Hoorcollegeaantekeningen 15/16

Kwalificaties van rechtspersonen: Bestuur

Het bestuur van de nv, bv, stichting of vereniging heeft de verplichting om de rechtspersoon te besturen. Deze nietszeggende bepaling wordt ruim uitgelegd in jurisprudentie, namelijk arrest ABN AMRO. Het bestuur bepaalt de strategie, niemand anders. Het bestuur bepaalt de dagelijkse gang van zaken, niemand anders.

Algemene vergadering van aandeelhouders

De algemene vergadering heeft de bevoegdheid om bestuur te benoemen in art. 132 en 242 BW, commissarissen te benoemen in art. 134 en 244 BW en deze mensen allemaal te ontslaan volgens art. 142, 144, 252 en 254 BW. Daarnaast heeft het ook een restbepaling in art. 217 BW, waarin staat dat elke niet specifiek toegewezen bevoegdheid toebehoort aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

Intern toezicht op bestuur

Het toezicht op het bestuur kan op twee manieren. De eerste is via een niet-uitvoerend bestuurslid of meerdere niet-uitvoerende bestuursleden. Dit is geregeld in de artikelen 129a en 239a BW. Deze bestuurders hebben een controletaak die ze niet mag worden ontnomen. Dit wordt het monistische model genoemd.

De andere optie is om een raad van commissarissen in het leven te roepen via art. 140 en 250 BW. Deze commissarissen fungeren los van het bestuur en kunnen alle controlerende maatregelen treffen. In dit model, het dualistische model, zijn er dus twee organen. Een heeft de leiding en de ander controleert dit.

In art. 140 en 250 wordt ook nog aangegeven dat een raad van commissarissen alleen kan bestaan als er geen toepassing gegeven wordt aan art. 129a of 239a BW. Een niet-uitvoerend bestuurder kan dus niet bestaan in een vennootschap terwijl er een raad van commissarissen is.

Stichting- en verenigingsbestuur

Voor stichtingen en verenigingen is er vrijwel niets geregeld in de wet. In art. 2:44 en 2:291 BW staat hetzelfde nietszeggende artikel over bestuur als bij de bv en de nv. De vereniging kent geen algemene vergadering van aandeelhouders, maar een algemene ledenvergadering. Een stichting heeft een ledenverbod, dus het enige verplichte orgaan van een stichting is het bestuur. De statuten kunnen meer regelen wat betreft extra organen, maar de wet doet dat niet.

Structuur-nv en –bv

Een structuur-nv of –bv is een gekwalificeerde kapitaalvennootschap. De vennootschap moet voor drie jaar lang aan drie verschillende criteria voldoen.

• Een bij Koninklijk Besluit genoemd bedrag voor kapitaal.

• Er is een Ondernemingsraad, conform de WOR.

• Er zijn minstens 100 werknemers werkzaam in Nederland.

Het bij Koninklijk Besluit genoemde bedrag is 16 miljoen. Dit staat niet in de wet, dus dat moet je onthouden! Het gevolg is dat er een aantal zaken verplicht gesteld worden, zoals de raad van commissarissen in art. 158 en 268 BW. Hiermee wordt een niet-uitvoerend bestuurslid onmogelijk gemaakt.

Besluiten

Besluiten moeten redelijk en billijk zijn, conform art. 2:8 BW. Iedere betrokkene moet zich dus te allen tijde normaal gedragen. Strijd met dit beginsel leidt tot vernietigbaarheid van het besluit.

Organen als de raad van commissarissen, de algemene vergadering en bestuur nemen allemaal besluiten. De verantwoordelijkheid voor het besluit ligt bij het orgaan dat het besluit neemt.

Een besluit wat strijdig is met wetgeving of statuten of een voorprocedure vereist, is nietig, tenzij er wettelijk vernietigbaarheid geregeld is.

Een voorbeeld van een schending van redelijkheid en billijkheid is het ontslaan van een bestuurder en die vervolgens niet horen. Dit is een schending van hoor en wederhoor en is dus vernietigbaar.

In de zaak AFC Ajax wilde Johan Cruijff aanwezig zijn bij een vergadering van de raad van commissarissen en hij kreeg in cassatie gelijk. Hij was te kort van tevoren opgeroepen en de besluiten waren dus vernietigbaar.

Vernietiging moet bij de rechter worden afgedwongen. Overigens bestaat er wel vernietiging buiten de rechter om, maar art. 2:15 BW sluit deze optie uit. De termijn voor vernietiging is 1 jaar. Na 1 jaar of bekrachtiging van de rechtshandeling is het vernietigbare besluit geldig en dus niet meer vernietigbaar. Er staat dan wel tegenover dat de kans voor vernietiging er geweest is.

Nietigheid gebeurt vanzelf. Een nietige rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben bestaan en daarom kunnen er geen rechtsgevolgen aan afgedwongen worden.

Werkgroepaantekeningen 15/16

Organisatie: Bevoegdheden AV

De algemene vergadering heeft de bevoegdheid om bestuur te benoemen, te ontslaan en te schorsen, blijkt uit art. 2:132 en 134 BW voor de nv en art. 242 en 244 BW voor de bv.

De algemene vergadering mag volgens artikelen 2:142, 144, 252 en 254 BW precies hetzelfde met leden van de raad van commissarissen. Daarmee wordt benoemen, ontslaan en schorsen bedoeld.

De algemene vergadering heeft in art. 121 en 231 BW het recht om de statuten te mogen wijzigen. Dit is dus voorbehouden aan alleen de algemene vergadering.

De algemene vergadering krijgt in art. 2:101 en 210 BW het recht om de jaarrekening vast te stellen. Let hierbij wel op, want omtrent de jaarrekening worden de taken verdeeld. Het vaststellen van de al gemaakte jaarrekening en deze als zodanig erkennen om klaar te maken voor publicatie is aan de algemene vergadering toebedeeld. Dit is dus de tweede stap uit het publiceren van de jaarrekening.

De algemene vergadering gaat volgens art. 2:105 en 216 BW de bestemming van de winst. Het artikel is niet heel expliciet, maar er wordt bepaald dat de winst de aandeelhouders ten goede komt. Daar moet het dan uit blijken.

Bevoegdheden bestuur

Bestuur heeft primair de bevoegdheid van besturen in art. 129 en 239 BW. Deze bevoegdheid wordt ruim uitgelegd in het arrest ABN AMRO, waar het bestuur de bevoegdheid krijgt om zelfstandig de strategie te bepalen (lange termijn) en de dagelijkse gang van zaken vast te stellen (korte termijn).

Het bestuur is wel verplicht een administratie te voeren, volgens art. 3:15i BW. De verwoording is een tikje onmogelijk, maar de rechten en plichten van de bv of nv moeten te allen tijde kenbaar zijn voor derden.

Het bestuur maakt de jaarrekening op. Dit staat met zoveel woorden in lid 3 van art. 101 en 210 BW. Dat houdt in dat het bestuur de relevante informatie over de onderneming bij elkaar pakt en daar een jaarrekening van maakt. Dit is zeg maar ‘het harde werk’ van het opstellen. Dat is dus de eerste stap, waar de algemene vergadering de tweede verricht.

Het bestuur mag de bv of nv vertegenwoordigen naar buiten toe. Dit is voorbehouden aan het bestuur en het bestuur alleen in art. 2:130 en 240 BW.

De bv kent een balanstest en een uitkeringstest. De uitkeringstest verricht op grond van art. 2:216 lid 2 BW het bestuur. In nv-recht komt geen soortgelijke bepaling voor.

Bevoegdheden commissarissen

Primair houdt de raad van commissarissen zich bezig met advies en toezicht, zie art. 2:140 of 250 BW. Met advies wordt bedoeld dat ze het bestuur met raad bijstaan, zie lid 2. Art. 2:142 en 252 BW geven aan dat specifieke eisen aan commissarissen mogen worden opgenomen in de statuten, wat het dus heel logisch maakt dat zij het bestuur adviseren. Commissarissen hebben immers een bepaalde vaardigheid of opgedane kennis, waarmee ze het bestuur van dienst kunnen zijn.

Binnen het structuurregime worden de bevoegdheden van commissarissen uitgebreid. In art. 162 en 272 BW zijn de bevoegdheden om bestuurders te benoemen, schorsen en te ontslaan overgeheveld naar de raad van commissarissen. Daarnaast bestaat er een goedkeuringsregime voor bestuursbesluiten in art. 2:164 en 274 BW. Voordat het bestuur een besluit wil nemen, moet de raad van commissarissen goedkeuring verlenen voor het uitvaardigen van dit besluit.

Structuurregime

Om aan het structuurregime te voldoen, moet er volgens lid 2 van art. 153 en 263 BW voldaan zijn aan drie criteria. Er moet een bij koninklijk besluit vastgelegd bedrag zijn. Dat is 16 miljoen euro op het moment, maar dit is nergens in de wetbundel vastgelegd. Ten tweede moet er een ondernemingsraad zijn volgens de WOR. Hoe deze in zijn werk gaat is geen aandacht aan besteed. Het laatste criterium is dat er 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Dan gelden er wel extra verplichtingen, zoals een raad van commissarissen.

Om deze verplichtingen te omzeilen, wordt er voor gezorgd dat werknemers te werk gesteld worden in het buitenland, een paar contracten niet verlengd worden of dat er veel kapitaal uitgegeven wordt om maar niet aan de structuurregimecriteria te voldoen.

Statutenwijziging

Een statutenwijziging kan alleen door de algemene vergadering, met inachtneming dat de algemene vergadering op redelijke termijn van tevoren een oproeping ontvangen moet hebben en er een agenda moet zijn. Er mag niet gestemd worden over andere zaken, tenzij iedereen toch instemt dat stemming over niet van tevoren aangevoerde agendapunten mag.