1. Inleiding

In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad het beslissingskader voor feitelijk leidinggeven nogmaals verduidelijkt. De Hoge Raad start bij de Slavenburgbeschikkingen en gaat vervolgens over naar het Drijfmest arrest en de daarbij behorende vaststelling van het daderschap van rechtspersonen. De Hoge Raad stelt in het arrest een actieve inmenging voorop. Deze actieve verschijningsvorm van feitelijk leidinggeven- ven kan bestaan uit (i) het leidinggeven in de normale betekenis van het woord, oftewel het actief en effectief aansturen van de gedraging(en) van de rechtspersoon. Daarnaast kan er sprake zijn van een situatie waar de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid. Ten Lotte (iib) gaat het om het geval waarin de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en waarbij de verdachte een zodanig initiatief heeft genomen, dat deze moet worden geacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan die verboden gedraging. Het (deels) zelf vervullen van de feiten staat niet in de weg aan het kunnen kwalificeren van feitelijk leidinggeven. Er kan zelf überhaupt geen ondergeschikte in beeld zijn. Onder omstandigheden (iii) kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Het enige uit het arrest dat wellicht het predicaat nieuw kan dragen zijn de overwegingen over de vaststelling van opzet van rechtspersonen en de opmerking dat ook een rechtspersoon feitelijk leiding kan geven. Het belang van dit arrest schuilt in het feit dat de Hoge Raad vasthoudt aan zijn bestaande rechtspraak en daarin ook geen millimeter beweegt. 

2. Veronderstelt opzet bij feitelijk leidinggeven?

2.1 Problemen met de tenlastelegging. 

Er kan slechts feitelijk leiding worden gegeven aan feiten waarvan men op de hoogte is. Je hoeft als feitelijk leidinggeven niet exact op de hoogte te zijn, het gaat om een geabstraheerde kenniseis. Er wordt gesproken van kennis van soortgelijke gedragingen. Wat het precies is, is niet geheel duidelijk maar het lijkt er in de praktijk op dat de feitelijk leidinggeven enkel kennis hoeft te hebben van de kernbestanddelen. Waar hoe en met wat hoef hij niet te weten. De kenniseis kan een probleem met de tenlastelegging opleveren. De kenniseis gaat over de genoemde gedragingen. Een te specifieke ten laste legging kan nogal bewijsproblemen opleveren. 

2.2 Onwetendheid in het algemeen? 

Door genoegen te nemen met kennis die in rechtstreeks verband staat met de in de tenlastelegging genoemde gedragingen is de kenniseis al enigszins verruimd. Een soort generiek of globaal opzet volstaat. De kennis die vereist is, is echter meer dan het enkele vage vermoeden dat er binnen de onderneming iets niet helemaal ok is. Hoe groter de onderneming, hoe geloofwaardiger het verhaal dat de handelingen van de ondergeschikte niet bekend waren bij management. Helaas komen de laatste in rang in dergelijke organisaties daarmee het hoogst te hangen, en ontspringt management de dans. 

3 Het standpunt van de Hoge Raad en de consequenties?

Volgens de Hoge raad ligt er in feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste besloten. A-G Vellinga heeft als standpunt dat voor het feitelijk leidinggeven aan overtredingen en culpoze misdrijven niet noodzakelijk zou moeten zijn dat de leidinggevende op de hoogte was van de aan de rechtspersoon verweten verboden gedraging(en) of van soortgelijke gedragingen. 

Aan het standpunt van de Hoge Raad kleven nadelen (hoe zeer men ook anti Vellinga kan zijn). Met het standpunt van de Hoge Raad kom je namelijk weg met ondermaats leidinggeven. Daarmee wordt er dus een sanctie gezet op het vergaren van kennis over wat er gaande is in je eigen onderneming. Het is de kennis van de leidinggevende die de zorgplicht activeert: wie weet wordt verantwoordelijk. Hoe meer de leidinggevende zich inspant, hoe groter de kans is dat deze mogelijke strafbare feiten op het spoor komt en hoe gedetailleerder die informatie zal zijn. Het moment waarop die kennis wordt opgedaan is bepalend voor het intreden van de zorgplicht. Zolang die kennis ontbreekt is er geen zorgplicht en dus ook geen strafrechtelijke aansprakelijkheid. De omvang van de zorgplicht wordt vervolgens bepaald door wat de leidinggevende wist. Als de leidinggevende meer zicht heeft op de aard, ernst en omvang van de strafbare feiten, zal van hem ook een meer nauwgezette aanpak worden verwacht. Dit is een subjectivering van een in beginsel objectieve norm. Enkel als de feitelijk leidinggevende zich doelbewust onwetend houdt van strafbare feiten is dit anders. Dan heeft hij de strafbare gedragingen namelijk wel bewust aanvaard. 

4. Het voorstel van Vellinga?

De Hoge Raad wil niets weten van een dreigende risicoaansprakelijkheid wegens de angst voor een dreigende uitholling van het schuldbeginsel. Het beginsel wat hierbij relevant is, is dat er zonder schuld in de zin van verwijtbaarheid geen straf mag volgen. De Hoge Raad stoelt haar standpunt echter op iets anders, namelijk het opzet. Feitelijk leidinggeven wordt gezien als een deelnemingsvorm en bij deelneming hoort nu eenmaal opzet. 

4.1 Plegerschap of deelneming?

Hoewel functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven van oudsher grote gelijkenis vertonen, zijn ze op een bepaald punt zeer verschillend. Functioneel daderschap ziet in de regel op functioneel plegerschap, en dus op het zelf vervullen van de delictsomschrijving. De beoordeling van functioneel daderschap valt bij misdrijven uiteen in twee stappen. De eerste vraag gaat over toerekening van de gedraging. De tweede vraag gaat over de vervulling van de subjectieve delictsbestanddelen. Dat moet de functionele dader zelf doen en opzet of schuld moeten bij hem of haar persoonlijk aanwezig zijn. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven is afdoende dat de betrokkene kennis heeft van strafbare feiten die in rechtstreeks ver- band staan met de aan de rechtspersoon verweten verboden gedragingen. Het kan daardoor eigenlijk niet anders dan dat de Hoge Raad feitelijk leidinggeven beschouwt als een vorm van deelneming. Het loslaten van het opzetvereiste druist direct in tegen het deelnemingskarakter. De vraag die door Vellinga wordt opgeworpen heeft daarom een veel verdergaande implicatie dan men bij eerste aanblik zou denken. 

4.2 generiek opzet?

Als pleger dient deze zelf de delictsomschrijving te vervullen en dus ook over het daarin genoemde opzet te beschikken en het eventueel vereiste bijkomende oogmerk. Als deelnemer hoeft dat oogmerk echter niet bij de feitelijk leidinggever persoonlijk aanwezig te zijn. Voldoende is dat de leidinggever voorwaardelijk opzet heeft op het feit dat de rechtspersoon dat oogmerk heeft. 

5 Alternatieven?

Het voorgaande laat zien dat zowel aan de opvatting van de Hoge Raad als aan het voorstel van Vellinga serieuze nadelen kleven. Zijn er dan geen alternatieven? Met het uit elkaar groeien van functioneel daderschap en feitelijk leidinggeven als gevolg van de verruiming van de IJzerdraadcriteria zijn twee parallelle aansprakelijkheidsfiguren ontstaan die grotendeels hetzelfde doel hebben, maar als gevolg van een verschil in dogmatisch karakter andere voorwaarden stellen voor aansprakelijkheid. Er wordt daarom aangeraden vaker te kiezen voor functioneel daderschap en een op de zorgplichtgerichte benadering van de voorwaardelijk opzet toe te passen. Door het voor feitelijk leidinggeven benodigde opzet op de bovengenoemde wijze te benaderen kan worden voorkomen dat de ondermaats presterende en daarmee onwetende leidinggever beter af is dan zijn of haar collega die zijn of haar toezichthoudende taak wel naar behoren vervult.