Boeksamenvatting bij de 1e druk van Recht van onderop: antwoorden uit de rechtssociologie van Hertogh e.a.

Wat is het perspectief van de rechtssociologie? - Chapter 1

Rechtssociologie bestudeert de samenhang tussen de maatschappij en het recht. Rechtssociologen maken een onderscheid tussen the law in the books (het geldende recht) en the law in action (de maatschappelijke betekenis van dit recht). Recht van onderop kun je op twee manieren begrijpen. Ten eerste het recht ‘van onderop’. Dit betekent vanuit de maatschappij naar het recht kijken, in plaats vanuit het recht naar de maatschappij. De tweede is het ‘recht’ van onderop. Deze benadering stelt de vraag wat recht is. Dit gaat verder dan alleen het officiële recht en omhelst ook allerlei vormen van informeel en eigen recht.

De rechtssociologie kent een aantal uitgangspunten:

• Recht blijft mensenwerk.

• Recht en staat zijn niet per se met elkaar verbonden.

• De legitimiteit van het recht is niet meer vanzelfsprekend.

Welke rol spelen ambtenaren achter de schermen van het wetgevingsproces? - Chapter 2

Welke 4 modellen van de wetgevingspraktijk zijn er?

1. Het synoptische beleidsfasenmodel: Dit model stelt de totstandkoming van het beleid voor als een rationeel proces, waarin iedereen een heldere rol heeft en dat zich voltrekt onder de dominante regie van de wetgever. Dit is daarom een heel juridisch model waarin de wetgever in het centrum wordt geplaatst. Het goede van dit systeem is de helderheid. Een zwakte is echter dat het misschien niet erg reëel is. Het top-down perspectief is dominant.

2. De agendabouwtheorie: Dit is juist meer een bottom-up perspectief, dat de ontwikkeling van een sociaal probleem (the private problem) naar een politiek probleem (the public issue) veronderstelt in een aantal fases. Deze theorie doet meer recht aan het complexe compromis karakter van wetgeving en de verschillende actoren en belangen die daarbij een rol spelen. Er worden 6 fases onderscheiden:

   • Er bestaat of ontstaat onvrede en verdeeldheid over een bepaald verschijnsel in de samenleving.

   • Individuen organiseren zich rondom dit verschijnsel. (Verbreding en collectivering.)

   • De groep probeert de aandacht van de overheid te trekken en eisen te stellen.

   • Een politieke partij toont zich bereid om het standpunt te verdedigen.

   • Het onderwerp wordt onderdeel van een partijprogramma of regeerakkoord.

   • Het indienen en uitwerken van een wetsontwerp.

En dan moet de wet nog aangenomen worden!

3. Het bureaupolitieke model van Rosenthal: Dit model gaat ervan uit dat verschillende afdelingen van de overheid hun eigen belangen in een nieuwe wet willen behartigen en dat ze daar dus ook de nadruk op leggen. De uitkomst is een compromis tussen al die belangen. In dit model is een wet het resultaat van de geleverde strijd tussen de departementen. Dit lijkt een harmonisch model, behalve als de strijd ten koste gaat van de effectiviteit en destructief wordt, dan richt wetgeving zich niet meer op zelf iets creëren, maar op dat van anderen afbreken.

4. De vier rationaliteiten van Snellen: Snellen gaat er vanuit dat overheidsbeleid is opgebouwd uit vier rationaliteiten die allemaal verwerkt moeten worden in het beleid:

   • Politiek systeem: Politici willen zich profileren en iets bijzonders doen.

   • Juridisch systeem: Nieuwe wetten moeten passen in het kader van de oude. (Juridische kwaliteitstoets.)

   • Economisch systeem: De kosten van een nieuwe wet mogen niet te hoog zijn.

   • Technologisch systeem: De relatie tussen de overheid en nieuwe technologische ontwikkelingen (internet, DNA toets etc.).

Wat blijkt uit empirisch onderzoek?

Uit dit onderzoek is gebleken dat de totstandkoming van wetgeving veelal afhangt van het beleidsterrein. Structurele en culturele aspecten spelen daarbij een rol, net als de deelnemers, waarvan de ambtenaren de belangrijksten zijn. Zij hebben veel macht dankzij een zekere beleidsvrijheid, maar die is niet onbeperkt.

Welke bijdrage levert het onderhandelend bestuur?

Volgens De Swaan zou de westerse cultuur zich in een overgang bevinden van een bevels- naar een onderhandelingssamenleving. Het vanzelfsprekende gezag van de overheid wordt ondermijnd door steeds mondiger burgers die steeds meer op gelijke voet met de overheid gaan handelen. Dit wordt ook wel de overgang van de top-down samenleving naar de bottom-up samenleving genoemd. Bestuur wordt meer interactief. Hoekema heeft in dit kader het begrip ‘onderhandelend bestuur’ geïntroduceerd, dat feitelijk gaat over de onderhandelingen tussen de burger en de overheid over de invulling van bestuur. Hij werkt daarbij verschillende begrippen uit die als kenmerken beschouwd kunnen worden:

• Horizontaal karakter: Door de manier van (informele) communicatie en zelfbinding.

• Geen vrije keuze in onderhandelen: daarvoor zijn de partijen te afhankelijk van elkaar.

• Het gaat over het algemene beleid van de overheid, maar wel op een specifiek beleidsgebied. De vraag is welke betekenis het primaat van de politiek dan nog heeft.

• Publiek-private samenwerking: Het gaat tussen particuliere organisaties en openbare bestuursorganen. (Is dat een adequate belangenbehartiging?)

• Concrete vervlechting van belangen: Er moet sprake zijn van een zekere wederzijdse afhankelijkheid.

• Overleg en onderhandeling: Overleg is het samenwerken aan een gezamenlijk doel, terwijl onderhandeling gericht is op het behartigen van het eigen belang en het uitruilen daarvan. Daarom is het onderhandelende gedeelte in dit begrip van belang.

• Meer of minder duurzame relaties: Het gaat niet om incidentele onderhandelingen, maar tussen partners met duurzame en stabiele relaties.

Het doel is uiteindelijk het gezamenlijk bereiken van de beste oplossing voor iedereen. Win-win. Daarin zijn twee fases: Eerst een cognitieve fase, waarin vooral informatie verschaft wordt. Als het goed is gaan de partijen daarna een interpretatiekader delen, dag algemeen wordt aanvaard en waardoor de neuzen dezelfde kant op gaan staan. De belangenafweging die daarna volgt is daarom ook meestal meteen het laatste woord. Het gaat feitelijk om een package deal. Partijen hebben in vertrouwen een akkoord afgesproken en als de politiek daarin gaat wroeten dan is dat vertrouwen kwijt.

Er is zogezegd geen formeel-juridische binding, maar wel een sterke politiek-bestuurlijke binding. Deze situatie betekent echter wel dat de Staten Generaal niet altijd meer toekomt aan een integrale toetsing van het voorstel, waartoe zij wel juridisch gehouden is. Verder wordt er een onderscheidt gemaakt tussen het achterkamertjes verhaal, dat omhelst wat er feitelijk gebeurd is, en de genotuleerde orde, oftewel de politiek correcte versie die op tafel verschijnt.

Een case study.

Onderhandelend wetgeving is een ruimer begrip dan onderhandelend bestuur omdat het ook de onderhandelingen binnen de overheid omvat, maar tegelijkertijd is het krapper omdat wetgeving slechts één specifieke vorm van bestuur is.

Beroemd geworden is de zogenaamde postordercase: Daarin wordt beschreven hoe een wet het verslag is van onderhandelingen tussen de overheid en vertegenwoordigers van de postorderbedrijven met betrekking tot een wet die over een specifiek aspect van die branche gaat, namelijk een maximum op de kredietvergoeding. Uiteindelijk komt men na lang onderhandelen tot een verantwoorde prijs in ieders ogen. Tijdens de behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer was er wel kritiek, maar die werd afgedaan met een beroep op het onderhandelingsproces. Uiteindelijk werd de wet zoals hij er lag aangenomen.

De conclusies uit de postordercase:

• De overheid is voor specifieke wetgeving afhankelijk van de praktijk vanwege een gebrek aan expertise. Er is dus een noodzaak tot handelen.

• De besluitvorming in de overheid kenmerkt zich door tijdelijke coalities en belangengroepen waarin het vertrouwen vaak ontbreekt. Als oplossing hiervoor werd een onderhandelingsnetwerk geschapen waarin dat vertrouwen wel weer bestaat, zodat er zakelijk zonder politieke hypes over de totstandkoming van een wet overlegd kan worden. Ambtenaren gebruiken het doorschuiven naar de politiek als de onderhandelingen mislukken ook als drukmiddel om hun zin te krijgen. Dit heet wetgeven in netwerken.

• Onderhandelingen hebben een disciplinerende invloed op de verhoudingen, omdat concurrenten zich moeten verenigen ten gunste van een gezamenlijk belang. Ze moeten zich zelf kwetsbaar opstellen om de gesprekspartner vertrouwen te geven. Men moet echter wel alert zijn op de eerlijke mededinging.

• Het belang van het gemeenschappelijk referentiekader van Hoekema blijkt mee te vallen. Overheid en bedrijfsleven hoeven niet dezelfde taal te spreken, als maar duidelijk is wat ze van elkaar kunnen verwachten.

• Het is bij onderhandelend bestuur belangrijk dat ambtenaren een zekere discretionaire ruimte hebben om zich in te bewegen en om water bij de wijn te kunnen doen, net zoals de bedrijfsmensen dat hebben vanuit hun bedrijf.

• Normatief gezien kan de dreiging van overheidsoptreden ook zelfregulerend potentieel opleveren, als het bedrijven lukt om zich gezamenlijk in te spannen voor de goede zaak en zich daarbij niet (meer) te laten leiden door eigen (kortstondig) gewin. Dit wordt deels teweeggebracht door informeel overleg, naast het officiële circuit.

Om onderhandelend wetgeven te begrijpen, moet men verder kijken dan de genotuleerde orde en ook de totstandkoming van de stukken onderzoeken. Een verschil met officiële wetgeving is dat onderhandelend wetgeven veel informeler is. Het maakt partijen niet zoveel uit hoe het resultaat tot stand komt, als het maar tot stand komt. Daardoor is het ook ongrijpbaar en veel meer afhankelijk van persoonlijk vertrouwen en goede verhoudingen, dan van correcte procedures.

Kritiek:

• Bij onderhandelend bestuur vindt de belangenafweging al plaats tijdens het onderhandelen, maar dit tast wel het primaat van de politiek aan, doordat de Tweede Kamer op deze manier zelf niet meer toekomt aan zo’n afweging. Toch heeft het goedkeuren door de Tweede Kamer van een voorstel wel een legitimerende werking en kan nooit zomaar aangenomen worden. Verder stuurt de Tweede Kamer door middel van het selecteren van issues en het stellen van vragen, ook voorafgaand aan het ontwerp.

• Onderhandelend bestuur vindt plaats in geslotenheid en dat is problematisch voor de openbaarheid van bestuur. De overheid speelt echter wel een rol in de disciplinerende werking. Openbaarheid is een belangrijk onderhandelinstrument voor bedrijven die gevoelig zijn voor negatieve publiciteit.

• Verder is het de vraag of wel alle belangen behartigt worden of slechts die van de grootste spelers. Zwakkere spelers blijken immers uitgesloten te worden. Ook zij hebben echter hun pressiemiddelen (publiciteit), dus helemaal machteloos staan ze niet.

Welke conclusie kan getrokken worden?

Het wetgeven van ambtenaren blijkt meer omvattend te zijn dan men op het eerste gezicht misschien denkt. Het is creatief, het is multidisciplinair, het is relevant en brengt soms lastige thema’s met zich mee. Onderhandelend bestuur is nodig voor expertise, maar ook voor draagvlak in de samenleving. Dat past bij de erkenning van de overheid dat zij niet alles alleen kan en dat ze hulp kan gebruiken bij het bestuur. Deze ontwikkeling kan echter wel het primaat van de politiek en van de volksvertegenwoordiging aantasten. Het ontbreekt aan legitimiteit. Ook kunnen de belangen van derde, minder machtige partijen worden aangetast. Dit wordt nog verder versterkt door het gebrek aan openbaarheid van onderhandelingen. Verder bestaat er een paradox tussen de horizontale en de verticale betrouwbaarheid van de ambtenaar. Hij wil toezeggingen kunnen doen aan zijn gesprekspartners, maar hij blijft afhankelijk van zijn superieuren. Ook de onderhandelingspartners kennen dit probleem.

Wat leren wetsevaluaties ons over de effectiviteit van wetgeving? - Chapter 3

Wetten werken niet vanzelf. Voor de werking ervan is de sociale context namelijk van belang. Dat wil zeggen dat de wet alleen werkt als degenen voor die de wet bedoeld is er ook op de hoogte van zijn, het ermee eens zijn, de wet toe willen passen en dat ook kunnen doen. De effectiviteit van een wet kan gemeten worden dor evaluatie. Sommige evaluaties leveren informatie op die verder reikt dan de geëvalueerde wet zelf, maar er is nog nooit sprake geweest van systematische bundeling.

Beleid betekent het stellen bepaalde doelen die met bepaalde interventies bereikt moeten worden (financiële, juridische en/of communicatieve interventies). Wetten zijn een soort interventies, die verschillende andere interventies bundelen, die gericht zijn op meerdere doelen. Bij het beoordelen van de effectiviteit van een wet is het in het geval van het bereiken van het doel lastig om vast te stellen in hoeverre dit doel ook bereikt is door de wet. Ook andere factoren kunnen immers daarin een rol gespeeld hebben. Bovendien heeft een wet meestal meerdere doelen die ook met elkaar kunnen conflicteren, zij hebben zogezegd een compromiskarakter, daarom is het ook lastig om een wet volledig te laten werken en ook om de werking ervan volledig te toetsen.

Wetten worden geëvalueerd om ervan te leren, maar ook om verantwoording af te leggen over wat er met het belastinggeld gebeurd is. Verder worden wetsevaluaties gebruikt om politiek te scoren of om als politiek wisselgeld te gebruiken. Verder hebben ze soms een symboolfunctie in het kader van het serieus namen van een bepaald verschijnsel of een bepaalde wet. Tal van mogelijkheden dus. Het komt er op neer dat uiteindelijk de voorgeschiedenis van een bepaalde wet een grote rol speelt bij het doel van de evaluatie ervan. Overigens mag die niet te snel volgen op de inwerkingtreden, want hij heeft meestal even tijd nodig om werkzaam te worden. Verder moet een evaluatie natuurlijk onafhankelijk gebeuren. Dat komt zowel tot uiting in de persoon van de onderzoekers als in de financiering en methode.

Welke soorten wetsevaluaties zijn er?

Er bestaan verschillende soorten wetsevaluaties, waaronder:

• De procesevaluatie (reconstructie van uitvoering)

• Doelmatigheidsevaluatie (kosten-baten, macro en microniveau)

• Doelbereikingsevaluaties (moet gecombineerd worden met effectiviteitsonderzoek, om te kijken of de wet de oorzaak is van het bereiken van het doel, causaal verband)

• Effectenevaluatie (bedoelde en onbedoelde effecten)

• Early warning evaluation (op een vroeg moment in proces). E

Ook bestaan er verschillende soorten effecten van wetten, waaronder directe en indirecte effecten en bedoelde en onbedoelde effecten.

Wat is de sociale werking van wetgeving volgens de theorie van Griffith?

Griffith: De sociale werking van het recht: Griffith zette zich af tegen het instrumentalisme, waarin wetgeving slechts wordt gezien als instrument dat ingezet kan worden om burgers te laten gehoorzamen. En de veronderstelling daarbij is dat de wetgever de enige bron van regels is. Maar een bepaalde regel functioneert niet op zich: de sociale context waarin een wet wordt toegepast blijkt erg belangrijk. Onder andere draagvlak, handhaving en vastgeroeste routines spelen een rol bij de effectiviteit.

Griffith is daarom nieuwsgierig naar de echte betekenis van een regel of een wet in de maatschappij. Er bestaat volgens hem een ruimte tussen de wetgever en de burger die mede wordt ingevuld door semi-autonome sociale velden, die ook een invulling geven aan normen en waarden voor de burger. Er bestaan dus verschillende autoriteiten naast elkaar, waartussen de burger schippert. Als er overlap tussen die normen is, dan is er geen probleem, maar als ze niet overeenkomen dan staat de burger voor een keuze. Als hij zich dan niet aan de wettelijke normen houdt, maar aan die van een andere sociale omgeving, dan is dat geen burgerlijke ongehoorzaamheid, maar gehoorzaamheid aan iets anders. Zeker omdat mensen de normen uit de semi-autonome sociale velden vaak als dwingender beschouwen, omdat daar een sterke sociale controle op is. Als een wet dus beter aansluit op de sociale werkelijkheid, zal hij meer effect hebben, omdat er meer draagvlak voor is. Dat is echter een paradox: als een wet aansluit bij de reeds bestaande normen heeft hij het meeste effect, maar als hij volledig aansluit bij de praktijk, wat is er dan nog het nut van?

Wat is de werking van wetgeving?

Er zijn dus heel veel factoren die een rol spelen bij de werking van wetgeving, waaronder de sociale en normatieve context, maar ook economische omstandigheden, zowel negatief als positief.

Een theorie die over deze werking van wetgeving is de beleidstheorie: Die gaat over het proces dat leidt tot het behalen van doelstellingen en over de stappen die daarvoor nodig zijn en over de omstandigheden die hierbij een rol spelen. Het blijkt dat zogeheten mechanismes of motoren daarbij een rol spelen. Vb: Shadow of the future: mensen passen hun gedrag aan op de vraag of ze met de betrokkene nog een keer in aanraking zullen komen via een kosten-baten mechanisme. De wijze waarop mechanismes tot uitdrukking komen is echter ook weer afhankelijk van de sociale context.

Er is een aanpak van evalueren die zowel de wet en haar context en kenmerken als de invloed van andere interventies betrekt. Realistic evaluation: (I)CMO-aanpak: (Input-)Context-Mechanism-Outcome. De input(I) van een nieuwe wet heeft een bepaalde uitwerking(O) dankzij de werkzame mechanisms(M) in de samenleving, waarvan de oorzaak wordt gezocht in de sociale context(C).

Reconstructie van een wet volgens de beleidstheorie:

• De (belangrijkst) interventies en hun (bedoelde) werking expliciteren.

• De plausibiliteit van de werking van deze interventies onderzoek, bv ahv wetenschappelijk onderzoek.

• De wel of niet verwachte werking toetsen aan de concrete sociale context. In het verleden behaalde resultaten bieden immers geen garantie voor de toekomst (elders).

Verschillende interventies:

• Bestuurlijke interventies: Instellingen met een publieke taak aanturen.

• Juridische interventies: Het uitdelen van rechten en plichten voor burgers en bedrijven.

• Financiële interventies: Bijvoorbeeld subsidies of heffingen.

Wetgeving blijkt vooral bestuurlijke interventies te bevatten, omdat instellingen beter blijken te reageren op wetgeving dan bedrijven en burgers. Andere kenmerken die bepalend kunnen zijn voor de werking van de wet zijn de formulering van de wet, het doel van de wet (gedragssturend of faciliteren) het soort bepalingen (plichten of rechten) en de daaruit voortkomende maatregelen (werkt automatisch of op een andere manier, zoals vergunningen).

In ieder geval geldt dat wetgeving aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen om effectief te kunnen zijn, waaronder bijvoorbeeld rechtmatigheid, doeltreffend, proportioneel, duidelijk, uitvoerbaar etc.

Welke mechanismen kunnen onderscheiden worden?

Institutionele mechanismes zijn bestuurlijke interventies die bedoeld zijn voor publieke instellingen. De overheid gebruikt deze mechanismes om bepaalde taken af te stoten en over te dragen aan lagere overheden. Maatschappelijke doelen worden daar echter slechts indirect mee nagestreefd. Men moet hierbij bijvoorbeeld denken aan mechanismes als zelfsturing, checks en balances, transparantie, verzelfstandiging etc.

Sociale mechanismes zijn interventies die meer bedoeld zijn voor bedrijven en burgers. Er wordt ook wel gesproken van de command and control stijl van de overheid, die negatief gedrag afstraft en goed gedrag beloont. Deze mechanismes zijn bijvoorbeeld financiële stimulering, rechtshandhaving en rechtsbescherming.

Over de werking van al deze mechanismes in de praktijk zijn echter maar heel beperkt conclusies te trekken. Rechtshandhaving als sociaal mechanisme blijkt goed te werken, maar voor de rest is er te weinig informatie en is ook lastig te onderzoeken.

De doelbereiking van de meeste wetten blijkt matig te zijn, er wordt dan een gemengd oordeel gegeven. Dit hangt ook samen met het feit dat sommige subdoelen soms tegenstrijdig zijn. Maar echt kwalitatief onderzoek ontbreekt ook hier. Welke type interventie bijvoorbeeld het beste werkt blijft moeilijk te bepalen. Wel blijkt dat naarmate een wet meer ingrijpt in de oude gewoontes, er minder nageleefd zal worden.

Ook de sociale context blijkt weer van belang voor het succes van de (wettelijke) interventies en de wisselwerking tussen rechtsniveaus kan de evaluaties lastig maken. En als een probleem ongrijpbaar en gecompliceerd is, kan de wetgever er ook minder aan veranderen. Een ander aspect van invloed zijn de economische omstandigheden en de schaal van het normadressaat (grootschalig of kleinschalig bedrijf). Verder telt ook ervaring van de normadressaat. De reactie op wetgeving is vaak divers zijn en kan tot onverwachte effecten leiden. Ook individuele kenmerken blijken van belang en daarnaast economische en sociale motieven. Verder is kennis van de wet belangrijk en de kwaliteit en mentaliteit van allerlei soorten intermediairs. Zij zijn mede bepalend voor de invloed van een wet.

Het benutten van wetsevaluaties. Het nut van wetsevaluaties is niet altijd duidelijk. De resultaten zijn vaak divers en hoe te handelen eveneens. Verder is het gebruik van deze evaluaties van de wetgever afhankelijk. Winter heeft het forummodel geformuleerd, dit houdt in dat de kwaliteit van wetgeving kan verbeteren, als eerst de kwaliteit van wetsevaluaties verbetert, zodat het gebruik ervan kan stijgen. Aan de andere kant is dit ook misschien een beetje idealistisch. Het doel van politici is immers niet altijd alleen maar kwaliteitsverbetering, maar bijvoorbeeld ook zelf scoren. Oftewel, evaluaties kunnen dienen voor evidence based law-making, tenzij het onderzoek misbruikt wordt voor eigen gewin.

Conclusie: Wetten zijn bundels van uiteenlopende interventies, die samen meerdere doelen dienen. Het effect hangt af van deze doelen, van de gebruikte interventies en van de sociale context. Of de interventies in de praktijk hun doel bereiken blijft echter lastig vast te stellen.

Wanneer is zelfregulering een effectieve aanvulling op overheidsregulering? - Chapter 4

In onze samenleving wordt een steeds groter deel van de geldende regels geproduceerd door het bedrijfsleven of andere sociale groepen (semi autonomische sociale velden), die zichzelf binden. Soms ligt het initiatief daarvoor bij hen zelf en soms heeft de overheid daarop aangestuurd en soms heeft de overheid ook nog een vinger in de pap. Zelfregulering kan echter niet voor alle rechtsgebieden gebruikt worden. De vraag is daarom wanneer alternatieve vormen van regulering kunnen helpen om een bepaald publiek belang of maatschappelijk doel te bereiken.

Wat is de betekenis van regulering?

• Command and control: Regulering staat in haar meest beperkte betekenis voor het maken door de overheid van gedragsregels die van dwingende aard zijn en die ook gecontroleerd en gehandhaafd worden.

• Als men ook andere vormen van overheidsinvloed onder regulering schaart, zoals voorlichting en financiële maatregelen, dan is al een iets bredere opvatting.

• Nog breder, eigenlijk het ruimst genomen, valt onder regulering ook alle mogelijke manieren van sociale controle, zoals ordening en coördinatie.

• Regulering is soms een proces, soms een uitkomst daarvan en soms een eigenschap van een systeem. – Een doelgerichte en bewuste manier van gedragsbeïnvloeding.

• Regelgeving kan door allerlei actoren zijn ingegeven, de overheid heeft hier allang geen monopolie meer op; ‘decentered regulation’.

Er bestaan verschillende niveaus van overheidsregulering. Een mogelijke verdeling van soorten regulering, gemaakt door Witteveen, is de volgende.

Regulering – Alternatieve regulering – Zelfregulering – Non regulering.

• Regulering: het uitvaardigen en handhaven van regels door en onder verantwoordelijkheid van de overheid.

• Alternatieve regulering: Alle vormen van zelfregulering die van bovenaf of buitenaf aan een sociaal veld worden opgelegd.

• Zelfregulering: als in een veld, domein of sector regels worden gemaakt, uitgevoerd of gehandhaafd door de direct betrokkenen of hun vertegenwoordigers. Wel afweging tussen private en publieke belangen.

• Non regulering: situaties waarin de overheid er willens en wetens vanaf ziet om het initiatief tot regelgeving te nemen of zich ermee te bemoeien. Dat betekent niet dat er geen regels zijn, alleen dat de overheid er helemaal geen hand in heeft.

Alternatieve regulering en zelfregulering kunnen ook samen genomen worden.

Nederlandse overheidsbeleid heeft een ontwikkeling doorgemaakt van klassieke overheidsregulering naar deregulering naar het stimuleren van alternatieve regulering.

Zelfregulering kan een reactie zijn op een gat dat valt nav deregulering of het kan opgelegd zijn door de overheid. In het eerste geval zal de zelfregulering meestal effectiever zijn dan in het tweede geval. Alternatieve regulering komt vaak tot stand naar aanleiding van kritiek op de ineffectieve en inefficiënte wetgeving van overheidswege.

Er zijn veel voordelen te noemen van zelfregulering, zo zou deze flexibeler zijn dan wetgeving en daarom beter aansluiten bij de praktijk. Verder zou de naleving ervan beter zijn, omdat het in het veld ontwikkeld is en de kennis van en het draagvlak voor de regels groter zijn. Daarnaast zou zelfregulering de overheid kunnen ontlasten van regelgeving en dat is tevens kostenbesparend. Tot slot zou er beter rekening gehouden kunnen worden met de diverse belangen die met regelgeving gemoeid zijn, ook weer vanwege die flexibiliteit.

Daar tegenover staan echter ook nadelen. Een daarvan is het risico dat het private belang ten koste gaat van het publieke belang. Het voorbeeld van de wolf die de kudde schapen bewaakt. Zijn private partijen wel te vertrouwen? Verder is de handhaving lastiger dan bij wetgeving, omdat de maker minder autoriteit en minder bevoegdheden heeft. Daarnaast is de rechtszekerheid minder dan bij wetgeving, omdat er geen vaste formele procedure bestaat voor deze regelgeving. De legitimatie is minder, omdat het niet een democratisch gekozen meerderheid is die de besluiten neemt, maar een klein clubje niet gekozen vertegenwoordigers. En de vraag is of het daadwerkelijk de overheid ontlast, aangezien die nog steeds controle moet uitoefenen etc.

De genoemde voor- en nadelen kunnen echter nauwelijks getoetst worden op hun betrouwbaarheid, dankzij twee methodologische problemen: 1. Een nieuwe wet heeft tijd nodig voor hij gaat werken (incubatietijd), in de tussentijd ontwikkelen normen zich ook, dus het is altijd lastig om bepaalde effecten toe te schrijven aan een bepaalde wet. Ook kosten en baten overwegingen zijn niet duidelijk. Zelfregulering lijkt goedkoper, tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen. 2. Kosten en baten van zelfregulering zijn vaak niet zelfstandig vast te stellen, omdat ze opgaan in de kosten van bedrijfsvoering. Het blijkt wel dat nalevingskosten bij zelfregulering meestal (maar niet altijd) lager uitvallen. Overigens is de keuze tussen zelfregulering en wetgeving niet erg relevant, aangezien in de praktijk allerlei mengvormen bestaan die onder verschillende condities blijken te werken.

Wat zijn gunstige omstandigheden voor zelfregulering?

De theorie van de sociale werking van het recht van John Griffith is hier wederom van belang: Dit houdt in dat de slagingskans voor de naleving van bepaalde regels valt of staat met de ondersteuning of protesten van de maatschappelijke werkvloer. Oftewel, als een regel ‘gedragen’ wordt door de betrokkenen zal hij beter nageleefd worden dan als hij ver van hen afstaat.

Uit onderzoek blijkt dat er een aantal specifieke omstandigheden zijn die aan het succes van zelfregulering kunnen bijdragen, waaronder (niet uitputtende lijst):

• Een sterke binding tussen en betrokkenheid van de actoren in het veld.

• Ondernemers die hun publieke verantwoordelijkheid nemen.

• Een druk vanuit de samenleving en vanuit de politiek.

• De samenhang tussen publieke en private belangen.

• Actieve betrokkenheid van invloedrijke mensen.

• Het homogeen zijn van een sociaal veld.

• Ervaring met zelfregulering.

• Onzekerheid over de legitimiteit van een bepaald verschijnsel.

• Etc.

Dit betekent niet dat al deze condities aanwezig móeten zijn voor de werking van zelfregulering, maar ze geven een indicatie voor de vraag of de regulering zal werken. Verder onderzoek hiernaar kan de overheid helpen op zelfregulering effectiever te maken. Zij dient er echter wel alert te zijn op dat essentiële publieke belangen niet geschonden worden. De overheid moet daarom dienen als een soort vangnet voor de zelfregulering. Haar handelen is daarom per se reactief en bijsturend. Hiertoe bestaan verschillende middelen, zoals dreigen of verzoeken.

Wat is alternatieve regulering?

In het geval van alternatieve regulering is het handelen van de overheid vooral pro-actief omdat zij zelf een beroep doet op het zelfregulerend vermogen van een sociaal veld. De overheid heeft hier zowel een complementaire functie (als zij voorwaarden stelt) als een coalitiefunctie (als zij meebeslist over de regulering). Onder de noemer van Witteveen is dit dus iets anders dan zelfregulering, maar men kan het ook samen zien en dan hangt het dus van het soort zelfregulering/alternatieve regulering af of het overheidshandelend pro-actief of reactief is.

Verder behoort de overheid niet zomaar over te gaan tot zelfregulering of alternatieve regulering, maar eerst de meest geschikte vorm uit te kiezen dmv onderzoek. Verder moet zij bepaalde nadelen of negatieve bijeffecten compenseren. Oa moet zij in de gaten houden dat:

• (Ook) publieke belangen worden behartigd.

• Openbaarheid en transparantie gehanteerd worden.

• Het systeem voldoende checks and balances hanteert.

• Alle belanghebbenden betrokken worden.

• De kosten niet te zwaar op het veld drukken.

• Het veld de kosten niet verhaalt op de samenleving.

Wat moet iedere jurist weten over rechtspluralisme? - Chapter 5

Rechtspluralisme is het naast elkaar bestaan van verschillende soorten opvattingen over wat recht is en welk recht geldend recht is door verschillende sociale groepen met verschillende normatieve kaders in een bepaald sociaal, politiek of geografisch veld, zoals een land of een regio en de wederzijdse beïnvloeding van die verschillende subrechtsordes. Het bestuderen hiervan geeft inzicht in de sociale werking van het recht en in de relatie tussen recht en diversiteit, zowel cultureel als religieus in een bepaalde situatie.

Een steeds herhaalde vraag is of lokale rechtspraktijken een universele gemeenschappelijke deler hebben die hen vergelijkbaar maakt en zo niet, of de ene als beter of rechtvaardiger beschouwd kan worden dan de andere. Dezelfde vraag wordt gesteld betreffende de universaliteit van mensenrechten. Verder speelt de vraag of lokaal recht statisch en onveranderlijk is (geëssentialiseerd cultuurbegrip) of een beweeglijk proces. Dezelfde discussie bestaat omtrent culturen in het algemeen in de antropologie.

Een andere kwestie hangt samen met de vorige kwestie: Heeft het opleggen van statelijk recht zin, is het wenselijk en hoe werkt dat dan als er onder het volk een actieve beleving van het lokale gewoonterecht is? En hoe is die verhouding dan? (Right to roots.) Overigens kan het hanteren van lokaal recht (naast officieel recht) ook macht geven. De staat speelt hier een normatieve en regelende rol.

Het begrip rechtspluralisme is geïntroduceerd in de jaren ’70. Griffith onderscheidt een zwak en een sterk rechtspluralisme: In het eerste erkent de staat verschillende rechtsnormen. Het tweede ziet op alle normen die het menselijke gedrag kunnen reguleren. Het gaat om de verhouding tussen het formele rechtsstelsel en andere vormen van ordening die er deels mee verbonden, maar ook deels van gescheiden zijn. Belangrijk is in ieder geval de erkenning van het bestaan van meerdere normatieve rechtsordes, ook binnen het recht. Deze erkenning brengt ook een erkenning voor het behoud van het eigene in gang. Men kan het ook formuleren als de verhouding tussen informele en formele vormen van recht binnen een bepaald veld.

Belangrijke aspecten van rechtspluralisme zijn globalisering en transnationaal recht, omdat beiden het rechtspluralisme in de wereld alleen maar vergroten. Ten eerste omdat er steeds meer recht beschikbaar komt, uit andere landen en tussen landen, maar ook omdat in tijden van globalisering, mensen weer meer waarde gaan hechten aan hun oorspronkelijke identiteit, met de bijbehorende gedragsregels.

Rechtspluralisme is de verhouding tussen het mondiale, het nationale, het regionale en het lokale bestuderen en daar een visie op ontwikkelend, die verder gaat dan slechts een statische weergave van de observaties. Daar zijn onder andere de lokale kennis en machtsverhoudingen bepalend voor, net zoals factoren als globalisering en lokaliteit. Het gaat uiteindelijk om de wisselwerking tussen de verschillende rechtsordes. Ook verschijnselen zoals de migratiesamenleving spelen een rol.

De definitie van recht blijft een probleem. Men kan verschillende rechtsordes onderscheiden, waaronder bijvoorbeeld het officiële systeem, functionele systeem en het lokale systeem.

Rechtspluralisme wordt ook gebruikt om de meerledige rechtsorde te beschrijven, naar aanleiding van de internationalisering van het recht, en de spanning tussen die lagen die daaruit voortkomt en de wederzijdse invloed van die lagen. (Kadi arrest)

Wat zijn de definities van recht, cultuur en gemeenschap?

Definitie van recht: twee opties: 1. De heersende (normatieve) orde binnen een bepaalde sociale groep, dat is een hele brede definitie. 2. De nadruk op de instituties en het handhaven van normen door die institutie (= nauwer, omdat niet institutionele ordes er niet onder vallen.) Dus: recht kan allerlei betekenissen hebben tussen de meest traditionele betekenis van het statelijk recht tot de meest vage verschijnselen van enige sociale controle. Of: datgene dat mensen van een bepaalde sociale groep zo zijn gaan noemen is recht.

Definitie van cultuur: Cultuur is liquide en dynamisch, het staat niet vast, maar binnen bepaalde machtsstructuren wordt de betekenis ervan steeds opnieuw onderhandeld, waardoor steeds nieuwe opvattingen over de betekenis ervan de overhand kunnen nemen. Cultuur is als het ware constant in ontwikkeling. Deze fluïditeit is echter problematisch als het recht erkenning wil toekennen aan culturen. Het andere uiterste is echter om cultuur te essentialiseren en statischer te presenteren dan het is. Het blijkt daarom dat de betekenis van cultuur en de daarbij behorende identiteit lasti te duiden is en het helemaal lastig is om er wetgeving over te maken.

Definitie van gemeenschap: Gemeenschap kennen doorgaans een sterke onderlinge coherentie en overeenstemming over welke waarden er in die gemeenschap als belangrijk beschouwd worden, inclusief instituties die deze waarden belichamen. Vanwege dit gemeenschappelijk kader speelt de gemeenschap een essentiële rol in het bepalen en handhaven van normen. Een gemeenschap wordt daarom ook wel een semi-autonoom sociaal veld genoemd, dat enerzijds bepaalde eigen normen kan creëren en controleren, maar dat anderzijds wel altijd doet binnen het bredere kader van een samenleving. Bovendien zijn lang niet alle gemeenschappen homogeen en bestaat er dikwijls een grote verdeeldheid over de inhoud van de sociale normen.

Drie lastige begrippen dus, maar die moeten wel allemaal een plaats krijgen om rechtspluralisme te kunnen bestuderen en de normatieve stelsels binnen de sociaal politieke context die conflicteren te kunnen determineren en te kunnen begrijpen.

Wat is de invloed van globalisering op rechtspluralisme?

Globalisering heeft op verschillende manieren invloed gehad op het rechtspluralisme: Ten eerste ontstaat er een zekere universalisering van het recht. Adviseurs staan op die justice packages verkopen aan staten die hun rechtsstelsels willen verbeteren en er vindt steeds meer rechtsvorming plaats, zowel regionaal als internationaal. Dit leidt echter niet alleen maar tot homogenisering, maar juist ook tot heterogenisering. Ten eerste omdat opkomend internationaal recht vaak juist ruimte biedt voor de rechten van minderheden. Ten tweede doordat minderheden over de hele wereld gemakkelijker in contact staan, bijv. via internet. En ten derde omdat globalisering psychologisch ook een tegenreactie oproept naar authenciteit: glocalisering.

Drie voorbeelden:

1. In het internationale strafrecht wordt er behalve vergelding en preventie ook alternatieve vormen van rechtspleging gehanteerd, zoals verzoening en waarheidsvinding, die een steeds grotere rol gaan spelen, omdat men dan traditioneel ook zo deed/wilde en daar meer aandacht voor komt, juist ook in de context van internationalisering. De vraag is of deze alternatieve rechtsvormen als legitiem worden ervaren door alle betrokkenen.

2. Inheemse volkeren en hun recht. Juist mensenrechten schappen ook veel ruimte voor culturele diversiteit. In de eerste plaats omdat steeds meer mensenrechtenverdragen ook collectieve en culturele rechten bevatten, maar de laatste jaren wordt ook de implementatie van dit soort rechten steeds meer en beter belicht. Het internationale recht dient daarom als een steun in de rug voor gemeenschappen die misschien al jaren vechten voor hun eigen eigenheid of voor meer autonomie. Dat gaat tevens gepaard met veel onderling contact, zoals tussen lokale en internationale organisaties. Daarbij herinnert globalisering mensen ook te herwaarderen wat men heeft.

3. Taalrechten: globalisering versterkt de behoefte om de eigen identiteit te expliciteren en te benadrukken. Bovendien biedt het ook mogelijkheden voor gemeenschappen om dit te doen. Taalrechten zijn hier een voorbeeld van.

Rechtspluralisme wordt dus versterkt door mondialisering en het ontstaan van meerdere rechtsniveaus.

Interactie tussen verschillende rechtsordes maken wederzijdse beïnvloeding mogelijk, maar zij versterken elkaar ook. Dit proces kent drie effecten:

• De sociale uitwerking van het implementeren van mensenrechten in een situatie waarin grote culturele diversiteit bestaat: om mensenrechten te kunnen implementeren moeten ze aangepast worden aan de lokale context, als het ware worden ‘vertaald’. Het risico bestaat echter dat deze rechten op deze manier een deel van de kernwaarden waar ze op gebaseerd zijn verliezen. Dat is paradoxaal en de vraag is of de idee van mensenrechten hiermee niet ondermijnd wordt.

• Culturele rechten en de constituerende effecten daarvan: De formele erkenning van culturele rechten is geen neutrale bezigheid, maar brengt vaak grote verschuivingen teweeg over de precieze invulling ervan. Ook krijgt het een statischer karakter. Dit wordt ook wel etnogenesis genoemd. Dit betekent dat een betekenis wordt gegeven aan een bepaalde gewoonte die dan cultuur gaat heten. Of de betrokkenen deze gewoonte voor de labelling ook al als cultuur beschouwden is dan aan het determineren ervan als cultuur ondergeschikt.

• Inter-legaliteit: inter-legaliteit betekent dat individuen zich bevinden tussen meerdere rechtsregimes en dat zij zich ook op deze verschillende rechtsregimes beroepen al naar gelang het hen uitkomt. Uiteraard werpt zich dan de vraag op welk rechtsstelsel prevaleert.

Ook in Nederland is inzicht in rechtspluralisme belangrijk, omdat ook wij hier verschillende culturen en gemeenschappen in semi autonome sociale velden hebben met hun eigen normatieve rechtsordes. En ook in Nederland is het statelijk recht niet homogeen. Daarnaast geeft het leerstuk inzicht in de macht van het recht en de daarbij behorende grenzen.

Wat doen ambtenaren als ze de regels toepassen? - Chapter 6

Wat houdt bureaucratie in?

Ideaaltype bureaucratie: Wirtschaft und Gesellschaft von Max Weber: Een duidelijke ordening van verschillende onderdelen binnen een (gemeenschaps)apparaat, waarin ieders rol helder is. Ambtenaar is een volledige en volwaardige baan. Alles gebeurt volgens vaste regels. Alles is voorspelbaar. Je gooit er een kwartje in en er rolt een antwoord uit. Dat in tegenstelling tot de macht van een alleenheerser die heerst naar zijn grillen. Bureaucratie is geschikter voor het coördineren en beheersen van maatschappelijke processen omdat het gebaseerd is op rationeel gezag en niet op willekeur. Nadeel is verlies van het humane met de ambtenaren als gevangenen in hun eigen systeem. Weber dacht dat de bureaucratie door de jaren heen door zou blijven groeien en steeds grotere vormen zou bereiken, dankzij de onttovering van de wereld en de modernisering. Dit hangt mede samen met de individualisering van de samenleving en de verschuiving in onderlinge afhankelijkheden.

Tegenwoordig ziet men de bureaucratie als iets kwalijks en is de roep om deregulering groot. Het wil alleen nog niet lukken en de regeldichtheid blijft toenemen. Bovendien blijken ambtenaren zich in de praktijk door hele andere dingen te laten leiden dan door het recht. Hoe het recht wordt toegepast is dus bepalend voor de werking ervan in de praktijk.

Street level bureaucrats: Organisaties waarin functionarissen dagelijks contact hebben met cliënten. Deze functionarissen hebben een chronisch gebrek aan tijd en middelen en dealen met vage en onderling strijdige doelen, terwijl hun werk nauwelijks controleerbaar is. Om zich aan te passen maken ze gebruik van strategieën om twee redenen: Bescherming van hun eigen autonomie en het waarborgen van de efficiëntie. Deze strategieën houden onder andere in dat zij hun eigen informele routines en regels hanteren om zaken af te handelen. Dit kan bovendien ook, dankzij de discretionaire ruimte die zij hebben in hun bevoegdheidsuitoefening. Ze categoriseren bijvoorbeeld hun cliënten in groepen en handelen verschillend al naar gelang de categorie waarin de cliënt valt. Op deze wijze hebben ambtenaren erg veel macht. Dat zou de discrepantie tussen het officiële beleid en de uitvoeringspraktijk verklaren. Verder is het ambtenarenbeleid vaak gericht op het beheersbaar houden van het aantal cliënten door bijvoorbeeld ontmoediging.

Ambtenaren worden vaak voor normatieve keuzes gesteld. Hoe ze daar mee omgaan hangt veelal af van het soort organisatie. Hasenfeld noemt de organisaties die verantwoordelijk zijn voor de bewaking van de toegang en de uitvoering van de publieke dienstverlening ‘Human service organizations’: Organisaties die dealen met mensen die een transformatieproces doorlopen en in een bepaald hokje moeten passen.

• People changing organizations. (mensen veranderen, school.)

• People sustaining organizations. (mensen bewaren, gevangenis.)

• People processing organizations. (reguleren in en uitstroom mensen, IND.)

Vooral deze laatste categorie is problematisch, vanwege de morele dilemma’s. Die worden veelal opgelost door het zoeken van politieke steun voor het beleid. Steun onder cliënten is minder belangrijk, want die zijn veelal toch van hen afhankelijk, tenzij men toch iets van hen nodig heeft, wat soms gebeurt. Dan is hun mening opeens veel belangrijker.

Kortom: Ambtenaren gebruiken alledaagse routines om hun ruime discretionaire ruimte op te vullen. Die ruimte hebben ze ook nodig om flexibel te kunnen handelen en optreden en om te voorkomen dat het blind opvolgen van de regels soms tot onrechtvaardige beslissingen leidt. Door categoriseren en het opstellen en volgen van vuistregels en routines kunnen ze voorkomen dat de werklast onhandelbaar wordt en de snelheid van beslissingen waarborgen.

Deze ruimte brengt echter ook risico’s met zich mee, zoals rechtsonzekerheid voor de burger en willekeurig beleid.

Wat volgt uit het model van Kagen?

Kagen heeft een model gemaakt van 4 uitvoeringsstijlen op basis van oriëntatie op regels en de oriëntatie op doeleinden. Dat ziet er ongeveer zo uit.

Onderzoek wijst verder uit dat hoe hoger de functionaris in de organisatie staat, des te belangrijker hij het recht en rechtsbeginselen waardeert. Het kan echter altijd zo zijn dat de officiële regels het verliezen van andere argumenten, zoals de redelijkheid. Wat redelijk is kan voor iedere ambtenaar anders zijn. Sommigen kijken naar formele gelijkheid, anderen naar materiële gelijkheid en weer anderen kijken naar de gevolgen voor de organisatie, als een casus bijvoorbeeld een precedentwerking kan hebben.

Ook blijkt dat ambtenaren zich niet altijd de officiële regels als houvast of uitgangspunt nemen, maar juist ook vaak eigen informele regels en routines aanhouden. Dat kan verschillende oorzaken hebben. De regels kunnen bijvoorbeeld niet eenduidig zijn, maar het kan ook aan het karakter van de ambtenaar zelf liggen.

Terugkomend op het bureaucratische model van Weber: dat blijkt niet uitgekomen te zijn. Regels worden zeker niet mechanisch toegepast, er wordt juist flexibel mee omgesprongen, al naar gelang de concrete situatie.

Verder: aan de ene kant is er de state agent, die voor de overheid wetten en regels toepast. Aan de andere kant is er de citizen agent die hard werkt en tot het uiterste gaat voor de cliënten die hij het, het meest gunt. Routines en regels zijn dus verre van beslissend voor de keuzes en de werkwijze van ambtenaren. Dat zijn namelijk vele andere factoren, die samenvallen onder de noemer van normative or cultural abidance.

Vier case studies

1. Docenten: Docenten zijn street level bureaucrats en valt bij uitstek onder de people changing organizations. Het gaat immers om een opvoedings- en leer instituut. De vraag is wat docenten doen als verschillende rechtsopvattingen in de klas botsen met elkaar of met regels van de docent of van de school. Het blijkt dat docenten zich allerminst laten leiden door wetten of zelfs door schoolregels, maar dat ze met name hun eigen opvattingen over gewenst gedrag en over good classroom management doorslaggevend laten zijn. Beslissingen worden genomen op basis van een eigen interpretatie van de gebeurtenis in de concrete omstandigheden. Het handelen is zogezegd puur situatief en gericht op de concrete situatie. Er is dus duidelijk geen sprake van een controledrang of machtsvertoon van docenten.

2. Buurtopbouwwerkers: Buurtopbouwwerkers zijn niet altijd ambtenaren, maar ook vaak maatschappelijk werkers of andere mensen-mensen, die als buurtopbouwwerker wel een soort van overheidstaak hebben gekregen. Officiële regels blijken ze echter niet erg serieus te nemen. In de buurt als miniatuurdemocratie blijkt men vaak lak te hebben aan de regels en een fervent aanhanger te zijn van de stelling het doel heiligt de middelen. De aanpak is succesvol, maar niet erg orthodox. Vanuit een rechtsstatelijk perspectief worden fundamentele beginselen van de rechtsstaat (gelijkheidsbeginsel/legaliteitsbeginsel) met voeten getreden, maar vanuit het perspectief van de betrokkenen zelf was de aanpak wel rechtvaardig en in ieder geval effectief te noemen. Zij waardeerden vooral het bereiken van de materiële gelijkheid en de responsiviteit, oftewel het goede luisteren. Het blijkt dus dat het handelen veelal wordt afgemeten aan eigen regels en niet per se willekeurig is.

3. Ambtenaren IND: De IND is bij uitstek een people processing organization, die de instroom van migranten, veelal asielzoekers, maar ook anderen, moet controleren en beperken, zeker in het huidige politieke klimaat. De alledaagse praktijk betreffende de behandeling van asielaanvragen en de daarbij behorende interviews en procedures veroorzaken echter vaak miscommunicatie en onbegrip bij betrokkenen, maar ook bij derden. Bovendien kunnen asielzoekers hierdoor benadeeld worden. Het contact met de IND is voor de meeste cliënten onvrijwillig, dat wil zeggen, ze moeten er langs, anders mogen ze niet blijven. Hun invloed op het proces is daarom ook beperkt. Alles gaat volgens een vast stramien en cliënten worden veelal in een bepaalde richting gepusht wat betreft hun verhaal. Het dossier dat gemaakt wordt is bepalend voor de rest van het traject en wordt een waarheid op zich, het is dus voor de IND ambtenaar erg belangrijk dat de informatie die in het dossier komt voldoende is om eventuele vervolgvragen ook te kunnen beantwoorden. Of dit daadwerkelijk recht doet aan de meestal lastige situaties en problemen van de asielzoekers is nog maar zeer de vraag. IND medewerkers laten zich bovendien vaak ook leiden door ideeën van controle houden en het ontmoedigen van cliënten.

4. Politieagenten: Ook de politie is een people processing organization. Negotiating the truth en het dossier klaar maken voor de verdere procedure en rechtsgang is dus ook hier aan de orde van de dag, maar dan met name bij het opmaken van het proces verbaal. Waarheidsvinding is het officiële doel van verhoren, maar in de praktijk worden verdachten heel erg gestuurd en gepusht om te bekennen. De cliënten zijn ook hier onvrijwillig en dus overgeleverd aan het goede karakter van de agent, maar uit de praktijk blijkt dat die vaak het belang van de verdachte allang uit het oog verloren heeft. Dus wordt de verdachte in verschillende stappen naar een bekentenis bewogen.

   Voor IND ambtenaren en politieagenten blijkt het verhoor dus vooral gericht te zijn op een zogenaamde functionele waarheid, die vooral moet voldoen aan de eisen van het verdere proces na het eerste verhoor. Het blijkt dus dat met name ambtenaren binnen een juridische context anticiperend handelen met het vooruitzicht van de verdere behandeling van het dossier in de rest van de procedure, waaronder de behandeling in de rechtbank. Bovendien wordt de geconstrueerde functionele waarheid een waarheid op zich die leidend is in dit proces. Dat verklaart het verschil tussen de eerste twee en de laatste twee groepen uit de case study. In ieder geval is het werk van street level ambtenaren vol met morele keuzes en daarom uiterst complex.

Wat maakt rechtshandhaving effectief? - Chapter 7

In de jaren ’80 van de vorige eeuw heeft zich zoals men noemt een ‘governance turn’ voorgedaan. Dat betekent dat er een verschuiving plaatsvond van government naar governance. Dat betekent dat overheden zichzelf niet meer zo centraal in het middelpunt als regelgevend monopolist plaatsten, maar dat zij terugtrad en ruimte gaf aan het bedrijfsleven voor zelfregulerend optreden en soft-law, al dan niet gereguleerd en/of gecontroleerd door de overheid. Deze switch hangt ook samen met de uitvoeringspraktijk van inspecteurs. Die blijken in de praktijk niet zoveel regels naar de letter toe te passen, maar juist te onderhandelen met bedrijven en wetsovertreders over hoe te verbeteren en in hoeverre er dan nog gestraft moet worden. Dat blijkt meestal ook effectiever te zijn dan een bestraffende aanpak. Daarom is men gaan onderzoeken welke handhavingsstijlen er bestaan en welke de meest effectieve is/zijn. In het onderzoek hiernaar wordt de samenleving voorgesteld als een soort van netwerk, waarin de overheid niet langer heer en meester is, maar slechts een van de spelers aan de onderhandelingstafel. Het recht staat in deze situatie ook niet meer vast als zodanig, maar is zelf ook onderwerp van onderhandeling.

Er wordt onder andere onderscheid gemaakt tussen een overredende handhavingsstijl en een bestraffende handhavingsstijl, waarbij de eerste vooral bestaat uit een dialoog en een onderhandeling met de overtreder, terwijl de laatste vooral corrigerend is.

Welke handhavingsstijlen zijn er?

Inspecteurs van de overheid zijn bij uitstek ambtenaren met een grote discretionaire beslissingsruimte. Zij moeten die ook gebruiken en daar tactisch in manoeuvreren om enerzijds hun superieuren tevreden te houden en resultaten te boeken en anderzijds proberen om de objecten van het beleid verder te helpen en te sturen in hun activiteiten en daar is vaak ook coulance en vertrouwen voor nodig.

Uit studie blijkt dat inspecteurs bedrijven categoriseren en hun handhavingsbeleid aanpassen op de categorie waar het bedrijf invalt. Deze categorieën slaan op de mogelijkheden van bedrijven en hun wil voor maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) en hun omgeving. De volgende vier categorieën worden onderscheiden.

Bedrijven die geen hart hebben voor MVO worden vanzelfsprekend harder aangepakt dan bedrijven die dat wel hebben, net zoals bedrijven die middelen tekort komen coulanter tegemoet wordt getreden dan bedrijven die de middelen ervoor wel hebben. In het ene geval wordt vooral sturend en assisterend opgetreden, terwijl in het andere geval corrigerend en strikt wordt opgetreden.

Verder kan de handhavingsstijl van de controleurs sterk nationaal, regionaal of sectoraal gebonden zijn. Zo wordt er in Amerika heel anders opgetreden dan in Zweden. De verschillen hiertussen moeten gezien worden in het licht van de lokale omstandigheden. Zo is Amerika veel meer gericht op de vrije markt, terwijl Zweden meer corporatistisch is.

Er bestaan verschillende theorieën over de gewenste handhavingsstijl. 1. Een daarvan is de handhaving aanpassen op het soort bedrijf en het soort mentaliteit waarmee de inspecteur van doen heeft, zoals hiervoor beschreven is. 2. Vanuit een andere theorie is daar echter weer kritiek op. Zij betwijfelen of bedrijven echt van goede wil zijn en menen dat een overredende aanpak te soft is. Zij vinden dat je hard moet optreden om resultaten te behalen. Zelfs als ondernemers van goede wil zouden zijn, wat zij op zich al betwijfelen, dan zou de markt hen ervan weerhouden om maatschappelijk verantwoord te ondernemen, omdat de markt en het waarborgen van hun concurrentiepositie hen dwingt om winst maken als primair doel te hebben. Harde maatregelen en een hoge pakkans zijn gewenst, met name met het oog op die bedrijven die moedwillig de regels overtreden en daar schijnbaar mee weg kunnen komen. Goedwillende bedrijven mogen hier niet de dupe van worden doordat zij door zich wel aan de regels te houden een concurrentieachterstand oplopen.

Deze visie zet echter wel een eenzijdig beeld neer van bedrijven als geldlustige boemannen. Onderzoek naar de praktijk laat zien dat bedrijven wel degelijk investeren en hun beste beentje voorzetten, ook zonder de dreiging van de overheid. De redenen waarom ze dan wel de regels overtreden kunnen ingedeeld worden in drie categorieën:

• Onvermogen, dus onwetendheid van overtredingen of het gebrek aan middelen om de regels te volgen.

• Het principieel oneens zijn met een bepaalde regel, dus ondernemers die wel van goede zin zijn, maar die een andere visie hebben op de manier waarop bepaalde doelen behaald zouden kunnen en moeten worden.

• Doelbewuste overtredingen door bedrijven die de regels aan hun laars lapten als ze dachten dat ze er economisch op vooruit gingen.

Weer een andere visie vindt dat het overheidsoptreden afgestemd zou moeten worden op deze motieven voor het gedrag van bedrijven. In het geval van onvermogen zou de overheid als assisterend consulent moeten optreden, in het geval van principiële bezwaren zou de overheid als overredend politicus moeten optreden en in het geval van doelbewust overtreden zou de overheid juist hard, als een politieagent op moeten treden. In ieder geval vindt men in deze opvatting dat één universele handhavingsstijl nooit goed kan zijn, aangezien ieder geval anders is. Ambtenaren zouden dus flexibel moeten kunnen optreden, al naar gelang de concrete situatie.

Een Australisch onderzoek bevestigt de werking van deze visie in de praktijk. Bij het toetsen van een bestraffende aanpak bleek die wel goed te werken bij bedrijven die hun beslissingen baseerden op rationele overwegingen, maar helemaal niet bij bedrijven die hun beslissingen baseerden op moreel - emotionele gronden. Dat soort bedrijven was vaak beledigd en/of ontmoedigd als inspecteurs begonnen te dreigen en hard optreden werkte dus juist averechts.

Wat houdt de theorie van reintegrative en desintegrative shaming in?

De theorie van de reintegrative en de desintegrative shaming is gebaseerd op de wens om regelovertreders effectief te straffen, zonder negatieve neveneffecten. Het idee van deze theorie is dat door stigmatisering en vernedering van een bedrijf in overtreding, een negatieve spiraal wordt veroorzaakt, die juist leidt tot nieuwe overtredingen, in plaats van ze te voorkomen. (Desintegrative shaming.) Het alternatief dat daarom geboden is nadat regelovertreders zijn berispt of gecorrigeerd, zij als het ware weer liefdevol in de familie worden opgenomen en gestimuleerd worden om niet in herhaling te vallen, zonder dat ze worden buitengesloten. (Reintegrative shaming.)

Weer andere onderzoekers hebben deze theorie echter helemaal vernietigd in hun eigen toetsing ervan. Kort gezegd hebben zij de vragen gesteld die de ontwikkelaars van de theorie niet hadden gesteld, maar die wel essentieel zijn om de effectiviteit ervan te meten. Daaruit blijkt bijvoorbeeld dat desintegrative shaming juist beter werkt tegen recidive dan reintegrative shaming, omdat bedrijven dat meer als een straf ervaren. Het kan ook zijn dat de bevoogdelijke houding die reintegrative shaming met zich meebrengt door de betrokken bedrijven als een gebrek aan respect en als klein houden wordt ervaren, wat negatief werkt.Ook de mate van interdependentie van het bedrijf blijkt een rol te spelen bij de recidive.

Wat houdt de theorie van responsive regulation in?

Responsive regulation gaat uit van de veronderstelling dat het onjuist is om uit te gaan van vaststaande motieven en overwegingen van bedrijven en om daarom een universele handhavingsstijl te hanteren. Het idee is om te beginnen met overredend optreden en een beroep te doen op de eigen verantwoordelijkheid van bedrijven, om vervolgens stapsgewijs steeds strenger te gaan handhaven als bedrijven geen respons blijken te geven op de lichtere maatregelen. Dit is echter wellicht makkelijker gezegd dan gedaan.

Een van de bezwaren tegen responsive regulation is dat het gelijkheidsbeginsel geschonden wordt en willekeur in de risicosfeer ligt. Verder bestaan er praktische bezwaren, zoals de vraag of deze aanpak realistisch mogelijk is. Bedrijven hebben bijvoorbeeld veelal te maken met verschillende controleurs, die niet altijd van elkaar weten wat ze doen. Verder is ieder bedrijf anders en reageert ieder bedrijf anders en kunnen de bestraffende maatregelen het effect van de overredende ondermijnen. Ook kan het zijn dat er niet voldoende politieke steun is om in een bepaald geval heel streng op te treden.

Uit verdergaand onderzoek blijkt dat de gebreken van deze theorie te verklaren zijn door verkeerde veronderstellingen, zoals de aanname dat alles altijd transparant is, dat het mogelijk is om de juiste handhavingsstijl in een bepaalde situatie te determineren en zonder problemen toe te passen, etc. Discrepantie tussen de opinies en zienswijze van inspecteurs veroorzaken bijvoorbeeld problemen in dit model en daarnaast bestaan er ook andere belemmeringen, bijvoorbeeld vanuit de politiek of het bedrijfsleven zelf of belemmeringen in de vorm van simpelweg wederzijds onbegrip.

Een goed punt van deze theorie is dat hij niet uitgaat van één universele mentaliteit van het bedrijfsleven, maar dat de handhavingsstijl wordt aangepast op de concrete situatie. De daadwerkelijke functionering van de theorie zet echter aan tot twijfels, om de genoemde redenen. Bovendien rijzen er vragen over de manier waarop er besloten wordt welke maatregelen er worden toegepast en over de manier waarop deze maatregelen overkomen op bedrijven. Komt dat overeen met hoe ze bedoeld zijn? Bovendien gaat de theorie uit van een hiërarchische organisatie van regulering, die niet meer houdbaar is in het licht van governance, waarin de overheid als regelmonopolist terugtreedt en ruimte geeft voor zelfregulering, terwijl zij zelf meer als een van de partijen gaat functioneren. Om de theorie te kunnen begrijpen, moet hij echter wellicht in zijn historische context worden geplaatst in een tijd dat er gezocht werd naar alternatieven voor de tot dan toe eenzijdige stijl van overheidsoptreden.

Wat is de rol van governance networks?

Handhaving door de jaren heen is steeds meer te beschouwen als een netwerk van allerlei verschillende actoren, die niet allemaal een vaste rol (meer) hebben. Ook de rol van de overheid is niet meer vastomlijnd. Grofweg zijn er drie vormen van regelgeving te onderscheiden, die alledrie gepaard gaan met een verschillende opstelling van de overheid.

1. Zelfregulering – de overheid als handhaver.

Zelfregulering is niet nieuw, alleen de controle ervan door de overheid is wel nieuw. De overheid kan verschillende dingen doen om deze regulering te controleren. Zij kan bijvoorbeeld dreigen met overheidswetgeving waarop de partijen veel minder invloed zullen hebben dan op eigen regulering. Of ze kan bijvoorbeeld voorwaarden aan de regulering stellen. Zelfregulering is overigens niet onproblematisch en om te werken moet het veld voldoen aan een aantal verschillende kenmerken.

• De betrokkenen in het veld moeten zelf ook belang hebben bij regulering, bijvoorbeeld met het oog op schadeclaims.

• Bedrijven moeten in staat zijn om onderlinge controle uit te oefenen die ook effectief is en iedereen moet meedoen. Een grote mate van transparantie en wederzijdse afhankelijkheid is gunstig in dit verband. Controle uitbesteden kan ook, maar dit blijkt in de praktijk minder goed te werken.

Een probleem is verder dat bedrijven zich op papier wel conformeren aan bepaalde regels, maar die in de praktijk niet uitvoeren. Hun policy is schone schijn zogezegd. Ook bestaat het risico dat alleen de belangen van de grootste spelers behartigt worden en de zwakkere spelers benadeeld worden. De uitdaging is om de juiste verhouding tussen overheidsregulering en zelfregulering te vinden. Overheidsregulering lijkt een belangrijke stok achter de deur voor de effectiviteit van de zelfregulering, maar een te grote druk vanuit de overheid kan het draagvlak vanuit het veld zelf ondermijnen, wat papieren regels zonder materiële uitvoering tot gevolg kan hebben.

2. Third-party governance – de overheid als spelverdeler

Dit mechanisme houdt in dat bedrijven regels naleven en investeren in good governance, niet vanuit angst voor handhaving of uit economische motieven, maar juist uit angst voor sociale afkeuring en reputatieverlies bij handelspartners en het grote publiek. De relational theory of contracts van Macaulay gaat hier ook over. Uit onderzoek blijkt dat de meeste actoren in een netwerksamenleving slechts functioneren in relatie tot andere actoren en niet autonoom. Vandaar dat handhaving door derde partijen ook zo goed werkt. Bovendien is het sneller, flexibeler en efficiënter dan traditionele handhaving.

Niet alle onderwerpen lenen zich echter voor deze vorm van regulering. De controlerende derde partijen moeten in staat zijn om te handhaven en daar ook bereid toe zijn. Ook hier bestaan er dus condities voor het effectief werken van de regulering:

1. Ten eerste moeten de handhavers macht hebben in de vorm van drukmiddelen. Third party governance is namelijk alleen effectief als de gecontroleerde bedrijven een reëel risico lopen op reputatieschade.

2. Een tweede voorwaarde is transparantie en inzicht hebben in de bedrijfsvoering van de gecontroleerde ondernemingen. Dat is overigens ook een van de doelen van deze regulering.

Een van de middelen die voor handhaving worden gebruikt is het verspreiden van informatie over het bedrijf in kwestie. Het resultaat is tweeledig: enerzijds worden consumenten beter geïnformeerd over hun leveranciers en anderzijds is het een waarschuwing voor bedrijven dat zij reputatieschade op kunnen lopen. Helaas blijken sancties en ook openbaarmaking van informatie in de praktijk lang niet altijd de gewenste effecten te hebben. Klanten lopen niet weg, het krijgt geen media aandacht en de controleurs worden afgedaan als muggenzifters. Een ander probleem is dat het de handhaver veelal aan (democratische) legitimiteit ontbreekt. En verder blijkt deze vorm van handhaving alleen te werken als er reeds bepaalde gemeenschappelijke normen bestaan en als het lukt om het controlesysteem daadwerkelijk te activeren en er draagvlak voor te creëren.

3. Nodal governance – de overheid als een van de actoren in het netwerk, zonder de overhand te hebben.

Deze vorm van regulering betekent dat de autoritaire rol van de overheid helemaal verdwenen is. Zij is slechts een van de actoren in het veld. De vraag is of dit wenselijk is. En alhoewel er nog relatief weinig onderzoek naar deze vorm van regulering gedaan is, blijkt wel al dat een geheel passieve rol voor de overheid niet het gewenste resultaat bereikt. Het coördineren van het veld en het scheppen van voorwaarden daarentegen wel.

Volgens een case study uitgevoerd in Australië is het wel degelijk nodig dat de overheid actief ingrijpt in het gedecentraliseerde netwerk. Daar waar de overheid het af laat weten, doet succes dat ook. De taak van de overheid bestaat onder andere uit een aantal facetten:

• Definitional guidance: de samenwerking beschrijven en de betekenis ervan definiëren.

• Participatory incentives: Participatie stimuleren door positieve en negatieve prikkels.

• Enforcement capability: De mogelijkheid tot ingrijpen, mochten de onderhandelingen fout lopen.

Volgens dit onderzoek is het dus wenselijk dat de overheid een vooraanstaande rol blijft vervullen. Er bestaat echter een spanning tussen dit idee en het idee van nodal governance, dat uitgaat van volledige gelijkheid tussen partijen, als zoiets al bestaat.

Een ander onderzoek, dit keer in West-Europa geeft echter eenzelfde resultaat als dat in Australië. In dit geval ging het over handhaving door buurtbewoners van bepaalde opgestelde regels, maar die bleken dit alleen daadwerkelijk ten uitvoer te brengen als zij zich daarin gesteund voelden door de overheid om op terug te vallen. De kritiek op de nodal governance theory is daarom ook dat het te weinig recht doet aan het verschil in positie tussen private en publieke partijen en dat de rol van de overheid in dit perspectief wel heel erg beperkt is. Bovendien komt de legitimering van handhaving in het geding als de overheid zich er afzijdig van houdt.

Wat wel bepleit wordt is om, zoals altijd, de gulden middenweg te volgen, waarin wel ruimte is voor zelfregulering in een nodale context, maar waarin de overheid wel uiteindelijk de belangrijkste rechtsbeginselen en legitimiteit waarborgt. Hiervoor is echter wel wellicht nog meer transparantie en interactie nodig.

Kortom, met de shift van government naar governance vanuit de overheid is de emphasis verschoven van de vraag hoe er wordt gehandhaafd naar de vragen wie er handhaaft en wat er gehandhaafd wordt, aangezien het aantal regelgevende actoren sterk is uitgebreid. De tweedeling tussen overheid en het veld is veranderd naar een interactief geheel waarin eigenlijk niets vaststaat. De overheid is daarin meer gaan mobiliseren en organiseren dan dat ze zelf nog veel regelgeving uitgeeft. Regelgeving wordt nu veel meer van onderaf geproduceerd en enerzijds kan dit de naleving verbeteren, maar anderzijds brengt dit ook weer nieuwe problemen met zich mee.

Wat zijn belangrijke ontwikkelingen in beelden en praktijken van het politiewerk? - Chapter 8

De Weberiaanse opvatting over de politie is er een die past bij het door hem geschetste beeld van de bureaucratie. Dat wil zeggen dat ook de politie zich houdt aan waarden van discipline, rationaliteit, zorgvuldigheid, betrouwbaarheid etc. Verder is de politie voorspelbaar, onpartijdig, vakbekwaam, competent, strak georganiseerd en streng gedisciplineerd en het recht is leidend voor hun gedrag. De vraag is of dit beeld overeenkomt met de werkelijkheid en recht doet aan alle aspecten van het politiewerk. Deze visie is echter gebaseerd op een veronderstelde tegenstelling tussen burgers en politie (overheid), terwijl er ook waarden gedeeld worden. De sociale en moreel-symbolische functie van de politie wordt hiermee geen recht aangedaan.

Tot op zekere hoogte kan er verondersteld worden dat het beeld van de politie dat in de samenleving leeft deels of volledig gereflecteerd wordt in de politieseries die op de televisie worden uitgezonden. Uit onderzoek blijkt dat de politie van oudsher werd voorgesteld als de partij die het verschil tussen goed en slecht nog wist en die de weg wist op de grens daartussen. Tevens zou de politie een beschermbaken van burgers zijn en ze tegen het kwade behoeden. Deze periode van zo rond 1960/1970 kenmerkt zich door vriendelijke, maar strenge doch rechtvaardige inspecteurs die op een realistische manier te werk gingen en hun zaken door middel van slim nadenken oplosten.

Vanaf de jaren ’80 werd de aandacht verlegd, alhoewel het doel bleef om een realistisch beeld van een ‘gewoon’ politiebureau neer te zetten, werd daar een iets andere invulling aan gegeven. Zo worden de privéproblemen van de hoofdrolspelers veel meer uitgelicht en ook is er meer plaats voor cynisme. De vanzelfsprekende, autoritaire en gezagsafdwingende rol van de politie uit de jaren daarvoor was verdwenen. Wantrouwen heeft een prominente plaats, zowel bij de politie als de burgers. Geweld, wapengebruik en onorthodoxe handhaving namen toe. De belangrijkste overeenkomst met de eerste lichting series is dat de politie als de aangewezen partij wordt aangewezen om de goede orde te handhaven. Het belangrijkste verschil is dat dit ze in de eerste lichting gemakkelijk afgaat, terwijl ze er in de tweede lichting duidelijk meer mee worstelen. Later in de tijd kwam er dus meer aandacht voor de menselijke kant van politiewerk, voor morele keuzes en ethische dilemma’s die overwonnen moesten worden. Er wordt ook wel gesproken van de privatisering van de moraal. Moraal is immers niet meer iets dat vast staat, maar dat ieder voor zich schijnt te moeten bepalen.

Heeft de burger vertrouwen in de politie?

Volgens statistieken zou het vertrouwen in de politie sinds de jaren ’90 afnemen. Dat hangt samen met het verlies van de legitimiteit en gezag van de overheid in het algemeen en met de individualisering en het mondiger worden van de bevolking. Er bestaat echter een paradox, want hoewel de politie aan gezag verliest krijgt hij aan de andere kant een steeds belangrijkere symbolische betekenis als de bewaker van goed en kwaad. De media speelt hier een grote rol in, bijvoorbeeld door het verslaan van misdaad en het beroep op de politie dat hierbij gedaan wordt. De houding van de burgers is ambivalent, want aan de ene kant hebben ze hoge verwachtingen van de politie, terwijl aan de andere kant hun vertrouwen voorwaardelijk en tijdelijk is.

Hun verwachtingen zijn echter zo hoog dat de politie er niet aan kan voldoen, waardoor hun vertrouwen direct wegsijpelt. Daardoor komt het dat mensen die niet in contact met de politie geweest zijn er vaak een beter beeld van hebben dan de mensen die dat wel zijn geweest. Op het moment dat ze immers nog geen ervaring met de politie hebben, geloven ze in een geromantiseerd beeld van de politie als misdaadbestrijder en burgerbeschermer, maar als ze wel met de politie in aanraking komen, worden ze teleurgesteld omdat de werkelijkheid niet zo is. Dit wordt nog eens versterkt door het feit dat negatieve ervaringen met de politie een veel grotere invloed hebben op de beeldvorming dan positieve ervaringen en dus veel bepalender zijn voor het beeld over de politie.

Voor het vertrouwen in de politie blijkt de werkwijze belangrijker te zijn dan de resultaten. Dit wordt ook wel procedural justice of procedurele rechtvaardigheid genoemd. De politie moet snel ter plaatse zijn, betrokkenheid tonen, de burgers met respect bejegenen en een beeld van bescherming oproepen. Als het daaraan voldoet zal het vertrouwen stijgen. De mogelijkheid om dwang uit te oefenen blijkt veel minder betekenis te hebben, behalve dan symbolisch, omdat het burgers het gevoel geeft dat de politie ze beschermt.

Hoe is de balans tussen hiërarchie en autonomie in de politieorganisatie?

Ondanks het feit dat de politieorganisatie hiërarchisch werkt, wordt er aan individuele politieagenten toch een grote autonomie toegekend in hun dagelijks werk. Dit komt doordat het politiewerk vooral op straat gebeurt, zodat het niet altijd te controleren is door leidinggevenden en superieuren met als gevolg dat hun invloed indirect en beperkt is. En de regels die er bestaan worden zogezegd flexibel en creatief geïnterpreteerd als dat zo uitkomt. Deze autonomie kan zowel negatieve als positieve effecten hebben, maar is in alle gevallen functioneel en onvermijdelijk. Dat komt onder andere doordat agenten vaak onderling strijdige functies vervullen die ze moeten combineren. Drie omstandigheden hebben daar invloed op.

• Ten eerste hebben agenten, net als ambtenaren, een coping-stress probleem. (street level bureaucracy.) De vraag is groter dan het aanbod en dus moeten er keuzes gemaakt worden om de situatie werkbaar te houden.

• Ten tweede behoren agenten rekening te houden met individuele omstandigheden en specifieke situaties waarin burgers verkeren. Agenten moeten in een concrete situatie kunnen handelen naar wat volgens hen redelijkerwijs behoorlijk is in een bepaalde situatie. Daarvoor is interpretatie van regels nodig. Om effectief te kunnen handelen moet altijd naar de context gekeken worden. Blinde naleving eisen is onredelijk, onmenselijk en irrealistisch. Regels krijgen immers pas betekenis in de context waarin ze worden toegepast en kunnen daarom niet zonder een casusgerelateerde interpretatie voor hun werking.

• Ten derde hangt politiewerk samen met de behoefte van de betreffende ambtenaren om iets bij te dragen aan de samenleving. Daar hoort ook bij dat het politiewerk op een betrokken en persoonlijke wijze wordt ingevuld. Men wil graag bepaalde morele waarden uitdragen en voelen de baan als een soort roeping. Deze waarden zijn vanzelfsprekend van groot belang bij de manier waarop politiemensen hun baan invullen, prioriteiten stellen en met regels omgaan.

Daar staat tegenover dat de politie vele taken vervuld die niet allemaal met evenveel autonomie gepaard gaan. Bepaalde onderdelen zijn strakker georganiseerd dan anderen, sommigen bijna militair, zoals de ME. Andere delen zijn juist weer flexibeler ingericht, bijvoorbeeld omdat het werk van zichzelf ook heel erg ad hoc en casus gerelateerd is. Deze tak van sport staat dichtbij de burgers en ver van superieuren. De sturing die daar plaats vindt gebeurt bijvoorbeeld door doelstellingen, gericht acties en verantwoording, maar de aard van het werk blijft zo dat agenten een grote autonomie genieten. Autonomie kan verder ook samenhangen met het speciale karakter van een bepaalde taakvervulling, zoals die van een wijkagent, die algemene regels en besluit als het ware moet vertalen naar de dagelijkse praktijk in een bepaalde wijk. Een agent moet in zo’n situatie ruimte hebben om te handelen naar eigen inzicht en op een manier zoals die in de concrete situatie het beste past.

Overigens is er een tendens om de autonomie van de politie weer (deels) terug te draaien in Nederland. Daarvoor worden allerlei mechanismes gebruikt, zoals prestatiesturing en andere managementvormen, maar in de praktijk levert dit nog niet veel op.

Het handhaven van de orde en vrede.

Het gebruik van geweld, het handhaven van strafrecht en het opsporen van criminelen hebben in de praktijk bij de politie een veel minder grote plaats dan soms gedacht wordt. Het toepassen van fysieke dwang is eerder de uitzondering dan de regel. Meestal als de politie wordt gebeld, wordt er verzocht om steun of hulp. De agent is daarbij eerder een soort consulent, een adviesorgaan of een sociale dienstverlener die de burger in nood bijstaat. De politie wordt bijvoorbeeld vaak geroepen als er iets dreigt mis te gaan of iets dreigt te escaleren en men niet zelf snel tot een oplossing kan komen. De kracht van de politie is dat een oplossing die zij dragen niet vrijblijvend is, maar wel afgedwongen kan worden, ook tegen de wil van (een van) de betrokkenen. Uit onderzoek blijkt dat deze gedachtegang klopt. Politiewerk is uiteindelijk een combinatie van handhavend optreden en sociale dienstverlening, namelijk het oplossen van allerlei dagelijkse burgerproblemen. Om deze taak te kunnen vervullen behoort een agent op verschillende manieren te kunnen werken om in te kunnen spelen op allerlei verschillende situaties. Flexibiliteit staat dus hoog in het vaandel. Het gebruik van geweld is daarbij meestal niet nodig, maar de mogelijkheid daartoe dient wel als preventieve schaduw.

Eerder in dit hoofdstuk is de moreel-symbolische functie van de politie ook al aan de orde gekomen. Dit betekent en rol voor de politie voor het bevestigen en uitdragen van bepaalde juridische en sociale normen. Juist in een pluriforme en multiculturele samenleving is de politie een baken om de normen over acceptabel gedrag en de grenzen tussen goed en kwaad uit te lijnen en te symboliseren. De taak is daarmee tweeledig. Enerzijds moet de politie de burgers een gevoel van bescherming en veiligheid geven. Anderzijds moet zij burgers de indruk geven dat zij een organisatie zijn die in de huidige samenleving nog wel weet waar de grenzen tussen goed en kwaad liggen en die in staat en bereid is om bedreigingen en gevaren te lijf te gaan, zodat het rechtvaardigheidsgevoel van burgers zichtbaar en effectief ondersteund wordt.

Dit klinkt leuk, maar het is natuurlijk gemakkelijker gezegd dan gedaan en de realiteit is soms anders. Toch is deze geschetste gedachtegang een belangrijk uitgangspunt voor politiewerk en de visie daarop door agenten en burgers. Ook de autonomie van agenten wordt ingevuld door hun rechtsgevoel en hun moraliteit, zowel bij de uitvoering van hun werk als bij de bejegening van burgers. De oorspronkelijke visie van Weber op het politiewerk, waarin slechts rationele regels en geautoriseerd gezag van belang waren bij de invullen van politiewerk, blijkt dus niet (altijd) op te gaan.

Kan private politie een aanvulling zijn op de staatspolitie?

Het idee dat politie en veiligheidswerk het monopolie van de staat waren heeft het nooit echt uitgehouden. Al langer dan de publieke politie bestaat ook de private politie en zij is nooit verdwenen, behalve soms in de marge. Een deel van het politiewerk is altijd weggelegd geweest voor burgers, hetzij in de vorm van controle, hetzij in de vorm van controle. En zonder deze hulp zou de politie ook helemaal niet in staat zijn om effectief te werken. Vaak geven juist burgers de sleutelinformatie aan de hand waarvan misdaden worden opgelost.

Zeker de laatste tijd grote de private veiligheidssector hard, overal ter wereld. In sommige landen is de private veiligheidszorg de publieke reeds voorbij gestreefd. In Nederland is dit nog niet het geval, maar dat kan nog veranderen. Ook het werkgebied van de private politie is uitgebreid. Zij worden zelfs door de overheid zelf ingehuurd, bijvoorbeeld bij publieke evenementen, als buitengewoon opsporingsambtenaar in het quasi publieke veld. Maar ook bestaande taken van de politie worden (deels) overgenomen door private partijen. In het maatschappelijke veld hebben bijvoorbeeld instanties die zich op het eerste gezicht helemaal niet met veiligheid bezighouden, zoals scholen en woningcorporaties, ook een deel van het werk overgenomen.

Dit betekent dat de verhouding tussen de staat en de politie en de onderlinge verbondenheid minder vanzelfsprekend is geworden dan men misschien dacht. Police (de politie als instantie) en policing (de activiteiten van de politie) verwijderen zich op deze manier van elkaar. Er wordt in dit verband ook wel gesproken van zogenaamd ‘plural policing’. De gewenstheid van deze situatie is weer een heel andere discussie.

Welke verschillende wegen leggen geschillen af? - Chapter 9

De toepassing van rechtsregels komt in het dagelijks leven aan de lopende band voor. Bijna alles wat we doen wordt in meer of mindere mate gereguleerd. Sommige situaties waarin we terecht komen zijn probleemgeladen: dat wil zeggen, er zou een probleem uit kunnen ontstaan. Als er vervolgens een probleem ontstaat dan wordt die meestal direct opgelost. Als het probleem echter niet direct opgelost wordt dan kan het escaleren. Voor het probleem escaleert doorloopt het een traject van naming, blaming en claiming. Naming betekent het benoemen van het probleem waar je mee zit. Blaming is iemand daar de schuld van geven en er dus een verantwoordelijke voor zoeken. En claiming is de claim die je aan de volgens jou schuldige persoon richt als compensatie voor het veroorzaakte probleem. Als de wederpartij die claim accepteert en het probleem erkent is het probleem alsnog opgelost en is er niets meer aan de hand. Er ontstaat echter een conflict als de tegenpartij het probleem en de claim tegenspreekt. Een klein deel van deze conflicten wordt uiteindelijk een juridisch conflict en daar weer een klein van komt bij de rechter terecht.

Aangezien het afhangt van het gedrag en de beoordeling van betrokkenen of iets als een probleem of conflict wordt ervaren is het heel moeilijk om er onderzoek naar te doen. Bovendien hebben burgers niet altijd behoefte aan juridische diensten, waardoor een deel van de conflicten ook in de onzichtbaarheid verdwijnt, er bestaan immers ook niet-juridische oplossingen. En zelfs als er voor een juridische oplossingsmethode wordt gekozen, dan hoeft het doel nog niet juridisch van aard te zijn.

In de loop der tijd kan de kans op problemen voor een individu veranderen door maatschappelijke, structurele en/of culturele en veranderingen en ontwikkelingen die een toe- of een afname kunnen veroorzaken. De productie van meer regels kan bijvoorbeeld een preventief effect hebben door de schaduwwerking van het recht, maar het kan ook tot meer overtredingen leiden omdat er meer regels zijn om te overtreden. De persoonlijke en sociale omstandigheden van individuen zijn echter ook van belang voor de kans op problemen. Daar bestaan een aantal theorieën over.

• Participatietheorie: De mate waarin mensen te maken krijgen met probleem- en conflictsituaties hangt samen met de mate waarin ze situaties meemaken waarin zich problemen voor kunnen doen, dus de mate waarin zij participeren. (Bijvoorbeeld hoger opgeleiden participeren meer en hebben dus meer problemen.)

• Sociale en economische hulpbronnen theorie: Het hangt af van hoe de betrokken partijen zich opstellen en of ze de (financiële) mogelijkheid en capaciteiten hebben om een lastige situatie op te lossen. (Hoe minder hulpbronnen, des te meer problemen en escalaties.)

• Als mensen iets verliezen, zoals een baan of een relatie, is de kans op het krijgen van problemen groter dan als ze in een continuüm zitten.

Verder is het type problemen waar mensen mee te maken hebben ook vaak deels afhankelijk van hun plaats in de samenleving. (arme wijken meer criminaliteit dan rijke.)

Hoe gaan mensen met problemen om?

De manier waarop mensen met problemen omgaan is allerlei en divers. Als metafoor kan een delta gebruikt worden met een veelheid aan stromen die burgers kunnen bevaren bij de aanpak van hun problemen. Ze kunnen de situatie accepteren of ze kunnen actie ondernemen, maar dat kan ook weer op een veelvoud aan manieren. Meestal wordt de beslissing genomen op basis van een kosten-batenafweging. Is de (mogelijke) oplossing van het geschil de moeite die ik ervoor moet doen waard? Een aantal mogelijke wegen die burgers kunnen bewandelen zijn:

• Niets doen (als het probleem zichzelf oplost of niet belangrijk genoeg is).

• Zelf doen (het gesprek aangaan).

• Hulp zoeken

  • Rechtshulp of ander soort hulp, juridisch of alternatief.

  • Het soort hulp dat wordt ingeroepen door de betrokkene is zowel afhankelijk van de persoon van de klager, bijvoorbeeld van zijn vaardigheden en zijn kennis, als van het soort probleem, de aard en de ernst ervan.

  • Het aantal mogelijke instanties waar een burger te rade kan gaan is oneindig uitgebreid en de helft van de hulpzoekenden schakelt meerdere van deze instanties voor zijn probleem in.

  • De instantie die geraadpleegd wordt, wordt mede bepaald door het type probleem. Voor relatieproblemen gaat men bijvoorbeeld eerder naar een advocaat of een notaris en voor werkproblemen gaat men eerder naar de vakbond.

Steeds meer en meer worden de voordelen ingezien van het voorleggen van het geschil aan een onpartijdige derde die een bindende beslissing neemt. De meest geschikte procedure is afhankelijk van het type geschil, zo bestaan er een aantal mogelijkheden:

• Bezwaarschrift in geval van een besluit van een overheidsorgaan.

• Geschillencommissie in consumenten – producenten geschillen op te lossen.

• Huurcommissie in geval van huurgeschillen.

• Ombudsman in geval van klachten over lokaal bestuur.

• Rechterlijke procedure, meestal pas in een later stadium van het conflict of als er geen andere bemiddeling openstaat.

• Mediator als alternatief voor de rechter, veelgebruikt in familiezaken.

Er bestaan dus vele mogelijkheden om een probleem aan te pakken en ze worden eigenlijk allemaal in meer of mindere mate benut. Maar waarom kiezen bepaalde mensen dan voor bepaalde oplossingen? Er bestaan een aantal verklaringen voor deze verschillen in aanpak van het probleem. Veel factoren zijn daarvan belang, waaronder:

• Ten eerste is van belang hoe ernstig en complex het probleem wordt gevonden en welke uitkomst men verlangt en mogelijk acht.

• Ten tweede is het type probleem van belang. De koop van onroerend goed vereist bijvoorbeeld meer expertise dan die van een boek.

• De achtergrondkenmerken van burgers blijken er weinig toe te doen. Wel blijkt dat allochtonen en lager opgeleiden gemiddeld vaker een beroep op rechtshulp doen.

Wanneer schakelt men een advocaat in?

Over het algemeen vindt men advocaten duur, maar tegelijkertijd blijkt de prijs niet doorslaggevend te zijn bij de beslissing om rechtsvertegenwoordiging in te schakelen met als gevolg dat een hogere prijs niet erg veel afname in vraag heeft. Dit hangt samen met de prijsgevoeligheid van de advocatuur als dienstverlener. Die hangt samen met de vraag of er alternatieven voor bestaan. Als dat niet het geval is dan is de noodzaak en de afhankelijkheid van de dienst groter, zodat de prijs een minder grote rol gaat spelen. Bovendien blijkt dat in de loop der tijd het effect van de kosten van de advocatuur op de inschakeling daarvan afneemt. Dit zou samen kunnen hangen met de opkomst en het gebruik van rechtsbijstandsverzekeringen, die voor een groot deel de kosten drukken. Men spreekt ook wel van de juridisering van de samenleving. Een probleem dat hierbij opkomt is echter wel hoe men de kwaliteit van de advocaat kan beoordelen en dus de vraag of hij het geld waard is. Aangezien de meeste mensen die een advocaat inschakelen leken zijn, kan er gemakkelijker misbruik gemaakt worden omdat ‘men toch niet weet waar het over gaat’.

Wat vinden mensen van de uitkomst?

Men gaat er vaak vanuit dat de partijen tevredener zijn en het conflict een betere uitkomst heeft, naarmate de partijen er zelf meer invloed op hebben kunnen uitoefenen. Dit heeft te maken met het feit dat als ze zelf de gemaakte afspraken kunnen bepalen, ze daar ook meer achter staan. Daarbij kunnen ze kunnen daarbij ook rekening houden met andere factoren dan de juridische en wellicht kunnen ze de oorspronkelijke relatie ook weer herstellen. Onderzoeksgegevens ondersteunen deze veronderstellingen, maar nuanceren ze ook. Men moet in het hoofd houden dat er voor het bereiken van overeenstemming ook sprake is van zelfselectie. Simpeler problemen komen daar immers eerder voor in aanmerking, terwijl die ook gemakkelijker overwonnen zullen worden.

Verder moet men bedenken dat het volbrengen van het gekozen traject niet altijd samenhangt met het bereiken van het gestelde doel. Deze momenten kunnen samenvallen, maar men kan ook het doel bereiken zonder het traject te voltooien of het traject voltooien zonder het doel te bereiken. Betrokkenen hebben materiële en immateriële doelen. Uiteindelijk bereikt de meerderheid van de betrokkenen hun doel, alleen de manieren waarop verschillen nogal. Overigens bereikt de helft van degenen die op een bepaald moment hun acties staken ook nog hun doel.

Ook opvallend is dat sommige mensen die tot overeenstemming komen, de uitkomst toch niet rechtvaardig vinden. Waarom ze dan toch akkoord zijn gegaan heeft verschillende motieven. Dit kan te maken hebben met het conflict vermijden, met machteloosheid of met een kosten-baten analyse.

Tussen type problemen of tussen hulpzoekers en niet-hulpzoekers blijken geen significante verschillen te bestaan wat betreft het aantal dat hun doel bereikt. Wel blijkt er een verband te bestaan tussen het type conflict en de mate waarin het conflict voortduurt na de afwikkeling ervan. Zo duren relatieproblemen vaker langer voort dan consumentenproblemen.

Is er een weg naar rechtvaardigheid?

Er is onderzoek gedaan naar (potentieel) juridische problemen onder de bevolking. Daarin werd geprobeerd om het aantal problemen te meten waar de ‘gemiddelde mens’ mee in aanraking komt. Daaruit blijkt dat er bepaalde structuren in probleemervaring zijn die overal voorkomen, maar er bestaan ook patronen die landsuniek zijn. Een en ander zou verklaard kunnen worden aan de hand van de concrete situatie in een land, sociaal, economisch en qua inrichting van het (juridische) systeem. Ook de lokale cultuur kan daarbij bepalend zijn met betrekking tot de vraag wanneer men iets als een conflict ziet en hoe daarmee wordt omgegaan.

Hoe en wanneer procederen bedrijven? - Chapter 10

Hoe procedeer je met zakenrelaties?

Dit hoofdstuk gaat over de vraag wat het belang van het verbintenissenrecht in de procedeerpraktijk van bedrijven is. Is het inderdaad zo dat wanprestatie wordt verhaald met de wet in de hand of is de dagelijkse gang van zaken anders? Stewart Macaulay heeft hier in de jaren ’60 onderzoek naar gedaan. Voor dat onderzoek verdeelde hij het contract onder in twee elementen, namelijk enerzijds een uitdrukkelijke en rationele bepaling van de onderlinge overeengekomen prestaties, inclusief een beschrijving van niet-nakomen, onvoorziene omstandigheden, uitzonderingen etc. En anderzijds het bepalen van de juridische sancties en de omstandigheden waaronder die worden opgelegd. Aan de hand van deze criteria stelde hij een schaal op die de mate van contractualiteit van een relatie moest vaststellen. Net als in het Nederlandse verbintenissenrecht hoeft een contract daarvoor echter niet schriftelijk te zijn. Ook mondelinge afspraken kunnen een hoge mate van contractualiteit met zich meebrengen.

Veel transacties worden wel schriftelijk geregeld, maar in de praktijk trekt men zich niet zoveel van de contracten aan. Het geniet de voorkeur om problemen onderling op te lossen boven ze juridisch uit te vechten. De gang naar de rechtbank is daarom eerderde uitzondering dan de regel.

Bovendien bestaan er andere eigen mechanismes die de handel moeten beschermen, zodat (juridische) sancties minder aandacht krijgen. Men kan bijvoorbeeld de eigen partners selecteren, zodat men weet met wie men in zee gaat en als iemand niet presteert dan is de reputatieschade meestal erger dan de financiële schade. Een hoge mate van contractualiteit wordt bovendien ook vaak als een gebrek aan vertrouwen gezien en procederen al helemaal. De beslissing om al dan niet een hoge mate van contractualiteit vast te leggen hangt meestal af van een kosten-baten afweging. Als de risico’s bijvoorbeeld erg groot zijn, zal men meer vast willen leggen. En de gang naar de rechtbank wordt bijvoorbeeld vaak pas gemaakt op het moment dat andere vormen van probleemoplossing falen en de verwachte winst voldoende is. Verder zijn er nog emotionele motieven om wel of niet te procederen. Als je immers al jaren lang met iemand samenwerkt dan kan het persoonlijk of beledigend opgevat worden als je dan de stap naar de rechter maakt. In duurzame relaties (long term continuing relationships) vindt men het risico op verlies meestal te groot om naar de rechter te gaan. Het onderlinge vertrouwen op de lange termijn wint het dan van de winst op korte termijn.

Is dit echter nu nog steeds zo in een tijd van globalisering? Vanaf de jaren ’80 en ’90 worden bedrijven grootschaliger en gaan ze meer mondiaal opereren. De vraag is of dit belang van duurzame relaties het nog wint van de zakelijke financiële overwegingen en of er dus geen juridisering van het bedrijfsleven plaatsvindt, die gepaard gaat met meer procederen. Jettinghof heeft daar onderzoek naar gedaan. Enerzijds onderzocht hij de kunststofverwerkende bedrijven die nog grotendeels op dezelfde wijze blijken te werken als in het onderzoek van Macaulay. Ook hier is sprake van duurzame relaties en onderlinge afhankelijkheid, waardoor partijen conflicten maar liever uit de weg gaan. De onderlinge verhoudingen worden grotendeels bepaald door raamcontracten en grote lijnen.

Een deel van de overeenkomst is wel gespecificeerd en op het niet nakomen daarvan staan ook sancties, maar in de praktijk worden die niet hard gemaakt. In plaats daarvan steunt men op een systeem van kwaliteitszorg waaraan men moet voldoen als men zaken wil blijven doen. In plaats van conflicten spreken ze van storingen en die zijn weer onder te verdelen in normale storingen en problematische storingen. In het eerste geval kan men er gemakkelijk onderling uitkomen, maar in het tweede geval komt de bedrijfsvoering van een van de partijen in gevaar.

Om dit op te lossen bestaan er bepaalde (ongeschreven) protocollen die nageleefd moeten worden. Zo behoort er goed gecommuniceerd te worden, degene die in gebreke blijft moet alles in zijn macht doen om het probleem alsnog op te lossen en voor de compensatie behoort het initiatief bij de wanpresteerder te liggen en niet bij de gedupeerde. Een rechterlijke interventie komt daarom in dit soort kringen nog steeds niet veel voor, ondanks de mondialisering. Pas als de relatie is beëindigd of blijvend is beschadigd, bijvoorbeeld in het geval van faillissement of fraude, kan de rechter ingeschakeld worden.

Anderzijds onderzocht Jettinghof de bedrijfsvoering van de hedendaagse bouwnijverheid, en dan in het speciaal die van de hoofdaannemers. Daar bleek wel iets veranderd te zijn ten opzichte van de jaren ’60. Het belangrijkste is dat er in deze bedrijfstak veel meer geprocedeerd wordt, maar waarom dan? Dat heeft te maken met een aantal factoren. Het gaat bijvoorbeeld vaak om incidentele relaties en eenmalige projecten. Verder is het werk conjunctuur en seizoensgevoelig en dit brengt heel veel onzekerheden met zich mee. De concurrentie is groot en het onderlinge vertrouwen laag, daarom wil iedereen alles tot in den treuren vastleggen, zodat er geen misverstanden kunnen ontstaan. En mocht er dan wat mis gaan, wat in de praktijk verre van de uitzondering is, wil men al snel een gerechtelijke uitspraak omdat men op het gebied van relaties niet zoveel te verliezen heeft, maar op financieel gebied juist wel. Op het moment dat de gedupeerde op de boosdoener vertrouwt dan is het maar zeer de vraag of dat vertrouwen niet beschaamt wordt en de verantwoordelijke zomaar verdwijnt. Dan kun je maar beter dwingend en doortastend optreden om je eigen belang te verzekeren. Daarnaast kennen partijen hun partners meestal niet erg goed, zodat je niet weet met wie je werkt en niet weet wat je kunt verwachten, zodat problemen lastiger te voorkomen zijn dan bijvoorbeeld in de kunststofhandel. Ook hier kan men wel proberen om partners te selecteren die betrouwbaar zijn gebleken, maar in de praktijk is dit veel lastiger dan in andere bedrijfstakken. Vaak worden er ook gemene trucjes uitgehaald, zoals het drievoudige rekenen voor meerwerk. Maar het belangrijkste is dat men geen relaties op het spel zet als men toch gaat procederen. Alhoewel zelfs in deze tak van sport procederen geen hobby is. Het is en blijft uiteindelijk duur.

Het blijkt dus dat globalisering niet per se hoeft te betekenen dat de oude onderhandse manier van samenwerken verdwijnt. Duurzame relaties en voorzichtig en amicaal handelen zijn in veel bedrijfstakken nog aan de orde van de dag, zoals in de kunstnijverheid handel. Dit is echter niet meer overal zo. Bijvoorbeeld in de bouwnijverheid zijn de duurzame vertrouwensrelaties verwachten door incidentele relaties met maar weinig binding en daarom wordt er een hoge mate van contractualiteit vastgelegd. Deze specifieke situatie leidt ook tot meer procederen ten opzichte van vroeger, al wordt procederen in zijn algemeenheid door alle bedrijven in eerste instantie vermeden, omdat het toch een duur grapje is.

Wat zijn repeat players en one shotters?

Marc Galanter ontwikkelde de theorie van de repeat players en de one shotters. Dit is onder andere een pleidooi tegen de hooggespannen verwachtingen van rechtsbescherming van de rechtbank. In de theorie van Galanter bestaan de meeste procedures uit een oneshotter (de zwakkere partij, have nots, meestal particulieren) tegenover een repeatplayer (de sterkere partij, haves, meestal bedrijven). Officieel staan deze spelers op gelijke voet met elkaar en de rechtbank kan bepaalde machtsongelijkheden weggummen, maar de repeat player blijft in een strategisch voordeel, om verschillende redenen en daardoor trekken ze vaker aan het langste eind.

Deze situatie wordt nog versterkt door het huidige klimaat van liberalisering en vrije marktwerking in het Westen, die bedrijven de vrije hand geven en die de bescherming voor burgers daartegen beperken.

• Het vermogen om te leren. Repeat players zijn wijs geworden door veel ervaring op te doen. Ze weten zogezegd wat wel en niet werkt. Je zou het ook spelervaring kunnen noemen. Als je het spelletje vaker speelt, wordt je er beter in.

• Juridische kennis. Beetje hetzelfde verhaal als hiervoor, maar dan specifiek juridisch. Als je meer ervaring opdoet komt je erachter welke artikelen het beste werken en waar je, je het best op kunt beroepen. Bovendien zijn repeat players een aantrekkelijkere klant voor juristen en is de kans op een goede advocaat die ook hard werkt groter dan voor een onshotter.

• Schaalvoordelen: De kosten van een proces zijn voor een repeatplayer gemakkelijker te dragen dan voor een oneshotter omdat hij de kosten van een proces uit kan smeren over grote aantallen transacties. Bovendien zijn repeatplayers over het algemeen sowieso vermogender dan oneshotters.

• Het spel beïnvloeden: Repeatplayers kunnen strategisch procederen met als doel om bepaalde jurisprudentie uit te lokken of met de overheid te onderhandelen over bepaalde regelgeving. Bovendien kunnen ze ervoor kiezen om bepaalde jurisprudentie in stand te houden door een bepaalde risicovolle case af te kopen in plaats van voor de rechter te laten komen. Dat kan alleen als je voldoende draagkrachtig bent en je tegenstander voldoende gevoelig is voor financiële compensatie.

Cases

1. Postorderbedrijven.

   Deze bedrijven calculeren van te voren in dat een deel van hun klanten niet gaat betalen en rekent de procedeerkosten daarvan mee in hun kosten. Ze hebben daarvoor een uitgewerkte procedure die ze direct toe kunnen passen, zodat ze daar niet steeds opnieuw weer hun hoofd over moeten breken. Of ze daadwerkelijk procederen hangt af van de verwachte baten, maar ook van de haalbaarheid van de zaak en ook de verdenking van fraude bijvoorbeeld, om een generaal-preventief effect te genereren door een voorbeeld te zetten. In de meeste gevallen lossen ze het echter intern op en komt de rechter er dus niet aan te pas. Er zijn echter ook bedrijven die gewoon alles doorschuiven naar de rechter en dan wel zien wat er van terechtkomt.

   De postorderbedrijven winnen hun zaken meestal en bevestigen daarom de theorie van Galanter. Het winnen van een zaak betekent echter nog niet dat je ook daadwerkelijk je geld krijgt. Van een kale kip kun je niet plukken dus in dat geval the loser wins. Daarom zetten bedrijven ook in op preventie. Daarvoor selecteren ze klanten dmv credit scoring of credit rating: dit houdt in dat er een aantal variabelen van de (potentiële) klant bekeken worden om te bepalen of hij kredietwaardig is. De kunst is om dit zo te doen dat de voorspelling zo goed mogelijk klopt natuurlijk. Het gaat daarbij om een geobjectiveerde kredietwaardigheid en niet om een subjectieve toetsing. Voor zover mogelijk gebruikt met eigen bestanden, maar waar dat ontoereikend is wordt bedrijfsexterne info gebruikt. Dit gaat zover dat er onderhand een gehele nieuwe commercie is opgestaan die deze klantbetrouwbaarheid onderzoekt en de gegevens daarvan verkoopt aan bedrijven. De goede klanten mogen echter ook niet lijden onder de slechte, dus men moet ook risico’s nemen om vertrouwen in de klant uit te kunnen stralen.

2. Farmaceuten.

   In deze sector zijn de concurrentieverhoudingen nogal heftig. De ontwikkelingskosten van medicijnen zijn erg hoog, zodat men het recht om medicijnen te produceren graag bij zich houdt. Daarom vestigt men octrooien. Die zijn van levensbelang, want die kunnen je (blijven) onderscheiden van andere bedrijven. Deze octrooien vergoeden je ontwikkelingskosten deels en genereren daarnaast je omzet. Het doel is dus om zoveel mogelijk en zo sterk mogelijke octrooien te hebben en dan het liefst op medicijnen voor grootschalige ziektes, zodat ze veel opleveren.

   Er bestaat een ware juridische oorlog als het gaat om deze octrooien en daarvoor worden verschillende strategieën gevolgd. Het is bijvoorbeeld gunstiger om een Europees octrooi te vestigen ipv een nationaal octrooi, dat is namelijk een zogenaamd bundeloctrooi van verschillende nationale staten en daarnaast wordt het beschouwd als een’kwaliteitsoctrooi’. Verder kan men bijvoorbeeld net een andere draai aan een recept geven (evergreening) of een struikgewas van octrooien vestigen.

   Voor bedrijven is octrooi vaak een mondiale aangelegenheid. Het beleid wordt op het kantoor uitgestippeld en afgestemd op de belangrijkste octrooi reguleringen in de wereld, zoals de VS en Japan. Europa is wat dat betreft een beetje vreemd, want het Europees octrooi kan in alle Europese staten aangevochten worden. Maar allemaal is een beetje veel, dus dan moet je kiezen tussen staten aan de hand van wat strategisch het handigste is. Die forumkeuze kan per geval verschillen. Zijn de kansen hoog, dan kan de betrokkene beter groot inzetten en in belangrijke landen procederen, zodat het proces veel aandacht krijgt. Zijn de kansen laag, dan kan de betrokkene beter een low profile houden en proberen uitspraken uit te lokken die als precedent kunnen werken. Andere strategie is de Italiaanse torpedo als je wordt beticht van een inbreuk op octrooi dan vraag je een verklaring van geen inbreuk aan bij een langzaam werkend rechtssysteem en dan kunnen alle rechtbanken die over de inbreuk moeten oordelen niets doen totdat daar een uitkomst uit komt.

3. Telecommunicatiebedrijven.

   De telecommunicatie is een bedrijfsveld dat van oudsher door een staatsmonopolie werd geregeerd, maar die daarna is geliberaliseerd. Het voormalige staatsbedrijf heeft in zo’n situatie nog steeds een dominante positie, maar tegelijkertijd moet er concurrentie mogelijk worden gemaakt. Nieuwe partijen moeten zich als het ware invechten in de bestaande markt tegen de concurrentie van de bestaande marktleider in (vechtmarkt). Daartoe wordt een toezichthouder aangesteld die de eerlijke concurrentie moet bewaken (gereguleerde markt). Dit is een soort driehoeksverhouding die uiteraard problemen kan veroorzaken. Bijvoorbeeld omdat de dominante speler in het voordeel is bij procederen. Kleinere spelers richten daarom samenwerkingsverbanden op om dit verschil te neutraliseren.

   Kortom: Het procedeergedrag van bedrijven lijkt vooral te worden bepaald door het soort relatie waarin het probleem zich voordoet en door het soort tegenspeler. Nergens is het echter echt populair en meestal wordt het toch als een onproductieve en retrospectieve activiteit bestempeld. Men prefereert te investeren in de preventie van conflicten en klachten boven het achteraf optreden. Uiteindelijk is de kosten-baten afweging vaak doorslaggevend.

Worden rechterlijke uitspraken en schikkingsafspraken wel nageleefd? - Chapter 11

De effectieve tenuitvoerlegging van uitspraken van rechters is onderdeel van het recht op een eerlijk proces, zoals gecodificeerd in art. 6 EVRM ea. De centrale vraag in dit hoofdstuk is in hoeverre uitspraken in procedures waarbij een derde betrokken is en een beslissing neemt, ook daadwerkelijk worden nageleefd. Daarnaast is de vraag in hoeverre verschillende procedures die onder deze beschrijving vallen, zoals rechtspraak, mediation etc., een verschillend nalevingspercentage opleveren en waarom.

Welke mechanismen zijn er om naleving te stimuleren?

Normaal gesproken wordt aangenomen dat er drie mechanismes bestaan om de naleving (van een uitspraak) te stimuleren:

• Overtuigen.

• Dwingen.

• Verleiden/belonen.

Naleving is een wijd begrip dat niet in alle rechtsgebieden hetzelfde betekent. De naleving van strafrechtuitspraken wordt bijvoorbeeld volledig gecontroleerd door de overheid. Op de naleving van bestuursrechtuitspraken is echter helemaal geen (overheids) controle, omdat men ervan uitgaat dat bestuursorganen zichzelf kunnen controleren, aangezien zij het object zijn van deze uitspraken. De vraag of dit reëel is, is een andere. Het civiel recht zit tussen deze twee uiterste in. De controle op de naleving van de civielrechtelijke uitspraken ligt namelijk in eerste instantie bij de betrokkenen zelf en pas als de naleving te wensen overlaat wordt de overheid ingeschakeld die dus als een soort stok achter de deur fungeert. Internationaal recht tot slot is weer een heel ander verhaal omdat dat heel erg politiek van aard is, net zoals het bestuursrecht eigenlijk. Toch is er ook internationaal steeds meer controle op en handhaving van regels.

Het feit dat er in het bestuursrecht en in het civiele recht veel minder dwingend wordt opgetreden dan in het strafrecht lijkt verband te houden met de theorie van het sociaal contract van de filosoof Rousseau. Dit houdt in dat er bij de geboorte van een kind een soort van fictief sociaal contract wordt afgesloten met de staat, dat betekent dat de individu ene nationaliteit en bescherming van vrijheden en rechten krijgt. De andere kant van het contract is dan dat de individu zich aan de regels houdt die door de staat aan hem worden opgelegd en daar hoort ook bij het naleven van rechterlijke uitspraken. Op grond van dit sociaal contract is er dus minder handhaving nodig. Men spreekt ook wel van het gezag van de rechtspraak (= gehoorzaamheid door autoriteitsgevoel).

In dit geval richten wij ons echter op de civiele rechtspraak en dan met name op de niet dwingende middelen tot naleving die in het civiele recht gehanteerd worden, waaronder dus overreding of verleiding. De verliezer moet zijn ongelijk accepteren en dat kan alleen als hij daarvan overtuigd wordt. Dan krijgt men de hoogste naleving, is het idee. Vandaar ook dat er steeds meer aandacht komt voor theorieën over procedurele rechtvaardigheid, transparantie, leesbaarheid, begrijpelijkheid etc.

Welke empirische gegevens zijn er omtrent de naleving?

Een zaak winnen is één ding, maar dat geeft nog geen garantie dat het vonnis ook uitgevoerd wordt. Uit onderzoek blijkt dat mondiaal een groot deel van de rechterlijke uitspraken niet nageleefd wordt. En als er niet wordt nageleefd, dan wint de verliezer dus alsnog, want hij is degene die uiteindelijk zijn zin krijgt. Bestaande uit het niet naleven.

Een van de onderzoeken die naar de naleving van gerechtelijke uitspraken is gedaan is het onderzoek van Koppen & Malsch uit 1992 over uitspraken uit 1986. Uit dat onderzoek blijkt dat na drie jaar nog niet eens de helft van de uitspraken volledig was nageleefd.

In 2009 is dit onderzoek herhaald door Esthuis over uitspraken uit 2003 en de door hem gevonden resultaten zijn iets rooskleuriger. Hij komt namelijk tot de conclusie dat bijna tweederde van de uitspraken volledig was nageleefd. Esthuis heeft bovendien ook gekeken welk soort vonnissen beter of slechter worden nageleefd. Het blijkt dat verstekvonnissen het slechts worden nageleefd en dat schikkingen het beste worden nageleefd. Het contradictoire vonnis zit daar qua naleving ongeveer tussen in, maar scoort toch ook redelijk goed. Dit past bij de gedachte dat als iemand verweer heeft kunnen voeren (contradictoir vonnis) of nog directer invloed heeft kunnen hebben op de uitkomst (schikking) de kans op naleving groter is. Deze resultaten hebben echter ook te maken met een zekere mate van zelfselectie. De mensen die verstek laten gaan zullen over het algemeen geen (sterk) verweer hebben of ze weten toch dat ze niet kunnen naleven. Het heeft voor hen dus geen zin om op te komen dagen, want ze verliezen toch en/of ze leven toch niet na. Mensen die verweer voeren daarentegen hebben meestal nog iets te winnen en zien bijvoorbeeld kans om de vordering te verminderen. Als dat lukt dan zijn ze eerder bereid om na te leven, omdat er ook met hun verhaal rekening gehouden is.

Om deze Nederlandse resultaten in een breder perspectief te zetten is er geprobeerd een vergelijking te maken met de onderzoek naar naleving in andere landen, zoals in de VS, het VK, Mexico, China, Rusland en Peru. Een één op één vergelijking is echter lastig vanwege de grote verschillen in onderzoek, maar ook tussen de langen. Zo kan de rechterlijke macht in verschillende landen heel verschillend ingericht zijn en worden er ook verschillende onderzoeksmethodes toegepast. Zo toetst de ene onderzoeker al na een half jaar en de ander pas na drie jaar. Sowieso is dat iets wat men in het hoofd moet houden in de rechtssociologie, dat de methodologie van onderzoek heel veel problemen met zich meebrengt. Men moet zich altijd afvragen of een bepaalde methode een geschikte methode is om te onderzoeken. Overigens zien we internationaal wel ongeveer vergelijkbare of slechtere resultaten dan in Nederland wat betreft de naleving van uitspraken.

In Engeland zien we bijvoorbeeld net als in Nederland dat verstekzaken het slechtste worden nageleefd en dat contradictoire zaken veel beter worden nageleefd. Ook blijkt dat middelhoge vorderingen het meest worden betaald. Dit kan te maken hebben met het feit dat lage vorderingen vaak horen bij mensen met een zogenaamde meerschuldenproblematiek die door een heleboel lage vorderingen het bos niet meer zien. Dat hoge bedragen minder worden nageleefd heeft dan waarschijnlijk te maken met de draagkracht van de schuldenaar. Methodologisch is er een groot verschil tussen het Engelse en het Nederlandse onderzoek, omdat er in Engeland al na een half jaar gemeten is en in Nederland pas na drie jaar. Het blijkt echter dat het nemen van een langere periode voor het bepalen van de naleving van een uitspraak over het algemeen hogere percentages oplevert en dat dit daarom de voorkeur geniet boven een korte periode. Dit zegt ook iets over de snelheid waarmee wordt nageleefd.

Dan wat betreft China en Rusland. Het risico met dit soort landen is dat onderzoekresultaten gemanipuleerd worden om de effectiviteit van het rechtssysteem rooskleuriger voor te stellen dan het is. Toch valt er aan te nemen dat over het algemeen minder dan de helft van de vonnissen worden nageleefd in beide landen (namelijk ongeveer 40 %). In vergelijking hiermee scoort Nederland dus heel goed, namelijk ongeveer 2/3. Peru scoort de slechtste resultaten.

Het verbeteren van de naleving: de theorie van de procedurele rechtvaardigheid.

De theorie van de procedurele rechtvaardigheid houdt in dat de inrichting van het proces mede bepalend is voor de ervaren rechtvaardigheid van de uitkomst van het proces voor de deelnemers. En hoe hoger de ervaren rechtvaardigheid is, des te beter zal er worden nageleefd, is het idee. Geschilhebbers zullen zich meer gebonden voelen aan een uitspraak of een schikkingsafspraak indien ze invloed hebben kunnen uitoefenen in het proces waarin die uitspraak tot stand komt.

Dan hebben ze er ook meer begrip voor en zullen ze de afspraak beter naleven. Empirisch onderzoek is echter schaars.

Procedurele rechtvaardigheid moet onderscheiden worden van de (ervaren) distributieve rechtvaardigheid die ziet op de uitkomst van het proces en of men het daarmee eens is. Het idee is echter dat de ervaren procedurele rechtvaardigheid meer bepalend is voor de naleving van de uitkomst dan de ervaren rechtvaardigheid van de uitkomst zelf (dus de distributieve rechtvaardigheid). Ongeacht de uitkomst zou er dus veel naleving te winnen zijn als men probeert om de (ervaren) procedurele rechtvaardigheid te verhogen.

Procedurele rechtvaardigheid, 3 componenten:

• De mate van invloed die de partijen uit kunnen oefenen op het geschil in de gevolgde procedure.

  • Hun kant van het verhaal kwijt kunnen. (voice.)

  • De criteria voor de beslissing kunnen bepalen. (process control.)

• De interpersoonlijke rechtvaardigheid: behoorlijke bejegening.

• De informatieve rechtvaardigheid: goede voorlichting.

Uit nog een onderzoek van Esthuis blijkt dat verliezers de procedure en de uitkomst bijna altijd als minder rechtvaardig ervaren dan de winnaars. Er bestaan echter ook verschillen tussen de ervaren rechtvaardigheid van verliezers. Er blijkt een duidelijk verband te bestaan tussen voice en naleving, dus dat iemand zijn kant van het verhaal kan vertellen. Daarnaast wordt bevestigd dat de relatie tussen procedurele rechtvaardigheid en naleving sterker is dan de relatie tussen distributieve rechtvaardigheid en naleving. Hier moet echter wel een kanttekening bij gemaakt worden. Dit onderzoek geeft namelijk een keuzevrijheid in de naleving die ingevuld wordt aan de hand van de ervaren procedurele rechtvaardigheid, maar in de praktijk in een rechterlijke procedure bestaat die vrijheid niet, daarom gaan de resultaten niet helemaal op. Er zijn gevallen wanneer ontevredenen toch naleven omdat ze gedwongen worden en er zijn tevredenen die toch niet naleven omdat ze niet kunnen. (van een kale kip kun je niet plukken.)

Wat is litigotiation?

Litigotiation is een samenstelling van litigation en negotiation en is bedoeld als term voor de situatie waarin de rechtspraak ingezet wordt om uiteindelijk tot een schikking te komen als preferabele uitkomst, bijvoorbeeld door de gang op gestuurd te worden door de rechter. De laatste jaren komt er steeds meer aandacht voor deze mogelijkheid omdat men er vanuit gaat dat schikkingen beter worden nageleefd om redenen die hiervoor ook al genoemd zijn in het kader van de procedurele rechtvaardigheid. Schikkingen worden als een betere oplossing gezien omdat mensen meer invloed kunnen uitoefenen. Tegelijkertijd vallen er kanttekeningen te zetten bij deze theorieën dankzij de zelfselectie die optreedt. Ten eerste is er natuurlijk het feit dat de partijen die in aanmerking komen voor een schikking en daar uiteindelijk ook uitkomen meestal al meer van goede wil zijn om tot een gezamenlijke goede uitkomst te komen dan partijen die geen schikking willen of er niet uitkomen. En daarnaast wordt een rechterlijke schikking pas geregistreerd als een schikking als hij lukt. Als hij mislukt komt er namelijk alsnog een bindende uitspraak. Schikkingen en uitspraken kunnen dus niet los van elkaar gezien geworden. Rechtseconomen hebben een aantal modellen opgesteld met het doel om te voorspellen welke factoren meespelen om partijen tot een schikking te laten komen. Daaronder vallen onder andere:

• De kosten-baten afweging van partijen en van advocaten. Is het verwachte resultaat de kosten en de moeite waard (partijen). En voor advocaten: rechtsbijstandadvocaten zullen over het algemeen een proces eerder proberen af te kappen dan advocaten die een dik uurloon krijgen.

• De mogelijkheid voor partijen om zelf invloed uit te oefenen op het proces en/of de uitkomst, bijvoorbeeld in het geval van een schikking. Dat kan partijen bijvoorbeeld het idee krijgen dat hun kansen beter zijn omdat ze meer invloed hebben en dat kan een reden zijn om door te gaan.

• Kans/risico inschatting van een positieve/negatieve uitspraak. Als iemand zijn kansen niet hoog inschat dan zal hij eerder op een schikking aansturen. Dat geldt overigens meestal ook voor de advocaat.

• De feitelijke invloed van de advocaat verschilt per geval, de ene cliënt neemt de volledige regie, de ander laat alles over aan de advocaat.

• Niet alle schikkingen zijn vrijwillig. Het blijkt uit onderzoek dat zogenaamde dwangschikkingen ook veel voorkomen. Men wordt dan gepusht door de rechter, hun advocaat of hun sociale omgeving, zoals hun familie.

Er echter vanuit gaande dat schikkingen inderdaad worden nageleefd is het vanuit dat oogpunt handig om daar dan ook op aan te sturen en het proces zo in te richten dat het komen tot een schikking gestimuleerd wordt. Daarvoor worden er tal van hervormingen doorgevoerd, waaronder neutral evaluation, settlement conference en early discovery, die allemaal tot doel hebben om de mogelijkheid tot het komen tot een schikking te bevorderen. Daarnaast is het zo dat een gerechtelijke procedure sowieso bij kan dragen aan het komen tot een schikking, omdat die meestal gepaard gaat met het vrijkomen van meer informatie voor de betrokkenen, zodat ze meer onderling begrip op kunnen brengen en beter de situatie kunnen overzien en er dus beter samen uit kunnen komen (early discovery).

Wat is alternatieve geschilbeslechting?

Alternatieve geschilbeslechting vind zowel binnen rechtbanken plaats (court-annexed) als daarbuiten.

Onderzoek naar de naleving van mediation, waarbij meestal beide partijen een verplichting meekrijgen wijst uit dat meer mensen vinden dat ze zelf hun verplichting hebben nageleefd dan dat ze vinden dat de andere partij de verplichting heeft nageleefd. Verder zijn er twee kanttekeningen te plaatsen bij de naleving van mediation: enerzijds is er (weer) sprake van zelfselectie: Partijen die in aanmerking komen voor mediation (ADR) behoren al tot het type partijen dat gemotiveerder is om tot een oplossing te komen in plaats van voor eigen gewin te gaan. En anderzijds is er sprake van wederzijdse verplichtingen ipv eenzijdig, dus naleving is pas bereikt als beide partijen hun afspraken nakomen.

Naleving zal ook afhangen van de aard van het geschil en de oplossing. Zo is te verwachten dat bij eenmalige verplichtingen (zoals geldbedragen) de naleving over de tijd toeneemt, terwijl bij langdurige verplichtingen (zoals alimentatie) de naleving over de tijd afneemt.

Verder blijkt er geen verschil in naleving te zijn tussen schikkingen met en zonder mediation. En men moet bedenken dat mediation een vaag begrip is. Het is lang als containerbegrip voor allerlei soorten van ADR gebruikt. Nu is men specifieker, maar in de praktijk is het nog niet altijd duidelijk wat er nu onder mediation valt.

Conclusie

Er wordt van alles getheoretiseerd, maar empirisch onderzoek geeft geen uitsluitsel, dat komt enerzijds omdat een resultaat niets is zonder de context en het lastig generaliseren is en anderzijds omdat er methodologische problemen zijn zoals selectiviteit. Verder zijn er in dit hoofdstuk drie verschillende punten behandeld die allemaal tot een verbeterde naleving van (rechterlijke) uitspraken moeten leiden:

• Procedurele rechtvaardigheid.

• Het tot stand brengen van schikkingen.

• ADR, alternatieve geschilbeslechting.

Maar er bestaat veel overlap tussen deze manieren om de naleving te verbeteren en eenduidig empirisch bewijs over wat het beste werkt is nog niet geleverd. Een ander probleem zijn de mazen in de wet. Iemand die echt niet wil naleven heeft daar wel manieren voor.

Kortom, de vanzelfsprekendheid van het halen van een oplossing van de rechter blijkt deels een luchtbel te zijn. Het zou realistischer zijn om te formuleren dat men daar een oplossing zou kunnen halen.

Wat is de rol van rechtspraak in de multiculturele samenleving? - Chapter 12

In een multiculturele samenleving waarin verschillende groepen leven die ieder een eigen beleving van het recht hebben is het moeilijk vol te houden dat het recht een uniform, neutraal en vaststaand verschijnsel is. Verschillende waardeoriëntaties van verschillende groepen kunnen immers tot botsingen leiden. Vandaar dat de relatie tussen de multiculturele samenleving en het recht zo gecompliceerd is.

Ten eerste kan men zich afvragen in hoeverre het officiële recht van een bepaalde samenleving en de (multiculturele) opvattingen over wat recht is die in die samenleving bestaan elkaar verdragen en beïnvloeden. Dit hangt bijvoorbeeld samen met het vraagstuk van de cultural defense, dit betekent dat er bij de strafoplegging aan een verdachte rekening gehouden wordt met zijn cultuurgebonden motieven en de acceptatie in zijn cultuur van zijn daad. In Nederland blijkt hier geen plaats voor te zijn.

Als tweede kan men zich afvragen welke vormen van niet-officiële rechtspraak er bestaan die gehandhaafd worden door subgroepen in de samenleving, naast de officiële rechtspraak. Dit hangt samen met de normatieve vraag of dit gewenst is en of daar wel plaats voor is.

Sowieso bestaat er in de officiële rechtspraak ruimte voor culturele aspecten van een verdachte in de open begrippen die de rechter hanteert, zoals redelijkheid en billijkheid. De rechter kan die onder andere met cultuuraspecten invullen. Daarbij wordt ook rekening gehouden met het feit dat de interne normen van een bepaalde gemeenschap soms als dwingender ervaren worden dan het officiële recht.

De expliciete acceptatie van culturele argumenten blijkt over het algemeen niet geaccepteerd te worden door Nederlandse (straf)rechters. In hoeverre bepaalde (culturele) aspecten impliciet wel een rol spelen (positief of negatief) is echter lastig te achterhalen, omdat Nederland het geheim van de raadkamer kent. Toch is de verwachting wel dat cultuur impliciet wordt meegewogen, bijvoorbeeld bij het toesnijden van de strafmaat op het individu (art. 350 Sv). De culturele achtergrond is vaak niet juridisch relevant en wordt daarom bijvoorbeeld niet in het vonnis genoemd, maar wel altijd sociaal relevant voor een goed begrip van de zaak. Dit heeft ook te maken met onderlinge verwachtingen.

De advocaat denkt dat de rechter niet geïnteresseerd is in culturele overwegingen en brengt het alleen ter sprake vanwege strategische redenen en de rechter gaat ervan uit dat als cultuur juridisch relevant is dat de advocaat het dan wel ter sprake zal brengen. Welke consequenties eraan de culturele omstandigheden worden verbonden als ze (impliciet) worden meegenomen is lastig vast te stellen. In het geval van eerwraak bijvoorbeeld kan de culturele achtergrond bijvoorbeeld strafverzwarend werken om een voorbeeld te zetten naar de samenleving, of juist strafverlichtend met het oog op de psychische conditie van de verdachte. Dit heeft ook te maken met de ruime keur van mogelijkheden die de rechter heeft om een bepaalde straf te motiveren.

Er zijn echter nog meer redenen om cultuur wel of niet mee te nemen in de beoordeling van het geval, waaronder bijvoorbeeld de parate kennis van de rechter over de cultuur in kwestie. Het blijft immers lastig om iemand anders’ cultuur te beoordelen, ook als er een deskundige aan te pas komt. Dit hangt ook samen met tijdgebrek en een hoge werkdruk. Dan heeft de rechter niet altijd de kans om uitgebreider onderzoek te doen. En de invloed van cultuur op het proces verandert en ontwikkelt ook door de tijd. In de jaren ’80 was er bijvoorbeeld veel meer aandacht voor cultuur dan in de jaren ’90 en dat kwam door een verandering in het algehele klimaat in Nederland en de ruimte die men over het algemeen aan andere culturen gunde. Kennelijk laat de rechter zich hier dus wel in meer of mindere mate door beïnvloeden. Soms blijft toepassing ook achterwege omdat men toch uitgaat van de dominante Nederlands culturele betekenis van een verschijnsel. Zo blijkt het lastig om te veronderstellen dat een hoog opgeleide slimme vrouw gedwongen kan zijn om te trouwen.

Sommige mensen vinden dat het toestaan van de invloed van minderheidsculturen bij de toepassing van het Nederlandse recht een bedreiging vormt voor de neutraliteit ervan. Men miskent dan echter dat het Nederlandse recht helemaal niet neutraal is, maar net zo goed cultureel gekleurd, maar dan door de Nederlandse Joods-Christelijke cultuur. Toch is er wel wat voor te zeggen om cultuur een grotere rol te laten spelen in het Nederlandse recht, onder andere in het licht van het recht op een eerlijk proces zoals (onder andere) vastgelegd in art. 6 EVRM en dan in het bijzonder het recht op hoor en wederhoor. In de praktijk blijkt dat in het geval van vreemdelinge verdachten deze rechten niet altijd even serieus worden genomen en de nuance ontbreekt. Getuigen-deskundigen gaan buiten hun boekje en er is te weinig aandacht voor iemands cultuur. Bovendien zou het recht mee moeten evolueren met de bevolking van het land en ruimte moeten geven voor het ontdekken van de identiteit van de burger. Op dit moment gebeurt dat misschien nog te weinig in Nederland. Geslotenheid van het recht kan negatief werken. Als denkkaders verschillen, zoals in een multiculturele samenleving moeten nieuwe interpretaties serieus en in overweging genomen worden en het (straf)recht behoort daar de ruimte voor te bieden.

Er bestaat echter ook een uitzondering op de expliciete overweging van culturele achtergronden door het Hof Arnhem, dat een cultureel gekleurd noodweer aannam dat samenhing met een gerechtvaardigde angst van de dader die cultureel gekleurd was.

Welke problemen kunnen er ontstaan over gedrags- en kledingvoorschriften?

Ook over gedrag en kleding voorschriften kunnen er vanuit verschillende culturen verschillende voorschriften gelden en dit zou problemen op kunnen leveren in de Nederlandse rechtscultuur. Op het eerste gezicht lijkt er echter geen probleem te zijn. Voor advocaten en andere professionele deelnemers aan het proces gelden er wel bepaalde regels, maar voor de niet-professionele deelnemers is dit helemaal niet het geval, terwijl zich juist daar meestal de cultuurverschillen voor zullen doen. Toch is ook het gedrag van deze procesdeelnemers niet geheel problematisch.

In de praktijk blijken rechters en officieren van justitie prijs te stellen op een bepaalde kleding en gedragsstijl van de verdachte.

Hij behoort respect en inzicht te tonen, zich netjes te kleden en de vragen van de rechter netjes te beantwoorden. Cultuurgebonden afwijkend gedrag kan soms anders geïnterpreteerd worden dan het bedoeld is, omdat procesdeelnemers niet op de hoogte zijn van de betekenis van een bepaald gedrag. Afwijkend gedrag wordt eerder sociaal psychologisch dan cultuurgebonden geïnterpreteerd. Zo spelen stereotyperen bijvoorbeeld ook een rol.

Rechters slaan vaak wel een zekere acht op het gedrag van de verdachte omdat ze gedurende het proces een beeld proberen te ontwikkelen van wie de verdachte ‘echt’ is en daar baseren ze hun oordeel ook deels op. Daarnaast willen ze graag dat de verdachte zich op zijn gemak voelt. Dit hangt deels ook samen.

Vandaar dat ze vaak dingen zeggen in de trant van dat de verdachte mag gaan zitten of zijn jas uit mag trekken etc. Vervolgens wordt het gedrag van de verdachte geïnterpreteerd ervan uitgaande dat er sprake kan zijn van een zekere processtrategie die een bepaald gedrag met zich mee zou kunnen brengen, zodat ongemakkelijkheid, nervositeit of spanning of zelfs een hele rustige houding allemaal verdacht kunnen zijn. Afwijkend gedrag dat de rechter niet kent kan daarom nadelig werken voor de verdacht, terwijl dat vanuit zijn cultuur juist heel logisch gedrag kan zijn.

Wibo van Rossum heeft onderzoek gedaan naar het gedrag van Turkse verdachten in de rechtszaal en de consequenties die rechters hieraan zouden kunnen verbinden. Hij kwam tot de conclusie dat bepaalde gedragingen die zij als respectvol beschouwden door de rechters juist als vreemd beschouwd werden, zoals het aanhouden van de jas tijdens het proces.

Daarnaast kunnen stereotyperingen een rol spelen bij de behandeling van een zaak, die niet altijd op een juiste manier beoordeeld worden. Zo bestaat er een voorbeeld van een voogdijzaak, waarin de echtgenote zich onverantwoordelijk en onvoorspelbaar gedragen had, terwijl de kinderen bij de man kennelijk prima onder dak zouden zijn, of anders in ieder geval bij zijn ouders. Als het om een Nederlands echtpaar was gegaan dan had vrijwel zeker de man de voogdij gekregen. Het ging echter om een Turks koppel, waarvan de vrouw impliceerde dat er een risico op eerwraak was. Daarom begonnen bij de rechtbank alle alarmbellen te rinkelen en heeft uiteindelijk toch de moeder de voogdij gekregen, terwijl dat misschien helemaal niet in het belang van de kinderen was. Dit is een voorbeeld van hoe stereotyperingen en vooroordelen over cultuur onbedoeld een verkeerde uitwerking kunnen hebben. En daar kwam nog bij dat de vrouw aangaf erg bang te zijn voor de man, waarop de rechter besloot om de echtgenoten apart te horen, terwijl dit bij nader inzien, misschien helemaal niet nodig was. Hiermee werd echter wel de man de kans ontnomen om te reageren op de vrouw (en andersom). Men kan vraagtekens bij deze praktijk zetten in het licht van het recht op hoor en wederhoor zoals in art. 6 EVRM.

Wat is de betekenis van niet-officiële rechtspraak?

Niet-officiële rechtspraak is rechtspraak die buiten het officiële recht plaatsvindt in de context en op basis van de normen en waarden en regels van bepaalde subgroepen in de samenleving die zich onderscheiden op basis van bijvoorbeeld etnische, religieuze of culturele kenmerken. Een jurist noemt dit misschien geen recht omdat het geen positief recht is, maar vanuit een subjectivistische visie is het wel degelijk recht, namelijk datgene dat mensen als recht ervaren. Bovendien voelen deze mensen zich vaak ook meer verbonden met hun eigen recht dan met het officiële recht. Voor nu noemen we het rechtspraak omdat er sprake is van geregelde procedures waarin een externe derde die geen partij is bij het conflict een (bindende) beslissing neemt.

Men moet echter onthouden dat de eigen rechtspraak van groepen vaak ook een politieke functie heeft en bepaalde onderdelen van het proces kunnen vaak bijvoorbeeld zowel een semi-juridische als een morele of een religieuze betekenis hebben.

Wat is de betekenis van islamitische rechtbanken?

Islamitische rechtbanken komen wel voor in de VK, maar niet in Nederland en dit heeft waarschijnlijk te maken met de achtergrond van de Moslims in de verschillende landen. In de VK wonen vooral Pakistanen en Indiase moslims, die heel streng gelovig zijn, terwijl in Nederland vooral Turken en Marokkanen wonen die veel minder streng islamitisch en shari’a(h) geleid zijn.

Islamitische rechtbank is overigens niet een volledig juiste benaming, omdat het eigenlijk gaat om een procedure die veel lijkt op bemiddeling of arbitrage en niet op bindende rechtspraak. De term roept bovendien ook erg veel gevoeligheden op en daarom worden deze ‘rechtbanken’ meestal Sharia Councils genoemd.

Deze Sharia Councils in het Verenigd Koninkrijk worden meestal gerund door vrijwilligers op een private basis. Er zijn councils die zoveel status hebben dat ze als arbitrage instituut benoemd zijn, maar de meeste councils voeren slechts bemiddelende taken uit. Desalniettemin denken de meeste mensen vrij slecht over deze councils, met name omtrent thema’s als de positie van vrouwen en dergelijke. In de praktijk blijkt deze rechtspraak voor sommige groepen echter een beter alternatief te zijn dan de reguliere rechtspraak, juist ook voor vrouwen. Bovendien komen niet alle soorten conflicten in aanmerking voor deze vorm van bemiddeling. Sommige rechtsgebieden, zoals het strafrecht blijven binnen de exclusieve bevoegdheid van het statelijke recht. De vraag is dus of de zware gevoelens van afkeuring wel echt nodig zijn.

In Nederland kennen we de alevieten rechtspraak (subgroep van Turkse moslims), die gericht is op verzoening. ‘Beheers je handen, je tong en je lendenen.’ Oftewel, steel niet, spreek geen kwaad en ga niet vreemd. Eens in de zoveel tijd organiseren de Alevieten een Cem. Dat is een soort ceremonie waaraan deelname niet verplicht is, maar als men deelneemt moet men een zuiver geweten hebben. Op die ceremonie wordt vervolgens gevraagd of er iemand iets dwars zit en als dat het geval is kunnen de ruziemakers er op de Cem samen uitkomen onder leiding van de Dede. De Dede is de leidende figuur die dwingt mensen om weer door een deur met elkaar te kunnen. Verzoening staat hierbij centraal, terwijl het conflict zelf en de bijbehorende motieven minder belangrijk zijn. De focus ligt dus op de toekomst. Het nadeel is dat ook na de verplichte verzoening mensen voor zichzelf het conflict nog steeds niet opgelost hebben, maar tegelijkertijd geldt dat voor bijna alle soorten van conflictbemiddeling.

Wat is de Joodse bet din?

Dan hebben we de Joodse bet din: Dit is een besloten en vertrouwelijke procedure waar je als buitenstaander maar lastig tussen komt. Daarom is er maar weinig empirisch onderzoek naar. In de Bet din wordt rechtgesproken door drie mannelijke rabbi’s die recht spreken volgens de halacha zoals dat in de Torah en in de mitswat is verwoord. De bet din heeft vooral betekenis op het gebied van familierecht. In het Verenigd Koninkrijk zijn er bepaalde arbitrage-instituten die volgens de bet din rechtspreken, net zoals voor de islamitische rechtbanken. De keuze voor arbitrage is in beginsel vrijwillig maar het probleem met deze religieuze instituten is dat zij het zelf niet als vrijwillig, maar als verplicht ervaren dankzij sociale groepsdruk en dan is de vraag of bepaalde rechten die in het constitutionele systeem gegarandeerd worden niet geschonden worden door deze instituten.

Wat houdt zigeunerrechtspraak in?

Tot slot bestaat er in Nederland nog zigeunerrechtspraak van de Roma/Sinti Kris. Die bestaat uit een bijeenkomst met alle zigeuners waarin de geschilbeslechting plaatsvindt. Er is echter nog nooit een buitenstaander bij geweest en zijzelf hebben zwijgplicht. Ze vinden zichzelf in ieder geval superieur aan het statelijk recht.

Verder is er een belangrijk verschil tussen rein en onrein leven. Als je onrein bent wordt je buitengesloten en kun je pas weer rein worden na het volgen van een speciale ceremonie. Er bestaat een informele procedure (divano) en een formele procedure (kris). De divano werkt als een verhelderende bijeenkomst waarin informatie wordt uitgewisseld en waarin getuigen worden gehoord. Er kunnen echter geen bindende beslissingen opgelegd worden. Dit kan wel in de Kris.

Hier gelden ook procedure regels voor, alhoewel die in de praktijk om praktische redenen soms worden verloochend. Typerend is de macht van het woord. Lange, mooie, maar verhitte redevoeringen volgen elkaar op. Uiteindelijk worden er sancties opgelegd die gericht zijn op verzoening, zoals beloftes en vergoeding. Lijfstraffen worden niet opgelegd. Net als bij de Bet din steunt deze rechtspraak vooral op een sterke interne sociale controle, maar er is geen erkenning als arbitrage instituut gezocht.

De vraag is of deze geschilbeslechting een plaats zou kunnen krijgen in Nederland. In principe is er wel ruimte voor bijvoorbeeld arbitrage, mits er aan alle procedurele en dwingend rechtelijke voorwaarden wordt voldaan. Deze instituten mogen echter niet alle conflicten beslechten. Bovendien kan ADR ook als voortraject van een rechterlijke procedure gelden, waarin zelf een oplossing wordt bedacht die de rechter alleen maar marginaal hoeft te toetsen en dan over te nemen. (mediation) Een dergelijke constructie kan ook mogelijk worden geacht voor de verschillende culturele rechtbanken zoals hierboven beschreven. Men kan in het geval van problemen altijd nog een beroep op de rechter doen is dan de gedachte. In de praktijk blijkt dit echter problematisch omdat er sprake is van een sterke sociale controle die ervoor zorgt dat die keuze non-existent is.

Conclusie

Een expliciete acceptatie van culturele argumenten in de rechtspraak blijkt nog vrijwel afwezig zijn. Als het al wordt behandeld wordt het afgewezen. Impliciet lijkt daar iets meer ruimte voor te zijn, maar eigenlijk nog steeds te weinig. Rechters handelen teveel naar dominante Nederlands-culturele normen. Stereotypes zijn hierbij bepalend ipv de concrete situatie.

Wat betreft eigen vormen van rechtspraak blijkt er op dit moment in de Nederlandse rechtspraak nog niet erg veel plaats voor te zijn, alhoewel het wel bestaat, in tegenstelling tot het VK waar het ook erkend wordt. Dit zou echter wel meer aandacht verdienen, met name omdat deze rechtspraak meestal plaatsvindt onder een scherpe sociale controle.

Wat de verhouding tussen de officiële en de niet-officiële rechtspraak betreft lijken beiden dus een afzonderlijk leven te leiden in Nederland. Vreedzaam, in ieder geval zolang ze elkaar niet in de weg zitten. Toch lijkt de vrijblijvendheid van niet-officiële rechtspraak vaak minder vanzelfsprekend dan in theorie en dat kan een probleem zijn. De twee combineren zou daar een oplossing voor kunnen zijn, maar dat wordt helaas vaak niet door de betrokkenen geaccepteerd.

Is mediation een alternatief voor rechtspraak? - Chapter 13

Wat is de definitie van ADR?

Alternative Dispute Resolution (ADR), waar mediation ook onder valt, is oorspronkelijk ontstaan vanuit klachten over het functioneren van de reguliere rechtspraak. Die zou te formeel zijn, te lang duren, te veel kosten en te weinig ruimte geven voor de betrokkenen zelf. Dit hoofdstuk onderzoekt of alternatieve geschilbeslechting het op deze punten beter doet, of juist niet.

De eerste vraag is wat ADR precies is. Daar zijn verschillende meningen over en het begrip wordt zowel heel wijd als heel krap geïnterpreteerd. Voor de overzichtelijkheid bedoel ik met ADR in het volgende de vormen van conflictoplossing waarbij een (semiprofessionele) derde is betrokken die het gesprek leidt en soms ook de knoop doorhakt. Tevens is het belangrijk dat deze procedures in meer of mindere mate aan formeel juridische regels gebonden en daardoor gereguleerd zijn.

Dan de betekenis van het begrip conflict. Een conflict is een sociale situatie waarin verschillende belangen van verschillende betrokkenen op het spel staan die niet of niet geheel overlappen en die daarom niet allemaal behartigt kunnen worden. Er moet dus een keuze tussen belangen gemaakt worden en dat levert meestal spanningen op. Het conflict wordt als juridisch bestempeld op het moment dat een of meerder van de partijen het recht in de hand neemt om zijn eigen claim kracht bij te zetten en op die manier zijn eigen belang voorrang te laten krijgen. Ik merk wel op dat ik hierbij een subjectieve definitie van het begrip hanteer, maar daar kom ik later nog op terug.

Maar dan zijn we er nog niet. Er zijn tal van verschillende vormen van ADR. Mediation en buurtbemiddeling zijn daar twee voorbeelden van. Al deze verschillende vormen kunnen onderscheiden worden aan de hand van een aantal kenmerken, waaronder bijvoorbeeld de formaliteit van de procedure, de invloed van de partijen zelf en van een eventuele derde en de mate van institutionalisering van de procedure. Deze kenmerken geven geen vast antwoord op het aantal typen procedures, maar het geeft in ieder geval een idee.

Mediation is de bekendste vorm van ADR en laat zich omschrijven als een procedure waarin conflicterende partijen samen besluiten om een professionele derde in de arm nemen om tot een uitkomst te komen die beide partijen onderschrijven. Deze derde behoort neutraal te zijn en het gesprek te leiden. Hij heeft daardoor primair een begeleidende en formele rol. In de praktijk blijkt de positie die deze derde inneemt echter tal van vormen aan te nemen.

In dit hoofdstuk wordt ook buurtbemiddeling besproken. Dit zijn echter meestal geen mediators, maar een soort coördinatoren, die bijvoorbeeld vaak veel minder professioneel optreden. Bij buurtbemiddeling staat onder andere restorative justice centraal.

Hoe werkt mediation?

Grofweg zijn er in mediation een aantal fases te onderscheiden. Eerst moeten partijen beslissen tot mediation op eigen initiatief of naar aanleiding van een verwijzing van een hulpverlener. Vervolgens moeten ze samen beslissen welke mediator ze in de hand zullen nemen en daarna gaan ze die mediator aanschrijven, waarna er een eerste bijeenkomst wordt georganiseerd. Op deze bijeenkomst zal de mediator de procedure uiteenzetten en zijn eigen rol en die van de partijen verduidelijken. Ook worden er (omgang/gesprek)s regels vastgesteld. Partijen worden in het gesprek uitgenodigd en aangemoedigd om zoveel mogelijk hun gehele verhaal te doen. Deze fase wordt gebruikt om een zo goed mogelijk beeld te krijgen van het conflict en de rol van de beide partijen daarin.

De tweede fase wordt gebruikt om de verschillende belangen op tafel te krijgen, waar vervolgens over onderhandeld kan worden. De derde fase is bedoeld voor het verzinnen van oplossingen, om de onderhandelingssfeer zo positief en zo constructief mogelijk te krijgen. En uiteindelijk wordt er dan onderhandeld aan de hand van het daarvoor gevoerde gesprek. Aan de hand daarvan worden afspraken gemaakt en vastgelegd. Dit gehele proces kan in één keer plaatsvinden of er kan jaren over heen gaan. Het hangt er vanaf hoe snel de partijen het eens worden.

Wat is de oorsprong van mediation?

De opkomst van mediation: Zoals gezegd kwam mediation en ADR vooral op vanuit kritiek op de formele rechtspraak en vanuit de wens om zelf meer inspraak in het proces te kunnen hebben.

Particulier initiatief kwam met bepaalde nieuwe vormen van geschilbeslechting en de overheid speelde hier sterk op, onder andere door subsidies te geven. Zij deed dit zowel vanuit een maatschappelijk perspectief, dus het willen verbeteren van de mogelijkheden voor geschiloplossing, als vanuit een economisch perspectief in de zin van het verlichten van de druk op de rechtspraak als mediation goed zou slagen. Het initiatief liet zij echter wel grotendeels aan de particuliere markt over. De opleiding en regulering van mediators is in de loop der jaren door het Nederlands Mediation Instituut gereguleerd. In de jaren ’90 ging de mediationmarkt steeds meer leven, omdat veel professionals zich ook lieten bijscholen als mediator. Tot nu toe is de daadwerkelijke omvang van de praktijk in Nederland echter beperkt gebleven. Mediation wordt vooral wel toegepast bij familierecht en in de court-annexed projecten. Mediation is echter in beginsel geschikt voor alle typen conflicten. Bovendien sijpelen mediator technieken ook door in de praktijk van rechters, zoals meer aandacht voor hoor en wederhoor en de mogelijkheid tot schikkingen.

De belangstelling voor buurtbemiddelingen herstelbemiddeling was vanuit de overheid minder groot.

Drie verklaringen voor de opkomst van mediation:

• Ten eerste de opkomst van zogenaamde grassroots organizations die zich verzette tegen de opkomende individualisering van de samenleving en die weer opnieuw aandacht vraagt voor het gemeenschapsleven.

• Ten tweede is er sprake van veel ontevredenheid over de bestaande instituties, zoals de rechtspraak. Hierdoor is er een roep om alternatieven.

• Ten derde is er sprake van een zware overbelasting van bepaalde instituties van de staat, zoals de rechtspraak. ADR of mediation zou een verlichting van de werklast van deze instituties kunnen betekenen en dat maakt het voor de overheid zo aantrekkelijk.

Is mediation een succes?

De grote vraag blijft echter of mediation echt een (beter) alternatief is voor/dan rechtspraak.

Ten eerste de court-annexed mediation. Dit is mediation die tijdens de gerechtelijke procedure aan de partijen wordt aangeboden als een alternatief voor een gerechtelijke uitspraak. Dat is in principe vrijwillig, maar kan wel als dwingend ervaren worden. Daar mee samenhangend is de gedachte van de multi door courthouse, waarbij de rechtbank een plaats wordt waar verschillende vormen van conflictbeslechting worden aangeboden en waar men naar de meest geschikte oplossing voor het onderhavige conflict zoekt. Hierbij kan rekening gehouden worden met de aard van het conflict, de wensen van de partijen en de verwachte duurzaamheid van de oplossing. Hier kan mediation of rechtspraak uitrollen, maar ook allerlei hybride vormen zijn mogelijk, zoals de early neutral evaluation procedure waarin partijen inzicht krijgen in hun formele rechtspositie. Als ze hun kansen kunnen inschatten in de rechtbank dan wordt immers hun zin om te onderhandelen misschien weer een beetje opgekrikt.

Er is onderzoek gedaan naar de (vermeende) effectiviteit van mediation en de resultaten daarvan zijn overwegend positief, maar geven nog geen uitsluitsel. Een onderzoek uit 1997 naar case management en court-annexed ADR geeft bijvoorbeeld goede resultaten en geeft aan dat mediation een zinvol alternatief kan zijn voor rechtspraak en dat kosten- en tijdswinst zeker mogelijk zijn. Ook het ontlasten van de rechterlijke macht blijkt een reële mogelijkheid te zijn.

Een onderzoek in het Verenigd Koninkrijk geeft iets genuanceerdere resultaten. In dit onderzoek werd mediation aangeboden als (vrijwel) gratis alternatief aan partijen die toch al naar de rechtbank gingen. Daar bleek als eerste uit dat er maar heel weinig belangstelling is voor mediation. Slechts ongeveer 5 % van de mensen aan wie mediation aangeboden was gingen er ook op in en meestal waren dat partijen zonder advocaat. Juristen bleken negatiever en bedrijven positiever. Degenen die wel voor mediation kozen waren echter overwegend succesvol. Meer dan tweederde, bijna driekwart kwam tot een schikking. De partijen bleken zich bij het schikken onder begeleiding flexibel op te stellen.

De procedure bij een gelukte mediation bleek gemiddeld een aantal maanden sneller te gaan dan de gevolgde procedure waarbij geen mediation was ingeschakeld. Als de mediation mislukte dan waren partijen echter juist meer tijd kwijt omdat ze dan vervolgens nog dat gehele rechterlijke proces door moesten en som liepen de spanningen daarom ook hoger op. Van de mensen die een gelukte mediation doorlopen hadden geloofde slechts de helft dat ze daar ook geld mee hadden bespaard terwijl de betrokkenen van de mislukte mediation juist duurder uit dachten te zijn.

De procedurele rechtvaardigheid werd wel als hoog ervaren, met name de besparing van tijd en geld en de eigen invloed op het proces speelde daarbij een rol. De negatieve ervaringen gingen vooral over de kennis van de mediator. Dat is ook niet gek, want er blijkt niet een geijkte mediator praktijk te zijn. Iedereen doet het anders. Overigens kan mediation wel een probleem zijn als er een machtsongelijkheid tussen de partijen bestaat. In de Rb wordt die namelijk deels opgeheven, maar mediation kan deze verschillen juist versterken. Verder is de interesse voor mediation ook vooral afhankelijk van het vertrouwen in het reguliere proces en als er resultaten behaald kunnen worden die via een normale rechtsgang niet mogelijk zijn. De meerwaarde bestaat vooral uit de uitbreiding van de zienswijze van het conflict dankzij de mediator.

Toch worden de resultaten van dit onderzoek over het algemeen als positief ontvangen, in ieder geval wat betreft de mogelijkheid tot het behalen van tijdswinst. Of er ook kostenreductie optreedt is nog onduidelijk.

Een onderzoek naar de verwijzingspraktijk in Nederlandse rechtspraak liet zien dat weinig mensen voor mediation kiezen omdat de verwijzingspraktijk niet goed werkte. Inmiddels is die echter verbeterd en is het gebruik toegenomen. Mediation vooral zinvol als het sociale conflict moeilijk vertaald kan worden naar een juridisch probleem. Maar de kosten blijven een probleem. Als de subsidie wegvalt zal het gebruik waarschijnlijk afnemen. Verder zijn de vele verschillende soorten stijlen van mediators een probleem. Unificeren daarvan is aan te bevelen. Ondanks dit alles blijft de tevredenheid over mediation echter onverminderd groot.

Het verwijzen van mediation in de Rb blijkt dus succesvol, alleen de aantallen blijven wel bescheiden. Behalve bij Echtscheidings- en omgangsbemiddeling, daar is mediation zo onderhand vaste prik geworden. Mensen willen bijvoorbeeld een goede verstandhouding bewaren. Emotionele machtsverschillen kunnen echter wel een probleem zijn. De succespercentages zijn niet zo hoog als bij ‘reguliere’ mediation, alhoewel nog altijd meer dan de helft. Echtscheiding scoort wel iets beter dan de omgangsregelingen, ook dit kan weer met zelfselectie te maken hebben of met de duur van de verplichtingen. Verder blijkt dat advocaten betere mediators zijn dan sociaal werkers. Al met al blijkt dat mediation/bemiddeling een gevestigde plaats heeft veroverd in Nederland.

Wat houdt buurtbemiddeling in?

Buurtbemiddeling is niet ontstaan als een alternatief voor een bestaande institutionele weg, want die bestaat niet. Deze vorm van ADR is bedoeld voor problemen tussen buren en voor algemene problemen in een buurt. De veroorzakers hoeven echter niet per se de buurtbewoners zelf te zijn maar kunnen ook van buiten komen.

Dankzij de individualisering, diversificatie en toenemende mobiliteit van tegenwoordig verdwijnt in sommige buurten langzamerhand de sociale cohesie in de wijk, waardoor conflicten minder gemakkelijk zelf opgelost kunnen worden. Het blijkt dat de problemen vooral ontstaan in heterogene en multicultureel gevarieerde buurten. In homogene buurten waar mensen minder mobiel zijn, bestaan er veel minder problemen. De behoefte aan buurtbemiddeling is daarom in de eerste situatie ook groter dan in de tweede. De interesse in die buurten is groot en veel mensen en vertegenwoordigers komen op intake bij buurtbemiddelaars. De daadwerkelijke toepassing ervan blijft echter beperkt. Toch is buurtbemiddeling niet onsuccesvol. In 25 % van de zaken levert de bemiddeling zelf het gewenste resultaat op. In nog eens 25 % motiveert het de partijen om een andere vorm van bemiddeling te volgen. En in nog eens 20 % komen partijen er alsnog zelf uit.

De bedoeling van buurtbemiddeling is dat de behoefte van de buurt wordt gecombineerd met de wensen van overheid en andere instituties. Niet iedere buurt kan echter mee doen. Ideaal is een kleinschalige aanpak in een redelijk stabiele buurt qua mensen. Hier leeft echter een paradox, want juist de instabiele buurten hebben vaker problemen en behoefte aan bemiddeling.

Wat houdt restorative justice in?

Herstel recht of restorative justice is een vorm van rechtvaardigheid die bedoeld is als aanvulling op of in plaats van vergelding en houdt in dat dader en slachtoffer het gesprek aangaan met als doel de consequenties van de daad onder ogen te komen en te beperken en eventueel de verstandhouding tussen dader en slachtoffer te herstellen. In Nederland is echter weinig aandacht voor deze vorm van rechtvaardigheid. Enerzijds omdat er op andere manieren al aandacht voor het slachtoffer bestaat en anderzijds omdat het Nederlandse klimaat op dit moment zich vooral op veiligheid richt. Herstelrecht wordt daarom al snel gebagatelliseerd onder het etiket van zachte heelmeesters die stinkende wonden maken. Bij restorative justice worden niet alleen dader en slachtoffer betrokken, maar soms ook de sociale omgeving van beiden.

In de jaren ’90 zijn er een aantal experimenten gedaan met restorative justice, waarin daders in contact werden gebracht met hun slachtoffers. De betrokkenen die akkoord gingen met de deelname waren meestal first offenders die het slachtoffer ook kenden. Veelplegers waren minder bereid om het gesprek aan te gaan. De daders die dat wel deden hadden over het algemeen spijt en wilden hun daad aan het slachtoffer uitleggen. De slachtoffers wilden vooral toekomstige incidenten voorkomen en de relatie met de dader herstellen.

Zowel daders en slachtoffers bleken merendeels tevreden over de experimenten. Ze konden hun verhaal doen en waren blij het verhaal van de ander te horen. Dat was voor het slachtoffer bijvoorbeeld belangrijker dan excuses. De meeste deelnemers vonden dat het gesprek bijdroeg aan herstel van de schade en van de relatie. Ook het vertrouwen kwam weer deels terug en de angst werd verminderd, hoewel er ook geen sprake was van het ontstaan van vriendschap. Vervolgens werden er afspraken gemaakt voor de toekomst. Het is echter onduidelijk in hoeverre deze afspraken ook nageleefd worden. Het is ook nog niet duidelijk of deze vorm van rechtvaardigheid tot minder recidive leidt.

Er zijn dus ook wel een aantal kanttekeningen te plaatsen bij deze vorm van rechtvaardigheid. Zo moet men nog de relatie tussen het huidige strafrecht en deze nieuwe aanpak bepalen. Verder is de nazorg voor het slachtoffer en de controle op de gemaakte afspraken onvoldoende. Het is echter te begrijpen dat een en ander nog niet volledig uitgekristalliseerd is, gezien de nieuwigheid van deze ontwikkelingen.

Hoe geschiedt de institutionalisering van mediation?

Alhoewel mediation nog niet de vormen aangenomen heeft die men oorspronkelijk voor ogen had is deze vorm van ADR wel inmiddels op verschillende manieren geïnstitutionaliseerd. Ik noem er drie:

• Een project vanuit de overheid stimuleert mediation als court-annexed mogelijkheid voor conflictoplossing.

• Mediation wordt toegankelijker gemaakt dankzij de opzet van de gesubsidieerde rechtshulp. Daar wordt ook naar verwezen, bijvoorbeeld door het juridisch loket.

• Ten derde is er sprake van een toegenomen afhankelijkheid en interactie tussen mediation en recht, bijvoorbeeld in de vorm van..

  • Juridisering van mediation.

  • Introductie van mediation-achtige praktijken in de officiele rechtspraak. (mediatisering van de rechtspraak.)

Waarom vormt mediation een punt van discussie?

Er bestaat veel discussie over de ontwikkeling van mediation. Ik licht er een aantal punten uit:

Ten eerste is er een intern debat tussen de mediators. Dit debat richt zich met name op de rol van de mediator, de essentie van de conflicten en wat als een oplossing kan gelden in een conflict. Binnen dit debat bestaan drie hoofdstromingen.

• Een bewerking van het rationale keuze model aangevuld met een sociale en een psychologische dimensie. Deze stroming kan als zakelijk beschreven worden. Uitgangspunt is dat geschillen bestaan uit belangentegenstellingen die via rationeel handelen kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld door de uitwisseling van belangen. Dit wordt ook wel de ‘Harvard methode’ genoemd.

• De transformatieve stroming: Deze stroming is gericht op de ontwikkeling op het individu. Volgens deze visie zijn conflicten waarop het individu zichzelf kan transformeren en verbeteren. Het doel van conflicten is dat de betrokkenen er iets van leren en daarbij ook geholpen worden, door de mediator bijvoorbeeld.

• Sociaal (de)constructivistische narrativisme: Deze stroming legt de nadruk op de constructie van geschillen wat door mensen gebeurt. Volgens deze visie zorgt een zorgvuldige reconstructie van de verschillende verhalen van de partijen voor onderling begrip en kan er op die manier een oplossing gevonden worden voor de onderlinge conflicten.

Ten tweede is er het debat waarin men verschillende vormen van geschilbeslechting met elkaar vergelijkt en daar een rangorde in probeert te maken. Zo zou mediation superieur zijn aan bijvoorbeeld rechtspraak of andere vormen van (reguliere) geschilbeslechting. Of dat wordt in ieder geval vaak geclaimd. De vraag is of deze visie realistisch is en zo niet, is er dan een andere verdeling te maken?

Ten derde kent mediation het debat tussen meer principiële critici. Dit debat richt zich op een aantal onderwerpen, waaronder:

• De ongelijkheid van partijen.

• De neutraliteit en de vertrouwelijkheid van de mediator.

• De rechtvaardigheid van de uitkomst en van de procedure.

• De verhouding mediation-rechtspraak.

• Privatisering van geschilbeslechting.

Uit deze discussies zijn in de loop der jaren een aantal punten naar voren gekomen. Een van die punten is dat de gevoelde procedurele rechtvaardigheid niet van te voren bepaald kan worden door de vorm van geschilbeslechting die gekozen wordt. Meer of mindere ervaren procedurele rechtvaardigheid kan in alle soorten procedures voorkomen.

Verder: Mediation tracht zich los te maken van het recht, maar dit blijkt toch moeilijk omdat conflicten toch altijd tot op zekere hoogte gejuridiseerd zijn en partijen de verwachte uitkomsten via het recht toch vergelijken met de verwachte uitkomsten van mediation.

Kortom, mediation is belangrijk en goed, alleen bestaat er vaak een te eenzijdig stereotype beeld. Onderzoeksresultaten produceren en publiceren en de discussie met critici op gang houden is daarom goed voor het meer inzichtelijk maken van het fenomeen en om de kwaliteit te blijven verbeteren.

Hoe staat het met de autonomie van de juridische beroepen? - Chapter 14

Welke professies zijn er?

Er zijn een aantal beroepen die in de samenleving behoorlijk wat aanzien en een zekere mate van autonomie genieten. Deze beroepen kenmerken zich door een hoge organisatiegraad en een eigen kennisterrein waarvan zij zelf de toepassing bepalen, dus niet de overheid of andere externe partijen. Deze beroepen worden professies genoemd. Professies hebben een zekere controle over hun (sociale) omgeving en daarnaast een grote mate van beheersing over hun eigen beroep. Dat geldt niet voor alle beroepen. Voor veel beroepen legt de overheid bijvoorbeeld richtlijnen vast over normen waaraan voldaan moet worden. Dat is bij professies (meestal) niet zo. Men moet dan denken aan beroepen als artsen, apothekers, dominees, rechters en advocaten.

Niet al deze beroepen zijn echter altijd professies geweest. Om een professie te worden moet een beroep door een zogeheten professionaliseringsproces. Vroeger dacht men dat dit in een vast stramien van fases ging, maar inmiddels worden de verschillende stadia in de professionalisering beschouwd als verschillende manieren waarop de beheersing over de omgeving vorm kan krijgen om de maatschappelijke status te vergroten en in stand te houden. Op deze manier probeert men specifieke vaardigheden en kennis om te zetten in sociaal en economisch gewin.

Deze professionalisering behelst een aantal verschillende aspecten. Zo is het aan te raden om de selectie en de samenstelling van de beroepsbeoefenaars in eigen hand te houden en zo te kunnen controleren, bijvoorbeeld door het hebben van een eigen opleiding en een eigen straffensysteem in de vorm van tuchtrecht. Zo waarborg je namelijk je onafhankelijkheid. Ook hiërarchische scheidslijnen binnen de beroepsgroep werken goed voor de controle, zoals het onderscheid tussen specialisten en basisbeoefenaars.

Het belang van de professies wordt niet alleen door henzelf gestimuleerd, maar ook door de samenleving. Juristen bijvoorbeeld: een steeds groter gedeelte van het leven is tegenwoordig gejuridiseerd. Bij iedere transactie en handeling is men zich er steeds meer van bewust dat we juridisch bezig zijn. En ook op school en uit de media leren we dat overal regeltjes achter zitten waar je behoedzaam voor moet zijn. Men leert echter niet hoe men de problemen die dit met zich mee kan brengen op kan lossen, maar wel hoe men deze problemen moet herkennen en wanneer men dus naar een jurist moet stappen om de ontstane problemen op te lossen. Dit proces maakt marketing overbodig en wordt ook wel proto-professionalisering genoemd.

Is er een hiërarchie onder juristen?

Ik heb net al iets gezegd over de hiërarchie binnen professies. Dat is ook bij juristen zo. Een belangrijk onderscheid dat gemaakt wordt is het verschil tussen academici en HBO-juristen, waarbij de laatste vanzelfsprekend ‘lager’ zijn dan de eersten. Veel HBO’ers streven daarom ook na hun opleiding alsnog naar een academische titel. Dit is begrijpelijk. Het blijkt namelijk uit alles (zoals inkomen) dat de samenleving veel meer waarde hecht aan een academische titel en daar gaat een enorme druk vanuit. Een ander belangrijk onderscheid is die tussen de advocaat en de basisjurist.

Verder hebben juristen ook vaak een ambivalente houding ten opzichte van ondersteunend personeel. Enerzijds kunnen ze niet zonder en schatten ze de waarde ervan heel hoog in. Anderzijds willen ze op geen enkele manier delegeren datgene wat zij als de kern van hun eigen werk beschouwen. Tegelijkertijd prefereren ze werk aan ondergeschikten te delegeren dan het over te laten aan een of andere concurrent. Ook dit heeft weer te maken met het controleren van de beroepsgroep. De juristen bepalen immers ook zelf wie hen ondersteund. Overigens gaat het delegeren van werk ook samen met een statusverlaging van dat werk.

Verder blijkt de autonomie van ene professie uit de controle over de kennis die voor de betreffende professie nodig is en een monopolie daarop. Dit blijkt ook uit de eigen gedragscodes en afstraffingen in de vorm van het tuchtrecht. Zij kunnen immers alleen zelf bepalen of iemand zich aan de regels houdt of niet. Verder blijkt het uit de maatschappelijke verplichting om voor bepaalde handelingen een professional in te schakelen, bijvoorbeeld voor het kopen van een huis. Dit zorgt niet alleen voor een afbakening van juristen ten opzichte van leken, maar ook ten opzichte van elkaar. Ieder zijn eigen specialisatie.

Omdat bijna alle advocaten en notarissen lid zijn van hun beroepsgroep kan de beroepsorganisatie ook van alles centraal en algemeen regelen, waaronder de interne opleiding, tot advocaat bijvoorbeeld.

Na het bespreken van al deze kenmerken van professies zou je denken dat het monopolie van juristen op het recht staat als een huis. Dit is echter niet het geval. Advocaten verliezen terrein aan algemene juristen en academische juristen verliezen terrein aan HBO juristen. Hoe komt dit?

Wat is de status van andere rechtshulpverleners?

Ideaal voor een professie is het controleren van de toegang tot de beroepsgroep en als die gemiddeld altijd net even minder hulpverleners heeft dan waar vraag naar is dan is de beroepsgroep verzekerd van een goed inkomen. In de laatste jaren is het aantal (academisch geschoolde) juridische hulpverleners echter enorm gestegen. Dat hangt deels samen met de algehele bevolkingsgroei, deels met de groei van het aantal wettelijke regels en deels met de toenemende vraag naar juristen en dat hangt weer samen met de toenemende juridisering van de samenleving. Verder heeft de bedrijfssector een juridische vlucht genomen.

Meer vraag leidt dus tot meer aanbod, maar meer aanbod leidt ook tot meer vraag. Kantoren prijzen zichzelf immers aan en leren leken om hun problemen te definiëren als juridische problemen die men niet zelf, maar alleen aan de hand van het recht op kan lossen. Steeds vaker wordt een jurist ingeschakeld en als iets langzamerhand de praktijk is wordt het vanzelf ook de regel. Kortom, er is sprake van een vicieuze cirkel en het een versterkt het ander en het ander versterkt het een.

Wat is het belang van socialisatie?

Voor professies is het erg belangrijk dat nieuwe beroepsbeoefenaars dezelfde soort patronen en werkwijze volgen als de oude garde. De belangrijkste manier om dit te realiseren is door socialisatie. Dit begint al in het ouderlijk huis. Nog steeds hebben veel juristen zelf ook hoger opgeleide ouders. Dit hangt onder andere samen met de zogenaamde ‘verzwegen kennis’ die niet in de boeken staat, maar die wel een rol speelt in dit soort milieus. Dit soort kennis helpt je om een goede indruk te maken en je gemakkelijk te bewegen binnen de kringen waar je toe wilt gaan behoren (als student).

Dan de rechtenstudie. Die leidt op tot jurist. Normen, waarden en opvattingen die de jurist kenmerken worden via de studie doorgegeven en studenten leren zodoende als een jurist te denken, te spreken en te schrijven. Dit gebeurt op vele manieren. Niet in de laatste plaats door bezoeken aan de praktijk. Door het spreken met advocaten en rechters leert men steeds meer over deze ‘verzwegen kennis’ en dat levert later gewoon een voordeel op.

Deze zelfde methode wordt ook na de studie voortgezet in de specialisatie tot advocaat, rechter of notaris in de vorm van een stage waarin rechters, advocaten en notarissen persoonlijk de benodigde gedragsregels overdragen. Dit alles is onderdeel van het socialisatieproces dat de student doorloopt met als doel om later goed in de beroepsgroep te passen.

De kroon op de socialisatie is daarom ook de toegang tot de beroepsgroep. Sommigen claimen dat professies bij de toelating de voorkeur geven aan zogenaamde ‘culturele kloons’ die loyaliteit en conformiteit aan de beroepsgroep betogen. Diversiteit staat hier niet aan in de weg, terwijl het wel een belangrijke symbolische betekenis heeft. Onderzoek bevestigt dit. Het blijkt namelijk dat het rechterlijk optreden niet voorspeld kan worden aan de hand van persoonlijke kenmerken als etniciteit, religie of sekse. Deze blijken geen gevolgen te hebben voor het beroepsmatige handelen.

Wat is de invloed van leken?

De status van professies is dus veelal afhankelijk van scheidslijnen, zowel intern als extern. Het onderscheid tussen academici en HBO’ers, het onderscheid tussen beroepsbeoefenaars onderling, het onderscheid tussen degenen die op de hoogte zijn van de verborgen kennis en degene die dat niet zijn etc. Nog zo’n onderscheid is het onderscheid tussen leken en ingewijden. Idealiter marginaliseert men de rol van leken. In veel landen is lekenrechtspraak daarentegen juist aan de orde van de dag en zowel rechters als leken zijn daar positief over. De inspraak van leken verhoogt het democratisch gehalte van rechtspraak, dat is duidelijk, maar men zegt dat lekenrechtspraak ook als onderwijs voor de leken zou kunnen werken en als vermenselijking van de rechtspraak. Uit onderzoek blijkt dat de niet-juristen die in de betreffende landen dienstdoen als lekenrechter daar inderdaad veel van leren en het een nuttige nevenwerkzaamheid vinden. Ook blijkt dat het werkt om de legitimatie van de rechter te vergroten. De kennisafgifte van de leek op de rechter blijkt echter zeer beperkt te zijn. Niet alle aannames over lekenrechtspraak zijn dus waar.

Wat is het belang van interne controle?

Eén van de kenmerken van een professie is de controle die niet vanuit de overheid gebeurt, maar intern wordt gedaan , bijvoorbeeld in de vorm van tucht- en klachtrecht. Deze kan alleen maar bestaan als de overheid daar ruimte voor geeft en is ook bij wet geregeld. Als er misbruik van wordt gemaakt zal de overheid deze ruimte echter inperken en handhaving gebeurt dan ook mede met het oog op deze mogelijkheid. Liever regelt men de toezicht zelf dan het aan een externe over te laten.

Onder de invloed van de idee van de marktwerking is de beroepsethiek van juridische beroepen echter langzamerhand onder druk komen te staan. Hoewel men nog steeds vindt dat ethische en niet commerciële belangen doorslaggevend zouden moeten zijn bij de besluitvorming, constateert men toch dat dit helaas niet altijd meer het geval is. Informatieachterstand speelt hierbij een rol. De cliënt kan het werk namelijk ‘toch niet beoordelen’. Dat werkt op twee manieren. In de eerste plaats heeft men niet de mogelijkheid om het werk van hun advocaat te laten controleren door een ander en zo is er dus een gebrek aan controle op de kwaliteit.

In de tweede plaats worden de betere duurdere kantoren uit de markt gedrukt op basis van hun prijs, waardoor men niet meer de mogelijkheid heeft om naar een beter kantoor te gaan. Dit geldt uiteraard vooral voor de minder draagkrachtige cliënten. Deze ontwikkeling heeft inderdaad tot gevolg dat de buitenwereld meer invloed wil in de controle op juridische diensten. Dit blijkt uit de enorme veranderingen die het advocatentuchtrecht de afgelopen 30 jaar doorgegaan is. De overheid wil steeds meer controle.

Overigens is het tuchtrecht ook een uiting van de machtsverhoudingen binnen de bedrijfsgroep. In de praktijk blijkt het tuchtrecht namelijk grotendeels geschreven en gehandhaafd te worden door advocaten van grote kantoren. Het lijkt dus niet vreemd te zijn dat juist kleinere kantoren en eenmanszaken ook vaker geconfronteerd worden met het tuchtrecht dan die grote kantoren zelf. Hoewel ook andere factoren hier een rol spelen. In de praktijk werken grote kantoren namelijk vaker met bedrijven en kleine kantoren vaker met particulieren. Grote kantoren zullen misschien flexibeler zijn dan kleine kantoren, omdat ze meer middelen hebben en omdat klanten meestal repeat players zijn. Daarnaast zullen grote kantoren bij problemen niet zo snel naar de tuchtrechter stappen als wel voor andere oplossingen kiezen, zoals een andere advocaat nemen, terwijl particulieren dat juist wel doen, omdat de gevoerde zaken hen meestal meer aan het hart gaan. En tot slot bevinden kleinere kantoren zich vaak in een isolement, dat ervoor zorgt dat ze eerder de fout in gaan.

Welke werkstijlen zijn er?

Juristen hebben geleerd om alle problemen waar ze mee te maken hebben te vertalen naar juridische problemen. Afhankelijk van het soort probleem kiezen ze een plan van aanpak. Een deel van de aanpak wordt bepaald door het verlangen om de rechterlijke macht te ontlasten/erbuiten te houden en het geschil zoveel mogelijk zelf te beslechten. Verder zullen repeat players meer aandacht van hun advocaten krijgen dan one shotters. Dat verklaart ook het feit dat ondernemers over het algemeen meer vertrouwen hebben in advocaten dan particulieren en dat de advocatuur ook toegankelijker blijkt voor de eerste dan voor de laatste.

Onderscheiden wordt de traditionele en de participatieve stijl van procesvoering. In de traditionele stijl liggen de verantwoordelijkheid en de werkzaamheden geheel en al bij de advocaat, terwijl in de participatieve stijl de advocaat en de cliënt meer samenwerken en de cliënt dus meer participeert.

Tevens wordt onderscheiden de advocaat als ‘hired gun’ of als ‘court officer’. In het eerste geval staat het belang van de cliënt voorop en zal de advocaat alle mazen in de wet gebruiken en/of misbruiken om dat belang te dienen. In het tweede geval lijkt de advocaat nog meer de staat dan de cliënt te verdedigen en stelt hij het algemeen belang boven dat van de cliënt. De financiering van de advocaat en het soort cliënt speelt hier waarschijnlijk ook een rol bij. Vaak bestaat er echter een spanning tussen de twee verschillende stijlen en dat kan morele dilemma’s oproepen.

Ook binnen de rechterlijke macht zijn verschillende manieren van werken te onderscheiden.

Bruinsma heeft hier in 1995 onderzoek naar gedaan en onderscheidde drie verschillende ideaaltypen kort gedingrechters:

• Sfinxrechter: Dit is de klassieke rechter die lijdelijk is en het proces over zich heen laat komen, waarnaar hij zijn mening vormt. Deze rechter handelt puur wettelijk, hij spreekt ex tunc recht en kijkt vooruit in de mogelijk nog te komen procesgang en houdt daar rekening mee in zijn uitspraak.

• De actieve rechter: Deze rechter is niet lijdelijk en interfereert meer in het proces. Hij stelt vragen en denkt mee met de partijen. Zijn optreden blijft echter altijd uitsluitende gebaseerd op een juridische grondslag. Ook voeren ze meer controle uit op de advocaten.

• Kadirechter: Deze rechter is bijna meer een mediator dan een rechter. Hij gaat actief het gesprek met de partijen aan en probeert de meest geschikte oplossing te vinden en gaat daar creatief mee aan de gang. Hij denkt vanuit de partijen en zoekt vooral naar een werkbare oplossing.

Wat is de invloed van internationalisering en specialisatie?

Niet in het notariaat, maar in de advocatuur zien we de laatste jaren steeds meer specialisatie en de bijbehorende profilering van de specialisatie in opkomst. Dit heeft meerdere oorzaken, zoals het ingewikkelder worden van regelgeving en het groter worden van kantoren die meer ruimte bieden voor specialisatie. Maar ook de opheffing van het reclameverbod voor advocaten heeft ermee te maken. Men zou kunnen spreken van een soort van subprofessionalisering. Men probeert de deskundigheid op een bepaald rechtsgebied verder te monopoliseren om zo een bepaalde autonomie te bereiken en zich zo te kunnen onderscheiden binnen het scala van advocaten. Dat heeft ook iets te maken met de enorme groei van de beroepsgroep in de afgelopen dertig jaar. Deze professionalisering van rechtsgebieden zal zich naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog verder doorzetten.

Ook internationalisering van het recht is een recente en belangrijke ontwikkeling. Veel problemen zijn transnationaal en de wereld wordt steeds meer interdependent. Dat geldt ook voor het recht. Vandaar ook dat er de laatste jaren een zekere mate van samensmelting tussen de rechtssystemen in de wereld en in ieder geval in de westerse landen is. Hoewel een volledige unificatie van het recht voorlopig nog niet aan de orde is natuurlijk. Een voorbeeld in Nederland van externe beïnvloeding van de advocatuur is het overnemen van Amerikaanse praktijken zoals case hunting, percentages van de schikking als loon en een claimcultuur.

Conclusie

Hierboven besproken is de beheersingstheorie die van toepassing is op zichzelf regulerende professies zoals de advocatuur, de rechterlijke macht en het notariaat. Het blijkt dat met name de advocatuur langzamerhand een deel van zijn autonomie verliest, onder andere vanwege de enorme toename van het aantal beoefenaars en door internationalisering en de marktwerking in het vak. De toename van het aantal gespecialiseerde advocaten en kantoren lijkt hier een directe reactie op te zijn in de vorm van het behouden van de autonomie. Rechters en notarissen hebben hier minder last van omdat hun aantallen altijd binnen de perken zijn gehouden en omdat men hun werk meer als een publiek goed ziet, dat overheidsbescherming behoeft. Advocaten worden echter als een luxe en als een private aangelegenheid gezien, alhoewel de overheid de laatste jaren ook daarop steeds meer controle uitoefent, met name met het oog op het voorkomen van excessen. De gesubsidieerde rechtsbijstandsverlening die fungeert als minimumvoorziening is daar een voorbeeld van.

Wat is de rol van de ombudsman? - Chapter 15

Er zijn vele manieren om de ombudsman te beschrijven en er zijn ook vele lijstjes met vereisten gemaakt waaraan de ombudsman zou moeten voldoen. De belangrijkste functies van de ombudsman zijn echter wel te beschrijven als de behandeling van klachten van burgers over het functioneren van de overheid en het doen van aanbevelingen aan de overheid naar aanleiding van de behandeling van deze klachten. Om deze taken goed te kunnen vervullen moet hij voldoen aan eisen van deskundigheid, toegankelijkheid, onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook moet hij bepaalde bevoegdheden hebben, waaronder de bevoegdheden om te kunnen onderzoeken, aanbevelen en bemiddelen.

Het IOI (International Ombudsman Institute) is een van de organisaties die eisen stelt aan het werk van de ombudsman. Daarnaast is ‘the international charter of effective ombudsman’ toonaangevend voor de inhoud van het werk, dat zich ongeveer als volgt laat omschrijven:

Men schakelt de ombudsman in als er problemen ontstaan tussen een burger en een (overheids) bedrijf die er samen niet uitkomen. De ombudsman pakt deze klacht aan en gaat daarbij onafhankelijk, vertrouwelijk en kosteloos te werk. Doch wel alleen op basis van de wet en daarnaast met oog voor de redelijkheid en de billijkheid. De overheid dient ervoor te zorgen dat hij hiervoor over voldoende middelen beschikt en dat hij zonder belemmeringen kan werken. Hij hoort daarvoor alle partijen en doet aanbevelingen om problemen in de toekomst voor te zijn. Deze aanbevelingen publiceert hij in een zogenaamd activiteitenverslag. Men spreekt ook wel van het ABC van de ombudsman. Hij is arbiter (A) in ontstane problemen tussen de overheid en de burgers. Daarnaast bewaakt (B) hij de kwaliteit van de ambtelijke dienstverlening. En tot slot treedt hij soms op als consulent (C) voor overheden, hun organisatie en hun klachtenprocedure.

Het werk van de ombudsman reikt verder dan het werk van de rechter omdat het niet alleen gaat om door de wet toegekende rechten en plichten van burgers, maar simpelweg om het herkennen en erkennen van klachten en ze zoveel mogelijk weg te nemen en te gebruiken om van te leren. Dit gebeurt in verschillende ‘lijnen’.

• Ten eerste zou men kunnen spreken van ‘de nulde lijn’. Deze lijn betreft de informatie die het bestuur aan de burger verschaft en de communicatie die er tussen hen bestaat en de zorgvuldigheid die het bestuur bij de bejegening van de burger in acht neemt.

• Daarnaast bestaat er de ‘eerste lijn’. Deze lijn slaat op de interne klachtenbehandeling bij de instantie waar de klacht over gaat zelf.

• De ‘tweede lijn’ wordt van toepassing als de eerste lijn faalt en slaat op de inschakeling van een externe en/of meer onafhankelijke instantie die de beklaagde instantie zal controleren. Tot deze lijn behoort de ombudsman.

• Tot slot bestaat er nog de ‘derde lijn’. Dit zijn de beleidsklachten die verder gaan dan de klachten over de alledaagse routines en die als doel hebben om een wezenlijke verandering in het systeem te realiseren.

Wat zijn de verschillen tussen de rechter en de ombudsman?

Er zijn een aantal verschillen tussen de rechter en de ombudsman. Om te beginnen is het oordeel van de ombudsman, anders dan dat van de rechter, niet-bindend. Ook is de procedure bij de ombudsman informeler dan die bij de rechter. Verder levert de beoordeling van de zaak door de ombudsman slechts het oordeel gegrond of ongegrond op, terwijl een rechter veel meer mogelijke uitspraken kent. Bovendien steunt deze uitspraak op het criterium van behoorlijkheid, dat een normatief en geen juridisch begrip is.

De middelen die de ombudsman aan kan boren zijn veelzijdig, waaronder bemiddeling, controle, aanbevelingen etc. Een belangrijk aspect van de ombudsman is de ‘positieve controle’ die hij uitoefent op het bestuur. Dat wil zeggen dat hij hen alleen confronteert met de klachten waar ze ook daadwerkelijk iets mee kunnen. Hij reflecteert dus op het handelen zelf en komt hier later ook nog op terug. Dit constructieve element is uniek voor de ombudsman.

Wat is de geschiedenis van de ombudsman?

De ontwikkeling van het instituut van de ombudsman is door de jaren heen is fases gebeurd. In eerste instantie kwam de ombudsman vooral voor in Scandinavië, de gevestigde democratieën en de vroegere kolonies. Kwaliteitsverbetering van de overheid en de behandeling van klachten stonden in die tijd centraal. Vanaf de jaren ’90 kregen steeds meer nieuwe democratieën ook zo’n instituut. En toen stonden juist mensenrechten en de rol van het bestuur bij rechtsstaatopbouw steeds meer centraal.

Men kan onderscheiden tussen een gesloten ombudsnetwerk en een open systeem. De eerste houdt in dat er een nationaal gecoördineerde en geïnstitutionaliseerde ombudsman is met delegaties op verschillende niveaus die voor alle klachten bevoegd is. Particuliere ombuds initiatieven zijn daarom ook niet toegestaan. In een open systeem zijn die particuliere initiatieven er juist wel en wordt de markt erdoor gedomineerd. Ombudsinstituties duiken dan overal op. Men spreekt ook wel van een multilevel government. Nederland is een voorbeeld van een gesloten systeem en België een voorbeeld van een open systeem.

Wat is het profiel van de klager?

Het idee van de ombudsman is dat hij voor alle lagen van de bevolking toegankelijk is. De vraag is echter of dit in de praktijk ook zo is of dat er bepaalde groepen in de samenleving zijn die meer of minder gebruik maken van de voorziening.

Mattheus effect: Dit effect houdt in dat een bepaalde voorziening die de kloof tussen bevolkingsgroepen zou moeten verkleinen juist vergroot omdat hij het meest wordt gebruikt door de groep die al beter af is. Dit gebeurt bijvoorbeeld als een beroep op de voorziening toch nog zo ingewikkeld is dat alleen beter gebekten er in de praktijk gebruik van maken.

Ook in het geval van het instituut van de nationale ombudsman blijkt dit effect op te treden. Vandaar dat het gemiddelde profiel van de klant van de ombudsman bestaat uit hoger opgeleiden van middelbare leeftijd die welgesteld zijn en over een flinke dosis bureaucratische competentie beschikken. Op lokaal niveau is de opleiding gemiddeld iets lager, maar de boodschap is duidelijk: De nationale ombudsman bereikt wellicht niet alle doelen die hem gesteld zijn.

De verklaring voor dit verschijnsel zit hem wellicht in het feit dat de bureaucratische competentie die veelal nodig/handig is voor het raadplegen van de ombudsman veelal bepaald wordt door persoonlijke kenmerken van klager, zoals leeftijd en opleiding. Verder is geopperd dat de beschreven groep gemiddeld vaker in aanraking komt met de overheid dan bepaalde andere groepen en dat hoger opgeleide klagers gemiddeld vaker zijn doorverwezen. Daarnaast blijkt dat hoger opgeleiden meer vertrouwen in maatschappelijke instellingen hebben, omdat ze meer interesse hebben in de politiek en misschien ook omdat ze minder vaak teleurgesteld zijn. Het vertrouwen dat een beroep op de ombudsman zin heeft is daarmee ook groter.

Er bestaan echter ook kanttekeningen bij de werking van het Mattheus effect, bijvoorbeeld het feit dat het effect differentieel optreedt, wat inhoudt dat hoe groter het verzorgingsgebied van de ombudsman, des te groter het Mattheus effect is. Dit kan ermee te maken hebben dat een voorziening in een kleinere gemeenschap laagdrempeliger en toegankelijker is, waardoor de verschillen tussen klagers kleiner worden. Dit verklaart ook de gemiddeld lagere opleiding van de klagers op het lokale niveau.

Daarnaast maakt de organisatie van het instituut van de Ombudsman een verschil voor het type verzoekers dat er langs gaat. Een ingewikkelder procedure zal het Mattheus effect vergroten. En ten slotte blijkt dat de ombudsmensen zelf wel denken dat hun cliënten een goede afspiegeling van de bevolking zijn. Dit is echter dus een onwaar beeld.

Wat is het profiel van de niet-klagers?

Naast het profiel van de klager heeft het ook zin om het profiel van de niet-klager en zijn motieven in kaart te brengen. In 26 van de 27 problemen die zich voordoen blijkt er namelijk niet geklaagd te worden, bijvoorbeeld omdat het teveel moeite kost of omdat men geen reulstaat verwacht.

Daarnaast is er ook sprake van slechte ervaringen en opgeworpen belemmeringen die ervoor zorgen dat men uiteindelijk de stap niet waagt. Verder zijn de persoonlijke en sociale omstandigheden van de betrokkene van belang. En tot slot speelt onvrede over de kwaliteit van de voorziening een rol. Men denkt bijvoorbeeld dat de voorziening niet onpartijdig zal oordelen. Men kan hierbij denken aan een piramide. De basis wordt gevormd door de grote aantallen potentiële verzoekers terwijl het aantal feitelijke verzoekers slechts het topje van de piramide vormt.

Wat is het normatieve bereik van de ombudsman?

Terug naar de vier burgerschapsstijlen van Hertogh kan men zich afvragen of de cynici en de buitenstaanders net zo goed worden bereikt als de juridisch actieven en de gezagsgetrouwe burgers. Uit onderzoek blijkt dat niet zo te zijn, zodat men tevens kan spreken van een normatief Mattheus effect. Dit betekent echter wel dat de Ombudsman dus kennelijk niet aan alle burgers dezelfde bescherming kan bieden.

Hoe tevreden zijn de verzoekers?

Over het algemeen blijken de verzoekers behoorlijk tevreden te zijn over de kwaliteit van de procedure bij de ombudsman, bijvoorbeeld in de zin van onpartijdigheid en zorgvuldigheid. Over de resultaten is men minder onverdeeld, omdat deze mate van tevredenheid veelal afhangt van de behaalde resultaten in het concrete geval en of dit is wat men voor ogen had. Tevredenheid hangt echter niet (significant) samen met de vraag of de klacht bij de ombudsman gegrond of ongegrond is, noch met het geslacht of de leeftijd van de verzoeker. Opleiding, inkomen en maatschappelijk vertrouwen blijken wel een positief effect te hebben op de tevredenheid over de ombudsman.

De tevredenheid hangt echter ook af van het soort klacht en het soort geval. Over sommige soorten klachten is men sneller tevreden omdat er ook sneller iets aan gedaan kan worden. Men is bijvoorbeeld sneller tevreden over klachten naar aanleiding waarvan is geïntervenieerd dan klachten die slechts tot een rapport hebben geleid. En in zijn algemeenheid blijkt men behoorlijk tevreden over de bejegening en de procedure, die als rechtvaardig wordt ervaren. Uiteindelijk blijkt de basishouding van een persoon tegenover de overheid doorslaggevend te zijn voor vertrouwen en tevredenheid en veel minder een concrete handelswijze van de overheid.

De grote vraag is of het optreden van de ombudsman ook leidt tot meer vertrouwen in de overheid in het algemeen. Dit blijkt echter helaas niet het geval te zijn. De ombudsman heeft hier maar weinig invloed op. De meerwaarde van de Ombudsman is wat dat betreft vooral de mogelijkheid om van onderuit de samenleving informatie te verkrijgen over het functioneren van de overheid en van daaruit te kunnen verbeteren. De vraag is echter of dit ook betekent dat de Ombudsman zich meer op de collectieve beleidsvormingskant van het werk zou moeten richten in plaats van op het oplossen van het individuele probleem.

Verder blijkt uit onderzoek dat het vertrouwen van de burger een delicate aangelegenheid is en dat er inderdaad een rol voor de Ombudsman is weggelegd om dit vertrouwen te herstellen als het geschaad is door de overheid. Deze instantie geniet soms namelijk vertrouwen die de overheid zelf niet geniet. Zij mag dit vertrouwen echter niet (opnieuw) beschamen, want in dat geval kan zij het vertrouwen van de burger definitief doen verdwijnen. Daarnaast bestaan er een aantal neveneffecten van het mogelijke optreden van de Ombudsman. Zo kan het zijn dat burgers misbruik gaan maken van de procedure, maar ook aan de kant van het overheid kan het zijn dat een hele defensieve houding de effectiviteit van de Ombudsman kan ondermijnen.

Het beeld dat hieruit voortkomt is dubbel. Aan de ene kant heeft men wel vertrouwen in de Ombudsman, maar aan de andere kant draagt dit vertrouwen niet echt bij aan het algehele vertrouwen in de overheid.

Welke effecten heeft de ombudsman op de overheid?

Het werk van de Ombudsman heeft verschillende soorten effecten op de kwaliteit van het functioneren van de overheid.

• Preventieve werking: het vermijden door de overheid van klachten door meer rekening te houden met de burger.

• Een ontwikkeling en verbetering van het normbesef bij de overheid. Oftewel, men begrijp beter de betekenis en de toepassing van de geldende normen en gaat deze ook beter uitvoeren.

• Verbetering van (interne) klachtenprocedure en van de responsiviteit van het orgaan.

Differentiële doorwerking: het effect van de Ombudsman in een concrete organisatie is afhankelijk van zowel een structurele als een culturele factor. De eerste factor wordt bepaald door het soort organisatie en de manier van werken. De tweede factor wordt bepaald door de mentaliteit en de houding van de ambtenaren.

Tot slot kan men zich afvragen voor wie er effecten zijn. Enerzijds is er namelijk het oplossen van het probleem van het individuele geval en anderzijds is er het effect dat het werk op het werk van de overheid in zijn algemeen heeft. Vooralsnog wordt overigens aangenomen dat het instituut van de Ombudsman werkt en ook de gewenste effecten heeft.

Gezagsinvloed

Een van de factoren die men kan meten om de effecten van de Ombudsman te bepalen is zijn gezagsinvloed. Dit betekent dat men het werk van de Ombudsman naast andere factoren zoals wettelijke bepalingen zet en dan probeert te bepalen welke van deze factoren meer bepalend is bij het handelen van organen (of personen). Daar zijn verschillende methodes voor. Ten eerste kan met proberen om direct de invloed van de verschillende factoren te meten (welke factor was doorslaggevend voor jouw handelen?). Als tweede kan men de genomen beslissingen analyseren en bekijken in hoeverre die onderbouwd worden door en/of stroken met bepaalde factoren. Als derde bestaat er de effectmethode.

Deze methode combineert een aantal punten, waaronder het probleem zelf, de behandeling van het probleem en het succes dat wordt behaald bij het oplossen ervan. En tot slot kent men de methode van netwerken en posities. Een combinatie van verschillende methodes wordt wel bepleit. Een andere methode is om de effectiviteit vanuit het perspectief van de burger proberen vast te stellen. Het blijkt dat er een aantal factoren van belang zijn die bepalend zijn voor de reputatie van de Ombudsman bij de burgers, waaronder: kennis over de Ombudsman en opinie over zijn functioneren, ervaring met de Ombudsman en tevredenheid daarover. Uit onderzoek in België blijkt dat veel mensen de Ombudsman wel kennen, maar dat men er niet vaak een beroep op doet en dat men hem ook niet altijd positief evalueert.

Aanbevelingen

De Ombudsman is van groot belang voor het ontwikkelen van de kwaliteit van de (ambtelijke) regelgeving door het doen van aanbevelingen over het beleid op basis van de binnengekomen klachten. Er bestaan verschillende soorten aanbevelingen. Het kan gaan over de aanpassing van regelgeving of het introduceren van nieuwe regelgeving. Soms kan een aanbeveling gaan over het niet handhaven van een bepaalde wet. Soms worden administratieve belemmeringen weggeruimd of wordt de kwaliteit ervan bekritiseerd. Sommige instrumenten zijn ook gericht op het verbeteren van de rechtsstaat. Het probleem van aanbevelingen is dat ze vaak blijven steken in de wensfase en dat er in de praktijk soms weinig mee gedaan wordt. Toch blijkt dat de aanbevelingen van de Ombudsman in het algemeen meer effect sorteren en meer veranderingen teweeg brengen dan een oordeel van de bestuursrechter. Men koppelt deze conclusie aan de verschillen in controlestijl die deze twee instanties hanteren. Daar waar de rechter repressief optreedt zonder verdere terugkoppeling van resultaten naderhand, gaat de Ombudsman reflexief en in dialoog met het bestuursorgaan te werk. Het werk van de Ombudsman is zogezegd minder dan een bevel, maar meer dan een advies. Men kan er niet aan voorbij gaan en de controle vanuit de Ombudsman is reactief, faciliterend en meerzijdig, zodat het bestuursorgaan er ook meer mee kan.

De Ombudsman is van belang voor het bewaken van de kwaliteit van de rechtsstaat en complementair aan de rechtspraak. De Ombudsman gaat immers verder dan de officiële rechtsregels en toetst ook aan behoorlijkheid van werken. Dit kan de legitimiteit van het overheidsoptreden in het algemeen vergroten.

Wat is de mening van burgers over het recht? - Chapter 16

Als de overheid van een land een bepaald plan heeft voor de samenleving stelt zij wetgeving op. Dit is echter slechts pas de eerste stap. De naleving van deze rechtsregels is namelijk bij het opstellen van regelgeving geen gegeven. Ten eerste moeten burgers in de praktijk een bepaalde tijd aan wetgeving wennen dus het duurt even voordat er effect gemeten kan worden. Maar daarnaast accepteren burgers wetgeving niet altijd. De vraag of ze dat wel of niet doen en hoe dat komt heeft te maken met de manier waarop zij het recht beleven. Enerzijds betekent dit de manier waarop mensen het officiële recht ervaren. En anderzijds betekent dit de vraag welk recht mensen als recht ervaren.

De manier waarop burgers het recht ervaren hangt samen met hun kennis van en hun mening over het recht. Hoe meer ze ervan afweten, des te beter de naleving zal zijn en idem dito hoe meer ze het eens zijn met de geldende rechtsregels, des te meer ze deze zullen accepteren en gehoorzamen. Men noemt de combinatie van deze twee factoren ook wel legal conciousness.

In 1973 is er onderzoek gedaan naar de status van de legal consciousness in Polen, waaruit een aantal conclusies werden getrokken (Knowledge and Opinion about Law onderzoek):

• De kennis over rechtsregels is over het algemeen zeer beperkt. Ook als het gaat om regelgeving die zich richt op specifieke groepen.

• De opvattingen en de kennis over wetgeving van een individu hangt samen met veel verschillende persoonlijke kenmerken zoals leeftijd, opleiding etc. en is dus niet zo afhankelijk van de inhoud van de rechtsregels zelf.

• Als derde werd er gesuggereerd dat criminaliteit in de toekomst voorspeld zou kunnen worden aan de hand van metingen van de legal conciousness van een bepaald persoon. Een hogere uitslag zou daarbij meer gezagsloyaliteit betekenen en een lagere kans op criminaliteit. Later is dit idee ontkracht.

In Nederland is in dezelfde periode een vergelijkbaar onderzoek gedaan. Daaruit bleek onder andere dat nieuwe wetgeving minder goed wordt nageleefd dan oudere wetgeving die regels omvat die men traditioneel reeds hanteerde. In dit onderzoek is ook aandacht besteed aan de mate waarin mensen hechten aan bepaalde wetgeving. Daaruit bleek dat men onderscheid maakt tussen gevestigde wetgeving die als minimumnormen voor het maatschappelijk functioneren kunnen worden beschouwd en tussen wetgeving op het sociaal-economische vlak. Waarbij men meer waarde hechtte aan de (handhaving van) het eerste type regelgeving. Verder werd bevestigd dat persoonlijke kenmerken van belang zijn voor de manier waarop het recht beleefd wordt.

Dit type onderzoek naar de beleving van het recht wordt ook wel het eerste generatie onderzoek naar legal consciousness genoemd.

Er blijkt dus sprake te zijn van een zekere hiërarchie tussen rechtsregels die door burgers gehanteerd wordt en die de differentiatie in de waarde die aan verschillende regels gegeven wordt verklaart.

Wat is legal consciousness?

Legal consciousness zou in het Nederlands vertaald kunnen worden als maatschappelijke opvattingen over het recht die samenhangen met de legaliteit, het functioneren, de werking of andere aspecten van het recht die een burger in een samenleving erop nahoudt. Net heb ik al iets gezegd over het eerste generatie onderzoek, maar later is er ook een tweede generatie onderzoek ontstaan, die legal consciousness vanuit een andere hoek belicht.

1. Ten eerste kijkt deze tweede ronde van onderzoek veel meer naar hoe het recht functioneert in de samenleving en naar de samenhang daartussen in plaats van het recht en de samenleving los van elkaar te bekijken. Law in society in plaats van law and society dus.

2. Ten tweede stelde het eerste onderzoek naar maatschappelijk rechtsbewustzijn de vraag in hoeverre mensen, individuen op de hoogte zijn van het recht en daarmee en daarin kunnen werken en leven, terwijl het tweede onderzoek ervan uitgaat dat mensen het recht op een bepaalde manier ervaren. De vraag dit het tweede onderzoek stelt is daarom niet in hoeverre mensen het recht ervaren, maar hoe ze het ervaren.

3. Ten derde past het latere onderzoek andere methodes toe dan het eerdere onderzoek. De eerste maakte meer gebruik van kwantitatief onderzoek, terwijl de tweede juist kwalitatief onderzoek toepaste.

Kortom, in het eerste onderzoek werd er uitgegaan van één soort recht terwijl het onderzoek zich richtte op hoe dit recht in de praktijk werkt en ervaren wordt. Het tweede onderzoek daarentegen zocht naar wat men nu eigenlijk als recht ervaart en richtte zich op de percepties daarvan, zonder daarbij uit te gaan van het officiële recht als geldend recht.

Uit dit tweede generatie onderzoek kwamen deels ook andere en aanvullende conclusies rollen. Het blijkt bijvoorbeeld dat juridische professioneels het gewicht van verschillende problemen en de noodzaak tot juridische interventie heel anders inschatten dan de gewone arbeidersklasse. Ook bleek dat legal consciousness niet als een uniform gegeven moet zien dat gedeeld wordt door een bepaalde groep, maar als een pluralistische samenkomst van allerlei verschillende meningen en opvattingen die kunnen verschillen al naar gelang de rechtsregels die op het spel staan en in samenhang met de betrokken personen.

In een derde onderzoek werden er drie ideaaltype mensen beschreven wat betreft hun relatie met het recht.

• Before the law: deze mensen erkennen en accepteren het recht als objectief gegeven zoals het is en kijken er tegen op. Zij verlenen het recht dus veel autoriteit.

• With the law: dit is de opportunistische groep mensen die het recht gebruiken zoals het hen uitkomt en die het zo mogelijk naar hun eigen hand en grillen zetten.

• Against the law: Deze mensen betwisten de legitimiteit van het recht en hebben moeite om na te leven omdat ze het bijvoorbeeld niet eens zijn met de inhoud ervan.

Welke twee benaderingen zijn er?

Het eerste generatie en het tweede generatie onderzoek kunnen gekoppeld worden aan verschillende interpretaties van legal consciousness die de Amerikaanse en de Europese benadering van legal consciousness worden genoemd. De Amerikaanse benadering houdt in dat het officiële recht als constante en als uitgangspunt wordt genomen voor onderzoek. Men focust zich daarbij op de discrepantie die er bestaat tussen ‘het (ware) recht’ en de (onjuiste) beleving daarvan door de burger. Het recht staat dus vast.

De Europese benadering daarentegen vraag zich af wat mensen als recht ervaren en zet juist de betekenis van het recht in het centrum van het onderzoek in plaats van het recht als een vast gegeven te nemen. Engel beschrijft bijvoorbeeld hoe verschillende groepen in de samenleving vaak verschillende soorten ‘recht’ hanteren in hun dagelijks leven en dat dit recht ook constant aan verandering onderhevig is. Uitgaan van het officiële recht als handvast voor het gedrag van mensen is daarom ook te beperkt, aangezien men in de praktijk in grote mate afhankelijk is van eigen recht. Men noemt dit ook wel legal consciousness van onderop. Door het toepassen van deze tweede benadering wordt het gemakkelijker om burgerlijke ongehoorzaamheid te verklaren, als blijkt dat zij gehoorzaam zijn aan een ander regime dan het wettelijke, bijvoorbeeld een religieuze. In de praktijk zijn beide benaderingen van legal counsciousness echter in grote mate verbonden en kunnen ook die twee eigenlijk niet los van elkaar gezien worden.

Wat houdt rechtsvervreemding in?

De twee verschillende stromen onderzoek naar legal consciousness die ik hierboven besproken heb worden gecombineerd in het onderzoek naar rechtsvervreemding. Er is helaas nog maar weinig activiteit in dit onderzoeksveld, terwijl het begrip wel in alle hoeken van de samenleving opduikt als zijnde de hedendaagse realiteit wat betreft de relatie tussen de burger en de overheid.

Vervreemding laat zich definiëren als de discrepantie tussen twee verschillende punten.

Wat betreft het recht kan men een onderscheid maken tussen het recht zoals dat gedefinieerd wordt door de juridische professionals zoals rechters en advocaten (het interne recht) en het recht zoals dat door de rest van de wereld gezien en geïnterpreteerd wordt (het externe recht). In het geval van rechtsvervreemding bestaat er dus een kloof tussen het interne en het externe recht.

Rechtsvervreemding komt in verschillende varianten voor:

• Juridische machteloosheid: Als een (betrokken) individu het gevoel heeft dat hij zelf maar nauwelijks invloed heeft op de politiek of in een ander juridisch proces.

• Juridische onoverzichtelijkheid: Als een bepaald individu totaal niks van het recht snapt en zichzelf er in verliest.

• Juridische anomie: Als een bepaald individu het idee heeft dat het recht volslagen zinloos is en eigenlijk niet wordt nageleefd, zelfs niet door de handhavers ervan.

• Juridisch waardeconflict: Als een bepaald individu het fundamenteel oneens is met de waarden waarop het officiële recht gebaseerd is of die het weergeeft. Zo iemand identificeert zich dan niet met het recht en wil er dan ook niets mee.

Ook is er onderscheid te maken tussen vier verschillende stijlen van burgerschap die gebaseerd zijn op de mate van cognitieve en normatieve identificatie van een persoon met het recht.

• Juridisch actieven: Zowel een cognitieve als een normatieve plus. Deze mensen zijn op de hoogte van de betekenis van het recht en zijn het er ook mee eens. Veelal zijn ze actief in de politiek of in ieder geval staan ze positief ten opzichte van het recht. Ook wel de homo juridicus genoemd.

• Gezagsgetrouwen: Een cognitieve min en een normatieve plus. Deze mensen zijn niet zozeer op de hoogte van de precieze inhoud van het recht, maar ze nemen het wel aan als in overeenstemming met hun eigen normen. Zij verlenen een zekere autoriteit aan het recht en gaan ervan uit dat de wetgever weet wat goed voor ze is.

• Cynici: Een cognitieve plus en een normatieve min. Deze mensen weten wel wat het recht inhoudt, maar ze identificeren zich er niet mee. Je zou kunnen zeggen dat hoe meer ze ervan weten, des te sceptischer ze er tegenover staan en vinden dat het niet goed werkt.

• Buitenstaanders: Zowel een cognitieve als een normatieve min. Deze mensen kennen het recht niet, maar willen er ook niets mee te maken hebben omdat ze zich er toch niet mee zullen identificeren. Soms zijn dit mensen die buiten de bestaande structuren vallen omdat ze een bepaalde uitzonderingspositie in de samenleving bekleden, bijvoorbeeld illegalen.

Van de eerste naar de laatste burgerschapsstijl kan men een glijdende schaal constateren van een kleine naar een grote mate van rechtsvervreemding.

Wat houdt het idee van legitimiteit van wetgeving in?

Het idee van legitimiteit van wetgeving hangt samen met het idee dat burgers over het algemeen wetgeving zullen accepteren, ongeacht of ze het ermee eens zijn, als deze wetgeving door een bepaalde autoriteit wordt uitgevaardigd die zij ook als zodanig erkennen. Er is dan sprake van een vrijwillige aanvaarding van het optreden van de overheid. Max Weber onderscheidt tussen drie verschillende vormen van legitimiteit:

• Tradities of gewoontes die van oudsher zo gegroeid zijn worden vaak als bindend voor het gedrag ervaren.

• Het charisma van een bepaalde persoon kan hem veel autoriteit geven omdat hij overtuigend overkomt op het volk.

• Legitimiteit kan ook bepaald worden door legaliteit als de wetgeving berust op abstracte en formele randvoorwaarden waar het aan moet voldoen. Dit is typerend voor een democratie.

Weyers en Hertogh hebben onderzoek gedaan naar de legitimiteit van het optreden van justitie zoals die door gewone burgers ervaren wordt. Ten eerste gaat het daarbij om het vertrouwen van burgers in elkaar en in de overheid. We onderscheiden tussen sociaal, intermenselijk vertrouwen, die de relatie tussen mensen bepaalt en het institutioneel vertrouwen die samenhangt met het vertrouwen in de sociale, economische, politieke en culturele situatie in een land en in de overheid.

Ten tweede heeft de legitimiteit van het overheidsoptreden te maken met de tevredenheid van de burger over de overheid. De laatste jaren blijken burgers echter minder tevreden zijn over bijvoorbeeld het politieoptreden. Dit is schadelijk voor de legitimiteit ervan. Het is opmerkelijk dat hoe meer interactie er bestaat tussen de politie en een bepaalde burger, des te ontevredener hij is. Dit hangt onder andere samen met de hoge verwachtingen die burgers tegenwoordig van de politie hebben. Die zijn zo hoog dat de politie daar nooit aan kan voldoen en dat creëert teleurstelling. Je zou ook kunnen zeggen dat de onervaren burger een beetje naïef is wat betreft het beeld over de politie.

In de derde plaats kan legitimiteit gelinkt worden met de acceptatie van het recht. De vraag is of burgers het recht als zodanig aanvaarden, opvolgen en naleven. Hoe groter de acceptatie van het recht, des te meer legitimiteit zal het genieten, des te beter zal de naleving zijn. Hier staat opportunistische omgang met regels en non-acceptatie ervan tegenover.

Weyers en Hertogh concluderen aan de hand van hun empirische onderzoek dat het vertrouwen, de tevredenheid en de acceptatie van de burgers wat betreft het recht de laatste jaren tegenvalt en niet meer vanzelfsprekend is. Dit gaat ten koste van de legitimiteit ervan. Hoewel legitimiteit en autoriteit veronderstelt dat regels worden aanvaard zonder dat verdere uitleg en verantwoording nodig is, blijkt in de praktijk die uitleg en verantwoording juist cruciaal voor de aanvaarding. Door de jaren wordt dit gevel sterker. Men spreekt ook wel van normatieve verzelfstandiging. Mensen laten zich de regels niet meer opleggen maar beslissen zelf wel wat rechtvaardig is. Mensen moeten zogezegd overtuigd worden van de waarde van rechtsregels voordat ze deze voor waar aannemen.

Conclusie

• De kennis van wetgeving bij burgers is over het algemeen erg beperkt.

• Tussen burgers bestaan behoorlijke verschillen in de mate waarin ze zich herkennen in het recht.

• Legitimiteit van het recht blijkt in de praktijk niet meer voor zich te spreken. Uitleg en overtuiging is gewenst.

Het derde generatie onderzoek naar legal conciousness gaat over de vraag in hoeverre de beleving en de acceptatie van het recht door burgers ook van invloed is op de naleving ervan en op welke manier. Tyler heeft hierin de aftrap gegeven door aan de hand van empirisch onderzoek te bewijzen dat deze relatie erg belangrijk is en dat de rechtsbeleving van mensen dus van grote invloed is op de naleving van het recht. Verder onderzoek is hier echter nog geboden.

Heeft de burger vertrouwen in de rechter? - Chapter 17

Hebben burgers vertrouwen in de overheid? In de rechtsstaat, in het justitiële apparaat en in rechters? En wat is vertrouwen eigenlijk en hoe meet je dat? Deze vragen staan in het volgende centraal.

Burgers kunnen vertrouwen op twee verschillende manieren uiten. Ze kunnen het letterlijk uitspreken en expliciteren of ze kunnen het laten zien door hun handelen. Ook zijn er twee verschillende verklaringen voor de mate van vertrouwen van burgers in de overheid. De eerste verklaring koppelt het civiele vertrouwen aan de prestaties van de overheid, bijvoorbeeld van de politie. Betere prestaties zou leiden tot meer vertrouwen en mindere prestaties tot minder vertrouwen. De tweede verklaring koppelt het vertrouwen in de overheid juist los van haar prestaties en legt de link met de specifieke houding van burgers, die hen vaak met de paplepel is ingegoten en die niet tijdgebonden is. De ene persoon is gewoon cynischer van aard dan de andere, zogezegd. Toch is het aannemelijk dat de (gepercipieerde) hoogte van de criminaliteit in relatie staat tot het vertrouwen. Onderzoek daarnaar zal hier besproken worden.

Wat te doen met verschillende onderzoeksresultaten?

Het probleem met het vergelijken van onderzoeken is dat verschillende onderzoeken vaak tot verschillende resultaten leiden, zonder direct aan te duiden oorzaak. Bijvoorbeeld een onderzoek van de Eurobarometer naar het vertrouwen van burgers in de overheid sinds 1997 toont een stijging in het vertrouwen. Het NKO onderzoek geeft hetzelfde resultaat. Een derde enquête van de CV geeft eerst een daling van het vertrouwen weer, tot 2006, vanaf dan lijkt het weer te stijgen. Het onderzoek van de EES geeft weer een toename weer, terwijl de EVS/WVS een trendmatige daling laat zien. Uit verschillende onderzoeken komen dus zeer verschillende resultaten.

Een zeer belangrijk aspect van de rechtssociologie is de gehanteerde methodologie. Resultaten zijn immers pas betrouwbaar op het moment dat de gebruikte methode verantwoord is. Zo zien we bij de besproken onderzoeken behoorlijke verschillen in antwoordcategorieën. Er bestaat verschil in het aantal mogelijke antwoorden, maar ook in de toon van de antwoorden. Zo geeft de ene enquête overwegend positieve keuzemogelijkheden en de andere overwegend negatieve mogelijkheden. Daarnaast zijn de te geven antwoorden niet altijd even gebalanceerd. Als er een groot gat tussen twee antwoorden zit zijn ze al minder betrouwbaar. Verder hebben de onderzoeken veelal verschillende omschrijvingen van de overheid gebruikt. De ene heeft het over de rechterlijke macht, terwijl de andere praat over het justitiële apparaat. Hoewel men deze naast elkaar lijkt kunnen te leggen kan er voor de burger toch een verschil in betekenis bestaan. Er wordt dus gebruik gemaakt van zogenaamde containerbegrippen, die de betekenis van de gemeten resultaten vervaagt.

Ook van het begrip vertrouwen is het lastig om een definitie te geven en de betekenis is verre van eenduidig. Zo blijkt dat geuit vertrouwen direct samenhangt met betrouwbaarheid van de geïnterviewde en dat het zowel naar voorkeuren van mensen wat betreft omgangsmanieren als naar verwachtingen over betrouwbaarheid verwijst.

Het is dus moeilijk te bepalen wat er in de onderhavige onderzoeken is onderzocht en daarom is het lastig om de verschillen te duiden.

Voor de mate van vertrouwen in de overheid zijn zoals gezegd twee verschillende verklaringen te geven.

De eerste is gekoppeld aan de prestaties van de overheid. De tweede heeft te maken met de mentaliteit van de burger zelf. Sommige burgers zouden de overheid op voorhand al het voordeel van de twijfel geven, zolang dit vertrouwen niet beschaamd wordt. Andere burgers daarentegen houden de overheid verantwoordelijk voor hun eigen ontevredenheid. Allerlei maatschappelijke processen zouden deze ontevredenheid veroorzaakt hebben en de overheid zou daar de schuld van krijgen. In werkelijkheid zijn er echter drie belangrijke factoren aan te wijzen die deze onvrede veroorzaken:

• De secularisering van de samenleving. Bij het gebrek aan een geloof in religie of mensheid is het lastig te vertrouwen.

• De opkomst van (linkse) postmaterialistische ideeën, die zich afzetten tegen de huidige consumptiemaatschappij.

• De crisis van de verzorgingsstaat: de verzorgingsstaat barst uit zijn voegen en moet daarom gekortwiekt worden. Dit betekent echter behoorlijke kortingen voor het individu, wat grote teleurstelling oplevert.

De tevredenheid van burgers blijkt deels herleidbaar te zijn tot bepaalde persoonskenmerken, zoals opleiding en inkomen. Mensen die vatbaarder zijn voor problemen en er minder goed mee om kunnen gaan zouden er het meeste last van hebben. Deze gevoelens vergroten de gepercipieerde hoogte van de criminaliteit en dat wordt weer op de overheid afgekaatst als het te weinig optreden tegen deze criminaliteit, en dat leidt weer tot meer ontevredenheid. Het is een vicieuze cirkel.

Wat is de relatie tussen criminaliteit en burgervertrouwen?

De vraag is of er een relatie bestaat tussen de gemeten (on)tevredenheid en de criminaliteitscijfers. Volgens de prestatietheorie zou die relatie erg sterk moeten zijn, omdat het de criminaliteitscijfers een weerspiegeling van de prestaties van de overheid zijn en het vertrouwen in de overheid een weerspiegeling van haar prestaties is. Volgens de preferentietheorie bestaat er echter juist geen relatie tussen die twee variabelen, omdat vertrouwen niet afhankelijk is van prestaties maar van andere factoren. Bij het meten van deze relatie ontstaat er echter weer een definitieprobleem. Hoe meet je immers de criminaliteitscijfers? Zijn dat de officiële delicten of degene die doordringen tot de burger, zoals de meer gewelddadige delicten? Daarom is de criminaliteit in de besproken onderzoeken op verschillende manieren gemeten.

Ten eerste kan men gebruik maken van de officiële criminaliteitscijfers (1): die blijken vanaf de jaren ’70 te stijgen, terwijl ze in de loop van de 21^ste eeuw weer een beetje zakken. De resultaten van geen enkel onderzoek volgt deze resultaten echter. Deze bevinding geeft steun voor de preferentietheorie. Aan de andere kant volgt de mening over de kwaliteit van het politiewerk de trend van deze cijfers wel nauwgezet, en dat geeft juist weer steun voor de prestatietheorie.

Criminaliteitscijfers geven echter geen volledig beeld van de reële criminaliteit in een bepaald gebied, omdat ze afhankelijk zijn van de aangiftebereidheid van de burgers en van een actieve opstelling van de politie. Een alternatief voor de officiële cijfers is daarom het analyseren van slachtofferenquêtes. (2) Daaruit blijkt dat de kans op slachtofferschap tot aan 2004 vrijwel gelijk bleef en daarna enigszins is gedaald. Ook dit congrueert niet met de onderzoeksresultaten naar het vertrouwen in de overheid. Het aantal geweldsincidenten is echter na 2004 is echter gelijk gebleven en de reden dat het vertrouwen dus niet verbeterd is in lijn met deze resultaten zou ermee te maken kunnen hebben dat vertrouwen afhankelijk is van angst voor geweldsdelicten. Het blijkt bijvoorbeeld ook dat dit type delicten door burgers als slechter en zwaarder worden beoordeeld dan andere vormen van criminaliteit. Deze resultaten geven dus steun voor de preferentietheorie.

Men kan ook het aantal moorden of het aantal ziekenhuisopnames als toetssteen gebruiken voor het vertrouwen in de overheid. Het aantal moorden blijkt de officiële criminaliteitscijfers behoorlijk goed te volgen, maar daardoor congrueert het dus net als die cijfers niet met de geconstateerde trend in het vertrouwen. Het aantal ziekenhuisopnames is echter wellicht genuanceerder dan het aantal moorden en die gaat ook iets verder door met stijgen, namelijk tot 2007 in plaats van tot 2004. Dit komt in vergelijking met de andere maatstaven beter overeen met de vertrouwensresultaten.

Het blijkt dat de verschillende onderzoeksresultaten overeenkomen met verschillende criminaliteitsmetingen. De vraag in hoeverre vertrouwen in de overheid samenhangt met (gepercipieerde) criminaliteit blijft daardoor vaag.

Wat houdt de preferentietheorie in?

Als vertrouwen in de overheid gebaseerd is op gepercipieerde veiligheid dan heeft de reële veiligheid er echter misschien niet eens iets mee te maken. Wat dat betreft zou het logisch zijn dat het vertrouwen in de overheid niet overeenkomst met de reële criminaliteits- en slachtoffercijfers. Onveiligheidsgevoelens kunnen echter ook weer onderverdeeld worden in subgevoelens die ook weer verschillen in toe- en afname vertonen. Vanaf de jaren ’80 t/m 2006 percipieert men een toename in criminaliteit. Vanaf 1997 is die perceptie echter minder breed gedragen. Over het algemeen komen de onveiligheidsgevoelens niet helemaal overeen met de officiële misdaadcijfers, maar dit kan ook te maken hebben met een zekere reactietijd bij het volk.

In het algemeen is wel te zeggen dat onveiligheidsgevoelens vanaf het begin van de jaren ’90 minder sterk aanwezig zijn en dit komt overeen met een aantal van de onderzoeken naar het vertrouwen in de overheid die zeggen dat dit vertrouwen stijgt, zoals dat van de Eurobarometer. Dit bevestigt weer de preferentietheorie. Harde conclusies blijven echter lastig te trekken, wederom ook vanwege de grote verschillen tussen de onderzoeksresultaten. Bovendien is het niet duidelijk wie de burger precies afrekent op zijn onveiligheidsgevoelens.

Hoe uit de burger zijn ongenoegen?

Een van de factoren waardoor het gebrek aan vertrouwen van de burger in de overheid gevoed zou worden is door het opleggen van te lage straffen door de rechter aan criminelen. Dit zou onveiligheidsgevoelens versterken. De vraag is echter wie burgers hiervoor verantwoordelijk houden. Uit onderzoek blijkt dat zij de wetgever hier als eerste op afrekenen en pas in latere instantie ook de rechter. Tegelijkertijd blijkt dat de door de burgers zelf opgelegde straffen over het algemeen hoger zijn dan de door rechters opgelegde straffen, maar lager dan het wettelijk minimum. De perceptie van de burger dat de wetgever verantwoordelijk is voor de ‘lage’ straffen en niet de rechter, blijkt dus niet met de werkelijkheid te stroken.

Een andere theorie is dat de burger wel ontevreden is over de door de rechter opgelegde straffen, maar dat dit niet doorklinkt in het vertrouwen in de rechter van de burger. Dit zou blijk geven van de mogelijkheid tot het relativeren van de eigen opinie van burgers over het recht. Het kan echter ook zijn dat de burger er juist geen vertrouwen in heeft dat de situatie ooit zal veranderen en dat hij zich er daarom maar bij neerlegt. Het algehele vertrouwen in de rechter zou hierdoor niet (erg) aangetast worden, omdat die afhankelijk is van meer factoren dan alleen maar de hoogte van de straffen, zoals onafhankelijkheid, luisterend oor en kritisch kunnen zijn. De rechter wordt zo gezien als een soort package deal, waarvan misschien niet alle onderdelen even leuk zijn, maar die over het algemeen toch wel acceptabel is.

Overigens is een verklaring voor het feit dat het vertrouwen in de rechter niet strookt met de criminaliteitscijfers beter te verklaren door deze bevinding dat (stijging of daling in de) criminaliteit vooral aan de politiek en niet aan de rechtspraak wordt toegerekend.

Wat zijn de maatschappelijke gevolgen van een instrumenteel aansprakelijkheidsrecht? - Chapter 18

Toen het private aansprakelijkheidsrecht door de politiek geïntroduceerd werd leek dat volkomen logisch om mensen de kans te geven om schade die veroorzaakt was door anderen te verhalen. De vraag is echter of dit deel van het recht nog steeds zo’n vanzelfsprekende plaats inneemt of dat er inmiddels zoveel alternatieven bestaan dat het eigenlijk overbodig is geworden.

Al bij de introductie van het aansprakelijkheidsrecht was de werking ervan nog niet direct effectief vanwege een overwegend restrictieve interpretatie van de voorwaarden voor een beroep daarop, maar ook vanwege andere sociale en financiële obstakels. Inmiddels is er echter nog meer aan de hand. Het recht wordt geïnstrumentaliseerd. Dat betekent dat het recht zelf ondergeschikt wordt gemaakt aan de (sociale) doelen die het dient, zoals preventie, compensatie etc. Als de doelen echter centraal worden gesteld dan betekent dit ook dat het recht niet meer het enige middel hoeft te zijn waardoor deze doelen bereikt kunnen worden. In het geval van verhalen van aansprakelijkheid kan dat bijvoorbeeld ook door algemene veiligheidsnormen of verzekeringen. Dit betekent ook dat aansprakelijkheid meer en meer een publieke aangelegenheid wordt, waardoor de grens tussen privaatrecht en publiekrecht vervaagt.

Een andere factor die speelt is het ontstaan van een zogenaamde claimcultuur, zoals in Amerika. Dit betekent dat alle mogelijke schade wordt afgewenteld en dat er over alles geprocedeerd wordt. Dit gaat echter ook gepaard met het ontstaan van spanningen en een overbelaste rechterlijke macht. De vraag is dus of dit wenselijk is.

Wat is de sociale genese van het recht?

De sociale genese van het recht kan begrepen worden als de productie van bepaald recht in een bepaalde context. De weg die een sociaal probleem aflegt voordat het omgezet wordt in regelgeving, zogezegd. Voor de sociale genese van het aansprakelijkheidsrecht zijn een aantal factoren aan te wijzen.

1. Verruiming van aansprakelijkheid.

Het aansprakelijkheidsrecht bestaat al vanaf de 19^e eeuw en is sindsdien behoorlijk uitgebreid. Niet alleen zijn de criteria minder streng geworden, maar ook de bereidheid tot het inroepen ervan is toegenomen. Daar zijn verschillende verklaringen voor.

• Een eerste verklaring vindt men in de theorie van de relational distance, die samenhangt met de modernisering. Mensen individualiseren en worden minder afhankelijk van elkaar en meer afhankelijk van externe partijen, zoals de overheid. Dit betekent dat de relationele afstand tussen mensen vergroot. Relaties zijn daardoor minder persoonlijk en minder vertrouwd, waardoor problemen die voorheen onderling opgelost werden, eerder aan een derde zullen worden voorgelegd, waaronder aansprakelijkheidsproblemen.

De relational distance theorie heeft nog twee verder implicaties:.

• Ten eerste zijn mensen zoals gezegd afhankelijker van formele bijstand, wat ook betekent dat als zij die niet krijgen dat ze dan in een gat vallen. Ten tweede is de hulp aan slachtoffers geprofessionaliseerd en gespecialiseerd. Deze hulp wordt immers niet meer door de (ongetrainde) directe omgeving geboden, maar door daarin gespecialiseerde hulpdiensten.

• Een tweede verklaring vindt men in het feit dat de verzorgingsstaat de laatste jaren weer inkrimpt. Een beroep op sociale zekerheid of bepaalde sociale verzekeringen valt voor veel mensen daarom weg, waardoor ze op het aansprakelijkheidsrecht zijn aangewezen om hun schade gecompenseerd te krijgen.

• Ten derde wordt steeds meer schade geobjectiveerd en in geld uitgedrukt, om het beter met elkaar te kunnen vergelijken. De emotionele waarde van een object verschuift daardoor naar de achtergrond, maar die kan wel nog steeds van betekenis zijn bij het besluit om de objectieve schade te claimen.

• Als vierde bestaan er steeds minder obstakels om een toevlucht te nemen tot het aansprakelijkheidsrecht, omdat een dergelijke actie niet meer de persoonlijke relaties op het spel zet omdat die er niet meer zijn, door de individualisering.

• Ten vijfde kan men een verklaring zien in de aanbodthese. Deze theorie houdt in dat de manier waarop mensen hun problemen oplossen sterk beïnvloed wordt door het soort oplossingen dat hen door hun omgeving aangeboden wordt. Een toename in het aantal advocaten en rechtsbijstandorganisaties zal dus leiden tot meer juridische claims. Het vergoedingssysteem van de rechtsbijstand heeft hier ook invloed op. In Amerika bestaat bijvoorbeeld een no cure-no pay stelsel, wat het voor gedupeerden aantrekkelijker maakt om iemand extern in te schakelen.

• De opkomst van verzekeringen is als zesde factor aan te wijzen. Mensen zullen wellicht eerder claimen als ze weten dat ze een verzekering tegenover zich hebben en ook wetgeving zal meer aandacht hebben voor de gedupeerde als de betalende de schade af kan wentelen. Dit heeft te maken met het feit dat verzekeringen veel meer solvabel zijn dan individuen en met een steeds grotere acceptatie van schade als collectief in plaats van individueel risico. Verzekeringen profiteren van de wet van de grote aantallen, wat betekent dat zij de geleden schade kunnen verspreiden over vele verzekerden en dat zij schade dus gemakkelijker kunnen dragen.

• Als zevende punt spelen er sociaal-culturele factoren. Het aansprakelijkheidsrecht en het gebruik daarvan weerspiegelt namelijk de ideeën in de samenleving over wie de verantwoordelijkheid voor een bepaald risico moet dragen. Dat wordt steeds meer aan het collectief en niet aan het individu toegeschreven.

In zijn algemeenheid valt dus te zeggen dat mensen risico steeds minder beschouwen als een individuele aangelegenheid en steeds meer als een collectieve verantwoordelijkheid. Tegenslag wordt niet meer aanvaard, maar afgewenteld op de samenleving of op de verzekering. Dit wordt ook wel ‘total justice’ genoemd. Dit hangt ook samen met het feit dat de wetenschap steeds meer ontdekt en steeds meer kan voorkomen. Dan verwacht men dat het ook wordt voorkomen en als dat niet zo is, dan is dat de schuld van de wetenschap en niet van het individu.

2. De vergeldelijking (economisering) van de samenleving.

Een andere ontwikkeling is de uitbreiding van de mogelijkheid tot het claimen van immateriële schade, zoals affectieschade. Naast het uitdrukken van de waarde van allerlei goederen in geld worden menselijke relaties en andere immateriële waardes dus ook steeds meer in geld uitgedrukt. Geld lijkt overal de oplossing voor te zijn. Schadeclaims worden zelfs verhandeld op de beurs. De schadeclaims worden dus helemaal losgekoppeld van de relatie waarin ze oorspronkelijk ontstaan zijn.

Verder hangen deze ontwikkelingen nog samen met het definiëren van de samenleving in kansen en opties. Immateriële schade wordt dan al snel gedefinieerd als gederfde levensvreugde en zelfs die moet tegenwoordig vergoed worden. De financiële compensatie kan dan gebruikt worden voor alternatieve vormen van levensvreugde.

3. Instrumentalisering van het (aansprakelijkheids)recht.

De klassieke relatie tussen de schade-veroorzaker en de gedupeerde is dus vergaand geobjectiveerd en verzakelijkt. Dit hangt onder andere samen met het feit dat schade steeds meer een publieke in plaats van een private kwestie is en daarnaast ook met de opkomst van verzekeringen. Het valt bovendien ook niet los te zien van het industrialiseringsproces van de 18^e en 19^e eeuw. Enerzijds hadden welgestelden steeds meer belang bij gezonde werknemers en anderzijds konden ze door hen goed te behandelen een revolutie naar aanleiding van de scheve verhoudingen voorkomen. Later werd het volk steeds belangrijker als afnemer van producten en dus als consumenten. En met deze belangen raakte men ook geïnteresseerd in het verzekeren en voorkomen van de risico’s die deze mensen liepen, in hun eigen belang.

Wat is de sociale werking van het recht?

De sociale werking van het recht is gebaseerd op de gelijknamige theorie van Griffith en gaat over de vraag hoe het officiële recht in de praktijk werkt. Heeft de regelgeving de beoogde werking en waarom en hoe kan men dat verbeteren en bestaan er nog (negatieve) neveneffecten van de regels? Het gaat over de vraag op welke manier de samenleving wordt beïnvloed door het recht. In het aansprakelijkheidsrecht zijn er verschillende functies te onderscheiden.

1. De compenserende functie van het aansprakelijkheidsrecht.

Het aansprakelijkheidsrecht richt zich op vergoeding van schade. De daadwerkelijke werking daarvan laat echter te wensen na. De voorwaarden worden streng gehanteerd, er bestaan relationele of financiële obstakels voor het doen van een beroep of de schadeveroorzaker is insolvent. In de praktijk blijkt daarom dat de rol van de sociale zekerheid de laatste jaren enorm is gegroeid ten koste van het aansprakelijkheidsrecht. Toch doet men tegelijkertijd steeds vaker een beroep op het aansprakelijkheidsrecht door de genoemde factoren. Er bestaan namelijk steeds minder obstakels voor. De rol van het aansprakelijkheidsrecht is daardoor een beetje ambivalent.

De vergoedingen en de hoogte daarvan lopen uiteen al naar gelang het domein waarin de schade ontstaat. Thuis zal men bijvoorbeeld minder snel een claim indienen dan op het werk. Ook hangt het samen met verschillende criteria voor aansprakelijkheid die op verschillende situaties worden toegepast. Bij verplichte verzekering zal er bijvoorbeeld eerder geclaimd worden.

In the shadow of the law: de betekenis van het (aansprakelijkheids)recht gaat verder dan de gevallen waarin er daadwerkelijk een beroep op wordt gedaan. Verzekeringen en andere partijen zullen namelijk vaak anders handelen als de dreiging van een effectieve rechterlijke procedure bestaat in het geval partijen er niet uitkomen. Deze werking van het recht heet the shadow of the law.

Aan de andere kant levert de werking van het aansprakelijkheidsrecht hogere kosten op dan andere systemen. Daarom is men de laatste jaren aan het kijken naar de mogelijkheden van een alternatief voor het aansprakelijkheidsrecht.

Voor nu is het aansprakelijkheidsrecht in ieder geval nog belangrijk voor de vergoeding van immateriële schade. Andere systemen voorzien daar namelijk niet in, mede met het oog op het voorkomen van misbruik en met de ingewikkelde (gevoels)bewijslast.

Recent is onderzoek gedaan naar de betekenis van de vergoeding voor immateriële schade voor slachtoffers. Het blijkt dat zij wel vinden dat een vergoeding bijdraagt aan het herstelproces, maar dat het vooral ook onderdeel is van andere belangrijkere onderdelen van het herstelproces, zoals het spijtbetoon door de dader. De vergoeding is daarom vooral symbolisch. Compensatie wordt dus meer als een middel dan als een doel gezien. Een persoonlijke bejegening wordt op prijs gesteld. Genoegdoening en erkenning staan centraal. Overigens hebben slachtoffers vaak tegengestelde wensen wat betreft het proces. Aan de ene kant willen ze er vlot en soepel doorheen lopen, maar aan de andere kant klaagt men dat er te weinig aandacht is voor het individuele geval. Deze twee punten hangen in de praktijk echter samen en het is daarom niet duidelijk wat betrokkenen nu echt zouden willen.

2. De preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht.

Voorkomen is beter dan genezen. In plaats van achteraf de aansprakelijkheid te regelen kan men dus beter proberen om risico’s te voorkomen. Met name omdat risico’s steeds meer gecollectiveerd zijn. De verzekeringen draaien daarom voor bijna alle schade op en juist voor hen is het daarom interessant om schade te voorkomen. Dat is goed voor hen, en goed voor de klant. Bescherming wordt daarom steeds verder geprivatiseerd, hoewel het van oudsher een exclusieve publieke taak was.

Preventie moet echter niet zo ver gaan dat de genomen maatregelen bij elkaar meer kosten dan dat eventuele schade zou kosten. Althans, dat is waar het rechtseconomische model vanuit gaat. Men moet preventief handelen, maar slechts tot zover dat economisch nog voordelig is. Deze theorie gaat er ook vanuit dat het in principe niet uitmaakt op welke manier de risicoaansprakelijkheid wordt verdeeld, zolang het maar economisch gebeurt. Een stoorzender zijn echter de transactiekosten, oftewel de (juridische) kosten die gemaakt worden om aansprakelijkheid te effectueren. Die kunnen het kostenplaatje in verschillende situaties compleet veranderen.

De ideale verdeling van schadekosten is volgens de rechtseconoom de verdeling waarin degene die de mogelijkheid heeft om de schade te voorkomen (de schadeveroorzaker) aangezet wordt tot voorzichtiger gedrag. Dit betekent dus dat in unilaterale schadesituaties, waarin er slechts een veroorzaker is, die veroorzaker alle kosten moet dragen (=absolute aansprakelijkheid of risicoaansprakelijkheid), terwijl in bilaterale schadesituaties, waarin meerdere partijen een zekere mate van schuld aan de schade hebben, een verdeling van de kosten al naar gelang de mate van schuld meer voor de hand ligt.

Verzekeringen hoeven dit ideaal van een kostenverdeling naar schuld niet per se te ondermijnen, als de gemaakte kosten doorgerekend worden naar de schuldige, bijvoorbeeld in de vorm van hogere premies bij schade of door bonussen bij het uitblijven van schade of door preventieve maatregelen te belonen. Verder is het belangrijk om de transactiekosten ten alle tijde zo laag mogelijk te houden. Dit kan ook tegenstrijdig zijn. Soms is het omwille van de transactiekosten niet mogelijk om tot een kostenverdeling naar schuld te komen. De vraag is welke van de twee uitgangspunten dan prevaleert.

Welke kritiek wordt er geuit?

Het rechtseconomische model is een idealistisch model, maar in sommige opzichten misschien niet helemaal reëel. Het model gaat er namelijk vanuit dat alle mensen rationeel nadenken beslissen op basis van een kosten-baten afweging. Dit is echter niet altijd het geval.

Om te beginnen blijkt een schadeverdeling naar schuld lang niet altijd mogelijk, vanwege de hoge transactiekosten die dit met zich meebrengt. Men kan niet bij ieder blikschadegeval een uitgebreid onderzoek doen naar wiens schuld het was. Daarnaast maken slachtoffers, vanwege uiteenlopende redenen, lang niet altijd gebruik van hun claimmogelijkheden. Een van de redenen daarvoor is de bescherming door de verzekeraar. Die hebben wel weer regresrechten op elkaar, maar ook daar wordt slechts beperkt gebruik van gemaakt. Schade minimaliseren door een dergelijke verdeling van de kosten wordt lastig als de kosten in de praktijk niet zo verdeeld worden.

Met het oog op het feit dat schadeveroorzakers veelal niet geconfronteerd worden met de kosten daarvan, pleiten sommige mensen voor de invoering van zogenaamde punitive damages, zoals in de VS. Dit betekent dat schadeveroorzakers los van de kosten van de daadwerkelijke schade ook nog een vergoeding aan het slachtoffer of aan de staat moeten betalen als een soort van straf.

Verder is het discutabel wat er in aanmerking komt voor vergoeding. Rechtseconomen stellen daar niet of nauwelijks grenzen aan. Uitgangspunt is dat het slachtoffer er geld voor over zou hebben gehad dat een gebeurtenis niet plaatsgevonden zou hebben. Vanuit dat oogpunt kunnen er allerlei soorten schadeposten ontstaan, ook immateriële schade, zoals affectieschade. Maar zelfs de milieuactivist zou bijvoorbeeld iedere automobilist aansprakelijk kunnen stellen voor het vervuilen van de ozon. Waar de grens tussen acceptabele en inacceptabele schade ligt is zo moeilijk te bepalen bij een dusdanig breed gehanteerd begrip van schade.

Bovendien blijken mensen dikwijls geen goede inschatting te kunnen maken van risico’s. Aanzienlijke risico’s worden vergeten en kleine risico’s worden uitvergroot. Persoonlijke ervaringen, de media en andere factoren spelen hier een rol bij. Dit heet de sociale perceptie, in dit geval van risico’s. Die komt echter meestal niet overeen met de werkelijkheid. Hierdoor is de kosten-baten analyse, voor zover ze die maken, onbetrouwbaar en vertekend. Dit leidt tot sub-optimale handelingen die niet tot het optimale preventieniveau zullen leiden. Om deze redenen wordt er bepleit dat risico-taxaties uitsluitend nog door deskundigen gemaakt worden. De risico inschatting is echter slechts een kant van de medaille. De situatie moet namelijk ook gecontroleerd worden en dat brengt weer hoge kosten met zich mee.

Ook blijken kosten veelal niet een verklaring te zijn voor bepaald gedrag. Zo kan het bepaalde welgestelden niet schelen hoeveel ze moeten betalen en wordt voorzichtig gedrag veelal meer bepaald door zorg om eigen lijf en leden dan door de eventuele kosten als het mis gaat. Er zijn dus meer factoren die bij het handelen in overweging worden genomen dan alleen het kostenplaatje. Hoewel die invloed groter is in processen waarin het rationele denken de overhand heeft, zoals in het bedrijfsleven of bij een risico dat alleen materiële schade met zich meebrengt.

Tot slot is het de vraag of het gewenst is dat mensen hun handelingen uitsluitend baseren op een kosten-batenafweging. Dat zou namelijk betekenen dat er geen normatieve verplichtingen meer bestaan en dat degene met het meeste geld zich ook het meeste kan veroorloven. Leed kan dan afgekocht worden. De vraag is of we beter worden van zo’n soort situatie.

3. De distributieve functie van het aansprakelijkheidsrecht.

Mede onder de invloed van verzekeringen is het vraagstuk over de verdeling van de schadekosten meer in de picture geraakt. De vraag is hoe deze kosten zo rechtvaardig mogelijk over de verschillende bevolkingsgroepen of individuen verdeeld kunnen worden.

Veelal wordt de aansprakelijkheid vastgesteld en de schade vergoed voor degene die financieel het meeste draagkrachtig is. Dit hoeft niet te betekenen dat deze persoon ook het meeste geld in de pocket heeft, maar het kan ook zijn dat die persoon beter verzekerd is. Dit heeft dus helemaal niets te maken met schuld, maar met de vraag hoe men het meeste vergoed kan krijgen en dit komt mede door de opkomst van verzekeringen. Voor verzekeringen maakt het veelal niet uit door wie de schade vergoed wordt, omdat zij die schade afwentelen op de gehele bevolking. Of dus de verzekering van de arts of die van de patiënt de schade vergoed maakt dan niets uit, want uiteindelijk betalen we hem allemaal.

Dit brengt echter wel weer een nieuwe vraag op. Wat moet prevaleren? De risico aansprakelijkheid of de draagkracht van een bepaalde groep? Automobilisten nemen immers meer risico door een auto te besturen dan treinforenzen doen. Maar is het betalen van de kosten voor de verkeersschade ook gerechtvaardigd vanuit een distributieve rechtvaardigheid? Of alleen als vastgesteld wordt dat automobilisten over het algemeen draagkrachtiger zijn dan andere verkeersdeelnemers?

Een andere vraag is of het wel echt rechtvaardig is als sommige slachtoffers hun schade kunnen afwentelen omdat ze zelf niet draagkrachtig zijn, terwijl andere slachtoffers dan niet kunnen, omdat ze toevallig meer geld hebben. In het geval van schuld aansprakelijkheid lijkt de situatie echter andersom te zijn, omdat het rijkere slachtoffer meer (financiële) mogelijkheden heeft om compensatie te krijgen.

Verder is er op deze manier weinig aandacht meer voor de corrigerende functie van het aansprakelijkheidsrecht, die de relatie tussen de veroorzaker en de gedupeerde behelst en zou moeten herstellen. Als schade afgewenteld wordt dan gaat men aan dit doel voorbij.

Welke tegenstrijdigheden zijn er?

Compensatie, Preventie en Distributie zijn drie verschillende doelen die vaak verschillende oplossingen voorschrijven. De vraag is welke prevaleert en hoe de drie toch wel of niet gecombineerd kunnen worden. En dan is er nog de vraag wat de verhouding is tussen deze drie doelen en het aansprakelijkheidsbeginsel dat alleen verwijtbaar, onrechtmatige handelen tot aansprakelijkheid kan lijden.

Vanuit het oogpunt van compensatie is bijvoorbeeld het uit de weg ruimen van drempels geboden. Vanuit het aansprakelijkheidsbeginsel is dit juist uit den boze. Vanuit het oogpunt van preventie zou schade verdeeld moeten worden naar de schuldrato in een concreet geval. Verzekeringen zijn daarom minder wenselijk, tenzij ze schade doorrekenen aan de veroorzaker. Vanuit een compensatieoogpunt en vanuit een distributief oogpunt zijn verzekeringen juist wel weer gewenst. Een distributief uitgangspunt veronderstelt verder dat schade door de gehele samenleving naar draagkracht worden gedragen.

Het hele schuldvraagstuk wordt daardoor helemaal ondergeschoven en de vraag is of dat normatief wel rechtvaardig is. En dan is er nog de corrigerende functie van het aansprakelijkheidsrecht die de relatie tussen dader en slachtoffer moet herstellen. Die krijgt in de meeste gevallen helemaal geen aandacht, terwijl die wel een symbolische functie heeft.

Ook de klassieke corrigerende werking van het aansprakelijkheidsrecht kan echter soms onrechtvaardige situaties opleveren. Iedereen neemt immers dagelijks risico’s, maar meestal zonder gevolgen. Het is daarom wel te bepleiten dat in dat ene onfortuinlijke geval dat het risico zich toch verwezenlijkt, de gevolgen daarvan door alle risiconemers gedragen moet worden. Verder zijn er ook vaak externe factoren die een rol spelen bij een ongeluk, waardoor het niet altijd (geheel) toerekenbaar is aan de veroorzaker. Het risico op auto-ongelukken is bijvoorbeeld groter als de wegen slechter zijn en zij zijn daarom mede toerekenbaar aan de overheid. Dat hangt weer samen met de collectivering van risico dat we hiervoor al besproken hebben, maar ook me de steeds voortschrijdende ontwikkeling van de wetenschap en de menselijke beschikkingsmacht. We kunnen steeds meer controleren en degene die dit niet doet is mede aansprakelijk. Dit wordt risicomanagement genoemd.

We kunnen dus concluderen dat slechts het beginsel van de corrigerende rechtvaardigheid gebruiken niet toereikend is voor de ingewikkelde aansprakelijkheidssituatie van vandaag de dag, door overlappende verantwoordelijkheden en verschillende overwegingen die verder reiken dan de relatie tussen de veroorzaker en het slachtoffer alleen.

Welke actoren spelen een rol?

Binnen het aansprakelijkheidsrecht en de instrumentalisering daarvan zijn er verschillende actoren die dit recht naar hun hand proberen te zetten.

• De overheid, die uiteenlopende doelen wil bereiken.

• De commerciële wolven, die geld willen verdienen aan schadeclaims door ze bijvoorbeeld te verhandelen.

• Schadeveroorzakers.

• Gedupeerden.

• Verzekeraars.

4. Symbolische functie van het aansprakelijkheidsrecht.

De corrigerende functie van het aansprakelijkheidsrecht wordt ook wel bestempeld als de symbolische functie, omdat de relatie tussen veroorzaker en slachtoffer hersteld moet worden. Ondanks de verschillende andere overwegingen staat deze symbolische functie de laatste tijd weer meer centraal. Dit hangt onder andere samen met meer aandacht vanuit de media en de opkomst van bijvoorbeeld massaclaims en de dramatische kant van het aansprakelijkheidsrecht. Ook hangt het samen met een bredere belangstelling voor slachtoffers in de gehele samenleving, waaronder bijvoorbeeld ook het strafrecht. Met name in het belang van de gedupeerde is deze ontwikkeling toe te juichen. Voor deze partij in het proces is de geldelijke afwikkeling vaak niet het belangrijkste, maar juist het verwerven van inzicht en het krijgen van een verontschuldiging of erkenning.

Conclusie

Schade ontstaat veelal door een combinatie van factoren, waaronder het handelen van het individu, maar het hangt ook samen met het risicomanagement van grotere spelers, zoals bedrijven en de overheid. Daarom zou schade een reden moeten zijn om dit risicomanagement te controleren en te verbeteren. Aansprakelijkheidsrecht zou daarom confronterend moeten werken voor deze spelers.

Verschillende overwegingen spelen daarbij verder een rol, waaronder compensatie, preventie en distributie, maar ondanks de gecompliceerdheid mag er niet voorbij gegaan worden aan de symbolische functie van het aansprakelijkheidsrecht.

Draagt wetgeving bij aan gelijkheid? - Chapter 19

Wat is gelijkheid? Een gelijke behandeling van iedereen of een ongelijke behandeling voor ongelijken? De discussie over dit vraagstuk is hevig. Er bestaat een formele en een materiële benadering van gelijkheid. Formeel gezien zijn mensen gelijk voor de wet en bezitten zij dezelfde plichten en rechten. Hun uitgangspositie is zogezegd gelijk, net als hun behandeling voor de wet. Dit is echter een abstracte voorstelling van zaken die niet overeenkomt met de werkelijkheid. In de praktijk hebben mensen namelijk niet dezelfde uitgangspositie en zou het recht eraan bij moeten dragen om de verschillen tussen mensen te verkleinen door juist ieder mens een op de persoon gerichte ongelijke behandeling te geven. Dit wordt materiële gelijkheid genoemd. Verder betekent gelijkheid ook gelijkwaardigheid.

De gevoerde discussie omhelst ook de vraag of het recht de sociale ongelijkheid in de samenleving verkleint of juist vergroot. Sociale ongelijkheid heeft twee omschrijvingen. De eerste is een ongelijke verdeling in de samenleving van goederen die schaars zijn, dat wil dus zeggen, inkomensverschillen, capaciteitenverschillen etc. De tweede betekenis gaat over de verdeling van macht. Vriendjespolitiek, sociale privileges etc.

De instrumentele functie van het recht zou dankzij het in de 19^e eeuw ingevoerde gelijkheidsbeginsel deze sociale ongelijkheden moeten verkleinen. Hoe meer aandacht er is voor het individu, des te meer dat ten koste gaat van de neutraliteit van het formele gelijkheidsbeginsel, die uitgaat van een gelijke behandeling in plaats van een gelijke uitkomst. Deze tegenstelling tussen het formle en het materiële gelijkheidsbeginsel wordt de paradox van de gelijkheid genoemd.

Hoe wordt gelijkheid bereikt?

De overheid probeert op verschillende manieren sociale gelijkheid te bereiken, met name via wetgeving. Dit doet zij op twee manieren:

• In de eerste plaats probeert zij het gelijkheidsbeginsel zo veel mogelijk te formaliseren, dat wil zeggen dat zij (de formele kant van) het beginsel verdisconteert in zoveel mogelijk wetgeving. Het gaat dan met name om regelgeving zoals de GW en internationale verdragen. Dit is een passieve manier van naar gelijkheid streven, omdat er verboden tot een ongelijke

• In de tweede plaats kan zij zogenaamde sociale wetgeving introduceren, die actief ingezet wordt bij de nivellering in de samenleving en het verkleinen van sociale verschillen, zoals volksverzekeringen, belastingwetgeving en huurbescherming.

Wetgeving is echter een formele manier om gelijkheid te stimuleren. De vraag is hoe deze wetgeving daadwerkelijk uitwerkt op gelijkheid in de samenleving. Dit wordt ook wel de sociale werking van het recht genoemd (Griffith). Deze benadering richt zich op the law in action in plaats van op the law in the books. Er zijn drie manieren om gelijkheid te benaderen:

• Vanuit de sociale genese van het recht: dit wil zeggen de sociale productie van het recht. Dus hoe is het recht ontstaan? Dankzij welke processen die in de samenleving plaatsvinden.

• Vanuit het werk van juridische instanties: wat doen de politie, de rechtbank en de overheid aan het vergroten van sociale ongelijkheid. Equality of arms en gelijkheid voor de rechtbank zijn hier onderdeel van. Maar werkt dit ook echt?

• Vanuit de sociale werking van het recht: dus hoe de gelijkheidswetgeving in de praktijk werkt. Men maakt onderscheid tussen algemene effecten en specifieke effecten. Algemene effecten vinden plaats als iemand zijn gedrag aanpast op het recht, zonder dat er sprake is van een conflict, dus in algemene zin. Specifieke effecten vinden plaats op het moment dat er wel een conflict bestaat en iemand zich expliciet op het recht beroept.

Welke tactieken zijn er?

De sociale werking van het recht wordt voor een groot deel mede bepaald door de inrichting van een bepaalde wet. Het Nederlandse gelijke behandelingsrecht baseert zich bijvoorbeeld op een zogenaamde individual rights strategy. Dit houdt in dat het initiatief vanuit het slachtoffer moet komen om een bepaalde schending van het recht aan het licht te brengen. En ook al heeft de wetgever getracht om de AWGB (Algemene wet gelijke behandeling) laagdrempelig te houden, blijkt in de praktijk dat het hanteren van deze strategie veel obstakels met zich meebrengt voor de effectiviteit van de wet.

• Veel slachtoffers bevinden zich niet in een gelijke positie ten opzichte van hun discriminator. Een werknemer bevindt zich bijvoorbeeld in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn discriminerende werkgever. Hij zal dan niet snel actie ondernemen.

• Ten tweede bestaan er altijd bepaalde drempels om te gaan procederen. Er is sprake van een klachtenpiramide, waarvan de basis bestaat uit het aantal klachten die potentieel juridisch zijn en het topje uit het aantal klachten dat daadwerkelijk juridisch is geworden. Verder blijkt dat in discriminatiezaken deze drempels als nog hoger ervaren worden en er dus nog meer klachten geëffectueerd worden. In de eerste plaats passen slachtoffers zelf een strenge selectie toe. Ze vinden hun klacht niet beduidend genoeg of denken geen succes te hebben. Als ze uiteindelijk toch naar een organisatie gaan om hun belangen te behartigen, past ook de organisatie een strenge selectie toe. Een groot deel beslissen ze zelf, een deel nemen ze niet eens in behandeling en slechts een kwart van de klachten worden doorgeschoven naar een officiële beslisser. De rechter ziet uiteindelijk minder dan 2 % van de oorspronkelijke klachten. En ook de Commissie Gelijke Behandeling blijkt maar weinig slachtoffers te zien.

• Ten derde betekent een eventuele uitspraak in een discriminatiezaak lang niet altijd dat de situatie ook verbetert. Soms verslechtert hij zelf. Niet al deze uitspraken zijn immers afdwingbaar en controleerbaar.

Wat houden de procesfases in?

Voordat iemand bescherming ingeroepen heeft en voordat die bescherming ook werkt, moet hij een proces afleggen van naming, blaming en claiming, met als risico eventuele victimisatie.

• Naming: In de eerste plaats moet het slachtoffer beseffen dat hij ongelijk behandeld wordt en het ook zo benoemen. Daarvoor moet hij op de hoogte zijn van zijn rechten (rights consciousness) en van de feiten van zijn eigen situatie. Als een sollicitant afgewezen wordt weet hij immers niet of dat is vanwege zijn capaciteiten of vanwege zijn achternaam. Vervolgens moet de betrokkene zichzelf als slachtoffer benoemen en dat doet men niet graag omdat men graag een positief zelfbeeld wil hebben (ethic of survival). Zeker niet als de situatie uitzichtloos lijkt. Bovendien is het lastig om een probleem een status te geven die het rechtvaardigt om er werk van te maken. Men vraag zich af of het probleem wel echt zo erg is en vaak wordt dit beantwoord met nee (dillema of difference). Hij moet zijn afwijking van anderen door het lidmaatschap van een groep benadrukken, hoewel hij zichzelf liever als normaal individu beschouwt.

• Blaming: Vervolgens moet het slachtoffer de dader van de discriminatie verantwoordelijk stellen. Ook daarvoor moet hij kennis van zaken hebben, maar de AWGB stelt ook eisen aan de toegankelijkheid van een zaak. Zo kan niet iedereen verantwoordelijk gehouden worden (collega’s bijvoorbeeld) en moet er sprake zijn van bepaalde gronden. Vaak is het bovendien verstandiger om niet te reageren en discriminatie te negeren. Iemand aansprakelijk stellen gaat tegen zo’n tactiek in.

• Claiming: Tot slot moet het slachtoffer hulp zoeken en het proces starten. Dat kan via een interne klachtenprocedure of via een externe procedure. Ook daarvoor is echter weer kennis nodig en vaak zitten daar ook kosten aan verbonden. Vanuit de relational distance theory is het bovendien te verklaren dat in dichtere relaties de kans dat men een procedure start kleiner is. Persoonlijke relaties staan dan in de weg.

Wat is victimisatie?

Een van de grote problemen bij het indienen van een klacht over discriminatie is het risico op victimisatie. Dit betekent dat het ondernemen van actie naar aanleiding van zo’n klacht, de betrokkene uiteindelijk in een slechtere situatie brengt dan dat hij was voor het indienen van de klacht. Hij wordt beschouwd als een klikspaan of simpelweg ontslagen. Dit gebeurt vooral in relaties waarin degene die discrimineert een machtspositie heeft ten opzichte van het slachtoffer, zoals op het werk. Dit is een grote barrière voor een beroep op de AWGB. Victimisatie wordt door de AWGB expliciet verboden. In de praktijk blijkt het echter veelvuldig voor te komen. De CGB (Commissie gelijke behandeling) heeft nog maar weinig uitspraken gedaan in victimisatiezaken. De belangrijkste reden is dat deze zaken stuklopen op de zware bewijslast.

Uit onderzoek blijkt dat mensen die klachten ondervinden meestal geen actie ondernemen door een gebrek aan kennis en door emotionele barrières, zoals de angst voor victimisatie. Verder zijn er natuurlijk nog de standaard procesdrempels, zoals tijd, kosten etc. De vraag is of de wet wel daadwerkelijk bescherming biedt, met name in afhankelijkheidsrelaties. Daarnaast blijkt dat veel slachtoffers ook weinig vertrouwen hebben dat het doen van aangifte hun situatie zal verbeteren. Factoren kunnen natuurlijk ook cumulatief werken. De genoemde angsten blijken niet ongegrond. Uit kwalitatief onderzoek blijkt dat ongeveer tweederde van de klagers nadeel hebben ondervonden van het klagen over discriminatie op het werk. Wetgeving tegen victimisatie is volgens hen weinig of niet effectief. Niet iedereen ondervond echter problemen. En daarnaast zijn het ook vaak degenen bij wie de relatie al dusdanig verstoord is dat er weinig meer te verliezen is, die een klacht indienen.

De verschillen in ervaren victimisatie worden op een aantal manieren verklaard, waaronder door het soort organisatie, de grond, de bron en de aard van de ongelijke behandeling en de aanwezigheid van gelijkgestemden. Verder blijkt dat snel actie ondernemen van belang is om het probleem niet te laten escaleren. Veel werknemers hebben het gevoel dat er in hun bedrijf goede bescherming is, maar juist diegene die dat niet vinden zijn kwetsbaar. Ook intermediairs bevestigen dat het risico op victimisatie vaak een reden is om af te zien van het indienen van een klacht.

Het risico op victimisatie is groter naarmate de relationele afstand tussen dader en slachtoffer kleiner is. Wetgeving kan hier niets tegen doen. Bovendien is er voor het aanvechten van victimisatie een nieuwe procedure nodig en dat is nogal een barrière voor slachtoffers en de bewijslast is groot en lastig. Aandacht voor victimisatie vergroot bovendien de angst. Daarom moet er ook aandacht voor geslaagde procedures komen.

Wat houdt het recht op een eerlijk proces in?

Ook de procedure bij het CGB moet voldoen aan alle voorwaarden van een eerlijk proces zoals in art. 6 EVRM. Een van die voorwaarden is de gelijkheid van de procespartijen of equality of arms. In de praktijk blijken partijen echter lang niet altijd gelijk te zijn, temeer als het gaat over het formele gelijkheidsbegrip. Procedures over gelijkheid zijn extra kwetsbaar omdat:

1. Meestal is er sprake van een individu tegenover een organisatie, waardoor de organisatie al een voordeel heeft en de kans op een veroordeling kleiner is. Organisaties zijn veelal repeatplayers die strategische voordelen hebben, terwijl het individu een oneshotter is. Voor de oneshotter staat er veel meer op het spel, terwijl hij minder spelmiddelen heeft. Dat is dus nogal een ongelijke uitgangssituatie. (Zie ook hoofdstuk J.)

2. De bewijslast, met name in het geval van discriminatoire uitlatingen, is heel hoog en heel lastig. De hoofdregel is in het privaatrecht immers wie stel, bewijst ook. Dit betekent dat de verwerende partij per definitie een voorsprong heeft. Wie ontkent heeft de macht. Dit maakt het voor slachtoffers erg moeilijk om hun zaak te bewijzen. Des te meer ook weer omdat het vaak oneshotters tegenover repeatplayers zijn en omdat alle tastbare informatie meestal bij de verweerder is. De daders staan dus veel sterker. Op Europees niveau is er om deze reden een gelijke behandelingsrichtlijn ontwikkeld die deze bewijslast verschuift. De verzoeker hoeft nu alleen nog een vermoeden van onderscheid aan te voeren en de verweerder moet dan het tegendeel bewijzen. De vraag is echter of dit voldoende is. In de praktijk blijkt de lat nog steeds erg hoog, met name ook vanwege de aanvullende eisen die gelden. Nog een ander probleem in het strafrecht is dat voor discriminatoire delicten ook het discriminatoire motief bewezen moet worden en ook dat is erg lastig.

3. Discriminatieklachten worden gedurende het proces omgezet naar problemen die juridisch begrijpelijk zijn. Daardoor kan er een verdraaiing in de situatie plaatsvinden. Hiervoor wordt het woord transformatie gebruikt, die deze vervorming van problemen in het strafrecht omhelst. Dit betekent onder andere dat discriminatoire zaken vaak worden weergegeven als een ander soort delict om bewijsproblemen te voorkomen. Dit doet echter geen recht aan de positie van de slachtoffers en biedt ook geen verbetering. Uit onderzoek blijkt dat er aan twee voorwaarden voldaan moet worden om strafrechtelijk optreden effectief te laten zijn. Ten eerste moet het onderdeel zijn van een breder plan van maatregelen tegen discriminatie en ten tweede moet de registratie goed zijn.

Is gelijkheid afdwingbaar?

Nog een ander probleem van de gelijke behandelingswetgeving en controle is dat gedane uitspraken lang niet altijd nageleefd worden. Uitspraken van de CGB zijn niet bindend. Soms laat men ze links liggen en als ze wel nageleefd worden dan is dat vaak slechts voor het oog of alleen in het individuele geval waarover geoordeeld is. Bovendien is naleving niet altijd meer mogelijk, omdat de baan bijvoorbeeld alweer vergeven is na ontslag. Om hier controle op te krijgen zou er een actief follow-up beleid ontwikkeld moeten worden.

De individual rights strategy die in de AWGB gehanteerd wordt, lijkt dus niet toereikend te zijn om discriminatie aan te pakken, omdat het uitgaat van een irreële procedurele gelijkheid van partijen.

Het recht als middel om gelijkheid te bewerkstelligen is misschien juist wel ongeschikt, om een aantal redenen. Het zijn juist de welgestelden in de samenleving die meer invloed uitoefenen op het beleid en het naar hun hand zetten. Ook zijn zij meer bureaucratisch competent om zichzelf te beschermen en hun plichten te ontlopen. Daarom zijn het juist de rijken die profiteren. Bovendien versterken ongelijkheden elkaar vaak juist.

Wat blijkt uit de evaluaties van de AWGB?

Evaluatie van wetgeving kan op verschillende manieren gebeuren: er kan gekeken worden naar de effecten van wetgeving, men kan kijken hoe de handhaving gebeurt. Verder kan men kijken of er inderdaad gedragsverandering optreedt in bepaalde sociale velden. Er wordt dan zowel gekeken naar algemene effecten in de zin van vrijwillige naleving en ook naar de maatregelen die de overheid specifiek genomen heeft ter bevordering van de naleving.

Uit de evaluaties van de AWGB blijkt onder andere dat formele gelijkheid nog niet tot procedurele en materiële gelijkheid hoeft te leiden. Verder blijkt de kennis bij slachtoffers gering is. Tegelijkertijd signaleert men wel een mentaliteitsverandering in de samenleving die wellicht mede aan de wet te danken is. Dit hangt waarschijnlijk samen met de symboolwerking van de wet. Dit heeft twee betekenissen. Ten eerste kan het beteken dat een wet slechts symbolische en geen effectieve betekenis heeft (negatief). Maar het kan ook betekenen dat de wet ondanks het feit dat hij in de praktijk niet actief werkzaam is, toch een grote invloed heeft doordat de inhoud meer aandacht krijgt onder de bevolking en daardoor een gedragsverandering teweeg brengt. Zo’n wet werkt dus vooral normatief. Het blijkt ook dat het draagvlak in de maatschappij voor gelijke behandeling aanzienlijk is, alhoewel gelijke behandeling niet een uniform vaststaand begrip is, maar een begrip dat constant onderhouden moet worden. Verder is de context waarin de wet functioneert veranderd. De aandacht is bijvoorbeeld verschoven van sekse naar etniciteit.

Uit evaluaties volgen conclusies en aanbevelingen. De vraag is welke invloed deze hebben op het beleid. In de praktijk blijkt deze invloed echter (nog) tegen te vallen.

Welke andere gelijkheidsstrategieën zijn er?

Een alternatief voor the individual rights strategy kan het voeren van een voorkeursbeleid zijn, bijvoorbeeld in de vorm van positieve verplichtingen. Een voorkeursbeleid is het tijdelijk bevoordelen van een bepaalde groep met als doel hun sociale achterstand in de samenleving te verkleinen of op te heffen. Dit is wat anders dan een diversiteitsbeleid, dat erop gericht is om de diversiteit tussen allerlei groepen in een organisatie te verbeteren en niet slechts de participatie van één bepaalde groep. Het diversiteitsbeleid is dus breder dan het voorkeursbeleid.

Een voorkeursbeleid is erg geschikt om materiële gelijkheid te bereiken, maar lijkt haaks te staan op het beginsel van formele gelijkheid, omdat er immers onderscheid tussen mensen gemaakt wordt. Er bestaan verschillende argumenten voor een voorkeursbeleid:

• Instrumentaliteit: een voorkeursbeleid is een middel om de maatschappelijke positie van minderheden te verbeteren, tenzij de negatieve neveneffecten overheersen.

• Legitimiteit: is het voorkeursbeleid legitiem in overeenstemming met het materiële gelijkheidsbeginsel of een inbreuk op het formele gelijkheidsbeginsel?

• Legaliteit: is het voorkeursbeleid in overeenstemming met het positieve recht. Het antwoord hierop is ja. De AWGB staat onderscheid in de vorm van een voorkeursbeleid toe, mits het is bedoeld voor de opheffing van de achterstandpositie van een bepaalde groep. Daarvoor moet het echter wel aan strikte voorwaarden voldoen. Dit kan het voorkeursbeleid tegenwerken, maar tegelijkertijd is de effectiviteit ervan nooit bewezen. Er zijn ook nogal wat signalen die erop wijzen dat het helemaal niet werkt en dat het zelfs negatieve effecten heeft, doordat er aversie tegen de doelgroep wordt opgewekt. Er kan een doelverschuiving plaatsvinden, waardoor men niet meer weet waar men het voor doet. Een voorkeursbeleid kan provocerend werken, mensen voelen zich bedreigd door de minderheidsgroep. En het kan tot stigmatisering van de doelgroep leiden, aangezien hun kenmerken benadrukt worden en dat kan het hele beleid juist ondermijnen.

Overigens blijft het voeren van een voorkeursbeleid omstreden. Bedrijven die het voeren lopen het risico dat ze verantwoording af moeten leggen en het CGB beschouwt het niet als de meest geschikte manier om discriminatie tegen te gaan.

Algemene sociale werking

Kritiek op het invoeren van de individual rights strategy is onder andere dat de CGB te passief is en dat er te weinig kennis in de samenleving is om de AWGB effectief te maken. In plaats van de toepassing van de individual rights strategy zou de aandacht daarom verlegd moeten worden naar de discriminerende partijen. Er zou meer voorlichting gegeven moeten worden en minder overgelaten moeten worden aan het individu. Temeer omdat in de praktijk een van een systematische implementatie van de AWGB nog geen sprake is. Hier werden vier problemen bij onderscheiden:

• Gebrek aan informatie en kennis over de wet en de eisen voor de organisatie en over de manier waarop men de wet in de praktijk moet brengen.

• Het herkennen van een ongelijke behandeling. Men veronderstelt dat ze aan de eisen voldoen.

• Problemen bij het aanpassen van bestaande routines. Zelfs bij goede wil blijkt het moeilijk te zijn om de praktijk te veranderen.

• De kosten van naleving. Bedrijven die van goede wil zijn kunnen de kosten niet altijd ophoesten.

Het denken over gelijkheid maakt een golfbeweging. In de 18^e en 19^e eeuw tijdens de Franse Revolutie betekende gelijkheid vooral formele gelijkheid in overeenstemming met het vrijheidsideaal. In de 20^ste eeuw kreeg materiële gelijkheid de nadruk met de opkomst van de verzorgingsstaat en in de 21^ste eeuw verschuift de aandacht weer terug naar formele gelijkheid om individuele capaciteiten, ontplooiing en eigen verantwoordelijkheid niet te ondermijnen. Het evenwicht is nog niet gevonden.

Wat komt er terecht van flexibilisering en zekerheid in het arbeidsrecht? - Chapter 20

Het arbeidsrecht gaat over alle arbeid die in ruil voor loon verricht wordt. Dit betekent dus letterlijk alle loonarbeid en bijvoorbeeld geen zelfstandigen of ambtenaren. Loonarbeid bestaat al eeuwen en van oudsher werden de arbeidsomstandigheden met elkaar afgestemd door arbeiders, werkgevers en de overheid. De reden dat de arbeiders daar ook een stem in hadden kwam door de toenmalige gilden. Tegenwoordig zijn dat de vakbonden die afspraken maken met de werkgeversbonden en de overheid.

Van oudsher werd regulering van de arbeidsmarkt beschouwd als de manier bij uitstek om de samenleving te controleren. Later kwam de opkomst van het arbeidscontract, waarmee de contractuele vrijheid van de werknemer werd verzekerd. En weer later werden de verhoudingen aan de markt gegeven, van waaruit ze als het ware natuurlijk zouden moeten ontstaan.

Arbeid is echter nogal een bijzonder product, waardoor het niet zo gemakkelijk aan de markt overgelaten wordt. Ten eerste is het een duurcontract en niet een tijdelijke overeenkomst. Ten tweede is arbeid niet een object dat overgedragen kan worden. Het huren van arbeidskracht is daarom ook slechts een kunstgreep om betaalde arbeid begrijpelijker te maken. Arbeid is bovendien bijzonder omdat het op het moment van de overeenkomst nog verricht moet worden en omdat het niet los te zien is van de arbeider. Het gaat om een sociale verhouding en samenwerking van middelen en competentie, die niet gemakkelijk in een marktmodel te vormen is.

Voordat werkgevers daadwerkelijk iets gingen doen met contracten en contractsvrijheid, hebben werknemers eerst een behoorlijke strijd moeten leveren en uiteindelijk is daarom hulp aan de overheid gevraagd om compenserende maatregelen te nemen om de machtsverschillen tussen werkgever en werknemer te verkleinen. De ontwikkeling van deze maatregelen tot wat ze vandaag de dag zijn heeft ongeveer een eeuw geduurd.

Wat is de betekenis van collectivering?

Collectivering is erg belangrijk geweest voor het verbeteren van de arbeidsomstandigheden door de jaren heen, bijvoorbeeld in de vorm van CAO (Collectieve Arbeid Overeenkomsten), die door de georganiseerde werknemers (vakbonden) aan werkgevers werden aangeboden en nog steeds worden afgesproken. Werkgevers gingen hier redelijk soepel mee om, met name ook omdat deze werknemers niet het ondernemerschap en de daarbij behorende macht ter discussie stelden, maar slechts hun eigen omstandigheden. Al vroeg werden hiervoor richtlijnen door de overheid gegeven die de vakbonden alleen nog maar uit hoefden te werken. Zo ontstond er al vroeg een vervlechting tussen wetgeving en zelfregulering. De vakbonden worden steeds belangrijker, tot in de jaren ’80 hun organisatiegraag afneemt en zij daarom aan legitimiteit inboeten. Werkgevers proberen vanaf dan langzaam af te komen van de CAO’s. Tot nog toe is dat echter nog niet gelukt. Voor werknemers is de staking hun machtigste middel. Maar in de praktijk komt dat in Nederland nauwelijks voor. Verder is de laatste jaren ook het internationale recht steeds meer van invloed in arbeidsverhoudingen.

Rechtssociologie gaat onder andere over de wisselwerking tussen het recht en de maatschappij. In de jaren ’70 werd de regulering bijvoorbeeld afgeremd, omdat er meer aandacht kwam voor marktwerking. Ook relevant is wat men noemt de ‘rechtsorde van de arbeid’. De vraag is hoe men binnen deze rechtsorde tot voor ieder acceptabele afspraken komt. Er zijn drie functies van arbeidsrecht te onderscheiden die elkaar ook versterken:

• Arbeidsrecht geeft structuur aan de afspraken die er over arbeid worden gemaakt op de markt en controleert deze ook.

• Het arbeidsrecht compenseert voor een deel de ongelijke verhoudingen tussen werknemers en werkgevers die uit de markt voortkomt.

• Beleidsdoeleinden van de overheid wat betreft arbeid worden ondersteund door het recht.

Hoe geschiedt het beëindigen van de arbeidsovereenkomst?

De verschillende functies van het arbeidsrecht kunnen ook tegenstrijdig zijn. Zo zal het zoeken naar de meest lucratieve deal door de werknemer, wat door de markt geboden is, door veel werkgevers als contractbreuk gezien worden als een werknemer zich nu eenmaal voor een bepaalde tijd verbonden heeft. Andersom is het voor een werknemer moeilijk te accepteren als een werkgever opeens iemand anders aanneemt en niet meer van zijn diensten gebruik wil maken. Daarom is al in een vroeg stadium het ontslagrecht ontstaan en met name ook de bescherming daartegen. Er moesten wel een paar drempels genomen worden, maar uiteindelijk is vergaande bescherming ontstaan, met name voor vaste contracten. Maar dat staat weer op gespannen voet met de huidige flexibilisering van arbeid. Aan de ene kant hecht de overheid waarde aan de duurzaamheid van de arbeidsverhouding. Aan de andere kant wil zij de beëindiging nu weer gemakkelijker maken om de markt weer meer zijn werk te laten doen.

Kern van het ontslagrecht is dat de werkgever een redelijke reden moet hebben voor het ontslag. Vervolgens kan hij een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV of hij kan om ontbinding van de arbeidsverhouding vragen bij de burgerlijke rechter. In de praktijk blijkt echter dat de toetsing vooral gaat over de overeenstemming tussen werkgever en werknemer en veel minder over de redelijke grond voor het ontslag. Het blijkt dat de procedure bij de kantonrechter voor de werknemer over het algemeen gunstiger resultaten opleveren. De ‘billijke vergoedingen’ liepen in de loop der jaren echter de spuigaten uit. Daarom heeft de Kring van kantonrechters op een gegeven moment een richtlijn vastgesteld voor de berekening van de vergoeding. Die was niet bindend en moeilijk te controleren, omdat er in ontslagzaken geen hoger beroep is, maar die blijkt toch goed te werken.

Er is onderzoek gedaan naar welke weg het meest gevolgd wordt. Het blijkt dat in het geval van bedrijfseconomische gronden eerder naar het UWV wordt gestapt en in het geval van een voorkeur naar een snelle afhandeling eerder naar de Kantonrechter, ook al kost dat meer geld. Tegenwoordig is er ook een derde optie: de zogenaamde beëindigingsovereenkomst. Deze overeenkomst wordt afgesloten tussen werknemer en werkgever, terwijl de werkgever in beginsel de rechterlijk vast te stellen vergoeding op basis van de richtlijn betaalt, maar zich de tijd en de kosten van het proces bespaart. De vergoeding is minder als de werknemer meer schuld heeft en hij de sanctie van het UWV (minder of geen WW) wil ontlopen. Deze optie is dus eigenlijk ontstaan in de schaduw van het recht.

De norm van geen beëindiging zonder redelijke grond, waar het ontslagrecht op gebaseerd is blijkt dus maar een beperkte rol te spelen. Ontslagbescherming in de vorm van een financiële vergoeding aan de werknemer is veel prominenter.

Wat is het re-integratiebeleid?

In de jaren ’90 is een beweging op gang gekomen die de duurzaamheid van werk probeert te stimuleren door werkgevers te motiveren werknemers aan de gang te houden of aan te nemen, zelfs als ze ziek of verminderd arbeidsongeschikt zijn of worden of kort daarna.

Een van de maatregelen hiertoe is het doorbetalen van loon aan zieke werknemers. Enerzijds is dit in strijd met de markt, maar anderzijds is het belangrijk voor de duurzaamheid voor de arbeidsverhouding. Zo wordt het risico door de meest draagkrachtige gedragen, hoewel in beginsel beide partijen verantwoordelijk zijn voor de duurzaamheid van de relatie en de re-integratie in het geval van calamiteiten. Een van de achterliggende ideeën van deze wetgeving is dat door beide partijen maatregelen ter voorkoming van deze problemen worden genomen. De vraag is hoe deze wetgeving doorwerkt in de praktijk.

Het blijkt dat werkgevers zich massaal verzekerd hebben tegen deze problematiek, met name omdat zij de opvatting dat zij zouden kunnen bijdragen aan preventie niet delen. Werkgevers werden pas een paar jaar later actief, omdat verzekeraars gingen differentiëren tussen bedrijven in premies naar het gevoerde preventiebeleid. Veelal werd er echter repressief beleid ontwikkeld in plaats van preventief. De vraag is of dit is wat de overheid beoogd heeft.

Hoe geschiedt de flexibilisering van het arbeidsrecht?

Vanaf de jaren ’90 is de aandacht verschoven naar de mogelijkheid van flexibele arbeid, met name om de Nederlandse internationale concurrentiepositie te waarborgen. Onder de leiding van minister Melkert en met aanbevelingen van verschillende arbeidsorganisaties is daarover een beleid ontstaan. Vanaf die tijd is het aantal deeltijdbanen en het aantal uitzendkrachten exponentieel toegenomen ten koste van voltijdbanen, net als het aantal tijdelijke banen ten opzichte van de vaste banen. De nieuw ontwikkelde wet ‘Flexibiliteit en Zekerheid’ houdt onder andere in dat de bescherming voor vaste banen ingeperkt wordt en de bescherming voor uitzendwerk en oproepkrachten toeneemt. Verder is bepaald dat werkgevers en werknemers bij CAO tot op zekere hoogte mogen afwijken van de dwingend rechtelijke bepalingen, als ze daar overeenstemming over bereiken. En dat doen ze ook. Dit wordt ook wel ‘drie kwart dwingend recht’ genoemd. Nederland is voor dit systeem erg geschikt, omdat het land zich kenmerkt door harmonieuze verhoudingen. Zo werkt men aan een lokaal flexibel systeem, dat nog wel centraal gereguleerd wordt.

Evaluaties van de nieuwe wet leveren interessante resultaten op: in 2002 blijken bedrijven inderdaad gebruik te maken van de mogelijkheden tot flexibilisering, maar kennis van rechten en plichten en naleving laten te wensen na. In 2007 blijkt dat 1/3 van de CAO’s af te wijken van de wettelijke norm. Kennis laat nog steeds te wensen na, vooral in bedrijfstakken waarin de CAO prominenter is. Conclusie van de evaluatie is dat de flexibiliteit binnen bedrijven inderdaad is verhoogd, maar dat het betwijfelbaar is of de zekerheid van flexibele arbeidskrachten ook is verhoogd. Het blijkt dat hoe lager het onderhandelniveau, des te minder zekerheid de arbeidskrachten weten te realiseren. En de CAO afwijkmogelijkheid van de wet levert in voor flexibele arbeidskrachten in de praktijk slechtere resultaten op. Uitzendbureaus proberen bijvoorbeeld het moment van de verwerving van rechten van werknemers af te houden. Gezien het weinige protest daartegen vanuit de werknemers is het de overigens de vraag hoeveel behoefte werknemers hebben aan deze zekerheid. Verder kunnen werkgevers ook steeds meer gebruik maken van zelfstandige ondernemers in plaats van werknemers. Dat biedt meer flexibiliteit voor de werkgever en minder zekerheid voor de verrichter van arbeid.

Flexicurity

Flexicurity is een term die door onderzoekers wordt gebruikt om het proces (de beleidsstrategie) te beschrijven waarin zowel meer flexibiliteit op de arbeidsmarkt, als meer zekerheid voor (zwakstaande) werknemers gerealiseerd moet worden. Hierbij is sprake van een overgang van baanzekerheid bij een werkgever naar werkzekerheid in de vorm van het vergemakkelijken van baanswitchen (employability). Dit gebeurt ook op Europees niveau in de vorm van the European Employment Strategy via de common principles of flexicurity. Deze organisatievorm probeert hervormingen voor flexicurity te stimuleren. De bedoeling is om deze ontwikkelingen op Europees niveau te coördineren via bottom up governance. Men wil hiermee de concurrentiekracht en het aanpassingsvermogen van de Europese markt verbeteren, zonder dat dit ten koste gaat van de sociale cohesie. Dit begrip wordt met open armen ontvangen. Er bestaat echter ook hevige kritiek, zowel positieve als negatieve, op deze benadering. Opvallend is dat de Nederlandse wet Flexibiliteit en Zekerheid als best practice en als voorbeeld is genomen voor andere Europese landen.

Arbeidstijden

Voor de regulering van arbeidstijden is de arbeidstijdenwet 1996 tot stand gekomen. Die heeft twee doelstellingen. De ene is het verbeteren van het welzijn, de gezondheid en de veiligheid van werknemers, met name wat betreft hun werktijden. En de tweede is het mogelijk maken van het combineren van arbeid en zorg. Dit heeft uiteraard te maken met de steeds hogere arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland. Verder wil deze wet tegemoetkomen aan de flexibiliseringswensen van werkgevers en ook werknemers. Ook hier is het uitgangspunt een soort van driekwart dwingend recht. Werkgevers en werknemers kunnen namelijk van de wettelijke normen afwijken, mits daar overeenstemming bestaat en binnen een bepaalde overlegmarge. Dit geldt echter alleen als er geen CAO is. De afspraken die in een CAO worden gemaakt zijn namelijk bindend. De handhaving is verder marginaal.

Evaluatie

Uit de evaluatie van de arbeidstijdenwet blijkt dat in de praktijk maar beperkt gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden van de wet. Tot op zekere hoogte wordt er wel flexibeler omgegaan met werktijden, maar niet met het oog op de oorspronkelijke doelstellingen. Vakbonden geven daarom niet snel toe als werkgevers werktijden willen verruimen en eisen veel wisselgeld. Verder blijkt ook hier weer dat de kennis over de wet onvoldoende is. Bovendien zijn werkgevers over het algemeen tevredener dan werknemers, maar werkgevers stellen zich passief op. Tussen zorg voor het bedrijf en zorg voor de werknemers prevaleert voor hen het eerste. De complexe wetgeving voor de versterking van de positie van werknemers werkt wel in de CAO onderhandelingen, maar veel minder goed binnen de dagelijkse bedrijfsvoering.

De wet effectueert dus niet de resultaten die het had beoogd. Daarom is er een aanpassing in de wetgeving doorgevoerd die de regels versimpelt.

Handhaving

Het blijkt dat ongeveer 25 % van de werkgevers wettelijke normen schendt. Een groot deel daarvan gaat over afwijking van de standaardnorm, wat onder omstandigheden is toegestaan. Verder blijken veel werknemers zich niet aan de voorgeschreven tijden in hun organisatie te houden. Handhaving door de overheid gebeurt marginaal. Dat wil zeggen afwijkingen van de wet die binnen de overlegmarges blijven worden niet gehandhaafd. Klachten daarover moeten door werknemers zelf via het privaatrecht aangevochten worden. Controle wordt gedaan door inzage in administratie, maar blijkt niet erg goed te werken. Er wordt niet voldoende en te oppervlakkig gecontroleerd en bedrijven hebben vaak zelf niet eens door dat ze fout zijn. Bovendien is controle op naleving ingewikkeld en tijdrovend. Dit betekent dat er weinig handhavend optreden plaatsvindt. Ook de private weg van correctie blijkt niet vaak bewandeld te worden om verscheidene redenen, zoals het risico op een verstoorde arbeidsrelaties en redenen gerelateerd aan de relational distance theory. Vakbonden houden in beperkte mate toezicht, maar zitten soms ook klem doordat werknemers dat meerwerk ook willen doen.

De wet aanpassing arbeidsduur (WAA)

Deze wet biedt werknemers bescherming die een aanpassing van hun arbeidstijden willen op welke manier dan ook en verplicht werkgevers hier naar te kijken en er zoveel mogelijk aan tegemoet te komen. In de praktijk blijkt dit goed te werken. Bijna driekwart van de gedane verzoeken wordt geheel ingewilligd.

Conclusie

Het Nederlandse arbeidsrecht kenmerkt zich door regelgeving op verschillende niveaus waarin verschillende kaders en voorwaarden worden geschapen voor goede arbeidsrelaties. Er bestaat vaak een paradox tussen flexibilisering van het recht en het bereiken van sociale doelen. In de praktijk blijken bedrijven namelijk vaak hun eigen weg te gaan. Hoe dat op te lossen is nog vaag. Economische overwegingen van bedrijven staan vaak tegenover persoonlijke belangen van werknemers. Wetgeving probeert aan beide tegemoet te komen, maar in de praktijk prevaleert de eerste van de twee nog te vaak. Dit gaat ten koste van de bescherming van werknemers.

Hoe beïnvloedt wetgeving de artsen? - Chapter 21

Dit hoofdstuk gaat over de autonomie van patiënten en euthanasie en de totstandkoming van de wetgeving daarover en de werking daarvan in de praktijk. Er wordt dus gekeken naar de sociale werking van medisch recht.

Wat verstaat de wet onder euthanasie?

De eerste vraag die weer opkomt is wat euthanasie eigenlijk is. Een definitie kan zijn: het opzettelijk handelen met levensbeëindiging als gevolg op verzoek van de betrokkene, door een derde. Er bestaan verschillende (niet) handelingen die tot vroegtijdige levensbeëindiging leiden.

• De eerste is het stoppen of het niet uitvoeren van een behandeling ten gevolge van een verzoek van de patiënt. De gedachte hierbij is dat een patiënt het recht heeft om behandeling te weigeren.

• De tweede is het stoppen of het niet uitvoeren van een behandeling, omdat die medisch zinloos is.

• De derde is het versneld intreden van de dood als gevolg van pijnbestrijding die wel medisch voorgeschreven is.

Volgens de wet valt alleen de eerste variant onder euthanasie. De andere twee vallen onder regulier medisch handelen.

Natuurlijke en niet-natuurlijke dood

Als een patiënt overlijdt dan stelt de arts vast of het gaat om een natuurlijk of een niet-natuurlijke dood. Voor een natuurlijke dood vult hij een verklaring in die toestemming geeft voor de uitvaart. Bij een niet-natuurlijke dood komt er eerst een second opinion en uiteindelijk komt de zaak dan bij de Officier van Justitie, die een onderzoek instelt. Euthanasie wordt bestempeld als een niet-natuurlijke dood.

Euthanasie bestaat al heel lang, maar er was geen regulering (en geen erkenning) tot de jaren ’80. In 1981 stelde de rechtbank in een zaak een aantal zorgvuldigheidseisen waar een arts aan moest voldoen in het geval hij euthanasie toepaste. Daaruit vloeide een beleid dat inhield dat alle euthanasiezaken voortaan op landelijk niveau besproken moesten worden en eventueel naar het OM zouden gaan. Meerdere artsen werden vervolgd, hoewel niet per se om ze te veroordelen, maar om duidelijkheid te krijgen over de voorwaarden voor euthanasie. De Hoge Raad bepaalde dat euthanasie geen natuurlijke dood is, maar dat de betreffende arts wel een succesvol beroep op een noodtoestand kan doen. In het vervolg werden euthanasiezaken die aan de voorwaarden voldeden dus niet meer vervolgd.

De KNMG (geneeskunde organisatie) heeft hier ook aan bijgedragen door te stellen dat euthanasie de verantwoordelijkheid van de artsen is, door zorgvuldigheidseisen op te stellen en uiteindelijk door voor de legalisering van euthanasie te pleiten.

In 1998 werd euthanasie gelegaliseerd en deze WTL omvatte eigenlijk hetzelfde als reeds eerder door de rechters was bereikt, namelijk dat een arts niet vervolgd wordt als hij handelt op verzoek van een patiënt, hij melding maakt van de euthanasie en hij zich houdt aan de zorgvuldigheidseisen.

Welke verklaring is er voor rechtsverandering?

Voor een dergelijke ontwikkeling in het recht moeten de omstandigheden in een bepaald land gunstig zijn en in het bijzonder twee factoren: de politieke gelegenheidsstructuur van een land en de lokale waardeoriëntaties.

Waardeoriëntaties zijn de dominante waarden die leven in een samenleving. Deze kunnen bijvoorbeeld materialistisch (veiligheid en zekerheid) of postmaterialistisch (politieke participatie en persoonlijke vrijheid) zijn. Verder bestaat er ook een cluster dat gaat over lichamelijke zelfbeschikking, wat onder andere euthanasie omvat. Nederland was in de jaren ’90 voornamelijk postmaterialistisch georiënteerd en hanteerde een ruim begrip van lichamelijke zelfbeschikking.

Dat een idee in de samenleving leeft is de eerste stap naar verandering. Maar voor de effectuering daarvan is ook een politieke ingang nodig. De politieke gelegenheidsstructuur moet dus gunstig zijn. Zowel artsen (KNMG) als patiënten (NVVE, Euthanasie vereniging) hebben hier in Nederland een rol in gespeeld. De ideale gelegenheidsstructuur omhelst het voldoen aan vier voorwaarden.

• Oude politieke structuren verliezen hun belang.

• Het politieke systeem moet voldoende open zijn. Dit betekent onder andere dat er een opening in het debat moet zijn voor het onderwerp. Dit hangt af van:

  • Centralisatie.

  • Trias Politica.

  • Institutionele vormgeving.

• De politieke cultuur in een land.

  • Uitsluitingscultuur.

  • Insluitingscultuur.

• Toevallige omstandigheden zoals de bestaande machtsbalans.

Nederland voldeed in de jaren ’90 aan al deze voorwaarden. Oude tegenstellingen waren verminderd door de coalities paars en de religieuze tegenstelling was geschikt om het onderwerp aan de kaak te stellen. Verder zijn het Nederlandse politieke en rechtssysteem sowieso vrij open en kan in beginsel iedereen zijn zegje doen, mede dankzij het minderheidssysteem dat een afspiegeling van de bevolking moet zijn. De toevallige omstandigheid was de heerschappij van de paarse regering die alles mogelijk deed lijken. Deze situatie is uniek in Europa. Andere landen blijken veel terughoudender te zijn wat betreft euthanasievraagstukken. De positie van de KNMG en van de NVVE in Nederland kent ook geen gelijken in het buitenland.

Wat houdt de WGBO (Wet voor de autonomie van de patiënt) in?

De achterliggende gedachte van de introductie van deze wet was dat de paternalistische en afhankelijke verhouding tussen patiënt en dokter gelijker en meer horizontaal moest worden. Uiteindelijk is het immers de patiënt die de zeggenschap over zijn eigen lichaam heeft en hij zou zich niet moeten laten intimideren door de dokter. Hij zou op basis van een degelijke informatieverschaffing zelf een weloverwogen keuze moeten maken over zijn behandeling (informed consent). Oorspronkelijk leek de wet de kant op te gaan van medische zorg als een gewoon contract waarin een soort opdrachtgever-opdrachtnemer relatie zou ontstaan. De KNMG heeft dit echter voorkomen door zich tegen de wet aan te gaan bemoeien. De organisatie vond dat met het voorstel aan de vertrouwensrelatie tussen patiënt en arts voorbij werd gegaan en dat men de plicht van de arts om een bepaalde medische standaard aan te houden ook niet mocht vergeten. Daarom heeft de wet tegenwoordig twee uitgangspunten. De eerste is het toestemmingsbeginsel, dat de autonomie van de patiënt verzekerd met het recht op informatie. En de tweede is het beginsel van goed hulpverlenerschap, waarmee de deskundigheid van de arts ook recht gedaan wordt met het oog op de medische standaard.

De WGBO verzekert dat als een patiënt afziet van behandeling, dat de arts daar dan gehoor aan moet geven, ongeacht de onderbouwing van de weigering. Met het oog op wilsonbekwame patiënten kan deze wens van de patiënt ook vooraf schriftelijk gegeven zijn of door een door hem aangestelde vertegenwoordiger. Er worden verder nauwelijks eisen gesteld aan zo’n weigeringsdocument.

Over de WGBO is verder vrijwel geen politieke strijd geweest. De grootste interventie is de van de KNMG geweest.

Hoe effectief is de euthanasieregeling?

De theorie van de sociale werking van het recht is ook toe te passen op regulering die artsen moet controleren. Een van de ideeën van deze theorie is dat een wet pas effectief kan zijn als hij gemobiliseerd en gebruikt wordt voor handelingen door de mensen waarvoor hij is bedoeld, op allerlei soorten manieren. De regels moeten zogezegd de basis vormen voor wederzijdse verwachtingen en een richtsnoer voor het omgaan met problemen. Kennis van de wet bij de doelgroep is daarvoor van levensbelang. Daarnaast in inzicht in de onderhavige situatie nodig en tot slot interpretatie van zowel de regel, als de situatie en de wederzijdse invloed daarvan.

De sociale werkingstheorie onderscheid directe en indirecte effecten. Directe effecten worden bereikt in de situatie waarin men de regels leidend laat zijn voor het eigen gedrag. Indirecte effecten vindt men in de maatschappelijke gevolgen die deze verandering in gedrag als gevolg van de regels effectueert. Een meldingsplicht bijvoorbeeld (melden = direct effect) vergroot de transparantie (= indirect effect). Voor de sociale werkingstheorie zijn vooral de directe effecten belangrijk en die zijn weer onder te verdelen in twee soorten effecten. Enerzijds de speciale effecten, waarin een individu de regels leidend laat zijn voor zijn eigen gedrag. En anderzijds de algemene effecten, waarin men zich in het maatschappelijk verkeer op de regels beroept en de regels zo leidend zijn voor onderlinge relaties. Die laatste is van het grootste belang voor de effectiviteit van een wet. Deze algemene effecten zijn niet te reguleren van bovenaf, maar moeten van onderuit de samenleving komen, vanuit het semi-autonome sociale veld (SASV).

Een semi-autonoom veld is een sociale eenheid die enerzijds in staat is om zichzelf te reguleren en om die eigen normen ook af te dwingen (dus in die zin autonoom is), maar die anderzijds nog wel onderdeel is van een bepaalde samenleving waardoor zij ook deels door gereguleerd wordt. De autonomie is dus niet volledig, maar semi. In de praktijk bestaat er een wisselwerking tussen de SASV’s en de samenleving.

Als de wetgever de SASV’s zo ver krijgt dat ze de nieuwe regelgeving accepteren, zodat ze voor het volk op verschillende niveaus terug te vinden is, dan zal de regelgeving het meest effectief zijn. Temeer omdat veel mensen de regelgeving en normen binnen hun eigen SASV’s als bindender ervaren dan die van de samenleving. De overheid moet dus ofwel zorgen dat de SASV de regels adopteert, ofwel zij moet haar regelgeving ontlenen aan de reeds bestaande normen in de SASV. De SASV’s zijn verder ook belangrijk voor de juridische kennis van hun leden, die zij veelal (eventueel gefilterd) vanuit de SASV verkrijgen en niet direct aan de overheid ontlenen.

Hoe effectief is de WGBO?

Om te beginnen zijn er maar heel weinig patiënten die een schriftelijke wilsverklaring hebben. Slechts ongeveer 5% van alle patiënten. In vergelijking met Europa is dit nog vrij veel, maar in vergelijking met de VS is het weer heel weinig. Daar zijn verschillende verklaringen voor te bedenken, maar de meest plausibele is het feit dat Amerikaanse artsen verplicht zijn een patiënt bij binnenkomst erop te wijzen dat hij de mogelijkheid heeft om een wilsverklaring op te stellen. Dit vergroot de kennis en mensen gaan er over nadenken. In Nederland is dit niet het geval.

Verder blijken artsen in de praktijk lang niet altijd gehoor te geven aan wilsverklaringen en meer waarde te hechten aan hun eigen medische opinie. Hiervoor zijn twee verklaringen. De eerste is dat zij de bindende kracht van de wilsverklaringen niet accepteren. Hoewel ze de autonomie van de patiënt wel respecteren en de verklaring wel als aanvullende informatie in het beslissingsproces willen gebruiken, willen ze de verklaring niet als hogere autoriteit bestempelen. De tweede verklaring betreft het feit dat wilsverklaringen niet altijd even duidelijk zijn over de situatie waarin de behandeling waarvoor zij gelden. Ze zijn te algemeen en daarom lastig op te volgen. Zoals gezegd gebruiken artsen de verklaring wel als ondersteuning voor de ontwikkeling van de medische opinie. Het scheppen van de mogelijkheid van een wilsverklaring betekent dus nog niet dat hier ook veel van gebruik wordt gemaakt. Flankerend beleid in de vorm van protocollen die voorlichting ed. voorschrijven werkt wel. Patiënten moeten bewuster worden van hun mogelijkheden en artsen moeten meer betrokken worden, zodat ook de kwaliteit van de verklaringen gewaarborgd is.

Hoe effectief is de meldingsprocedure?

De praktijk van de meldingsprocedure is over de jaren een aantal keer veranderd als gevolg van de lage meldingspercentages die gemeten werden. In het begin kwam dit doordat de meldingen nog strafrechtelijk werden gecontroleerd en artsen konden daar geen vrede mee hebben dus werden niet alle gevallen van euthanasie gemeld. Een van de veranderingen was daarom dat de meldingen voortaan door toetscommissies werden gecontroleerd van de vakgroep zelf. Dat resulteerde inderdaad in een verhoging van het meldingspercentage, uiteindelijk tot 80%, terwijl het bij de eerste meting nog maar 18% was. 80% werd echter eigenlijk nog als te weinig beschouwd en dit percentage zou ook betekenen dat artsen in sommige gevallen liegen over hun werk. Om dit percentage beter te begrijpen moet men daarom naar de methode van het onderzoek kijken.

De onderzoekers beoordeelden het levensbeëindigend handelen aan de hand van vier factoren.

• De handeling van de arts.

  • Middelen geven.

  • Behandeling stoppen of onthouden.

• De intentie van de arts.

  • Levensbeëindigend handelen als expliciet doel.

  • Bespoedigend levensbeëindigend handelen als onderdeel van het doel.

  • Rekening houden met de aanzienlijke kans op levensbeëindiging.

• De wens van de patiënt.

• De wilsbekwaamheid van de patiënt.

Er is veel kritiek op deze werkwijze, omdat het onderzoek uitgaat van subjectieve intenties van de arts, die altijd heel lastig te meten zijn, omdat de arts achteraf de (gewenste) intentie gaat construeren (constructiethese) terwijl die vaak niet eenduidig is. De intentie zou bijvoorbeeld geobjectiveerd moeten worden in de vorm dat een arts in alle (intentie) situaties behoort te voorzien dat de behandeling levensbeëindiging tot gevolg kan hebben. De vraag zou moeten zijn of de behandeling medisch geïndiceerd is of niet om te bepalen of er sprake is van euthanasie. Dit gebrek in de methode veronderstelt dat het gemeten meldingspercentage niet accuraat is.

De vraag die gesteld moet worden is of artsen hetzelfde onder euthanasie verstaan als de onderzoekers. Zaken die door een onderzoeker wel en door een arts niet als euthanasie wordt bestempeld komt immers als niet-gemeld in de boeken, terwijl de arts zich van geen kwaad bewust is. Het blijkt dat er inderdaad verschil bestaat in de classificatie van euthanasie. Artsen bestempelen passief handelen niet als euthanasie, helemaal niet als het handelen medisch zinloos is. Verder bestempelen zij intenties tot euthanasie niet snel als expliciet genoeg om hiervan uit te gaan (subjectieve intenties). Voor grensgevallen gebruikten zij hun eigen rechtvaardigheidsgevoel als beslissend voor het wel of niet melden van de zaak. Officieren van Justitie (en onderzoekers) daarentegen bestempelden al het handelen of niet handelen waarvan de arts wist dat het tot de dood zou leiden als euthanasie. Dat is dus een bredere begripsbepaling. Hun classificatie van intenties was verder geobjectiveerd door in al deze gevallen te spreken van een intentie tot euthanasie. Artsen classificeren euthanasie dus aan de hand van het soort handeling, terwijl anderen het classificeren aan de hand van het effect. Verder kan pijnbestrijding die de dood versneld medisch geïndiceerd zijn of kan zo’n doodversnellende behandeling door de patiënt gewenst zijn. Het blijkt dus dat er sprake is van een discrepantie over de invulling van het begrip euthanasie. Men noemt dit ook wel een gebrek aan cognitieve solidariteit tussen de groepen. Dit kan de verklaring zijn voor het feit dat het meldingspercentage geen 100% is en ontkracht dus de hypothese van de liegende arts. Na herberekening en herdefiniëring van euthanasie blijkt het meldingspercentage wel 100% te zijn.

Vergelijking WTL en WGBO

Er blijkt dus een verschil te zijn tussen de praktijk van de WTL die artsen goed kennen, terwijl er sprake is van een gebrek aan cognitieve solidariteit tussen juristen en artsen die volledige naleving zoals de wetgever het bedoeld ondermijnt, en de praktijk van de WGBO die artsen niet kennen en waar ze ook niet achter staan, zodat dat de reden is voor de beperkte naleving. Dat verklaart ook het feit dat de WTL veel beter wordt nageleefd door artsen dan de WGBO. Een andere reden voor dit verschil is dat er van euthanasie veel meer werk is gemaakt door betrokkenen en er rechtszaken zijn gevoerd. Dat is bij de WGBO niet het geval. Ook het uitstralingseffect van de WTL is groter dan dat van de WGBO omdat het over zo’n gevoelig onderwerp gaat en daarom ook meer (media) aandacht krijgt. Wat betreft de meldingsplicht raakt een arts minder snel in conflict met zichzelf dan wat betreft het volgen van de wilsverklaring en ook bestaan er over de eerste veel meer protocollen en voorschriften dan over de tweede. Verder is voor de effectiviteit van de wet kennis ervan belangrijk, maar ook de interpretatie van de centrale begrippen. Zo blijkt uit onze vergelijking. Ook is het belang van SASV’s gebleken. De euthanasiewetgeving wordt veel meer onderschreven door artsen zelf en is mede door hen ontworpen. Bij de WGBO is dit anders. Het blijkt dus dat de wet inderdaad het gedrag van artsen kan veranderen, maar alleen als de wet aansluit bij de normen die ook leven bij de artsen zelf. De overheid is voor de effectiviteit van wetten dus afhankelijk van SASV’s.

Wat zijn de effecten van het migratierecht? - Chapter 22

Migratierecht: de regelgeving die bepaalt onder welke voorwaarden buitenlanders toegelaten worden tot Nederland en hier kunnen verblijven.

Migratie: Het langdurig veranderen van woonplaats

Migranten: Mensen die van woonplek veranderen voor een lange tijd. (Minimaal een jaar.)

Nederland is een immigratieland. Vanaf de Tweede Wereldoorlog zijn de migranten in golven naar ons land gekomen.

• Eerst migranten uit de Nederlandse koloniën die voor of na de onafhankelijkheid liever in Nederland wilden blijven in de jaren ’50 en ’70.

• Ten tweede de arbeidsmigranten die in de jaren ’60 en ’70 naar Nederland werden gehaald om de exponentieel groeiende economie te kunnen draaien en de gezinsmigratie die hier uit voortkwam.

• Vanaf de jaren ’80 zijn er veel asielmigranten uit Oost-Europa, Azië en Afrika, die vluchten voor de situatie in hun eigen land en die in Nederland om asiel komen vragen.

• Een heleboel van deze migranten, maar ook veel autochtonen, willen hun partner of hun familie naar Nederland halen. Dat is tegenwoordig een belangrijke migratiestroom.

• En tot slot is migratie binnen de landen van de EU steeds gemakkelijker gemaakt, zodat we ook veel instroom uit andere EU-landen hebben.

Het migratierecht is erg complex. Er bestaan talloze categorieën en subcategorieën migranten voor wie allemaal verschillende voorwaarden gelden voor binnenkomst en verblijf. Dat heeft verschillende oorzaken. In de eerste plaats omdat internationale (minimum) regelgeving voor verschillende groepen uiteenloopt. Dit zou echter opgelost kunnen worden door ruime voorwaarden te hanteren, die aan al deze eisen voldoet. Daar zit echter het belangrijkste probleem: de politieke gevoeligheid van migrantenstromen. De overheid wil namelijk een zo restrictief mogelijk beleid, door slechts minimumgaranties te bieden. Complexiteit van het recht draagt hier ook aan bij. De inrichting van het Nederlandse vreemdelingenrecht, waarvan de wet maar heel weinig bepalingen bevat, terwijl de AMVB (de vreemdelingencirculaire) alle details bevat en ook gemakkelijk aangepast kan worden, hangt hiermee samen.

Een ander probleem van het migratierecht bestaat in de tegenstrijdige belangen van verschillende actoren. Veel bedrijven willen bijvoorbeeld graag arbeiders uit het buitenland aantrekken, terwijl de overheid daar in beginsel op tegen is. Door druk vanuit het bedrijfsleven worden er daarom veel uitzonderingen gemaakt en dat maakt de situatie weer complexer.

De functie van recht kan zowel instrumenteel als beschermend zijn. In Nederland is de beschermende functie van het migratierecht allang ondergesneeuwd en dient het vooral als instrument ter regulering van immigratie, dat als ongewenst beschouwd wordt. Er bestaat wel differentiatie tussen migranten, maar de toon is overwegend negatief.

Tegengestelde belangen maakt het lastig om een eenduidig migratiebeleid te voeren. Restrictief kan het uitgangspunt zijn, maar er zijn allerlei factoren waar de overheid toch rekening mee moet houden, die het haar verhinderen om te restrictief te zijn. Zo moet zij ten alle tijde voldoen aan bepaalde internationale humanitaire eisen en heeft het bedrijfsleven ook belangen. Bovendien zijn er verschillende verschuivingen in jurisdictie waar te nemen, waardoor men zich af kan vragen in hoeverre de overheid nog echt controle heeft over het migratiebeleid.

Of werken deze verschuivingen juist ter versterking van het centrale beleid?

• Shifting up: De toenemende invloed van internationale mensenrechtenverdragen op de nationale rechtsorde. De overheid kan niet restrictiever optreden dan het internationale recht haar toestaat. Aan de andere kant zijn er niet veel gevallen waarvan het internationale recht expliciet toelating of verblijf voorschrijft. Het gaat veelal om procedurele eisen die slechts marginaal getoetst worden. Bovendien is internationaal recht niet geldig als nationale parlementen er niet mee hebben ingestemd. Uiteindelijk blijkt het parlement toch het laatste woord te hebben. Onlangs zijn er weer nieuwe richtlijnen ontwikkeld die de soevereiniteit van staten beperken, maar staten hebben zelf ook invloed op deze richtlijnen en kunnen tot op zekere hoogte ook hun eigen ideeën hierin doordrukken.

• Shifting down: De toenemende invloed van lokale en regionale overheden op het migratiebeleid. Met name gemeentes hebben wat betreft wetgeving vaak een ander perspectief dan nationale overheden. Zo spelen zij vaak een rol bij de totstandkoming van pardonregelingen en het bieden van opvang aan buitenlanders, zelfs als de centrale overheid het daar niet me eens is. Voor het toegeven aan de eisen van lagere overheden kunnen gemeenten echter ook wisselgeld vragen, waardoor ze hun greep juist vergroten. Een andere manier waarop de Nederlandse overheid lagere overheden inschakelt is door de Koppelingswet, die controle van de status van iedere buitenlander aan elk overheidsloket vereist. Zo is het gemakkelijker om illegalen op te sporen. In de praktijk zijn lagere overheden echter vaak weerbarstig wat betreft dit soort acties. Daarom eist de staat ook bepaalde bevoegdheden voor zichzelf op. De IND is bijvoorbeeld van een street level bureaucracy op lokaal niveau, veel meer een system level bureaucracy op nationaal niveau geworden. Alles is geformaliseerd.

• Shifting out: De toenemende invloed van private actoren op het migratiebeleid. Dit wordt ook wel controle op afstand genoemd. Werkgevers hebben bijvoorbeeld belang bij snelle procedures voor een bepaald soort arbeidsmigranten (kennismigranten). De overheid gooit het dan met deze partijen op een akkoordje, waardoor als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan, geen integrale toetsing meer plaatsvindt en de toegang wordt verleend. Zo geeft men deels de toegang uit handen, maar door repressieve controle uit te voeren, bijvoorbeeld in de vorm van boetes kan ook dit juist voor de overheid werken. Luchtvaartmaatschappijen krijgen bijvoorbeeld een boete als ze illegalen vervoeren. Zo verbreed de overheid het toezicht. Illegalen worden zo namelijk ook door private partijen gemeden omdat ze een boete vrezen. Zo vindt er een spreiding van controle plaats.

Wat zijn vertogen?

Vertogen zijn discoursen die bepalen op welke manier er over een bepaald thema, bijvoorbeeld over migranten, gesproken wordt. Deze discoursen zijn van grote invloed op het beleid, de uitvoering en de acceptatie daarvan en natuurlijk hebben ze ook gevolgen voor betrokkenen. Sociale normen over mannen en vrouwen bijvoorbeeld kunnen migratie in bepaalde gevallen vergemakkelijken of vermoeilijken. In de jaren ’70 bijvoorbeeld werd gezinsmigratie alleen solide geacht in het geval een man zijn vrouw naar Nederland haalde. Andersom werd als verdacht en als ongewenst bestempeld, zodat daar ook strengere regels voor opgelegd werden. Dit ging samen met het weren van vrouwelijke arbeidsmigranten in het algemeen, terwijl mannen wel welkom waren. En dat had weer te maken met het bestempelen van vrouwen als emotioneel zwak met een groter risico op het veroorzaken van problemen daardoor, maar ook doordat men nog nooit van een geëmancipeerde vader had gehoord. Zelfs nadat de regelgeving werd aangepast bleef men in de samenleving op dezelfde manier werken en vrouwen weren. Zo ziet men dus dat een mentaliteitsverandering niet wordt bereikt door een simpele wetswijziging.

De genoemde ideeën hadden nog meer gevolgen. Omdat men deze omgekeerde immigratie, waarbij vrouwen, ook Nederlandse vrouwen, hun buitenlandse man overhaalde, zo vreemd vond, kwam het idee op dat dit alleen gedaan werd voor het verkrijgen van een Nederlandse verblijfsvergunning, zodat men steeds meer op schijnhuwelijken ging controleren. Daarom moest ieder huwelijk voortaan voor een advies naar de IND en mochten ambtenaren bij het vermoeden ervan weigeren om een huwelijk te voltrekken. In de praktijk bleek dit lastig uit te voeren, omdat een schijnhuwelijk, wel of geen liefde, lastig te bewijzen is. Toch maakt men zich hier nog steeds bezorgd om. Om toch te kunnen uitvoeren maakte men gebruik van sociale normen. Zo vond men alle gemengde huwelijken (van ras of van religie) bij voorbaat verdacht net als relaties waarin grote verschillen bestaan, bijvoorbeeld in leeftijd en relaties die nog maar van korte duur zijn. De controle ging zo ver dat (Nederlandse) partners, vaak de vrouwen, ernstig geadviseerd werd om het huwelijk nog eens te heroverwegen. Dit had voor hen grote gevolgen. Niet alleen stonden vrienden en familie hierdoor vaak sceptisch tegenover de relatie, maar ook binnen de relatie zelf konden hierdoor heftige spanningen ontstaan.

Wat houdt bottom-up migratierecht in?

Als een migratiestroom eenmaal ontstaat, dan gaat het een eigen leven leiden en zo kan er bijvoorbeeld kettingmigratie op gang komen, waarbij migranten elkaar helpen. Het beleid kan hierdoor aan effectiviteit verliezen, maar vaak hebben de beleidsmakers dit niet door, mede omdat dit soort verschijnselen vaak bepaald worden door de specifieke omstandigheden in de regio van herkomst, zoals de kracht van familiebanden, en beleidsmakers dit vaak niet overzien. Deze netwerken tussen migranten die grensoverschrijdend zijn, kunnen benoemd worden als semi-autonome sociale velden. Aanscherping van migratierecht leidt slechts tot het ontdekken van nieuwe legale of illegale wegen. Migranten in Nederland staan vaak onder druk om hun verwanten een helpende hand te bieden. Soms gebeurt echter ook het tegenovergestelde en staan ze juist afwijzend tegenover verdere migratie uit hun thuisland, bijvoorbeeld omdat ze bang zijn voor een slechte reputatie. Zo werken ook zij soms als een extra grenswachter. Deze houding blijkt zich verder te ontwikkelingen naarmate ze langer in Nederland zijn. Toch blijft kettingmigratie een rol spelen. Asielzoekers worden bijvoorbeeld vaker door hun sociale netwerk naar binnen gesmokkeld dan door mensensmokkelaars. Diezelfde sociale netwerken kunnen er ook voor zorgen dat ze een land slechts als transitieland gebruiken, omdat ze doorwillen naar de plaats waar het netwerk huist.

Het zijn bovendien ook autochtone belanghebbenden die migratie mogelijk maken. Zo zijn veel tuinders gebaat bij goedkope werkkrachten uit de Oostbloklanden en staan zij op vergunningen voor hen. En hoewel autochtonen vaak als negatieve krachten in het migratierechtbeleid worden neergezet, blijken zij in de praktijk vaak helemaal niet voor een restrictief beleid te zijn, vanwege uiteenlopende redenen, zoals religieuze of emancipatoire redenen. In het geval van het uitzetten van uitgeprocedeerde, (maar soms wel geïntegreerde) asielzoekers bijvoorbeeld blijken de meeste omwonenden van zo’n centrum juist tegen uitzetting in plaats van voor te zijn.

Wat is de invloed van aanvragers op het verloop van hun procedure?

Als subject van het migratierecht en indiener van de aanvragen proberen migranten invloed uit te oefenen op het verloop van hun proces. In de praktijk blijkt hier echter weinig ruimte voor. Het interview van de asielzoeker loopt bijvoorbeeld volgens een vast stramien en bied weinig ruimte voor het doen van het eigen verhaal. Vaak wordt hij opgejaagd. De interviewer wil slechts de juridisch relevante informatie weten, zodat het dossier weer doorgeschoven kan worden. Aanvragers voelen zich vaak ontheemd, maar proberen dit uit respect niet te laten blijken, terwijl hen later wordt tegengeworpen dat ze niet eerder hebben geklaagd. Er is te weinig tijd en aandacht voor de waarheid, terwijl dat wel het doel zou moeten zijn en er is te weinig wederzijds begrip. Het ideale verhaal is een chronologisch en kloppend verhaal. Een asielzoeker moet zogezegd een productive other van zichzelf presenteren voor een zo gunstig mogelijk resultaat.

Dit geldt ook bijvoorbeeld voor gezinsmigranten, die hun keuze voor een succesvol resultaat verder moeten kunnen onderbouwen dan alleen met liefde. Verder is het Nederlandse migratierecht vaak niet ingericht op de specifieke kenmerken en benodigdheden van andere culturen, wat moeilijkheden op kan leveren. Culturen waarin kinderen gezamenlijk worden opgevoed snappen bijvoorbeeld niets van de vaste gezinsvormen hier. Een ander probleem is de afhankelijke situatie waarin veel migranten zich in Nederland bevinden ten opzichte van bijvoorbeeld hun partner of de persoon die zich garant stelt. Ook dit kan tot spanningen leiden.

Het migratiebeleid kan ook voor autochtonen vergaande gevolgen hebben. Zo voelen Nederlanders die hun buitenlandse partner over willen brengen zich vaak ontheemd in eigen land omdat ze geen begrip krijgen voor hun situatie. Bovendien zijn ze vaak teleurgesteld in het rechtssysteem dat hen alles behalve van dienst is. Daarnaast leven ook zij in grote onzekerheid over of ze de vergunning wel of niet krijgen.

De meeste invloed wordt nog ervaren door illegalen. Hun illegale status wordt ervaren als een soort master status, dat alle andere dingen in het leven overschaduwt. Ze moeten zich constant tussen de regels doorwurmen, zodat ze toch leuk kunnen leven. Dit geldt echter niet voor iedereen. Illegalen die kunnen profiteren van een sociaal netwerken van familie en vrienden (social capital) staan veelal sterker dan degenen die dat niet kunnen, zelfs als die andere wel andere capaciteiten hebben die hun kansen vergroten, zoals opleiding en werkervaring (human capital). Men spreekt in sommige gevallen van een outsider community: een gemeenschap van migranten die elkaar helpen en waarin ze van alle noden worden voorzien. De illegale status is dan veel minder een probleem.

Veel van de besproken factoren geven op deze manier inzicht in de sociale werking van het Nederlandse migratierecht. Zowel wat betreft de invloed van verschuivingen in de invloed van verschillende actoren, als wat betreft de concrete invloed op het persoonlijke leven van betrokken individuen.

Wat is de maatschappelijke betekenis van het recht in tijden van transitional justice? - Chapter 23

Transitional Justice gaat over alle processen in de maatschappij die gerelateerd zijn aan het herstel van of de transitie naar de (democratische) rechtsstaat in het bijzonder na een (burger)oorlog of een andere vorm van een niet-democratische periode. Het doel is om te leren omgaan met mensenrechtenschendingen die in het land voorkwamen en om die in het vervolg te voorkomen. In de onderhavige bespreking kijken we alleen naar de juridische aspecten van transitional justice. Het begin en het eindpunt van een transitie is over het algemeen lastig te bepalen, mede vanwege de politieke aard. Iedere regering wil graag een democratische transitie op zijn naam hebben staan, maar tegelijkertijd moet men niet te voorbarig zijn met het vaststellen ervan, omdat men dan een belachelijke indruk kan wekken.

Transitional Justice gaat altijd gepaard met chaos en onzekerheid. In principe zijn de oude machtsstructuren (deels) uit beeld verdwenen en nu moet een nieuwe, democratische orde veiliggesteld worden. Dit kan gebeuren door heel veel of juist heel weinig invloed van de nieuwe orde in het beginstadium van de transitie, maar in ieder geval is voor een succesvol resultaat een omslag nodig in de mentaliteit van de bevolking en van de overheidsfunctionarissen, die de nieuwe orde als legitiem moeten gaan beschouwen. Dit wordt ook wel een normative shift genoemd. De rol van het recht is daarin zowel regulerend in het vormen van de basis van de rechtsstaat, als corrigerend in de vorm van het afstraffen van tegenwerkende factoren.

Normaal gesproken gaat de aandacht van rechtssociologen vooral uit naar de sociale werking van het recht, dat stukje bij beetje veranderingen in de samenleving aanbrengt. Dit wordt piecemeal social engineering genoemd. In het geval van een land in transitie is de rol van het recht echter veel bepalender dan in een stabiel land. De aandacht gaat dan vooral uit naar de sociale genese van het recht, dus de totstandkoming daarvan. In korte tijd moet er een volledig werkende democratische samenleving ontworpen worden door het recht. Dit wordt utopian engineering genoemd en is een zeer instabiel proces dat niet zelden met dwang samengaat.

Ondanks dit grote verschil tussen piecemeal social engineering en utopian engineering, zijn de voorwaarden voor de effectiviteit van het recht grotendeels hetzelfde. Evans geeft hiervan een overzicht:

• Er moet sprake zijn van een gezaghebbende regelgever waar het recht van afkomstig is.

• Het recht moet inpassen in de cultuur en in de rechtsorde die er al bestond.

• Het moet gaan om concrete, praktische en reële doelen, die bereikt moeten worden.

• De transitie moet in een zo kort mogelijke tijd gebeuren.

• Men moet niet te zweverig en ideologisch denken, maar praktisch en uitvoerbaar.

• Men moet niet alleen maar negatieve stimulatie gebruiken, maar ook beloningen.

• Voor personen die benadeeld worden door de nieuwe orde moet er bescherming zijn.

Het verloop van de transitie wordt veelal bepaald door belangentegenstellingen en eventueel verschil van mening tussen verschillende semi-autonome sociale velden die voor de inrichting van de nieuwe rechtsstaat wellicht een verschillend beeld voor ogen hebben. Dit wordt ook rechtspluralisme genoemd.

Er bestaan twee transitietypen. Enerzijds is er de onderhandelde transitie, waarbij de macht van de oude elite nog niet is vergaan en zij mag meebeslissen over de nieuwe rechtsorde. Anderzijds is er de zogenaamde clean break, waarin geheel opnieuw wordt begonnen zonder enige invloed van het oude regime.

Welke verschillende methodes van onderzoek zijn er?

In de rechtssociologie worden er veelal twee verschillende manieren van onderzoek gehanteerd.

• Kwalitatief onderzoek: onderzoek aan de hand van (langdurige) diepte-interviews van een beperkt aantal mensen. Zo kan men een beeld vormen van een bepaalde groep en de ontwikkeling daarvan. Probleem is een gebrek aan representativiteit, maar ook het feit dat veel geïnterviewde vaak de neiging zullen hebben om sociaal wenselijke antwoorden te geven en zo bewust of onbewust de resultaten beïnvloeden.

• Kwantitatief onderzoek: grootschalig onderzoek aan de hand van vragenlijsten met veelal gesloten of korte vragen. Dit levert objectievere resultaten op en kunnen door de grootschaligheid als representatief beschouwd worden en gebruikt worden voor vergelijkingen met andere onderzoeken. Het inzicht in bepaalde antwoorden ontbreekt echter. Verder is het onderzoek statischer dan kwalitatief onderzoek, hoewel ook dat vaak een momentopname is.

Wat zijn tansitie-instrumenten?

Constitutie

Het eerste instrument voor een succesvolle transitie is de invoering van een constitutie, in de ruime zin van de inrichting van de (democratische) rechtsstaat. In die constitutie wordt de nieuwe macht gelegitimeerd ten koste van de oude die wordt gedelegitimeerd en waardoor tevens de normatieve shift van de bevolking wordt bevorderd. Het probleem met een constitutie is echter die van de oorsprong van de juridische geldigheid. Alle regelgeving is immers van een hogere wet of regel afgeleid, behalve eentje, waarvan de geldigheid wordt aangenomen. Waarom men de geldigheid van deze wet accepteert is een vraag over de sociale genese van het recht. Een manier voor de legitimering van de wet is inspraak in de totstandkoming ervan. Dat is echter geen garantie voor een blijvende acceptatie ervan.

De laatste vier voorwaarden van Evans lijken voor de positieve werking van het instellen van een constitutie op te gaan. Het realisme en het inpassen in de lokale cultuur lijkt echter minder relevant. Men moet juist ideologisch zijn en in sommige gevallen moet men juist breken met de lokale traditie.

Verder is een constitutie vaak ook een positieve invulling van een nieuwe nationale identiteit en een breuk met oude slechte reputaties. Het maken van een constitutie is echter nog geen garantie voor het ontstaan van de democratische rechtsstaat, noch is het een voorwaarde. Een constitutie heeft zin als de machthebbers zich eraan houden en wanneer hij goed aansluit bij de levende ideeën in een samenleving.

Waarheidscommissies

Een tweede transitie-instrument is die van waarheidscommissies. Die worden vaak tijdens of na een transitie opgericht om relatief onafhankelijk een beeld te vormen van de (wandaden van) de vroegere niet-democratische periode. De specifieke bevoegdheden en omstandigheden verschillen per commissie. Deze commissies hebben drie doelen. Ten eerste kunnen ze een basis voor vervolgingen vormen. Ten tweede dienen ze als maatschappelijke informatievoorziening. En ten derde bevorderen ze de verzoening met het verleden. Deze doelen hangen deels samen en staan deels op zichzelf. Welke doelen door een commissie vertegenwoordigd worden verschilt. Het is overigens de vraag of deze commissies wel geschikt zijn voor het realiseren van de gestelde doelen.

Een belangrijk verschil met het vaststellen van een constitutie is dat een constitutie zich vooral op de overheid richt, terwijl waarheidscommissies zich op het volk en op het individu richten. Het effect ervan is echter moeilijk te meten, want hoe meet je verzoening? Een belangrijke functie van deze commissies is daarom het samenbrengen van daders en slachtoffers en hen weer door een deur te kunnen laten gaan. Vergeving is namelijk een voorwaarde voor verzoening.

Symboliek is van groot belang voor staten in transitie en daarom hebben waarheidscommissies ook zo’n sterke symbolische werking in positieve zin. Het verleden wordt bespreekbaar en ondertussen wordt er een sociaal kennisveld opgebouwd dat werkt als een collectief geheugen. Deze ervaring heeft een normatieve werking en draagt zo bij aan een bredere steun voor de nieuwe rechtsstaat.

Hoe vindt strafvervolging plaats?

Een van de belangrijkste vragen van transitional justice is of verzoening ten koste mag gaan van vergelding. Zeker de laatste tijd vinden velen van niet. Daarom wordt de strijd tegen straffeloosheid gevoerd. Bestraffing zou het duidelijkste bewijs van het bestaan van een nieuwe rechtsorde zijn, zodat het dit de meest geschikte manier is om de normative shift te bewerkstelligen, is het idee. Restorative justice, dus verzoening zou slechts complementair zijn.

Vervolging kan plaats vinden op nationaal of op internationaal niveau. Internationale tribunalen worden vaak pas opgericht als het nationale apparaat de druk (nog) niet aankan. Het belangrijkste verschil tussen de twee is de afstand, zowel letterlijk, een internationaal tribunaal zetelt meestal in een ander land, als figuurlijk, een internationaal tribunaal houdt meestal minder rekening met de lokale cultuur en mensen snappen er vaak ook minder van. Dit kan positief zijn, in de zin van meer neutraliteit, maar ook negatief in de zin van onbekendheid en een gebrek aan identificatie met en vertrouwen in het tribunaal. Verder blijft ook een internationaal tribunaal altijd afhankelijk van lokale rechtshandhavers bijvoorbeeld om mensen op te pakken. Qua rechtsmacht kan het internationale hof het primaat en dus voorrang hebben op nationale rechtbanken, of complementair zijn. In de praktijk is dit onderscheid soms echter lastig te maken.

Rwanda’s gacaca-rechtspraak

De gacaca rechtbanken werden in Rwanda opgericht voor de lichtere misdaden in de oorlog, vooral om de enorme hoeveelheden daarvan te kunnen verwerken. Het idee was idealistisch en ging om restorative justice: de verhouding tussen dader en slachtoffer en daarmee het vertrouwen binnen de gemeenschap herstellen. De effectiviteit van de rechtbanken liet echter te wensen na en al snel kwam er tweeledig opgebouwde kritiek. Aangezien de gacaca rechtbanken een mengvorm waren van moderne en traditionele geschilbeslechting was het eigenlijk net niks vond men. Enerzijds waren de methodes te Westers en hielden ze te weinig rekening met de lokale conventies (nadruk op waarheid in plaats van op lokaal geaccepteerd zwijgen), maar anderzijds zou het proces niet voldoen aan de moderne maatstaven.

Toch hebben deze rechtbanken veel verdachten berecht en zijn veel slachtoffers gecompenseerd. Dit heeft onder andere tot gevolg gehad dat de genocide bespreekbaar is gemaakt, wat zou betekenen dat er wel enige mate van verzoening is bereikt. Opvallend is dat alle voorwaarden die door Evan gesteld zijn voor het succes van een instrument in deze zaak bevestigd worden, dan wel doordat het daaraan voldoen positief was, dan wel doordat het er niet aan voldoen negatief was. De rechtbanken zijn in ieder geval een hybride verschijnsel die in de eigen context beoordeeld moet worden.

Amnestie

Amnestie is een middel om een transitie te onderhandelen. In het internationale recht wordt het echter niet meer erkend als een rechtvaardigingsgrond voor het afzien van vervolging, vooral zelf toegekende amnestie niet. Hier staat het internationale recht dus geen rechtspluralisme toe.

Wat is de betekenis van het schade en herstelrecht?

In de oorlog bestaan twee verschillende soorten schades, namelijk enerzijds oorlogsschade die wordt verhaald op schatkist in de vorm van distributieve rechtvaardigheid. En anderzijds schendingen van het eigendomsrecht die verhaald kunnen worden op degene die de inbreuk heeft gemaakt in de vorm van correctieve of herstellende rechtvaardigheid. Rechtsherstel kan in verschillende vormen plaatsvinden. Men kan bijvoorbeeld de oorspronkelijke eigendomssituatie herstellen, bijvoorbeeld door een gestolen goed weer terug te geven. Maar het kan ook meer symbolische vormen aannemen in de vorm van herstel van relaties of het herdenken van slachtoffers. Ook strafrechtelijk optreden kan bijdragen aan rechtsherstel. Net als dat in strafzaken vaak ook een schadevergoeding toegekend kan worden. Zo treedt er een vermenging van rechtsgebieden op. Verschillende vormen van herstelrecht kunnen ook gecombineerd worden, zoals correctieve en distributieve rechtvaardigheid. Het risico bestaat echter dat het ene ten koste van het andere gaat.

Als er dan uiteindelijk een normatieve shift optreedt dan is de transitie nog niet voltooid. Deze shift moet namelijk steeds herbevestigd worden en dat kan decennia lang nodig zijn, vooral met het oog op politieke belangen. Verder was een van Evan’s punten dat de inspanningen tot rechtsherstel kort na de niet-democratische periode van start moeten gaan, vooral omdat deze vaak moeten concurreren met investeringen in de economische opbouw van een land. Een ander probleem is dat procedures vaak complex en niet altijd rechtvaardig/eerlijk zijn.

Verzoening?

Alle genoemde transitie-instrumenten hebben in beginsel verzoening als doel, zelfs de strafrechtelijke vervolgingen. Verzoening is iets dat oorspronkelijk tussen individuen plaatsvond. Het idee is de persoonlijke relatie herstellen en weer opnieuw beginnen. Dat idee geldt ook voor collectieve verzoening, hoewel het voor grote groepen wel een veel abstracter concept is dan voor kleine groepen en als dit geforceerd gaat kan het ook averechts werken.

Het nadeel van verzoening is dat verdeeldheid niet wordt opgelost. Zo bestaat er een spanning tussen het streven naar eenheid van het volk en het creëren van een tweedeling tussen het verleden en het heden. Dit kan negatieve aspecten met zich meebrengen. Men kan deze spanning daarom het beste maar erkennen en proberen om er zo goed mogelijk mee om te gaan. Dit is een grote uitdaging.

Een van de vragen die rechtssociologen stellen is of de gebruikte instrumenten inderdaad bijdragen aan het slagen van de transitie naar een democratische rechtsstaat. In de praktijk is dit moeilijk te toetsen, enerzijds omdat er naast de wet heel veel factoren zijn die een samenleving beïnvloeden en anderzijds omdat de wet vaak ook een uitdrukking is van normen die al in de samenleving leven. Bepaalde instrumenten kunnen bovendien ook negatieve effecten hebben. Het boven water halen van de waarheid kan bevredigend werken, maar ook juist frustrerend en amnestieverleningen werken al helemaal averechts. Uiteraard is voor het precieze effect de lokale situatie in een land weer bepalend.

Conclusie

Harde conclusies over de werking die transitie-instrumenten hebben op transitieprocessen zijn dus moeilijk te geven. Simpelweg aannemen dat ze werken lijkt wel wat kort door de bocht te zijn, maar tegelijkertijd is een symbolische werking van instrumenten al voldoende voor het gewenste resultaat. Voor de effectiviteit van een instrument verder, lijken de voorwaarden van Evan een goede richtlijn te zijn.