Discussievragen

Vraag 1

Wat is de relatie tussen de arresten Dassonville en Tabaksreclamerichtlijn?

Vraag 2

Bespreek de ontwikkeling in de rechtspraak inzake het vrij verkeer van goederen in het licht van de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Europese Unie. Welke ontwikkeling in de rechtspraak kunt u ontwaren? Ga in ieder geval in op de arresten Dassonville, Cassis de Dijon, Keck en Mithouard en Italiaanse aanhangwagens, en Mickelsson en Roos, en de relevante verdragsartikelen.

Vraag 3

In het verlengde van (2), wat is het nut geweest van Keck en Mithouard en houdt deze redenering stand in het licht van de daaropvolgende rechtspraak?

Vraag 4

Bestudeer artikel 114 VWEU. Vormt dit artikel naar uw oordeel een (vrijwel) onbegrensde harmonisatiebevoegdheid voor de Europese Unie? Waarom wel of waarom niet?

Vraag 5

Welk probleem probeert Cassis de Dijon op te lossen? Creëert deze oplossing een juiste balans tussen de belangen van lidstaten en EU en tussen economische en niet-economische belangen?

Vraag 6

In het verlengde van (5), hoe worden de leerstukken uit Cassis de Dijon beheersbaar gehouden door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU)?

Casus

Casus Het bedrijf ‘’New Pharmacy’’ is een online apotheek gevestigd in Neerlandië, een lidstaat van de Europese Unie, en verkoopt zowel medicijnen op recept als vrij verkrijgbare medicijnen aan consumenten. New Pharmacy voldoet aan alle door de Neerlandische overheid gestelde vergunningseisen voor apotheken. Bestellingen gaan volledig online en het bedrijf heeft behalve het hoofdkantoor geen fysieke vestigingen. Voor medicijnen op recept moeten klanten in het bestelformulier aangeven welke klachten zij hebben, waarna één van de huisartsen in dienst bij New Pharmacy de bestelling controleert en dient goed te keuren. New Pharmacy verkoopt zowel binnen als buiten Neerlandië. Door het ontbreken van fysieke locaties en de lage overheadkosten kan New Pharmacy medicijnen goedkoper aanbieden dan haar concurrenten. Dit is tegen het zere been van de vereniging van apothekers in Bretagnië, een andere lidstaat van de EU.

De omzet van Germaanse apothekers is in de afgelopen jaren sterk gedaald doordat steeds meer Bretagniërs hun medicijnen online bestellen uit Neerlandië. Bretagnië heeft traditiegetrouw strenge medicijnenwetgeving die tot doel heeft de gezondheid van patiënten en consumenten in het algemeen te beschermen. Zo mogen medicijnen alleen worden verkocht aan consumenten door ondernemingen met een apothekersvergunning. Voor een dergelijke vergunning moet de aanvrager voldoen aan diverse eisen. Zo mogen zowel medicijnen op recept als de meeste medicijnen zonder recept alleen worden verkocht in fysieke winkels, moet er te allen tijde ten minste één medewerker met een afgeronde farmaciestudie aanwezig te zijn in de winkel, en mogen medicijnen op recept bovendien alleen worden verkocht door medewerkers met een afgeronde farmaciestudie. Hiermee beoogt de Bretaanse wetgeving een degelijke voorlichting aan de consument te garanderen.

Daarnaast zijn de prijzen van medicijnen op recept – zowel de prijzen tussen distributeurs en apothekers als die tussen apothekers en consumenten – in Bretaanse wet- en regelgeving vastgelegd. Deze prijzen worden eenmaal per twee jaar door de overheid vastgesteld in overleg met de diverse belanghebbenden. Hiermee beoogt Bretagnië te voorkomen dat distributeurs en apothekers niet de gezondheid van de patiënt, maar het maken van winst als primair doel stellen. De Bretaanse vereniging van apothekers doet een handhavingsverzoek aan de Bretaanse overheid om de verkoop van medicijnen (met en zonder recept) door New Pharmacy aan Germaanse consumenten te verbieden. Het bevoegde bestuursorgaan van de Bretaanse overheid geeft gehoor aan dit verzoek en verbiedt per direct alle activiteiten van New Pharmacy binnen Bretagnië, inclusief het leveren aan alle consumenten met een Bretaans adres.

Is het verbod van New Pharmacy door de Bretaanse overheid in overeenstemming met het vrij verkeer van goederen? Bespreek zowel voor- als tegenargumenten. Geef indien noodzakelijk aan welke aanvullende informatie u verder nodig hebt voordat u een definitieve conclusie kunt trekken.

Casusvragen

Wat is hier het verbod? Om medicijnen  te verkopen aan Bretaanse consumenten. Twee regels: een vergunningsstelsel voor het hebben van een apotheek en een stelsel voor het vastleggen van de prijs. Aan de eerste voorwaarde voldoet New Pharmacy zeker niet, en waarschijnlijk dus ook de tweede regel omdat ze medicijnen goedkoper aanbieden. Mag dat?

Vraag 1

Is er harmonisatie?

Vraag 2

Kijken of het EU-recht van toepassing is?

Vraag 3

Vrij verkeer van goederen?

Vraag 4

Is er sprake van een invoerbeperking/ handelsbelemmering?

Vraag 5

Rechtvaardiging?

Antwoordindicatie discussievragen

Vraag 1

In het arrest Dassonville wordt bepaald wat onder het begrip maatregel van gelijke werking wordt verstaan van artikel 34 VWEU. Een maatregel van gelijke werking is iedere handeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren. Daaronder vallen in ieder geval de maatregelen die alleen van toepassing zijn op ingevoerde producten, maar ook maatregelen die geen formeel onderscheid maken, maar toch een belemmering van de import tot gevolg zouden kunnen hebben.  Er zijn dan redelijke maatregelen toegestaan ter bescherming van gerechtvaardigde belangen, zolang een Unieregeling ontbreekt en de maatregel objectief gerechtvaardigd is.

Bij de Tabaksreclamerichtlijn gaat het over de inhoudelijke waarborgen van het attributiebeginsel. Toen het Europees Parlement en de Raad deze richtlijn afkondigden, was het onduidelijk of het werkingsverdrag wel een rechtsgrondslag bevatte voor deze richtlijn. De inhoud van de richtlijn leek immers meer gericht te zijn op de bescherming van de volksgezondheid dat op het daadwerkelijk instellen of verbeteren van de werking van de interne markt voor tabaksreclame.

Vraag 2

In het arrest Dassonville wordt bepaald wat onder het begrip maatregel van gelijke werking wordt verstaan van artikel 34 VWEU. Een maatregel van gelijke werking is iedere handeling der Lid-Staten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren. Dit begrip kan als heel breed worden gezien. Maar die brede interpretatie heeft gevolgen voor de bevoegdheidsverdeling, omdat heel veel regels van lidstaten onder dat begrip vallen. Desalniettemin mogen de lidstaten wel redelijke maatregelen maken om onredelijke mededinging te voorkomen. Er wordt veel weggenomen van bevoegdheid voor de lidstaten, maar het Hof geeft wel iets terug. Je mag in ieder geval wel redelijke maatregelen nemen, maar het is lastig om te bepalen wat redelijk is. In ieder geval mag de handel mag er niet door worden belemmerd, 36 VWEU (rechtvaardigingsgronden) en er mogen geen verkapte discriminatiegronden zijn.

In het Cassis de Dijon komt het Hof terug op de overweging uit Dassonville over redelijke en eisen en creëerde de zogenoemde Cassis-rechtvaardiging. Belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandeling der betrokken producten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten, ze noodzakelijk maken. Uitgangspunt is de wederzijdse erkenning van de normen van de lidstaten. Producten die voldoen aan de regels van één lidstaat en daar legaal in de handel zijn gebracht, moeten dus ook in de handel kunnen worden gebracht in de andere lidstaten.  Eén van de twee toevoegingen zijn dat er meer rechtvaardigingsgronden beschikbaar worden gesteld. Zie de eerdere uitleg daarvan in Ro. 6 van Dassonville. Daar staat een verdere uitleg van redelijke maatregelen. Het Hof verandert niks aan de maatregel van de gelijke werking, maar ze voegen iets toe. Er is namelijk een dubbele last: je moet voldoen aan de regels in je nationale wetgeving, maar ook aan de andere wetgeving van de andere lidstaat. Dit is de wederzijdse erkenning. Zo niet: maatregel van gelijke werking. Het beperkt opnieuw de bevoegdheid van de lidstaten om opnieuw regels te stellen voor hun producten. Lidstaten krijgen meer ruimte en vrijheid, maar het is niet hun bevoegdheid om te bepalen welke dwingende reden je gaat beschermen.

In Italiaanse aanhangwagens en Mickelsson en Roos onderzoekt het Hof of een gebruiksregeling een aanzienlijke invloed kan hebben op het consumentengedrag, dat dan weer een negatieve uitwerking kan hebben voor de toegang van dit product tot de markt van deze lidstaat. Hiervan is sprake als indien het gebruik aanzienlijk wordt beperkt of indien deze producten niet langer kunnen worden gebruikt op de kenmerkende en inherente wijze. De consequentie van deze aandacht voor de marktoegang is dus dat ook consumenten en handelaren in zaken zonder kennelijk grensoverschrijdend element een beroep kunnen doen op artikel 34 VWEU. Het probleem is hier dat je wel een product mag kopen, maar niet mag gebruiken. We hebben nu de verschillende categorieën maatregelen:

• Maatregelen die voldoen aan de maatregel van gelijke werking
• Verkoopmodaliteiten (Dit zijn geen maatregelen van gelijke werking, tenzij ze niet voldoen aan de mitsen van Keck)
• Maatregelen die discrimineren (dat zijn altijd maatregelen van gelijke werking)
• Iedere andere maatregel die de rechtstoegang belemmert

Mickelsson en Roos: in Ro. 24 een opsomming van de rechtspraak. Discriminerende maatregelen, producteisen en markttoetredingstoets. (Belemmering van markttoetreding). Een nationale regeling kan in beginsel als evenredig worden beschouwd op voorwaarde dat de bevoegde nationale autoriteiten verplicht zijn dergelijke uitvoeringsmaatregelen te nemen en vervolgens dat die autoriteiten de hun op dit punt verleende bevoegdheid daadwerkelijk hebben uitgeoefend en de gebieden hebben aangewezen die aan de voorwaarden van de nationale verordening voldoen en ten slotte dat dergelijke maatregelen zijn vastgesteld binnen een redelijke termijn na de inwerkingtreding van die verordening. 

In Keck en Mithouard creëerde het Hof de zogenoemde Keck-uitzondering voor nationale regelingen inzake verkoopmodaliteiten. Deze uitzondering geldt voor nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van ingevoerde producten. In Keck is de verkoopmodaliteit een verbod op het verkopen van goederen onder de inkoopprijs. Als je te maken hebt met een verkoopmodaliteit (de manier waarop een product verkocht wordt) en als het aan de twee voorwaarden voldoet van Ro 16, dan is het geen maatregel van gelijke werking. Het voordeel daarvan is dat het niet gerechtvaardigd hoeft te worden. De maatregel moet evenredig zijn. De lidstaat moet aantonen dat de maatregel geschikt en gerechtvaardigd is, de lidstaat heeft nu met Keck niet de bewijslast. Degene die de maatregel aanvalt heeft de bewijslast om aan te tonen dat de twee mitsen van Keck niet toepasbaar zijn.

Vraag 3

Het nut is geweest om te kijken of er sprake is van een toetredingsbelemmering. Over het algemeen resulteren regels betreffende verkoopmodaliteiten niet in een dubbele last en hebben zij daarmee slechts een indirecte invloed op de handel tussen de lidstaten. Om te verzekeren dat er inderdaad geen dubbele last ontstaat als gevolg van de verkoopmodaliteit, stelt het Hof een markttoetredingstoets. Maar de Keck-exceptie is wel minder revolutionair dan gedacht, immers in Van Tiggele liet het hof blijken dat het niet onwelwillend stond ten opzichte van prijsregulering door lidstaten, zolang daardoor de markttoetreding maar niet wordt belemmerd.

Vraag 4

Artikel 114 VWEU bevat een algemene harmonisatiegrondslag voor de interne markt. Het artikel bevat een procedure die eerst doorlopen moet worden voordat de strengere maatregel kan worden toegepast. Het staat dus geenszins in de weg aan totale harmonisatie. Op grond van artikel 114 lid 6 VWEU kan de commissie de betrokken nationale bepalingen afwijzen. Dat betekent dus dat de commissie in principe alle nationale bepalingen kan afwijzen en een totale harmonisatie kan opleggen.

Vraag 5

Het probleem met hoe het zit met producten die op de markt zijn gebracht in lidstaten die in het geheel geen regels kennen voor alcoholpercentages. Ten eerste bestaat de mogelijkheid om tot een gezamenlijke norm te komen door middel van het afkondigen van harmonisatiemaatregelen. Ten tweede hebben lidstaten nog steeds de mogelijkheid om dwingende vereisten te beschermen door middel van hun nationale regels.

Vraag 6

Door in het arrest Deense Flessen te bepalen dat de Cassis-rechtvaardiging uit vier voorwaarden bestaat:

1. De regeling van de Europese Unie (harmonisatie) ontbreekt.
2. De nationale regeling moet zonder onderscheid van toepassing zijn.
3. De nationale regeling is gerechtvaardigd door dwingende eisen van Unierecht.
4. De nationale regeling moet evenredig zijn aan het doel; lidstaten moeten het middel kiezen dat het vrije handelsverkeer het minst belemmert.

Antwoordindicatie casusvragen

Vraag 1

Blijkt niet uit de casus.

Vraag 2

Als er geen harmonisatie plaats heeft gevonden, is het Verdrag toepasbaar. Voor vrijheden in het verdrag moet er sprake zijn van een grensoverschrijdend effect. De dingen die onder de vrijheden vallen moeten de grens overgaan, in dit geval zijn dat goederen. Harmonisatie en grensoverschrijdend gedrag vallen onder het beoordelingskader. Het Verdrag is toepasbaar als er een grensoverschrijdend element is. Art 34 VWEU is het beoordelingskader.

Vraag 3

Ja, er worden medicijnen verkocht van lidstaat A naar lidstaat B.

Vraag 4

Ja, er zijn wel eisen, maar die worden niet gesteld aan het product. Dus het is geen situatie als in Cassis. Marktoetredingstoets is een restcategorie, dus eerst kijken of het onder één van de andere categorieën valt. Je moet goed uitleggen waarom het gaat over Keck. Het gaat over verkoopmodaliteiten, onder welke voorwaarden producten worden verkocht. In dit geval gaat het over een regel over wie de medicijnen mag verkopen. Je moet nu kijken naar de mitsen van Keck.

• Mits 1 Alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien. Ja, de activiteit is verkoop aan de consument, New Pharmacy is daarmee bezig.
• Mits 2 Rechtens dezelfde invloed op nationale producten. Je hebt hier producten die verkocht worden uit Neerlandië en Bretagnië. De regel geldt voor iedereen. Heeft die ook feitelijk dezelfde invloed? Het punt van Keck is bij verkoopmodaliteiten kijk je niet meer of er sprake is van een belemmering. Je kijkt namelijk of er directe discriminatie is. Het is geen eerlijke vergelijking als je de apotheek uit Neerlandië vergelijkt met de andere bestaande Bretaanse  apothekers. New Pharmacy is niet meer actief, want als ze actief willen worden moeten ze een nieuw pand kopen. Dus je moet ze vergelijken met de Bretaan die ook een apotheek wil beginnen, en niet de Bretanen die al een apotheek hebben!

Dus er zijn twee groepen: potentiele apothekers in Bretagnië en potentiele apothekers in Neerlandië of een bestaande apotheek uit Bretagnië en een bestaande apotheek uit Neerlandië. Voor de New Pharmacy kunnen ze alleen online verkopen. Apothekers uit Neerlandië kunnen daarom nooit concurreren met de apothekers uit Bretagnië, omdat je niet vanuit Bretagnië een medicijn gaat kopen uit Neerlandië. Vaste prijzen systeem is niet zo makkelijk te beantwoorden of dat een verkoopmodaliteit is (je moet Scotch Whiskey Association goed lezen). Als dit komt op het tentamen mag je het behandelen onder Keck of onder een andere maatregel, maar je moet het wel goed uitleggen! In beide gevallen zal je concluderen dat het een belemmering is. Is er feitelijk dezelfde invloed? Waarom is een vaste prijs nadeliger voor het buitenland dan in het binnenland? Omdat een consument het liever dichtbij haalt dan van een internationaal bedrijf.

Vraag 5

Maatregelen van gelijke werking kunnen gerechtvaardigd worden op grond van artikel 36 VWEU en dwingende reden van algemeen belang.Volksgezondheid wordt gerechtvaardigd op grond van artikel 36 VWEU en consumentenbescherming is een dwingende reden van algemeen belang. Daarna moet je kijken naar de evenredigheid, noodzakelijkheid en geschiktheid. Argumentatie op het gebied van evenredigheid, moet je doen op basis van het arrest Scotch Whiskey Association.