Waar baseert de rechter zijn rechtsvormende taak op?

Wat is rechtsvorming, mag de Hoge Raad recht vormen en waar liggen de grenzen?

Politiek en recht zijn voor juristen twee geheel verschillende zaken. Toch is rechtspraak soms politiek. Denk bijvoorbeeld aan de vraag die aan de bestuursrechter werd voorgelegd of Sinterklaas zijn Zwarte Pieten mocht behouden. De rechtbank stelde dat de burgemeester van Amsterdam er nog eens over na moest denken of hij de feestelijke intocht met Zwarte Pieten kon toestaan. Kan zo’n politieke rol voor de rechter gerechtvaardigd worden? Ja, want we leven in een rechtsstaat. Dit houdt in dat het recht gehandhaafd moet worden, ook als dat niet altijd even goed uitkomt. De rechter spreekt recht, hij spreekt geen persoonlijke voorkeur uit. De vraag die dan rijst is wie bepaalt wat het recht moet inhouden. Rechters zelf zijn van mening dat zij enkel vaststellen wat door anderen is bedacht. Montesquieu verwoordde dit als volgt: de rechter is slechts de ‘bouche de la loi’. Deze opvatting heeft nog wel invloed, maar het is niet meer het uitgangspunt. De rechter heeft immers een rechtsvormende taak verkregen. De rechter helpt de wetgever door het vullen van leemten in het recht. De rechter begint echter ook oplossingen te zoeken voor problemen die de wetgever niet vergeten is, maar te ingewikkeld vindt. Denk bijvoorbeeld aan het stakingsrecht en euthanasie.

In 2005 vraagt Kortmann zich af waar de rechter zijn rechtsvormende taak eigenlijk op baseert. Hij is van mening dat uitvoerende overheidsinstanties zich geen bevoegdheden of taken moeten toekennen. Tegenstanders van deze opvatting stellen dat rechterlijke rechtsvorming geen keuze is, maar noodzaak. Het blijft echter de vraag waar de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter precies vandaan komt en hoe deze begrensd wordt. Alvorens tot een beantwoording kan worden gekomen moet eerst worden bekeken wat rechterlijke rechtsvorming inhoudt. Dit wordt gedaan aan de hand van metaforen van Jugde Dredd, Montesquieu en Opzoomer.

Wat zegt Montesquieu over rechtsvorming?

Hij zegt over de rechterlijke functie dat de rechter een soort wiskundige is die een som oplost. In een democratie stelt de wetgever de algemene wet en is de rechter de ‘bouche’ van die wet. In een dictatuur heerst daarentegen willekeur en in een monarchie zijn de wetten vaag.

De democratische rechtsstaat kent drie typen rechtsvinding. Rechtsvinding is heteronoom wanneer de rechter eenvoudig een regel toepast en autonoom als hij geen rechtsregels heeft om toe te passen. Hiertussen zit de tussenpositie: de rechtsvinding als wetsvertolking door gevalsvergelijking. De taak van de rechter bestaat niet alleen uit de toepassing van vooraf gegeven algemene regels, maar andersom kan ook niet gesteld worden dat het recht geheel zwijgt over de voorliggende casus. Uit HR Quint/Te Poel volgt dat dan gezocht moet worden naar een oplossing die past bij de wel wettelijk geregelde gevallen.

Bij heteronome rechtsvinding is er geen sprake van rechtsvorming en bij autonome rechtsvinding juist wel. Het is echter de vraag hoe het zit met de tussencategorie wat betreft rechtsvorming. Kortmann stelt dat de rechter beter niet aan een rechtsvormende taak had kunnen beginnen. Tegenstanders stellen dat Kortmann in de negentiende eeuw is blijven hangen.

Wat is de grondslag van de rechtsvormende taak volgens Judge Dredd?

Judge Dredd is een stripfiguur die opspoort, veroordeelt en zijn vonnis executeert. Hierbij vermeldt hij ‘i am the law’. Dit komt niet overeen met het idee van de rechtsstaat. Dredd illustreert waarom we in een rechtsstaat vragen naar de grondslag van een bevoegdheid. De vraag van Kortmann naar de grondslag van de rechtsvormende taak is daarom niet gek.

Een openlijke rechtsvormende taak van de Hoge Raad past niet goed in het klassieke ideaal van wat de taak van de rechter is.

Veel auteurs zochten de grondslag voor de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter in de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Hierin kan de grondslag echter niet worden gevonden.

Volgens de visie van Opzoomer werd er recht gesproken voor er wetten waren en heeft het maken van wetten de ‘oude bron der natuur’ niet gestopt. Is deze oude bron dan de grondslag? Ook deze benadering is niet zonder problemen.

Wat is de context en het belang hiervan?

Alvorens wordt ingegaan op de grenzen van de rechterlijke rechtsvorming moet een onderscheid worden gemaakt tussen zaken waarin de rechter een klassieke civielrechtelijke of bestuursrechtelijke geschillenbeslechting doet, en zaken waarin de rechter regels toetst aan verdragsrecht. De context is van belang voor de begrenzing van de rechterlijke rol.

Als de rechter een wet toetst aan het EVRM, speelt hij niet meer de rol van wetgever-plaatsvervanger, maar van een grensbewaker. Wetgever en rechter zijn geen partners, maar staan tegenover elkaar. Als de rechter een regeling buiten toepassing laat of deze interpreteert in afwijking van de wetstekst en de kennelijke intentie van de wetgeving, dan is hij zelf verantwoordelijk voor het vullen van het gat in het recht.

Artikel 94 Grondwet is de grondslag voor rechtsvorming in het kader van toetsing aan verdragsrecht. Er moet alleen nog een grens worden gesteld die voorkomt dat de rechter op Judge Dredd gaat lijken.

Hoe wordt de rechterlijke rechtsvorming begrensd?

De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter worden bepaald door het beeld van de rechtspraak als een ‘oude bron der natuur’. De afbakening van de rechterlijke taak ligt waarschijnlijk in de functie rechtspraak, ter onderscheiding van de functies bestuur en wetgeving. De rechter moet zich dus beperken tot dat wat hij nog kan maken, als rechter. De ‘rechterlijke functie’ is de begrenzing. Dit is erg vaag, maar wel richtinggevend.

Sommige zaken zijn in het staatsrecht uitdrukkelijk of impliciet aan de wetgever voorbehouden. Deze zaken vallen overduidelijk buiten de rechtsvormende taak van de rechter. Dat vormen de buitengrenzen. Daarbinnen zijn de grenzen van de rechtsvormende taak flexibel. De wenselijkheid en noodzaak tot rechtsvorming moeten worden afgewogen tegen gezichtspunten die zich hiertegen verzetten. Deze gezichtspunten kunnen worden onderverdeeld in een drietal categorieën:

1. De rechter zoekt oplossingen binnen het stelsel van de wet en spreekt de letterlijke tekst van de wet in beginsel niet tegen.

2. Praktische factoren. Bijvoorbeeld de vrees van de rechter dat zijn uitspraak de rechtszekerheid in gevaar brengt.

3. Institutionele factoren. De rechter onderzoekt dan of de kwestie de aandacht van de wetgever al heeft of hij attendeert hem hierop.

Bij het toetsen aan Europees recht heeft onze rechter te maken met de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het EHRM. Hij gaat bij zijn interpretatie van het Nederlandse recht verder als hij een beroep doet op een duidelijke interpretatie van het EVRM door het EHRM.

Als hij het EVRM zelf moet uitleggen, dan beperkt hij zich tot de vaststelling dat de regeling in strijd is met het EVRM, maar dat dit een kwestie voor de wetgever is.

De Hoge Raad plaatst de vraag of hij tot rechtsvorming moet overgaan, indien hij toetst aan het EVRM, bovendien in de sleutel van de effectieve rechtsbescherming.

Mag de rechter recht vormen?

Het beoordelen van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad gaat veelal gepaard met beelden. Bijvoorbeeld het beeld van Montesquieu dat de rechter de regels mechanisch toepast. Dit is volledig heteronome rechtsvinding. Er bestaan echter ook beslissingen van de rechter waarin de rechtsvorming veel meer autonoom is.

Is de rechter wel bevoegd om de regel meer dan mechanisch toe te passen? De grondslag voor rechterlijke rechtsvorming moet institutioneel en contextueel worden begrepen. De grondslag is gezocht in de ‘oude bron der natuur’ van Opzoomer en, voor wat betreft het doorwerken van verdragsrecht, in artikel 94 Grondwet.

De grenzen van de rechtsvorming zijn eveneens te vinden in de oude bron der natuur. Bepaalde zaken vallen duidelijk buiten de grenzen van de taak van de rechter. Waar de grens verder precies ligt, is een kwestie van een concrete afweging van een concrete vraag in een concreet geval. De rechter wordt hierbij geholpen door gezichtspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad.