Aantekeningen van week 1 t/m 5 van de hoorcolleges van het vak Algemene rechtsleer, jaar 3 blok 1 en blok 3 van Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht, gebaseerd op de hoorcolleges van 2014-2015. Met name het college over de invloed van Europees/internationaal recht op Nederlands recht is in de laatste paar jaar geactualiseerd, de overige colleges zijn voor het merendeel hetzelfde gebleven

Hoorcollege 1: Rechtsstaat en rechtspraak

In dit vak wordt gekeken naar het recht en de rechters vanuit een sociale en intellectuele context. We kijken niet langer door de ogen van de rechter naar het recht, maar we kijken naar wat de rechter precies doet en in welke omgeving hij bezig is met het recht. Rondom het recht wordt een sociale en intellectuele context gebouwd.

Dit college bestaat uit vier minicolleges.

De inhoudelijke opbouw van het vak.
In de eerste drie weken staat het instituut rechtspraak centraal. Er wordt vooral gekeken naar de sociale context. Op welke verschillende manieren kunnen we naar de rechter kijken? Wat zijn de methodes? In de tweede drie weken staat de rechtspleging zelf centraal. Het gaat dan vooral om rechtsvinding en rechtsvorming. Dit zegt iets over de bepaaldheid van het recht. Er wordt naar de rechtspleging gekeken in een rechtsfilosofische en rechtstheoretische context. In de laatste twee weken staat het idee van waarheidsvinding centraal. Het gaat hier niet over de bepaaldheid van het recht, maar over de bepaaldheid van de feiten. Hoe komen we achter de waarheid? Hoe kunnen we achterhalen wat er gebeurd is? De context is in de laatste twee weken vooral sociologisch en psychologisch.

Uit de opbouw blijkt dat we vanuit verschillende perspectieven naar het recht kunnen kijken. Het gaat er dus niet om wat de rechtsregel is en wat we met deze rechtsregel doen.

Er zijn verschillende typen vragen die gesteld kunnen worden met betrekking tot het kijken naar het recht vanuit een bepaalde context. Het stellen van vragen kan op een descriptieve manier en op een normatieve manier. Descriptief betekent het kijken naar hoe de dingen zijn en daar verslag van doen. Normatief betekent niet hoe de dingen zijn, maar het vellen van een oordeel over hoe de dingen zouden moeten zijn. De descriptieve manier van vragen stellen kan empirisch zijn (het verzamelen van data en het schetsen van een beeld van hoe de dingen zijn) of conceptueel (het uitvoeren van een analyse over wat men verstaat onder bepaalde begrippen). Bezig zijn met casuïstiek ligt eigenlijk op de scheidslijn tussen descriptief en normatief. Dit is interpretatief. Een interpretatieve vraag zou bijvoorbeeld kunnen zijn of een regel wel of niet van toepassing is op een casus. Het gaat hier niet om hoe dingen zijn of hoe ze zouden moeten zijn, maar over hoe ze zouden kunnen zijn. Bij elk van deze soorten vragen hoort een bepaalde manier van onderzoek doen.
 

De rechtsstatelijke inbedding.
In de maatschappij hechten we veel waarden aan noties als rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Het recht is ingebed in een bepaald rechtsstatelijk kader waaraan politieke overwegingen ten grondslag liggen. De essentie van de rechtsstaat ligt vooral in het onder controle brengen van macht en machtsuitoefening. Macht kan namelijk leiden tot machtsmisbruik en willekeur. Er zijn traditioneel vier aspecten van de rechtsstaat. De drie formele aspecten zijn legaliteit, machtenspreiding en democratische processen. Legaliteit betekent dat macht alleen mag worden uitgeoefend op basis van vooropgestelde regels. In het strafrecht is hiervan een belangrijk voorbeeld dat er geen straf mag worden opgelegd zonder een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. De machtenspreiding houdt de scheiding in van de diverse machten die we aan het recht toekennen. Er is een wetgever die regels maakt, een bestuur dat de regels uitvoert en een rechter die moet oordelen over situaties wanneer iemand zich niet aan het recht gehouden heeft. Zij staan in verhouding tot elkaar en controleren elkaar (checks and balances). De democratie valt in twee delen uiteen: we vinden het allereerst belangrijk dat we degene die macht heeft, kunnen kiezen. Daarnaast gaat de democratie ook over de manier waarop regels tot stand worden gekomen. Dit is het verschil tussen input en output. Niet alleen het tot stand komen van de wetgevende macht is democratisch gelegitimeerd, maar ook het wetgevingsproces zelf is democratisch ingericht. Het materiële aspect van de rechtsstaat vinden we terug in de grondrechten in Hoofdstuk 1 van de Grondwet. De grondrechten geven uiting aan de drie basale noties van vrijheid, gelijkheid en veiligheid.

De grote vraag is in hoeverre de rechtsstaat met de vier traditionele kenmerken nog steeds vanzelfsprekend is. Wij nemen veel dingen aan die helemaal niet vanzelfsprekend hoeven zijn, zoals het feit dat staat en samenleving samenvallen en dat onze staat een democratische rechtsstaat is.
 

Processen in de wereld die de rechtsstaat en dus ook de rechtspraak uitdagen.
Er zijn veel incidenten in de wereld en er zijn veel processen gaande. Deze processen worden ingedeeld in externe en interne processen. De externe processen houden internationalisering en mondialisering in: hoe gaan staten met elkaar om? Dit uit zich in het ontstaan van internationale organisaties en in het doorsijpelen van verdragsrecht in ons rechtssysteem. Mondialisering overstijgt internationalisering. Mondialisering gaat niet om de verschillende soevereine staten, maar om het mondiaal worden van bijvoorbeeld de economie. De verhoudingen in de wereld zijn diffuus geworden (denk aan de Oost-West verhouding). Het is onduidelijk hoe we de wereld moeten duiden. Er zijn nieuwe geografieën die macht hebben, zoals wereldsteden, grote olie- en voedselmaatschappijen en Google en Facebook. Verder zijn er grote internationale organisaties, non-gouvernementele organisaties en burgerlijke bewegingen die impact hebben op de verhoudingen in de wereld. De interne processen bestaan uit individualisering en ontworteling. Mensen twijfelen over waartoe zij behoren en in welke gemeenschap zij thuishoren.

De interne en externe processen zijn een uitdaging voor de rechtsstaat. Door de processen van internationalisering en mondialisering is fragmentatie en delocatie van macht ontstaan. Het is onduidelijk geworden waar de macht precies ligt en wie de machthebber precies is. Het is lastig om hiermee om te gaan. Eerst moet grip gekregen worden op waar de macht ligt. Daarna moet gekeken worden of er een andere invulling moet worden gegeven aan legaliteit: wie stelt de regels, voor wie gelden deze regels en waar gelden deze regels? Ook de machtenscheiding wordt door de processen beïnvloed: de nationale wetgeving en het nationale bestuur verzwakken door de invloed van internationaal recht. Misschien moeten we op een andere manier naar de machtenscheiding gaan kijken. Ook met betrekking tot de democratie rijzen er vragen: wat voor invloed hebben we precies op wat er besloten wordt? Met betrekking tot de grondrechten/mensenrechten is er een verschuiving te zien van vrijheid naar veiligheid. Een belangrijke vraag is wie verantwoordelijk is voor de grondrechten op mondiaal niveau.

De rechtspraak wordt ook door deze bedreigingen van de rechtsstaat geraakt. Er ontstaat een spanning tussen economische belangen en rechtsstatelijke waarborgen. Een belangrijke vraag is hoe de rechter moet omgaan met nationale en internationale grondrechten en mensenrechten. Ook is het niet duidelijk of de Nederlandse rechter buitenlands recht zou moeten gebruiken.
 

Individualisering: welke invloed heeft dit op de rechtsstaat en de rechtspraak?
We zien individualisering als een bevrijding van het juk van traditie. Het gaat om het zelf keuzes kunnen maken en het zelf je leven kunnen inrichten. De technologische ontwikkelingen (denk aan de mogelijkheid van abortus) en de afdwingbaarheid van mensenrechten hebben aan individualisering bijgedragen. We kunnen ook wat cynischer naar individualisering kijken. Het gaat namelijk ook om een proces van ontworteling en van het uiteenvallen van gemeenschap. Daarnaast hebben we wel de vrijheid om zelf keuzes te maken, maar het lijkt erop dat we geforceerd worden om keuzes te maken. Dit leidt tot onzekerheid, want wat is de juiste keuze? Over dit onderwerp schrijven Beck (forced individualisation) en Bauman (liquid society).

Het proces van individualisering is dus positief, maar het heeft wel neveneffecten. Dit heeft ook gevolgen voor de rechtsstaat en de rechtspraak. De relatie tussen burger en staat is anders geworden door individualisering. De burger is mondig geworden en is assertief. Hij onderwerpt zich niet zomaar aan het gezag van een ander. Gezag is dus in zijn geheel niet langer vanzelfsprekend (ook op scholen e.d. niet). De burger kijkt niet alleen meer naar de legitimatie van input, maar juist ook van de output. De burger is dus niet langer heteronoom volgzaam, maar autonoom assertief (zie Hol). Hij is kritisch en kijkt ook naar alternatieven voor rechtspraak, zoals mediation en andere vormen van geschillenbeslechting. De rechtspraak maakt een tegengestelde ontwikkeling door en wordt meer heteronoom. De rechtspraak was altijd een instituut: een organisatie door en voor rechters. Dit idee bestaat niet meer. De rechtspraak de-institutionaliseert. Deze de-institutionalisering is het gevolg van interne organisatorische processen, waarbij efficiëntie en doelmatigheid heel belangrijk zijn. De kwaliteit van rechtspraak wordt bepaald door de manier van rechtspraak: als professie (esprit de finesse) of als bedrijf (esprit de geometrie). Het gezag van de rechtspraak is niet vanzelfsprekend, maar wordt ook beoordeeld door de mensen die gebruik maken van de rechtspraak (esprit de politesse).

Hoorcollege 2: Procedurele rechtvaardigheid en nieuwe ontwikkelingen

Hoorcollege twee gaat over procedurele rechtvaardigheid. Er wordt onder andere gekeken naar de nieuwe ontwikkelingen in het bestuursrecht, het strafrecht en het civiel recht.

Rechtvaardigheid
Het is niet duidelijk hoe rechtvaardigheid moet worden vastgesteld. Loopt het vaststellen van rechtvaardigheid parallel met het vaststellen van bijvoorbeeld onrechtmatige daad of wanprestatie? Is de interpretatieruimte bij het vaststellen van rechtvaardigheid ruimer dan in het geval van het vaststellen van onrechtmatige daad of wanprestatie? Kan een casus worden opgelost aan de hand van het concept van rechtvaardigheid? Met een rechtvaardige uitkomst van een proces kunnen verschillende procespartijen iets anders bedoelen. Partij A zal vinden dat partij A gelijk heeft en partij B zal vinden dat partij B gelijk heeft. Een uitspraak van de rechter kan dus door de ene partij als rechtvaardig worden ervaren en door de andere partij als onrechtvaardig. Rechtvaardigheid kan dus waarschijnlijk iets te maken hebben met de uitkomst van een zaak. Rechtvaardigheid is een begrip dat subjectief wordt ervaren: of een uitkomst of een procedure rechtvaardig wordt gevonden, kan van persoon tot persoon verschillen. Intersubjectiviteit is een situatie waarin iedereen eigenlijk hetzelfde vindt. Als bijvoorbeeld iemand op een strafkamp wordt gestuurd omdat hij een bepaalde uitspraak heeft gedaan, dan vinden wij dat als hele samenleving onrechtvaardig. Veel individuen kunnen dus dezelfde mening hebben over wat rechtvaardig is of niet. Dit is mede afhankelijk van tijd en plaats. Er kan juist ook veel verdeeldheid zijn (denk aan de enkelband van Volkert van der G.).

Er is veel onderzoek gedaan naar rechtvaardigheid. Veel van deze onderzoeken zijn gericht op de uitkomst van een procedure (bijvoorbeeld de uitkomst van sollicitatieprocedures). De vooronderstelling was steeds dat de uitkomst van belang was voor wat de mensen van de rechtvaardigheid van de procedure vonden. De rechtvaardigheid van de uitkomst is de distributieve rechtvaardigheid. Uit de onderzoeken is dit ook gebleken: de uitkomst bepaalt de waardering van de procedure. Winnaars zijn tevreden met de procedure en verliezers niet. Dit was het beeld zoals het in de jaren ’60 nog was. Daarna ontstond een meer genuanceerde opvatting, namelijk dat de uitkomst niet allesbepalend is. Thibault en Walker hebben in 1975 een rollenspel gedaan met studenten, waarin aan zowel winnaars als verliezers van procedures werd gevraagd wat zij van procedures vonden. Winnaars uit verschillende procedures werden met elkaar vergeleken, net als verliezers uit verschillende procedures. Uit dit rollenspel bleek dat de uitkomst niet allesbepalend was, al was de uitkomst nog steeds wel heel relevant. Dit onderzoek van Thibault en Walker is aanleiding geweest voor onderzoek naar rechtvaardigheid van de procedure als zodanig, los van de uitkomst.

De rechtvaardigheidsvraag kan op een normatieve manier worden benaderd. Rechtvaardigheid wordt echter vaker empirisch onderzocht. Er wordt dan dus aan mensen gevraagd hoe zij een procedure hebben ervaren. Er wordt veel kwantitatief onderzoek naar rechtvaardigheid gedaan, maar door kwalitatief onderzoek kan meer inzicht worden gekregen in wat men vindt. Turven in kwantitatief onderzoek laat wel zien hoeveel mensen een procedure als rechtvaardig hebben ervaren en hoeveel niet, maar het laat niet zien waarom mensen een procedure wel of niet rechtvaardig vonden. Om hierachter te komen, is het interviewen van deze mensen in een kwalitatief onderzoek veel effectiever.

Vormen van procedurele rechtvaardigheid.
Leventhal heeft onderzoek gedaan naar procedurele rechtvaardigheid. Hij kwam met zes subcategorieën van procedurele rechtvaardigheid. Bies en Moag hebben daar nog eens vier vormen aan toegevoegd.

De eerste categorie van Leventhal is consistentie: procedures zijn altijd en voor iedereen gelijk. Procedures moeten dus voorspelbaar zijn en niet willekeurig. Willekeur wordt namelijk als onrechtvaardig ervaren. Het is belangrijk dat voorspelbaar en duidelijk is welke kant een procedure op gaat. Een procedure met een voorspelbaar verloop zal als rechtvaardiger worden ervaren dan een procedure die onvoorspelbaar en ondoorzichtig is. Een voorbeeld hiervan is het veranderen van procedures en het overgangsrecht dat wordt verzonnen voor lopende zaken. De wet wordt veranderd, maar de verandering geldt niet voor oude zaken. Dit heeft te maken met de voorspelbaarheid van deze zaken. De tweede categorie is de onbevooroordeeldheid: procedures zijn altijd vrij van vooroordelen. Dit is vooral toegespitst op de rechter. Het rechterschap moet in balans zijn. De rechter mag geen persoonlijke vooroordelen hebben over de zaken. Dit kan in de tijd nogal verschuiven: persoonlijke opvattingen van rechters hebben te maken met heersende opvattingen. Een paar eeuwen geleden zou het niet zo raar zijn als een rechter zou stellen dat hij homoseksualiteit verwerpelijk vond, terwijl dat nu absoluut niet meer denkbaar is. De derde categorie is kwaliteit en nauwkeurigheid: de besluitvorming moet nauwkeurig zijn en moet ook kwalitatief goed zijn. Denk aan zaken als Lucia de B. De nauwkeurigheid kan echter ook worden overdreven: de fietsende kantonrechter. Aan deze kantonrechter was een klein verkeersongeval voorgelegd. Hij had het dossier gelezen en besloot om zelf langs het kruispunt te fietsen waar het ongeval had plaatsgevonden. De werkelijke situatie bleek af te wijken van het dossier en de kantonrechter besloot om de werkelijke situatie mee te wegen in zijn oordeel, zonder de partijen hierbij te betrekken. Een modern, vergelijkbaar voorbeeld is de googelende rechter. In principe is dit hartstikke nauwkeurig, maar dit mag niet, omdat partijen niet de kans hebben gehad om zich over de situatie uit te laten. De vierde categorie is de corrigeerbaarheid: partijen moeten hun eigen fouten kunnen corrigeren en zij moeten de kans krijgen om fouten van de rechter te kunnen corrigeren door bijvoorbeeld hoger beroep. De vijfde categorie is representativiteit (‘’voice’’): ‘’ons soort mensen’’. Deze categorie wordt door mensen over het algemeen heel belangrijk gevonden. Mensen willen zelf hun punt kunnen maken op de manier waarop zij dat zelf willen. Zij moeten hun verhaal kwijt kunnen ter zitting. Mensen vinden het vaak belangrijk dat beide partijen in gelijke mate hun verhaal kunnen vertellen. Hiervoor is van belang dat er een zitting is voor de rechter. De zesde categorie is ethiek: de procedure stemt overeen met de ethiek en de persoonlijke normen en waarden van de partijen. Deze normen en waarden worden ontleend aan de groep waarmee partijen zich verbonden voelen (ligt dus dichtbij de vorige categorie). Voorbeeld: de politie beweerde dat een vrouw door rood reed en de vrouw beweerde dat dit niet het geval was. De verklaring van de politie weegt in zo’n geval zwaarder. De vrouw was het hier niet mee eens, omdat door rood rijden en liegen niet hoorde bij haar normen en waarden en de procedure dus ook niet.

Deze zes categorieën zijn kenmerken van de procedure zelf: de procedurele rechtvaardigheid in enge zin. De komende vier elementen gaan niet over de procedure zelf, maar hebben te maken met de interactie ter zitting. Deze zijn afgeleid van ‘’voice’’ (categorie vijf): de interactieve rechtvaardigheid.

De zevende categorie is oprechtheid en heeft vooral te maken met het gedrag van de rechter ten opzichte van de partijen. De rechter moet open en eerlijk zijn en niet misleidend in de communicatie met de partijen. Meestal gaat dit goed, maar soms ook niet. Er is onderzoek gedaan naar of partijen bij schikking dwang vonden uitgaan van de rechter. Eén van de partijen vond dat dit het geval was: de rechter had een voorlopig oordeel gegeven en had dit oordeel ook gemotiveerd. Hij had daarbij gezegd dat hij bepaalde argumenten van één van de partijen terecht vond. De partij die vond dat er sprake was van dwang, zei dat deze argumenten waren uitvergroot en dat er dus niet eerlijk gewogen was door de rechter. Of dit terecht is of niet, maakt niet veel uit. De partij heeft het zo ervaren. De achtste categorie is respect: de rechter gedraagt zich beleefd naar de partijen en is niet agressief. Het gedrag van rechters verschilt heel erg, omdat rechters verschillende persoonlijkheden hebben. Het is bijna onmogelijk om als rechter een andere persoonlijkheid te pretenderen. Een rechter leidt een zitting op een manier zoals hij zelf ook is: introvert of extravert. Het is goed voor een rechter om zichzelf te blijven. De negende categorie is het stellen van gepaste vragen: de rechter moet discriminatie en racisme voorkomen en beleefd zijn naar de partijen op het moment dat hij vragen stelt. De tiende categorie is uitleg: de procedure en de beslissing moeten voldoende worden uitgelegd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de behoefte van de partijen. Het is handig als de rechter eerst even uitlegt wat er gaat gebeuren en wat de gang van zaken is. Hij legt uit wie wanneer het woord krijgt en wat de procedure is. Teveel uitleg is niet goed, maar een korte uitleg helpt mensen om te wennen aan de omgeving en bovendien is het voor partijen goed om zich te kunnen plaatsen.

Er zijn dus in totaal tien vormen van procedurele rechtvaardigheid in ruime zin. De eerste zes categorieën vormen de procedurele rechtvaardigheid in enge zin. Nummers zeven tot en met tien gaan over interactieve rechtvaardigheid, nummers acht en negen gaan over interpersoonlijke rechtvaardigheid en nummers zeven en tien worden informatieve rechtvaardigheid genoemd.

Wat is nog niet duidelijk?
Er zijn echter ook veel dingen die we niet weten over de invloed van distributieve en procedurele rechtvaardigheid. In welke mate beïnvloeden zij elkaar? Hoe moeten de tien elementen van procedurele rechtvaardigheid onderling worden gewogen? Het is niet duidelijk welke van de tien het zwaarst of juist het minst zwaar wegen. Hierover wordt door onderzoekers verschillend gedacht. Wat is het effect van distributieve en procedurele rechtvaardigheid op naleving van de uitspraak? Betalen mensen bijvoorbeeld eerder een boete als zij de procedure rechtvaardig vonden? Wat is het effect op het vertrouwen in het algemeen in de rechtspraak? Deze vragen kunnen allemaal (nog) niet beantwoord worden en behoeven dus nader onderzoek.

Procedurele rechtvaardigheid in de praktijk.
In de praktijk houdt men zich bezig met het bevorderen van de rechtvaardigheid. Er worden veel experimenten en onderzoeken gedaan. Er wordt bijvoorbeeld onderzocht wat partijen, deurwaarders, advocaten en andere professionals van de procedure vonden en of zij tevreden waren over de procedure. Uit deze klantwaarderingsonderzoeken blijkt dat 70% tot 80% (zeer) tevreden is. Daarnaast wordt onderzocht wat mensen belangrijk vinden in procedures. Deskundigheid van de rechter staat hierbij bovenaan. Deskundigheid van de rechter heeft te maken met het rechtvaardigheidsgevoel over de uitslag: distributieve rechtvaardigheid. Op nummer twee staat ‘’voice’’: het eigen verhaal kunnen doen ter zitting. Dit heeft wel te maken met de procedurele rechtvaardigheid, net als nummer drie: een goede motivering.

Strafrecht
Promis: als de motivering uitgebreider is, zal de waardering van de procedure beter worden. Promis kost veel tijd en geld en het is dus niet mogelijk om alle uitspraken zo vorm te geven. Ook belangrijk is het spreekrecht voor slachtoffers. Dit is inmiddels wettelijk ingevoerd. Slachtoffers mogen zelf vertellen hoe zij alles ervaren hebben. In de zaak Robert M. mochten zelfs ouders het woord hebben. Dit heeft te maken met ‘’voice’’: het eigen verhaal mogen vertellen ter zitting.

Bestuursrecht
Het bestuursprocesrecht bij de rechtbank is sterk veranderd. Dit is met name het geval in verband met het finaal beslechten van geschillen door de bestuursrechter. Bestuursrechters mogen zelf voorzien in zaken waar vroeger het bestuursorgaan over ging. Ook houden bestuursrechters vroeger in de procedure zitting. Eerder in het proces zijn er meer mogelijkheden om tot een oplossing te komen. Het dossier hoeft op dat moment dus nog niet helemaal compleet te zijn. Er wordt hier dus vooral waarde gehecht aan categorie vijf: het vertellen van het verhaal ter zitting.

Civiel recht
Tegenwoordig is het standaard dat er in elke zaak een comparitie na antwoord is. ‘’Voice’’ is dus toegenomen, net als de kans op interactieve rechtvaardigheid in het algemeen. Alle elementen van procedurele rechtvaardigheid nemen toe door de comparitie na antwoord. De rechter komt in het proces tot het conflict door de belangenvraag te stellen: wat wilt u, los van het juridische, kwijt? Wat is de kern? Wat raakt u het meest? De belangenvraag gaat over het zoeken naar een onderliggende kwestie die een zodanige rol speelt dat het voor de rechter relevant is. De rechter is er namelijk niet alleen om een vonnis te maken, maar ook om tot een regeling te komen. Onderliggende gevoelens die eigenlijk buiten het geschil liggen, blijken voor de rechter van groot belang te kunnen zijn. Bij een vonnis heeft de rechter de regie. Hij of zij bepaalt welke informatie hij of zij wel of niet nodig heeft om een vonnis te maken. De regie als het gaat om het treffen van een regeling ligt bij de partijen. De rechter kan de partijen wel helpen bij het treffen van een regeling. Hij kan bijvoorbeeld de gesprekstechniek beïnvloeden, zodat het gesprek wat minder stroef verloopt. Ook kan de rechter een eigen idee inbrengen, met enige voorzichtigheid. Het is wel belangrijk om niet in het vaarwater van de dwangschikking te komen. Effecten zijn dat partijen zich beter voelen gehoord, dat zij zich voelen gerespecteerd, zodat zij de uitkomst van de zaak beter accepteren. Op het niveau van de samenleving neemt het vertrouwen in de rechtspraak toe.

Hoorcollege 3: De invloed van buitenlands recht op Nederlands recht

Het derde hoorcollege gaat over de invloed van buitenlands recht op het Nederlandse recht. Rechters komen onder druk te staan door recht van buiten.

Initiatief Taverne
Taverne heeft een wetsvoorstel ingediend over wat de Nederlandse rechter eigenlijk zou moeten doen met het internationale recht. Nu is het nog zo dat er in de kamer niet over de inhoud van een verdrag wordt gediscussieerd als Nederland een nieuw verdrag afsluit. Dit gebeurt slechts heel soms. Het effect hiervan is dat rechters weten niet hoe de Kamer het verdrag interpreteert en dus gaan ze zelf het verdrag interpreteren. Taverne wil dit veranderen. Hij wil een wet instellen waarin staat dat een verdrag met een ieder verbindende bepalingen als in art. 93 GW uitdrukkelijke goedkeuring van de Kamer moet hebben. Dit betekent dat er dan dus wel een debat moet plaatsvinden over de inhoud van het nieuwe verdrag. Het belangrijkste gevolg voor de rechter is dat er minder speelruimte is voor interpretatie. Volgens Taverne levert de nieuwe wet juist meer aanwijzingen voor de rechter op, omdat er meer duidelijkheid is over wat de Kamer van de inhoud van het verdrag vindt. De rechter kan dan opzoeken hoe de Kamer over het verdrag denkt. De nieuwe wet zal ook invloed uitoefenen op de scheiding der machten. De balans verschuift namelijk naar het parlement. De rechter raakt dus een klein beetje macht kwijt. Daarnaast zijn er minder mogelijkheden om via verdragen de burger een extra middel te geven tegen de uitvoerende macht. Het is lastig om als Kamer invloed uit te oefenen op de interpretatie van een verdrag als dat verdrag direct effect heeft op burgers, zoals mensenrechtenverdragen. Het wordt nog lastiger als er een toezichthoudend orgaan is op internationaal niveau.

Deze week gaan we, net als vorige week, naar verandering van de rol van de rechter, maar nu gaat het over de invloed van internationalisering. Het gaat dan om recht dat van boven komt (Europese Unie, internationale verdragen) en horizontaal (nationaal recht uit andere jurisdicties). Waarom speelt dit nu zozeer? Waarom is dit iets wat belangrijk is? Het beeld van wat een rechtsstaat is, is de laatste decennia aan het veranderen. Nationale rechtssystemen waren vroeger relatief gesloten. Het enige contact met de buitenwereld was het sluiten van (bilaterale) verdragen. De rechtssystemen zijn nu langzaam aan het openbreken. Het gesloten rechtssysteem wordt dus meer open. Dit levert vragen op over soevereiniteit en over welke rechter wat moet beslissen. Ontwikkelingen als globalisering, immigratie en het EU-recht versterken dit nog eens.

Wat moet de Nederlandse rechter hiermee? Wat is de functie van het buitenlandse recht binnen de nationale rechtspleging?

Verticale internationalisering
Nederland heeft een gematigd monistisch systeem (art. 93 en 94 GW), waardoor recht ‘’van boven’’ ingebakken zit in het rechtssysteem. EU-recht boort recht door de soevereiniteit heen (denk aan Van Gend & Loos en Costa/ENEL). De invloed van recht van boven is er al sinds ongeveer de jaren ’60. De rechter moet door het gematigd monistische systeem dit recht toepassen. Nederland kent het toetsingsverbod uit art. 120 GW: er mag niet getoetst worden aan de Grondwet. De rechter moet dus op zoek naar andere grondrechten uit bijvoorbeeld verdragen etc. Door het toetsingsverbod is de rol van de Grondwet relatief klein in vergelijking met andere landen, waardoor het buitenlandse recht een grotere rol gaat spelen. Het inroepen van internationaal recht door burgers is steeds normaler geworden.

Horizontale internationalisering
Wat moeten rechters doen met uitspraken die zijn gedaan in andere landen? Uit onderzoek is gebleken dat rechters steeds meer rekening houden met rechtspraak uit andere landen. Vaak wordt er niet naar rechtspraak uit andere landen verwezen in de uitspraak, dus het is vaak niet expliciet zichtbaar. Uit onderzoek is echter dus gebleken dat het steeds vaker gebeurt. Ook hebben rechters steeds vaker contact met rechters in het buitenland. Er is veel uitwisseling. De Hoge Raad is lid van een netwerk waarin de voorzitters van de hoogste rechters van Europese lidstaten samenkomen en allerlei dingen overleggen. Er is dus uitwisseling in de praktijk tussen rechters uit verschillende landen.

Wanneer is het nuttig voor een rechter om naar buitenlandse uitspraken te kijken? Kan dit beslissend zijn voor de uitspraak van de nationale rechter?

Het dialoog tussen rechters uit verschillende lidstaten
Rechtsvergelijking is vorm van transnational judicial dialogue. De rol van de rechters verandert, omdat rechtsordes openbreken. Rechters krijgen te maken met problemen die ook in andere landen spelen. Er is steeds meer invloed van buitenlandse actoren op allerlei gebieden. Hierdoor is er een streven naar uniforme rechtstoepassing. Kunnen we iets leren van hoe andere landen oplossingen vinden voor problemen op bijvoorbeeld het gebied van milieu? Ook bij de bescherming van fundamentele rechten speelt uniforme rechtstoepassing een belangrijke rol. Het recht zelf ontwikkelt ook. Er doen zich nieuwe vragen voor die in heel veel landen spelen. Rechters worden door technologische en maatschappelijke ontwikkelingen gedwongen om iets te doen met ervaringen van andere landen.

Wat gebeurt er bij de uitwisseling tussen nationale rechters? Is het echt een dialoog? Nee, niet echt. Het is meer het uitwisselen van uitspraken uit een ander land. Er is dus niet echt overleg tussen rechters uit verschillende landen. Daarnaast is er een probleem op het gebied van democratische legitimatie. Als rechters ideeën uit andere rechtsstelsels halen, dan zijn deze misschien niet democratisch gelegitimeerd. Dit is afhankelijk van hoe nauw er wordt gekeken naar wat democratie precies is.

Motieven voor het gebruik van rechtsvergelijking
Waarom halen rechters argumenten uit andere landen om tot een besluit te komen? Uit de interviews met rechters blijkt wat de redenen hiervoor zijn. Als er een maatschappelijk belang bij een zaak betrokken is, is er veel (media)aandacht voor de zaak. De rechter moet met goede argumenten komen om overtuigend te brengen hoe er tot een bepaalde uitkomst gekomen is. Verder kan rechtsvergelijking handig zijn met betrekking tot het opdoen van kennis over een nieuw probleem. De rechter doet dan inspiratie op uit uitspraken van rechters in andere jurisdicties. Verder speelt bij de hoogste rechters het belang van aansluiting bij de andere hoogste rechtscolleges in andere landen. Er wordt gekeken naar de kwaliteit van uitspraken van hoogste rechters. Deze worden dan gebruikt ter inspiratie, omdat het ten goede kan komen aan de kwaliteit van de eigen beslissingen. Ook kan rechtsvergelijking bijdragen aan het bepalen van de eigen positie ten aanzien van de ontwikkeling van het recht, zodat landen niet gaan achterlopen op andere landen. De rechter kan hiervoor zorgen door te kijken naar buitenlands recht. Hij kan op deze manier dus ook gaan voorlopen op andere landen.

Voorwaarden voor rechtsvergelijking
Onder welke omstandigheden kan er gebruik worden gemaakt van buitenlands recht? Er zijn randvoorwaarden waarmee rekening moet worden gehouden. Moeten argumenten uit het buitenland bijvoorbeeld slechts aanvullend zijn of doorslaggevend? Dit maakt veel verschil. Het gebruik maken van buitenlands recht als aanvulling en onderbouwend argument is minder omstreden en dus voor de rechter veiliger. Rechters zullen dus niet zo snel een argument uit buitenlands recht doorslaggevend achten. Ook belangrijk is of iets volledig wordt overgenomen (dat er bijvoorbeeld wordt gekeken naar wat alle EU-lidstaten op dit gebied hebben besloten) of dat er sprake is van ‘’cherry picking’’ (dat er bijvoorbeeld wordt gekeken naar wat een paar interessante landen op dit gebied hebben besloten). De rechter moet erop letten dat hij de beslissing goed kan motiveren. Praktische overwegingen zijn bijvoorbeeld de kennis van vreemde talen, de kennis van buitenlandse rechtssystemen, de kennis van de rechtshistorie, de specificiteit van rechtsvragen (de rechtsvraag mag voor vergelijking niet te algemeen zijn, want dat heeft geen zin) en de afweging van beschikbare bronnen.

Effecten van rechtsvergelijking
Wat zijn de effecten van het gebruik van buitenlands recht? Hoe werkt het opnemen van rechtsregels uit het buitenland (legal transplants)? Verschillen tussen juridische systemen maakt het transplanteren van rechtsregels erg ingewikkeld. Denk hierbij vooral aan het verschil tussen common law en civil law. Verder zijn culturele verschillen ook heel belangrijk. Hierdoor wordt transplantaties bijna onmogelijk. Transplantaties is daarom eigenlijk geen goede term. Irritaties is beter. Dit betekent dat het ene rechtssysteem iets haalt uit een ander rechtssysteem, maar het wordt ingepast in het eigen rechtssysteem. Irritatie veroorzaakt een dynamiek waarin een regel uit systeem A niet hetzelfde blijft in systeem B, maar zich aanpast aan het systeem. Bij transplantatie is dit niet zo.

De rechter heeft dus zowel horizontaal als verticaal te maken met buitenlands recht. Het kan ook om een combinatie hiervan gaan. Een zaak uit een ander land kan namelijk via het EU-recht invloed hebben op het Nederlandse recht.

Conclusie is dat dit alles vooral geldt voor de hogere rechters. De rechterlijke macht moet erg veel zaken afhandelen en heeft dus veel werkdruk. De lagere rechter zal dus niet steeds kijken naar wat buitenlandse rechters hebben gedaan. Vooral de hogere rechters hebben hier de mogelijkheid toe.

Hoorcollege 4: Rechtsvinding

Het vierde en het vijfde hoorcollege gaan over rechtsvinding en theorieën over rechtsvinding van Montesquieu tot Dworkin.

Deze week worden Montesquieu, Hart, het rechtsrealisme en een deel van Dworkin besproken. Bij Montesquieu gaat het over het praktisch syllogisme. Bij Hart gaat het over hard cases en judicial discretion. Hoe worden moeilijke gevallen opgelost? Het rechtsrealisme gaat over de onbepaaldheid van het recht.

Dworkin en Scholten komen volgende week aan bod. Bij Dworkin gaat het over hard cases en rechtsbeginselen. Ook dan komt de vraag aan bod hoe moeilijke gevallen worden opgelost. Als het over Scholten gaat, gaat het over interpretatiemethoden. Dit is een Nederlandse rechtstheorie.

Montesquieu
Montesquieu is een Franse denker die vooral bekend is geworden met zijn werk De l’esprit des lois uit 1748. Dit is een kritiek op de toenmalige politieke situatie in Frankrijk en vooral op Lodewijk XIV. Lodewijk XIV zei: ‘’ik ben de wet’’ (l’état, c’est moi). Het hoofdwerk van Montesquieu is geïnspireerd op de Glorious Revolution, waarin Willem III koning werd van Engeland. De macht van de koning werd begrensd en de constitutionele monarchie ontstond. In De l’esprit des lois vinden we het belangrijke De la constitution d’Angleterre. Montesquieu schreef dat er in iedere staat drie soorten machten zijn: de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. De kritiek op Lodewijk XIV was dat er bij absolute vorsten geen sprake is van scheiding van machten. Waarom is dit belangrijk? Als de wetgevende macht verbonden is met de uitvoerende macht, dan is er geen vrijheid in de staat. De vrijheid van het individu is in gevaar. Hetzelfde geldt voor de scheiding van de rechterlijke macht met de andere twee machten. Wanneer die niet gescheiden zijn, dan is er geen vrijheid. De koning wordt een onderdrukker. Om de vrijheid van het individu te beschermen, moet er sprake zijn van scheiding van machten.

Wat betekent dat voor de rol van de rechtsprekende macht? Montesquieu formuleert het als volgt: de rol van de rechter is ‘la bouche de la loi’ (de spreekbuis van de wet). De rechter zorgt ervoor dat de wetten op de juiste manier worden toegepast. De vraag is echter hoe de rechter dit moet doen. Hiervoor blikken we terug op het praktisch/juridisch syllogisme. Het praktisch syllogisme gaat terug tot Aristoteles. Aristoteles wordt aangeduid als ‘de denker’. Waar Plato de belangrijke vragen stelt, zorgt Aristoteles ervoor dat de belangrijke vragen onderverdeeld worden in disciplines als natuurkunde, biologie en politiek. De discipline waarvan Aristoteles als grondlegger kan worden beschouwd, is de logica: de leer van het redeneren. Aristoteles ontwikkelde de leer van syllogisme (argument). Een syllogisme bestaat uit twee premissen: een major en een minor. Een major is een algemene regel, bijvoorbeeld ‘’alle mensen zijn sterfelijk’’. Een minor is de tweede zinsnede van het syllogisme en bevat de specifieke regel, bijvoorbeeld ‘’Socrates is een mens’’. Wanneer de minor wordt toegepast op de major, dan kan het argument worden afgesloten met een conclusie (Socrates is sterfelijk). Dit argument is geldig: het klopt. De vorm van het argument is correct. Dit wil overigens niet zeggen dat het argument als zodanig ‘’waar’’ is. Er is dus een onderscheid tussen geldigheid en waarheid. De major en de minor kunnen waar of niet waar zijn, maar het argument is geldig of niet geldig. Als we een andere major nemen, bijvoorbeeld ‘’alle mensen zijn groen’’, dan is de conclusie dat Socrates groen is. De vorm van dit argument is correct, dus het argument is geldig. De major is echter niet waar, want mensen zijn niet groen. De vorm van een argument en de inhoud van de premissen worden dus onderscheiden.

Het syllogisme kan ook gebruikt worden in een praktische context. Dit betekent dat het wordt toegepast in de context van het menselijk handelen en specifieker in de context van het handelen van de rechter. De major is een wettelijke (algemene) regel: diefstal wordt bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar. De minor is de specifieke situatie: Jan heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal. Conclusie moet dan zijn dan Jan wordt bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar.

Volgens Montesquieu moet de rechter op deze manier handelen. Hij moet de regel nemen, het specifieke geval daarop toepassen en zo tot een conclusie komen.

Er kunnen echter problemen ontstaan, want regels zijn niet altijd duidelijk. Zij kunnen ook conflicteren of zelfs ontbreken. Een voorbeeld hiervan is het Elektriciteitsarrest. Dit ging over diefstal en met name over het wegnemen van ‘’enig goed’’. De vraag die aan de orde werd gesteld, was of elektriciteit onder ‘’enig goed’’ valt als omschreven in de wet. De wet kan dus niet altijd zonder meer worden toegepast. Hier kan de rechter dus niet zonder meer optreden als la bouche de la lois. Dit is een probleem.

Er zijn verschillende benaderingen van dit probleem, gebaseerd op analyses van het probleem. Hart, het rechtsrealisme, Dworkin en Scholten houden zich hiermee bezig.

Hart
Hart was rechtsfilosoof in Oxford. Zijn belangrijkste publicatie is The Concept of Law. Hij schreef dit boek voor studenten als inleiding in de rechtsfilosofie. Het werd echter het meest invloedrijke boek in de rechtsfilosofie, ook voor specialisten. Hij schrijft in een analytische traditie die teruggaat tot Aristoteles. Hij hanteert deze analytische methode met betrekking tot het recht. Hij probeert om begrippen te analyseren op een hoog abstractieniveau, met weinig verwijzing naar voorbeelden uit de concrete werkelijkheid. Wat is recht volgens Hart? Het uitgangspunt in de tekst van Hart is dat we opnieuw moeten beginnen. Hij maakt een gedachte-experiment, waarin we teruggaan naar een eenvoudige samenleving waarin iedereen elkaar kent. De leden van de gemeenschap kennen ook de wederzijdse verplichtingen ten opzichte van elkaar. Deze verplichtingen worden gedragen door de gemeenschap. Dit is iets anders dan de bevelstheorie van de soevereine koning. Een bevel voer je uit omdat je gedwongen wordt. In een eenvoudige gemeenschap zijn er intern gedragen verplichtingen die de leden ten opzichte van elkaar hebben. Er is dus geen extern bevel, maar er zijn interne gedragingen en verplichtingen. Deze verplichtingen duidt Hart aan met de primaire regels van de eenvoudige gemeenschap. We leven echter in een complexere samenleving en niet in een eenvoudige gemeenschap. In een complexere samenleving ontstaan er drie problemen. Ten eerste is er meer onzekerheid. In een eenvoudige samenleving zijn verplichtingen over en weer bekend. In een complexere samenleving is het minder duidelijk wat precies de regels zijn en waar we ons aan moeten houden. Ten tweede krijgen de regels een meer statisch karakter. Opvattingen in de samenleving veranderen en het is de vraag of regels mee moeten veranderen. Ten derde is er meer inefficiëntie. Dit probleem ontstaat wanneer iemand zich niet aan de regel houdt of wanneer er gedacht wordt dat iemand zich niet aan de regel houdt.

Hoe moeten deze problemen worden opgelost? Volgens Hart aan de hand van de secundaire regels. Het eerste probleem kan worden opgelost met de erkenningsregels. Deze regels maken duidelijk welke regels behoren tot het recht en welke niet. Erkenningsregels nemen het probleem van onzekerheid dus weg. Het tweede probleem kan worden opgelost aan de hand van veranderingsregels. Regels die zijn verouderd, moeten kunnen worden veranderd. Een voorbeeld van een veranderingsregel is de regel dat Regering en Staten Generaal wetten kunnen veranderen. Het derde probleem kan worden opgelost met rechtsplegingsregels. Deze maken duidelijk hoe conflicten over regels kunnen worden opgelost.

Dit gedachte-experiment laat zien dat er in een complexere samenleving dus secundaire regels nodig zijn. Wat is dan recht volgens Hart? Het recht is een samenstel van primaire en secundaire regels. Hart wordt hiermee een vertegenwoordiger van het rechtspositivisme gezien. Recht is recht als het als zodanig wordt geaccepteerd door de samenleving.

Hart heeft een oplossing voor de problemen die het praktisch syllogisme met zich meebrengen. Een belangrijk probleem is de ‘’open texture’’. Wat moeten we doen als de primaire regel onduidelijk is of ontbreekt? Dit probleem wordt aangeduid als een hard case. In een plain case kan een algemene regel simpel worden toegepast op een concreet geval. Als een regel echter onduidelijk is, is er een leemte in het recht. Volgens Hart heeft dit niet zozeer met het recht als zodanig te maken, maar met taal. Taal wordt gekenmerkt door een open texture. Taal laat ruimte voor twijfel. Hart spreekt van een core of certainty aan de ene kant en penumbra of doubt aan de andere kant. In beginsel is het dus duidelijk wat een bepaald begrip betekent, maar er kunnen zich steeds twijfelgevallen aandienen. Wat Hart voorstelt als oplossing is dat rechters in gevallen waar er een leemte is en de algemene regel dus niet duidelijk is of ontbreekt ‘’discretion’’ hebben. Zij kunnen de leemte naar eigen inzicht invullen. Het standaardvoorbeeld van Hart: ‘’no vehicle may be taken into the park’’ (pagina 128). Wat wordt hier verstaan onder voertuig? De core of certainty is altijd duidelijk. Een voertuig kan bijvoorbeeld een auto, een bus of een motor zijn. De penumbra of doubt is onzeker: is een speelgoedauto of rolstoel ook een voertuig? Diefstal is hier ook een voorbeeld van: wat kan er worden verstaan onder enig goed? De core of certainty is weer duidelijk. Een boek, fiets of auto is duidelijk enig goed. De penumbra of doubt is onzeker: is elektriciteit ook enig goed? Hierover moest de Nederlandse rechter zich dus uitspreken. Conclusie is dat waar het gaat om dit probleem, Hart een tweedeling maakt. De rechter past de regel toe, maar hij vult de regel naar eigen inzicht in als er een leemte is. Het recht wordt dus voor het merendeel bepaald door regels, maar als het gaat om een penumbra of doubt, dan vult de rechter de regel in.

Het Amerikaanse rechtsrealisme
Waar het gaat om de analyse van het recht door het rechtsrealisme, stellen deze denkers dat het recht in de kern onbepaald is. Hart zegt juist dat het recht in de kern bepaald is door regels. Realisten zijn het hier dus niet mee eens. Er zit geen bepaaldheid in de regels. Rechters maken gebruik van de regels als rationalisaties achteraf. Zij maken dus pas in tweede instantie gebruik van de regels. Andere, al dan niet bekende, oorzaken bepalen de uitkomst van de zaak. Wat voor oorzaken kunnen dit dan zijn? Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee verschillende stromingen binnen het rechtsrealisme. De idiosyncratische stroming stelt dat het karakter van de rechter bepalend is. Mensen en dus ook rechters worden geleid door wat hen onbewust drijft. Dit is meer bepalend dan rechtsregels. De sociologische stroming stelt dat groepskenmerken, zoals opleiding, van rechters bepalend zijn voor de uitkomst. Regels worden er achteraf pas bijgehaald.

De historische achtergrond van het common law-systeem is van belang om dit te begrijpen. In de common law-traditie is recht vooral rechtersrecht. De rechter maakt een beslissing op basis van voorgelegde feiten. De rechter speelt een belangrijkere rol dan de wetgever. Een uitspraak die voorafgaat aan de latere uitspraak moet worden gevolgd in hetzelfde soort van geval (binding precedent). Het is aan de latere rechter om regels en argumenten te halen uit uitspraken van de eerdere rechters. De nadruk ligt op het zoeken naar eenzelfde soort van geval, waardoor de feiten van de casus van groot belang zijn. De rechter reageert en richt zich met name op de feiten van de casus. Hierdoor is een scepticisme ontstaan over de rol van regels in het Engelse recht. Het oordeel over de rol van regels wordt eigenlijk opgeschort, waardoor andere factoren een grotere rol spelen.

Begin over Dworkin
Dworkin is nauw verbonden met Hart, maar is tegelijkertijd ook Harts grootste criticus. Dworkin heeft Hart opgevolgd als professor in Oxford. Belangrijke werken van hem zijn de boeken Taking Rights Seriously en Law’s Empire.

Hoorcollege 5: Vervolg rechtsvinding

Dit hoorcollege is een vervolg op het vorige hoorcollege. We zijn in het vorige hoorcollege begonnen met rechtsvinding, zoals voorgesteld door Montesquieu. Tegen de achtergrond van de scheiding der machten bestaat de taak van de rechter uit het enkele toepassen van de regels (‘la bouche de la loi’). De rechter past de regels van de wetgever toe. Vervolgens hebben we gezien dat regels niet altijd duidelijk zijn. Volgens Hart heeft taal namelijk een open texture met een core of certainty en een penumbra of doubt. Er is dus een rand waarin de betekenis niet vaststaat. Als de rechter een regel moet toepassen die niet bij voorbaat duidelijk is, dan moet hij interpreteren. Volgens Hart is er in zo’n geval een leemte in de wet en heeft de rechter de vrijheid om deze leemte naar eigen inzicht in te vullen. Bij de American Legal Realists staan regels niet centraal. Zij staan sceptisch tegenover de regels. Rechterlijke uitspraken worden volgens realisten niet bepaald door regels, maar door andere factoren. Het recht is dus onbepaald. Andere factoren bepalen de uitkomst van een zaak. Welke factoren dit zijn, is afhankelijk van de idiosyncratische stroming en sociologische stroming. Als er toch regels worden gebruikt, dan worden zij slechts gebruikt als rationalisaties achteraf.

We zijn in het vorige hoorcollege ook begonnen met Dworkin. In dit hoorcollege gaan we daarmee verder.

Dworkin vervolg
Dworkin heeft veel gepubliceerd en dan met name in de vorm van opstellen. Twee belangrijke boeken zijn Taking Rights Seriously en Law’s Empire.

Inleiding op Taking Rights Seriously
Een belangrijke insteek van de theorie van Dworkin was zijn kritiek op Hart. Een hard case is volgens Hart een geval die onduidelijk is. Volgens Dworkin bestaan er geen leemtes. Hard cases zijn niet echt onduidelijk, maar dat lijkt alleen maar zo. Volgens Dworkin moet het antwoord gezocht worden in de regels, maar vooral ook in de rechtsbeginselen. Hij stelt de rechter voor als Hercules: rechters zijn hardwerkende mensen die een hele grote inspanning leveren om te komen tot de oplossing van een hard case. Om deze oplossing te kunnen vinden, zou bijna iemand nodig zijn met bovenmenselijke krachten. Hercules is geboren uit een relatie tussen oppergod Zeus en een menselijke vrouw. Het was een buitenechtelijke relatie. De echtgenote van Zeus was hier niet gelukkig mee en nam wraak. Zij probeerde het kind te vermoorden, maar het kind was in staat om te overwinnen. Hercules werd door de vrouw van Zeus achtervolgd en moest uiteindelijk twaalf onmogelijk geachte werken verrichten. Hij moest bijvoorbeeld een leeuw doden, een zeemonster verslaan, het lievelingsrendier van de godin van de jacht vangen en nog meer van dit soort onmogelijke taken. Hij werd het toonbeeld van iemand die door hard te werken erin slaagt om iets schijnbaars onmogelijks te bereiken. Hercules werd uiteindelijk bij de goden opgenomen in de godenwereld. De vergelijking met rechters is dus dat ook zij grote prestaties moeten leveren, die op het eerste gezicht niet te doen zijn.

Dworkin schrijft vanuit het Amerikaanse rechtssysteem. Hij gaat in op de rol van de constitutie, die in de Verenigde Staten een hele andere rol speelt dan in Nederland. Verder bespreekt hij dat de rechter moet kijken naar wetten en jurisprudentie. Volgens Dworkin moet een rechter in geval van een hard case met betrekking tot de constitutie kijken naar de onderliggende beginselen die met de desbetreffende regel samenhangen. De rechter moet zich verplaatsen in de positie van de personen die de constitutie hebben opgesteld. Hij moet zich dus proberen voor te stellen wat de beslissing zou zijn geweest van degene die de constitutie heeft geformuleerd. Mocht dit niet tot een oplossing leiden, dan moet de rechter nog een stap verder gaan. Hij moet zich dan verplaatsen in de politieke theorie die aan de constitutie ten grondslag ligt. De rechter moet zich dus opstellen als een politiek denker. Dit is een erg zware taak. Bij hard cases met betrekking tot de wet, zou de rechter zich in eerste instantie moeten verplaatsen in de positie van de wetgever. Daarvoor kan hij teruggaan naar de historische wetgever om te kijken wat er beoogd is met de wet. Als het gaat om jurisprudentie, waarbij regels in de uitspraken liggen, dan moet de rechter zich in eerste plaats bewust zijn van het feit dat een eerdere uitspraak een dwingend karakter heeft (Dworkin noemt dit gravity). Vervolgens moet de rechter kijken of de beslissing op een goede manier kan worden ingepast op het nieuwe geval en op het rechtssysteem.

Voorbeeld
Een begunstigde van een testament vermoordt de erflater. Mag hij profiteren van de erfenis? Wat zou de rechter moeten beslissen in een dergelijke casus? Volgens Dworkin moet de rechter hier kijken naar onderliggende morele beginselen: wat zou er behoren te gebeuren in deze casus? Hart zou hier eventueel kunnen zeggen dat er sprake is van een leemte en dat de rechter ‘discretion’ heeft om deze leemte naar eigen inzicht op te vullen. Je zou ook kunnen zeggen dat er een regel is (de erfgenaam erft) en dat deze volgens Hart simpelweg moet worden toegepast. Als de regel niet goed is, dan moet de regel moeten worden veranderd. De rechter moet slechts toepassen.

Dworkin zegt echter dat de rechter op zoek moet gaan naar onderliggende morele beginselen. Op basis daarvan komen we tot een systeem waarin één overkoepelend beginsel is: integrity. Voor elk probleem is één juist antwoord te vinden. Naast concrete rechtsregels zijn er ook morele beginselen waarmee ook de moeilijke gevallen kunnen worden opgelost. Hierbij is het verband tussen recht en moraal van belang. Ethiek heeft een herkomst in de Griekse taal en moraal heeft een herkomst in het Latijn. Beide betekenen gewoonte of gebruik. De verzameling van gewoontes en gebruiken verklaart het bestaan van ethiek. De term moraal kan descriptief en prescriptief worden gebruikt. Het verwijst enerzijds naar een verzameling van gedragingen die worden gedragen door een samenleving en anderzijds naar een verzameling van manieren van gedragingen die moreel het best zouden zijn. We kunnen ethiek of moraal op verschillende niveaus gebruiken: een handeling kan goed of slecht zijn, net als regels, beginselen, waarden en het overkoepelend ideaal.

Wat is nu het verband tussen recht en moraal? Waar het gaat om recht en moraal, is er bij Dworkin sprake van een noodzakelijk verband. Wanneer de regels geen duidelijke oplossing bieden, moet er een moreel beginsel gevonden worden. Bij Hart is dit dus heel anders: de rechter kan bij een leemte doen wat hij wil en moraal is hier niet noodzakelijk aan verbonden.

Dworkin wordt geplaatst in de traditie van natuurrecht: een verzameling van algemene morele beginselen, die afgeleid worden uit de menselijke natuur. Dworkin wordt dus beschouwd als een aanhanger van het moderne natuurrecht.

Inleiding op Law’s Empire
In de reader staat een gedeelte uit dit boek. Hierin zet Dworkin uiteen dat waar er sprake is van een moeilijk geval, de rechter steeds twee dimensies in acht moet nemen. Het gaat dan om de dimension of fit en de dimension of justification. De dimension of fit gaat erom dat de beslissing moet passen binnen het systeem. Vervolgens moet worden vastgesteld dat dit ook de beste beslissing is die in dat geval genomen kan worden (dimension of justification).

Dworkin probeert deze abstractie te verduidelijken met een vergelijking: een kettingroman. Aan de kettingroman wordt door verschillende auteurs gewerkt. Eén schrijver (in het voorbeeld Dickens) schrijft het begin. Hoe gaat een andere schrijver verder met het boek? Hoe gaat het verhaal verder? Er moet een passend vervolg worden geschreven (dimension of fit). Hiervoor zijn verschillende mogelijkheden. De dimension of justification biedt de mogelijkheid om de keuze voor één van de mogelijkheden te rechtvaardigen. Op eenzelfde manier kunnen deze dimensions worden toegepast op een uitspraak, bijvoorbeeld op die van Valkenhorst (HR 15 april 1994). Uit de regels vielen verschillende scenario’s af te leiden en uiteindelijk werd voor het beste scenario gekozen. Door de Hoge Raad werd op basis van een algemeen beginsel de rechtsvraag beantwoord.

Vergelijking Hart en Dworkin
Er zijn vier belangrijke verschillen tussen Hart en Dworkin. Deze worden hieronder uitgewerkt.

Hard cases
Waar het gaat om hard cases, moet een onderscheid gemaakt worden tussen hard cases van Hart (waar er een leemte is in het recht) en van Dworkin (waar er een leemte lijkt te zijn in het recht). Volgens Dworkin is er geen leemte, maar slechts een moeilijkheid die overwonnen moet worden.

Recht en moraal
Volgens Hart zijn recht en moraal niet met elkaar verbonden: recht is recht als het als zodanig erkend is. Dit is ook zo als het recht moreel slecht blijkt te zijn. De rechter moet hier toch het recht toepassen. Dworkin zegt dat recht en moraal wel noodzakelijk met elkaar zijn verbonden. Recht bestaat niet alleen uit regels. Aan de regels liggen morele beginselen ten grondslag. Daarom zijn recht en moraal wel met elkaar verbonden. De leemte bestaat niet, want daar vinden wij een moreel beginsel.

Bepaaldheid van het recht
Volgens Hart is het recht grotendeels bepaald door regels. Daar waar het onbepaald is, moet de rechter de leemte naar eigen inzicht invullen. Dworkin heeft een hele andere mening. Hij zegt dat het recht steeds bepaald is. We moeten kijken naar de regel in samenhang met de aan de regels ten grondslag liggende beginselen. De rechter moet op zoek naar dat ene juiste antwoord op de rechtsvraag die voor hem ligt.

Wat is recht?
Volgens Hart is dit een samenstel van regels. Volgens Dworkin is het recht een samenstel van regels en onderliggende principes.

Terug naar de eigen Europees continentale traditie
Wetboeken spelen in de Europese unie een belangrijke rol. Paul Scholten spreekt over het probleem van de rechtsvinding. Hij probeert een antwoord te geven op de vraag hoe de rechter dient om te gaan met interpretatieproblemen die zich voordoen. Scholten stelt een aantal interpretatiemethoden voor. Allereerst bespreekt hij de interpretatie naar taalgebruik, ook wel de grammaticale interpretatiemethode. Daarna komt de wetshistorische interpretatiemethode aan bod. De rechter kijkt dan naar de wil van de wetgever en wat de wetgever beoogd heeft met een bepaalde regeling. Vervolgens wordt de systematische interpretatiemethode besproken. Het gaat dan vooral om de samenhang van de wetsartikelen, de samenhang van de afzonderlijke wet met de wet als geheel en de samenhang van de afzonderlijke wet met de rechtsorde in zijn geheel. Tot slot bespreekt Scholten de sociologische en teleologische interpretatiemethode. De rechter kijkt dan naar de maatschappelijke ontwikkelingen en gedachten in samenhang met het doel dat door de regeling wordt gediend.

Paul Scholten vraagt ook aandacht voor het rechtsbewustzijn. Hij bedoelt hiermee het levende bewustzijn van wat recht is of wat dat behoort te zijn. Moraal komt hier dus weer in beeld. Op basis hiervan weten we onmiddellijk wat er goed is aan een zaak en wat niet.

Wat is nu de samenhang tussen de verschillende methodes en het rechtsbewustzijn? Een rangorde onderling is niet te geven. We maken ons los van de traditionele benadering van Montesquieu waarin de grammaticale interpretatie de oplossing was. De taak van de rechter is ‘’recht doen’’. De rechter moet uiteindelijk een beslissing nemen waarvoor hij interpretatiemethodes tot zijn beschikking heeft. Hij past de regel toe. Waar de regel ontbreekt, komen de interpretatiemethodes in beeld. Ook dan moet de rechter echter een sprong maken.

Samenvatting
Montesquieu stelde dat de rechter simpelweg de regels van de wetgever dient toe te passen en dat hij de spreekbuis van de wet is. Volgens Hart kan dit in de meeste gevallen en zijn de regels bepaald. Waar dit niet zo is, heeft de rechter de vrijheid om de leemte naar eigen inzicht in te vullen. De American Legal Realists stellen dat rechterlijke uitspraken niet worden bepaald door regels, maar door andere factoren. De kern van Dworkins theorie is dat de rechter de regels toepast. Waar de regel schijnbaar onduidelijk is, dient de rechter naar morele beginselen te zoeken die aan de regel ten grondslag liggen. Ook volgens Scholten past de rechter de regel toe. Waar de regel ontbreekt, heeft de rechter de beschikking over interpretatiemethoden. Uiteindelijk moet de rechter echter een sprong maken.