Boeksamenvatting bij de 6e druk van Personen- en Familierecht, Huwelijksvermogenrecht en Erfrecht van Van Mourik

Chapter 1 - Welke functie vervult het personen- en familierecht en waar is dit recht geregeld?

1.1 De plek van het personen- en familierecht in het Burgerlijk Wetboek

Het personen- en familierecht is het geheel van regels die van toepassing zijn op de status van natuurlijke personen. Het kan bijvoorbeeld gaan over rechtsbevoegdheid of handelingsbekwaamheid. Het personen- en familierecht begeleidt de mens in juridisch opzicht van de wieg tot het graf. Het personen- en familierecht geeft antwoorden op vragen zoals: wat zijn de rechtsgevolgen van de geboorte van een kind, van wie stamt het af, welke naam heeft het, wie oefent het gezag over het minderjarige kind uit en wie kunnen een huwelijk aangaan? Eventueel zou er een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen het personenrecht en het familierecht, maar dat heeft weinig nut, aangezien aan dit onderscheid geen rechtsgevolgen zijn verbonden.

Een groot deel van de regels omtrent het personen- en familierecht is terug te vinden in Boek 1 BW, welke is ingevoerd op 1 januari 1970 en in de loop der jaren vele malen is gewijzigd. Vanaf 1 januari 1992, toen de Boeken 3,5,6 en enkele titels van Boek 7 BW werden ingevoerd, is er sprake van een toenemende integratie van het personen- en familierecht in het algemene vermogensrecht. Dit kwam vooral door schakelbepalingen zoals die van art. 3:15, 59, 78, 79, 326 en 6:216 BW.

1.2 De onderlinge verhouding tussen het personen- en familierecht en het huwelijksvermogens- en erfrecht

Volgens de wetgever omvat het personen- en familierecht ook het huwelijksvermogensrecht, dat de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk regelt in de titels 1.6, 1.7 en 1.8. In de literatuur wordt het huwelijksvermogensrecht doorgaans echter als een zelfstandig rechtsgebied behandeld. Dit neemt niet weg dat er overlappingen bestaan tussen het personen- en familierecht en het huwelijksvermogensrecht en dat er dwarsverbanden kunnen worden gelegd.

Het erfrecht, dat de vermogensrechtelijke gevolgen van de overgang van het vermogen van de erflater op een of meerdere erfgenamen regelt, is neergelegd in Boek 4 BW. Het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht samen noemt men wel het familievermogensrecht. Als overkoepelende term voor het personen- en familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht zou ‘familie(vermogens)recht’ of ‘relatie(vermogens)recht’kunnen worden gebruikt.

1.3 De invloed van het verdragenrecht op het personen- en familierecht

Het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is het belangrijkste verdrag voor het Nederlandse personen- en familierecht geworden. Vooral sinds het Marckx-arrest van het Europees Hof in 1979 springt het belang van dit verdrag in het oog. Het Hof besloot hierin dat de onderscheiding tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgisch recht discriminatoir zijn. Het ging in deze uitspraak om art. 8 en 14 EVRM. Omdat het EVRM directe werkende bepalingen heeft, is deze uitspraak ook voor ons land van groot belang vanwege de doorwerking van deze bepalingen via art. 94 Grondwet.

Voor het Nederlandse personen en familierecht is eveneens art. 12 EVRM van belang. Op basis van dit artikel hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht om te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. In Nederland kan het gezin tegenwoordig worden omschreven als ieder leefverband van een of meerdere volwassenen die verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van een of meerdere kinderen.

Het onderscheid tussen onwettige en wettige kinderen is uit ons recht verdwenen. Dit onderscheid moet echter nog wel gemaakt worden tussen niet-erkende en erkende kinderen, omdat het bestaan van een familierechtelijke betrekking (het gevolg van erkenning) voor verschillende onderdelen van het personen- en familierecht relevant blijft.

De werking van het EVRM heeft zowel een negatief als een positief effect. Het positieve aspect is dat, wanneer de Nederlandse wetgeving door maatschappelijke ontwikkelingen is achterhaald dan wel leemten vertoont, de Hoge Raad c.q. het Europese Hof in het concrete geval tot een bevredigde oplossing kan komen door toepassing van art. 8 EVRM in eventuele samenhang met art. 14 EVRM. Het begrip ‘familie- en gezinsleven’ van art. 8 EVRM is zeer rekbaar te noemen. Het negatieve aspect is dat door de abstractie van dit begrip al snel sprake is van rechtsonzekerheid. De rechtszoekende weet voorafgaand nooit waar hij aan toe is: in het ene geval zet de rechter met speels gemak het nationale recht opzij met een beroep op art. 8 lid 1 EVRM, de andere keer acht de rechter nationale inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor familie- en gezinsleven gerechtvaardigd met een beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 8 lid 2 EVRM. In het laatst genoemde geval maakt de rechter geregeld gebruik van de formule dat het ‘de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat’ om een beslissing te nemen die het nationale recht opzij zet.

Op de verscheidene Protocollen bij het EVRM wordt eveneens steeds vaker een beroep gedaan. Zo is het de vraag of de regeling van de legitieme portie in het erfrecht (inbreuk op de testeervrijheid van de erflater) strijdig is met art. 1 Protocol EVRM. Daarnaast zijn ook art. 7, 9, 21, 23, 24, 25, 26 en 33 van het Handvest van de grondrechten van de EU van belang.

Een ander verdrag dat van belang is voor het Nederlandse personen- en familierecht is het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De art. 2, 17, 23, 24 en 26 IVBPR komen grotendeels overeen met art. 8, 12 en 14 EVRM. Er wordt steeds vaker een beroep gedaan op het IVBPR, voornamelijk als het gaat om discriminatoire bepalingen in Boek 1 BW, zoals in het oude naamrecht ten aanzien van het ontbreken van een keuzemogelijkheid voor de ouders met betrekking tot de geslachtsnaam van het kind. Het IVBPR heeft tevens een aantal direct werkende bepalingen die doorwerken via art. 94 Grondwet.

Naast het IVBPR en het EVRM zijn er nog verschillende verdragen die relevant zijn voor ons personen- en familierecht, bijvoorbeeld het VN-Vrouwenverdrag. In Boek 10 titel 1-7 en 12 BW is het internationaal privaatrecht op het familierechtelijke terrein geregeld.

1.4 Bijzondere wetgeving

Het grootste deel van het personen- en familierecht is neergelegd in Boek 1 BW. Daarnaast zijn er ook verschillende bijzondere wetten van belang. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de Pleegkinderenwet, de Jeugdwet, de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie en de Embryowet.

1.5 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Het familieprocesrecht is neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, om precies te zijn in Boek III, titel 6 (art. 798-828 Rv). Boek 3 handelt over rechtspleging van onderscheiden aard en de titel 6 daarvan gaat over rechtspleging in andere zaken dan scheidingzaken (eerste afdeling) en rechtspleging in scheidingszaken (tweede afdeling). Onder scheiding zijn in dit verband begrepen scheiding van tafel en bed, echtscheiding en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Verder bevat de laatst genoemde afdeling regels over voorlopige voorzieningen, nevenvoorzieningen en ontbinding van een geregistreerd partnerschap.

Naast Boek III, titel 6 zijn voor het familieprocesrecht specifiek van belang Boek I, titel 3 over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (art. 261-291 Rv), Boek I, titel 3 over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, Boek 1, titel 7, afdeling 4 over hoger beroep tegen beschikkingen (art. 358-362 Rv) en Boek 1, titel 11, afdeling 5 over beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest (art. 426-429 Rv). Deze algemene regels zijn toepasselijk, tenzij daarvan in het familieprocesrecht wordt afgeweken. Voorbeelden zijn onder meer te vinden in art. 806 lid 1 en 827 lid 2 Rv. Het familieprocesrecht is met ingang van 1 april 1995 herzien. Bij deze wetswijziging is het familieprocesrecht gestroomlijnd en vereenvoudigd. De laatste wijziging dateert van 2007. In 2013 is art. 803 Rv. gewijzigd in verband met het beginsel van openbaarheid van de behandeling van personen- en familierechtelijke zaken. Binnenkort wordt een nieuw art. 801a Rv. toegevoegd in verband met de mogelijkheid ambtshalve gegevens toe te voegen aan het procesdossier van een minderjarige.

Stampvragen

1. Welke artikelen waren volgens het Europese Hof in het Marcx-arrest geschonden?

2. Welke bijzondere wetten zijn van belang voor het personen- en familierecht?

Chapter 2 - Wat zijn de algemene bepalingen van het personen- en familierecht?

2.1 De rechtsbevoegdheid

In titel 1.1 geeft de wetgever een paar algemene bepalingen die niet alleen voor het personen- en familierecht, maar ook voor andere rechtsgebieden van belang zijn. In art. 1:1 lid 1 BW is bepaald dat allen die zich in Nederland bevinden, vrij zijn en bevoegd zijn tot het genot van de burgerlijke rechten. Dit betekent dat iedereen in Nederland rechtsbevoegd is. Dit houdt in dat men een rechtssubject (subject van rechten en verplichtingen) kan zijn. Rechtsbevoegdheid moet worden onderscheiden van handelingsbekwaamheid en handelingsbevoegdheid. Bij handelingsbekwaamheid gaat het om de mogelijkheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen in abstracto en bij handelingsbevoegdheid om de bevoegdheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen in concreto.. Voorbeelden van handelingsonbevoegdheid vindt men in art. 3:43 BW, terwijl van handelingsonbekwaamheid enkel sprake is bij twee categorieën van personen. De eerste categorie bestaat uit minderjarigen die zonder toestemming van hun wettelijke vertegenwoordiger handelen, welke toestemming evenmin mag worden verondersteld (art. 1:234 BW). De tweede categorie bestaat uit onder curatele gestelden (art. 1:381 lid 2 BW). Art. 1:1 lid 2 BW bevat het slavernijverbod: persoonlijke dienstbaarheden, van welke aard of onder welke benaming dan ook, worden niet geduld. Vergelijkbare bepalingen zijn art. 4 lid 1 EVRM en art. 8 lid 1 IVBPR.

2.2 Het ongeboren kind

Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt ingevolge art. 1:2 BW aangemerkt als reeds geboren, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Als het kind dood ter wereld komt, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan. Deze bepaling is vooral relevant voor het erfrecht.

2.3 Bloedverwantschap en aanverwantschap

In art. 1:3 BW is het bloed- en aanverwantschap geregeld. Het is voor vele rechtsgebieden van belang om te weten of er sprake is van bloed- of aanverwantschap. Er kan worden gedacht aan het huwelijksrecht, waarin is geregeld dat te nauwe bloedverwanten niet met elkaar mogen huwen (art. 1:41 BW). Geregistreerde partners mogen eveneens geen te nauwe bloedverwanten van elkaar zijn. Zie art. 1:80a lid 6 jo. art. 1:41 BW. In het alimentatierecht is geregeld dat bepaalde personen op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden zijn tot het verstrekken van levensonderhoud. Dit valt terug te lezen in art. 1:392 BW e.v.

Curatele kan niet alleen worden verzocht door de betrokken persoon, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner, dan wel zijn andere levensgezel, maar ook door onder meer zijn bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot en met de vierde graad (art. 1:379 lid 1 BW). Dit geldt ook voor het verzoek tot onderbewindstelling van (een deel van) het vermogen van een meerderjarige (art. 1:432 lid 1 BW) en voor het verzoek tot instelling van een mentorschap ten behoeve van een meerderjarige (art. 1:451 lid 1 BW).

Ook in het erfrecht bij versterf is het relevant om te weten of men met bloed- of aanverwanten te maken heeft. Uitsluitend bloedverwanten erven van de erflater bij versterf, afgezien van de langstlevende echtgenoot of geregistreerde partner, art. 4:8 en 10 BW.

Ingeval van het schadevergoedingsrecht zijn specifiek art. 6:106 lid 1 sub c en art. 6:108 lid 1 sub b BW van belang. In het burgerlijk procesrecht zijn art. 165 en 177 Rv. relevant en in het strafprocesrecht art. 217, 219 en 290 lid 5 Sv. Daarnaast speelt de verwantschap een rol in art. 19 lid 1 en art. 39 lid 4 sub a van de Wet op het notarisambt en in art. 19 lid 1 van de Successiewet.

Met de benaming familierechtelijke betrekking geeft de wetgever aan dat er in juridische zin sprake is van bloedverwantschap: een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar (art. 1:197 BW). Doorgaans zal juridische bloedverwantschap samenvallen met biologische bloedverwantschap, maar dit hoeft niet. Adoptie is daarvan een goed voorbeeld: de adoptanten zijn meestal geen biologische bloedverwanten van de geadopteerde, maar zij zijn wel diens juridische bloedverwanten (art. 1:229 lid 1 BW). De graad van bloedverwantschap wordt bepaald door het getal van de geboorten die de bloedverwantschap hebben veroorzaakt. Hierbij telt een erkenning, een adoptie of een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als een geboorte (art. 1:3 lid 1 jis. art. 1:203-206, 207-208 en 227-232 BW.

Een bloedverwant in de rechte opgaande lijn wordt een ascendent genoemd, een bloedverwant in de rechte neerdalende lijn (afstamming) wordt een descendent genoemd en een bloedverwant in de zijlijn gewoon een zijverwant.

Aanverwantschap ontstaat door huwelijk of door geregistreerd partnerschap. Art. 1:3 lid 2 BW bepaalt dat door huwelijk of door geregistreerd partnerschap tussen de ene echtgenoot dan wel de ene geregistreerde partner en een bloedverwant van de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partner aanverwantschap ontstaat. Dit ontstaat dan in dezelfde graad als er bloedverwantschap bestaat tussen de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partner en diens bloedverwant. Een schoonzus is dus een bloedverwant in de tweede graad in de zijlijn. Een schoonouder is een aanverwant in de eerste graad in de rechte lijn. De aanverwantschap wordt niet opgeheven door het eindigen van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap, art. 1:3 lid 3 BW.

Stampvragen

1. Welke twee categorieën personen zijn handelingsonbekwaam?

2. Door wie kan er curatele worden verzocht?

3. Wat telt volgens de wet als geboorte?

4. Hoe ontstaat verwantschap?

5. Hoe wordt de graad van bloedverwantschap bepaald?

Chapter 3 - Waar gaat het naamrecht over en welke rol vervult dit recht binnen het personen- en familierecht?

3.1 Inleiding

Het naamrecht, geregeld in titel 1.2, is een belangrijk onderdeel van het personen- en familierecht. Ook maatschappelijk is het van belang, omdat het iedereen persoonlijk raakt. Men wordt aangeduid met zijn naam. Het gaat hier om de status en de identiteit van een natuurlijke persoon. Over de naam van iemand mag geen onduidelijkheid of onzekerheid bestaan. Het recht op de naam betreft een persoonlijkheidsrecht. In 1998 is het naamrecht flink gewijzigd. Deze wetswijziging heeft betrekking op de art. 1:5 en 9 BW, welke de geslachtsnaam van het kind respectievelijk die van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner regelen. De wet moest niet enkel worden gewijzigd vanwege het feit dat in de oude wet nog geen sprake was van gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen staande en buiten het huwelijk geboren. De Nederlandse wetgeving was namelijk in strijd met art. 26 IVBPR met betrekking tot de geslachtsnaam van het kind (onder meer het oude artikel 1:5 lid 2 BW), omdat een keuzemogelijkheid van de ouders voor de achternaam van het kind ontbrak.

In het naamrecht moet telkens een onderscheid worden gemaakt tussen de voornamen en de geslachtsnaam. Wat de geslachtnaam betreft moet weer een onderscheid worden gemaakt tussen de geslachtsnaam van het kind en die van de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde partner.

3.2 De voornamen

Men heeft de voornamen die hem/haar in zijn/haar geboorteakte zijn gegeven (art. 1:4 lid 1 BW). De wetgever gebruikt hier de meervoudsvorm ‘voornamen’, maar uiteraard is ook het geven van slechts één voornaam in de geboorteakte voldoende. Qua keuze van voornamen, is er sprake van een ruime vrijheid. Er worden maar twee beperkingen gesteld. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert voornamen in de geboorteakte op te nemen die ongepast zijn of overeenstemmen met bestaande geslachtsnamen, tenzij deze tevens gebruikelijke voornamen zijn (art. 1:4 lid 2 BW). Geeft de aangever geen voornamen op of worden deze allen geweigerd zonder dat de aangever ze door een of meer andere vervangt, dan geeft de ambtenaar ambtshalve het kind een of meer voornamen en vermeldt hij expliciet in de geboorteakte dat deze voornamen ambtshalve zijn gegeven. Zie art. 1:4 lid 3 BW.

Voor het wijzigen van de voornamen geldt niet de ‘zware’ procedure die moet worden gevolgd voor wijziging van de geslachtsnaam. In het laatste geval is de Kroon de bevoegde instantie volgens art. 1:7 BW. De wijziging van de voornamen kan op verzoek van de betrokken persoon of zijn wettelijke vertegenwoordiger worden gelast door de rechtbank. De wijziging geschiedt doordat van de beschikking een latere vermelding aan de geboorteakte wordt toegevoegd. Dit is overeenkomstig art. 1:20a lid 1 BW volgens art. 1:4 lid 4, eerste en tweede volzin BW. Als het gaat om wijziging van voornamen van een buiten Nederland geboren persoon, dan is art. 1:4 lid 4, derde volzin BW van toepassing.

3.3. De geslachtsnaam

In het oude naamrecht betrof de geslachtsnaam van een wettig, gewettigde of geadopteerd kind die van zijn vader (art. 1:5 lid 1 BW (oud)). De geslachtsnaam van een onwettig kind betrof die van zijn vader, wanneer deze het kind had erkend en anders die van de moeder (art. 1:5 lid 2 BW oud).

In het arrest Beukema en Van Veen is aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam (art. 1:5 lid 2 BW (oud)) in strijd was met art. 8 en 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De Hoge Raad heeft bepaald dat het naamrecht in strijd is met art. 26 IVBPR, maar de Hoge Raad is niet ingegaan op de vraag of het naamrecht in strijd is met art. 8 en 14 EVRM.

Een aantal jaren na dit arrest van de Hoge Raad is wetsvoorstel 22 408, dat tot de huidige wet heeft geleid, bij de Tweede Kamer ingediend. De uitgangspunten voor de herziening van het naamrecht waren de volgende:

1. De gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen staande en buiten huwelijk geboren;

2. (Meer) keuzevrijheid in het naamrecht;

3. Het rekening houden met de eenheid van het gezin, voor zover deze tot uitdrukking komt in de naam;

4. Het rekening houden met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie.

Het eerste uitgangspunt is niet geheel uitgewerkt in de naamwetgeving. Als een man en vrouw niet gehuwd zijn, zij samen een kind krijgen en de man het kind niet erkent, dan komt het kind enkel in een familierechtelijke betrekking te staan tot de moeder en heeft het haar geslachtsnaam, art. 1:5 lid 1 BW. Als het kind door erkenning in een familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, houdt het kind de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben, art. 1:5 lid 2 BW. Ook ter gelegenheid van een huwelijk of geregistreerd partnerschap kunnen de ouders alsnog verklaren dat hun kind voortaan de geslachtsnaam van de andere ouder zal dragen. Hiervan wordt een akte van naamskeuze opgemaakt, art. 1:5 lid 2 BW. Dit geldt eveneens ingeval van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

Als een kind door adoptie in een familierechtelijke betrekking tot beide gehuwde adoptanten van verschillend geslacht komt te staan, krijgt het kind de geslachtsnaam van de vader, tenzij de adoptanten verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de moeder zal hebben.

Indien een man en een vrouw getrouwd zijn en zij tijdens hun huwelijk een kind krijgen, dan komt het kind door geboorte in een familierechtelijke betrekking tot beide ouders te staan. De ouders verklaren (voor of bij de geboorteaangifte) samen welke geslachtsnaam het kind zal hebben. Hiervan van een akte van naamskeuze opgemaakt. Als de verklaring tijdens de aangifte van de geboorte wordt afgelegd, dan wordt hiervan melding gemaakt in de geboorteakte. De verklaring die niet bij de geboorteaangifte wordt afgelegd kan ten overstaan van elke ambtenaar van de burgerlijke stand worden afgelegd, art. 1:5 lid 4 BW.

Als de naamskeuze niet tijdens de geboorteaangifte geschiedt, dan neemt de ambtenaar van de burgerlijke stand als geslachtsnaam van het kind in de geboorteakte op:

• De geslachtsnaam van de vader als het kind door geboorte in een familierechtelijke betrekking tot beide ouders komt te staan;

• De geslachtsnaam van de moeder als een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerd partner die niet de ouder is, van rechtswege samen het gezag als bedoeld in art. 1:253sa BW over het kind uitoefenen. Zie art. 1:5 lid 5 BW.

In art. 1:5 lid 7 BW is een uitzondering op de hoofdregel van eenheid van naam binnen het gezin opgenomen, welke in lid 8 is neergelegd. In lid 9 is bepaald dat, wanneer één van de ouders voorafgaand aan het moment waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan overleden is, de andere ouder een verklaring over de naamskeuze aflegt. Dit geldt ook ingeval van een ouder die wegens dienst geestelijke of lichamelijke toestand onder curatele staat of een mentor heeft. Wanneer beide ouders onbekend zijn, neemt de ambtenaar van de burgerlijke stand een voorlopige voor- en geslachtsnaam op in de geboorteakte, in afwachting van het koninklijk besluit waarbij deze namen van het kind worden vastgelegd, zie lid 10. Wanneer een kind wiens vader van adel is zijn geslachtsnaam niet verkrijgt, gaat de adeldom niet over op het kind, lid 11. De geslachtsnaam van een kind dat geboren is uit een huwelijk met een lid van het koninklijk huis, wordt bepaald bij koninklijk besluit, lid 12.

Naar aanleiding van de Wet lesbisch ouderschap is aan art. 1:5 een dertiende lid toegevoegd: onder ‘moeder’ wordt verstaan de vrouw uit wie het kind is geboren. Met ‘vader’ en ‘vaderschap’ wordt gelijkgesteld de moeder die niet de vrouw is uit wie het kind is geboren, respectievelijk haar moederschap.

De bevoegdheid die de wetgever oorspronkelijk slechts had toegekend aan de vrouw die gehuwd is of die gehuwd is geweest en niet is hertrouwd, is ook toegekend aan de man die gehuwd is of gehuwd is geweest en niet is hertrouwd, alsmede aan de (gewezen) geregistreerde partner, ongeacht diens geslacht (art. 1:80a BW). Het gaat hier om de bevoegdheid om de naam van de ander dan wel een dubbele naam (de naam van de ander en de eigen naam), te voeren. In het laatste geval is men ook vrij in het bepalen van de volgorde, zodat het niet langer noodzakelijk is de naam van de ander voorop te plaatsen. Art. 1:9 BW biedt vier mogelijkheden ten aanzien van het voeren van een geslachtnaam:

1. Het voeren van de eigen geslachtsnaam;

2. Het voeren van de geslachtsnaam van de ander;

3. Het voeren van de geslachtsnaam van de ander, gevolgd door de eigen geslachtsnaam;

4. Het voeren van de eigen geslachtsnaam, gevolgd door de geslachtsnaam van de ander.

De geslachtsnaam wordt dwingend bewezen door de geboorteakte, art. 1:6 BW. Dit betekent dat de rechter verplicht is de inhoud als waar dient aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet hieraan verbindt, art. 151 lid 1 Rv. Dit houdt niet in dat tegenbewijs niet mogelijk is, zie lid 2.

Iemands geslachtsnaam kan op zijn verzoek of op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger door de koning worden gewijzigd. Dit volgt uit art. 1:7 lid 1 BW. Als de geslachtsnaam of de voornamen niet bekend zijn, dan kan men de Koning verzoeken voor hem/haar een geslachtsnaam of voornamen vast te stellen. Dit staat in art. 1:7 lid 2 BW. Een vaststelling of wijziging van de geslachtsnaam door de Koning heeft geen invloed op de geslachtsnaam van de kinderen van de betrokken persoon die voor de datum van het besluit meerderjarig zijn geworden of die niet onder zijn gezag staan. Dit volgt uit art. 1:7 lid 3 BW. Indien deze kinderen zelf ook wijziging van hun geslachtsnaam wensen, dan zal dit apart of namens hen moeten worden verzocht. Een latere erkenning of gerechtelijke vaststelling van het ouderschap beïnvloedt een eerdere vaststelling of wijziging van de geslachtsnaam door de Koning niet, zie lid 7 in combinatie met art. 1:5 lid 2 BW. Tot slot is eveneens het Besluit geslachtsnaamswijziging van belang.

Iemand die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren (art. 1:8 jo. art. 6:162 BW). Het is dus geoorloofd de naam van een ander te voeren, mits die ander daarvoor toestemming heeft gegeven.

Stampvragen

1. Welke twee beperkingen gelden voor het geven van voornamen?

2. Wat zijn de vier mogelijkheden voor het voeren van een geslachtsnaam?

3. Wat waren de uitgangspunten bij het wetsvoorstel voor het herzien van het naamrecht?

4. Door wie kan de geslachtsnaam worden gewijzigd?

Chapter 4 - Wat is de betekenis van de woonplaats binnen het recht?

4.1 Inleiding

Voor de toepassing van diverse wettelijke bepalingen is het van belang te weten waar iemand zijn woonplaats heeft. Die bepalingen kunnen zowel een privaatrechtelijk als een publiekrechtelijk karakter hebben. De Hoge Raad heeft lang geleden bepaald dat de bepalingen omtrent woonplaats in het BW niet alleen voor het privaatrecht gelden. De toepassing van regels van publiekrecht is vaak afhankelijk van het bestaan van privaatrechtelijke verhoudingen. Er zijn voorbeelden te vinden in het privaatrecht. Deze voorbeelden hebben betrekking op de regeling van het appartementsrecht, de nakoming van verbintenissen, maar ook op het burgerlijk procesrecht en het faillissementsrecht.

4.2 De woonplaats van natuurlijke personen en rechtspersonen

In art. 1:10 lid 1 BW is bepaald dat de woonplaats van een natuurlijk persoon zich bevindt te zijner woonstede en bij gebreke van woonstede ter plaatse van zijn werkelijk verblijf. Met een woonstede wordt een woning bedoeld en niet een gemeente. Voor een rechtspersoon geldt art. 1:10 lid 2 BW. Dit artikel zegt dat een rechtspersoon zijn woonplaats ter plaatse heeft waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Dit geldt zowel voor de publiekrechtelijke als voor de privaatrechtelijke rechtspersoon (art. 2:1 en 2:3 BW).

4.3 Verplaatsing en verlies van woonstede

In art. 1:11 lid 1 BW is aangegeven hoe een natuurlijk persoon zijn woonstede verliest: door daden waaruit zijn wil blijkt om haar prijs te geven. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat een natuurlijk persoon wordt vermoed zijn woonstede te hebben verplaatst, wanneer hij daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze aan de betrokken gemeentebesturen heeft kennisgegeven. Dit betreft een weerlegbaar wettelijk vermoeden. Deze gegevens worden verwerkt in de basisregistratie personen.

4.4 Afhankelijke of afgeleide woonplaats

Minderjarigen en onder curatele gestelden (handelingsonbekwamen) leiden hun woonplaats af van die van hun wettelijke vertegenwoordiger. Een minderjarige volgt dus de woonplaats van de ouder(s). Dit is geregeld in art. 1:12 lid 1 en lid 4 BW. Zodra de minderjarige meerderjarig wordt neemt de afgeleide woonplaats een einde en moet de woonplaats worden bepaald aan de hand van art. 1:10 lid 1 BW. Dit geldt ook ingeval van een beëindigde ondercuratelestelling.

Een persoon wiens goederen onder bewind staan, volgt de woonplaats van de bewindvoerder voor alles wat de uitoefening van dit bewind betreft, art. 1:12 lid 2 BW. Voorbeelden zijn het bewind bij schenking (art. 7:182 BW), meerderjarigenbewind (art. 1:431 e.v.) en erfrechtelijk bewind (art. 4:153 e.v. BW).

Een persoon die een mentor heeft, volgt de woonplaats van de mentor voor alles wat de uitoefening van dit mentorschap betreft, art. 1:12 lid 3 BW. Mentorschap ziet op de behartiging van belangen van niet-vermogensrechtelijke aard op het gebied van verpleging, verzorging, behandeling en begeleiding, art. 1:450 lid 1 jo. 453 lid 1 BW.

Als de persoon van wie de woonplaats wordt afgeleid overlijdt of zijn gezag of zijn hoedanigheid verliest, dan duurt de afgeleide woonplaats voort, totdat men een nieuwe woonplaats heeft verkregen, art. 1:12 lid 5 BW.

4.5 Het sterfhuis

Het sterfhuis van een overleden persoon is daar waar hij zijn laatste woonplaats heeft gedaan, art. 1:13 BW. Dit is vooral relevant voor het burgerlijk procesrecht.

4.6 Filiaal of kantoor

Een persoon die een filiaal of kantoor houdt heeft mede aldaar woonplaats ten aanzien van aangelegenheden die dit filiaal of kantoor betreffen. Dit is geregeld in art. 1:14 BW.

4.7 De gekozen woonplaats

In art. 1:15 BW is aangegeven in welke gevallen een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke kan kiezen. Dit is alleen mogelijk wanneer de wet hem daartoe verplicht of wanneer de keuze bij schriftelijk of langs elektronische weg aangegane overeenkomst voor een of meer bepaalde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen geschiedt en voor de gekozen woonplaats een redelijk belang aanwezig is. Wanneer de keuze via de elektronische weg geschiedt, dan is art. 6:227a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing.

Stampvragen

1. Van wie leiden handelingsonbekwamen hun woonplaats af?

2. In welke gevallen kan iemand zijn woonplaats kiezen?

3. Waar in de wet wordt de woonplaats van een rechtspersoon en een natuurlijke persoon worden geregeld?

4. Hoe kan men zijn woonplaats verliezen respectievelijk verplaatsen?

Chapter 5 - Welke regelgeving is er met betrekking tot de burgerlijke stand?

5.1 Inleiding

De regelgeving met betrekking tot de burgerlijke stand is in 1995 flink veranderd. Titel 1.4 is nu veel overzichtelijker ingedeeld dan onder het oude recht en is onderverdeeld in veertien afdelingen. Buiten de regeling in Boek 1 BW is voornamelijk van belang het Besluit burgerlijke stand 1994, een algemene maatregel van bestuur die nadere regels geeft omtrent onder meer de ambtenaar van de burgerlijke stand, de registers van de burgerlijke stand en de inhoud en indeling van de door de ambtenaar van de burgerlijke stand op te maken akten. De registers van de burgerlijke stand hebben voornamelijk privaatrechtelijke betekenis. Van deze registers moet worden onderscheiden de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, welke in 1994 is ingevoerd en vooral publiekrechtelijke betekenis heeft.

Recentelijk is een aantal procedures op het gebied van de burgerlijke stand vereenvoudigd: er is voorzien in de mogelijkheid van elektronische dienstverlening bij geboorte, overlijden, het voornemen te huwen en een geregistreerd partnerschap te sluiten. Dit is het gevolg van de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand.

5.2 Ambtenaar van de burgerlijke stand

In afdeling 1.4.1 (art. 1:16-16d BW) geeft de wetgever regels met betrekking tot de ambtenaar van de burgerlijke stand. In iedere gemeente zijn er twee of, naar goedvinden van de burgemeester en wethouders, meerdere ambtenaren van de burgerlijke stand. Een of meer ambtenaren van de burgerlijke stand kunnen worden belast met het verrichten van bepaalde taken. Deze ambtenaren dragen volgens art. 1:16 lid 1 BW de titel van buitengewoon ambtenaar. De in art. 1:16 lid 1 BW genoemde ambtenaren worden door burgemeester en wethouders benoemd, geschorst of ontslagen. Een benoeming kan volgens art. 1:16 lid 2 BW voor een bepaalde tijdsduur geschieden. Ambtenaar van de burgerlijke stand van een gemeente kan uitsluitend een ambtenaar zijn die in dienst is van die gemeente of een andere gemeente. Buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand kan volgens art. 1:16 lid 3 BW ook een persoon zijn die geen ambtenaar in gemeentelijke dienst is. De ambtenaar of buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand wordt tot zijn betrekking niet toegelaten dan na de eed of belofte uit art. 1:16 lid 4 BW te hebben afgelegd.

Art. 1:16a lid 1 BW wordt aangegeven wat de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand is. Hij is belast met het opnemen van akten en de daaraan toe te voegen latere vermeldingen in de onder hem berustende registers van de burgerlijke stand, alsmede al datgene wat de instandhouding van de registers en de zorg voor de toegankelijkheid van de daarin vastgelegde gegevens betreft.

Ingevolge art. 1:16b BW heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand geen advocaat nodig, wanneer hij in de uitoefening van zijn ambt op grond van een bepaling van titel 1.4 of van een andere titel van Boek 1 in rechte optreedt.

5.3 Registers van de burgerlijke stand en de bewaring daarvan

De regeling van de registers van de burgerlijke stand is te vinden in afdeling 1.4.2 (art. 1:17-17c BW). Er bestaan voor elke gemeente vier registers: van geboorten, van huwelijken, van geregistreerde partnerschappen en van overlijden (art. 1:17 lid 1 BW). In de gemeente Den Haag bestaat nog een vijfde register voor het inschrijven van de in afdeling 1.4.6 bedoelde rechterlijke uitspraken (art. 1:17 lid 2 BW). Deze in kracht van gewijsde gegane uitspraken, waarvan akten van inschrijving worden opgemaakt, betreffen registraties van een partnerschap of huwelijken, waarvan de akten niet in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand zijn opgenomen. Het gaat hierbij om een nietigverklaring van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap, een echtscheiding, de ontbinding van een huwelijk na scheiding van tafel en bed of de vernietiging van een dergelijke ingeschreven uitspraak. Tenslotte kan het ook gaan om de beëindiging van een geregistreerd partnerschap in de zin van art. 1:80c lid 1, aanhef en onder c BW of de vernietiging daarvan (art. 1:21 lid 1 BW).

Het bewaren van de registers van de burgerlijke stand is geregeld in art. 1:17a BW. Deze registers worden in het gemeentehuis bewaard totdat zij naar een gemeentelijke archiefbewaarplaats als bedoeld in de Archiefwet 1995 worden overgebracht (art. 1:17a lid 1 BW). Het overbrengen naar de gemeentelijke archiefbewaarplaats van de in het gemeentehuis berustende registers van geboorten vindt eerst plaats bij 100 jaren, bij huwelijken gaat het om 75 jaren en bij overlijden 50 jaren na afsluiting van deze registers. Zie art. 1:17a lid 2 BW.

5.4 De akten van de burgerlijke stand en de partijen bij deze akten

In afdeling 1.4.3 (art. 1:18-18c BW) worden regels gesteld met betrekking tot akten van de burgerlijke stand in het algemeen en de partijen bij deze akte. Uit art. 1:18 lid 1 BW blijkt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand niet vrij is ten aanzien van het bepalen van de inhoud van de akten. De ambtenaar mag daarin uitsluitend opnemen hetgeen ingevolge het bij of krachtens de wet bepaalde moet worden verklaard of opgenomen. Volgens art. 1:18 lid 2, eerste volzin BW, is de ambtenaar bevoegd alvorens tot het opmaken van een akte over te gaan, zich de door de wet vereiste bescheiden te doen vertonen. Door de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand is dit artikel gewijzigd. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan bijvoorbeeld op grond van art. 1:18 lid 4 BW de akten van overlijden, geboorte, huwelijk en van registratie van een partnerschap in elektronische vorm opmaken.

In art. 1:18 lid 1 BW is een definitie van het partijbegrip gegeven: partijen bij een akte van de burgerlijke stand zijn degenen die aan de ambtenaar van de burgerlijke stand een aangifte doen of een verklaring afleggen betreffende een feit, waarvan de akte bestemd is te doen blijken. Een vader die aangifte doet van de geboorte van zijn kind is partij bij de geboorteakte. Art. 1:18a lid 2 voegt hieraan een definitie van het begrip ‘belanghebbende partijen’ toe. Dit betreft partijen die met hun verklaring enig rechtsgevolg teweegbrengen voor henzelf of voor medepartijen.. Indien een man een kind erkent bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:203 lid 1, aanhef en onder a BW), dan is de man belanghebbende partij bij de akte van erkenning, omdat hij met zijn verklaring een rechtsgevolg teweegbrengt voor hemzelf. Dit rechtsgevolg is het tot stand brengen van een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind.

Volgens art. 1:18a lid 3 BW is vertegenwoordiging van de belanghebbende partijen toegestaan. De wet stelt dan de authentieke akte voor de volmacht verplicht, zoals zij dat ook doet in geval van een zogenaamd huwelijk met de handschoen (art. 1:66 BW). Bijzonder is de bepaling van art. 1:18a lid 4 BW. Deze bepaling houdt in dat, wanneer een gevolmachtigde een verklaring aflegt, hij zowel als de door hem vertegenwoordigde persoon als partij bij de akte geldt. Dit geldt eveneens wanneer de gevolmachtigde de verklaring in naam van de volmachtgever aflegt. Er is dus sprake van een uitzondering op art. 3:79 BW jo. art. 3:66 lid 1 BW op grond waarvan enkel de volmachtgever als partij bij de akte zou kunnen gelden. Art. 1:18a lid 5 BW bepaalt tot slot dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen akte mag verlijden waarin hijzelf als partij of belanghebbende partij voorkomt. Een dergelijk voorschrift treft men voor de notaris aan in art. 19 lid 1 Wet op het notarisambt.

In art. 1:18b BW heeft de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand eisen gesteld aan een systeem van gegevensverwerking, welke nodig is voor de vertrouwelijkheid en betrouwbaarheid van de elektronische aangifte van de elektronische aangifte, alsmede het opmaken en het opslaan van een akte in elektronische vorm. In art. 1:18c BW is aangegeven in welke gevallen de ambtenaar van de burgerlijke stand moet weigeren tot het opmaken van een akte over te gaan.

5.5 De geboorteakte, de overlijdensakte en de akte houdende attestatie de vita

Naast in de afdeling 1.4.3 opgenomen algemene regeling voor alle akten van de burgerlijke stand geeft de wet in afdeling 1.4.4 (art. 1:19-19k BW) bijzondere regels voor geboorteakten, overlijdensakten, alsmede voor de akten houdende attestaties de vita. Bevoegd tot het opmaken van een geboorteakte is volgens art. 1:19 lid 1 BW de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind is geboren. Wanneer het kind te vondeling is gelegd, zodat de plaats van zijn geboorte niet bekend is, wordt de akte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind is aangetroffen. Art. 1:19 lid 2 BW zegt dan dat die gemeente geldt als de gemeente waar het kind is geboren.

Als de geboorte in een vervoersmiddel plaatsvindt, dan bepaalt art. 1:19a BW welke ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd is tot het opmaken van de geboorteakte. De wetgever doelt hiermee op het geval van geboorte op Nederlands grondgebied in een rijdend voertuig of op een varend schip of tijdens een binnenlandse luchtreis met een luchtvaartuig (art. 1:19a lid 1 BW). Verder kan het gaan om een geval van geboorte tijdens een zeereis met een in Nederland geregistreerd vaartuig, dan wel tijdens een internationale luchtreis met een in Nederland geregistreerd luchtvaartuig. Zie art. 1:19a lid 2 BW.

In art. 1:19d BW is het geval geregeld waarin het geslacht van het kind twijfelachtig is.

In art. 1:19e BW is geregeld wie de aangifte van een geboorte moet doen. De wet maakt een onderscheid tussen een bevoegdheid en een verplichting. Bevoegd tot de aangifte van een geboorte is de moeder van het kind (art. 1:19e lid 1 BW, de vrouw uit wie het kind is geboren, art. 1:198 lid 1 aanhef en sub a BW). Verplicht tot de aangifte is de vader of de moeder uit wie het kind niet is geboren, art. 1:19e lid 2 jo. art. 1:198 lid 1 aanhef en sub b-e en artikel 199 BW.

Als de in art. 1:19e lid 2 vermelde persoon ontbreekt of verhinderd is de aangifte te doen, is tot aangifte verplicht:

1. Ieder die bij het ter wereld komen van het kind aanwezig is geweest;

2. De bewoner van het huis waar de geboorte heeft plaatsgevonden of, indien zulks is geschied in een inrichting tot verpleging of verzorging bestemd, in een gevangenis of een soortgelijke inrichting, het hoofd van die inrichting of een door hem bij onderhandse akte bijzonderlijke tot het doen van de aangifte aangewezen ondergeschikte. Zie art. 1:19e lid 3 BW.

Art. 1:19e BW is gewijzigd in verband met de mogelijkheid van elektronische aangifte van een geboorte, naar aanleiding van de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand.

Als de tot de aangifte bevoegde of verplichte personen ontbreken of nalaten de aangifte te doen, geschiedt deze door of vanwege de burgermeester van de gemeente alwaar de geboorteakte moet worden opgemaakt (art. 1:19e lid 5 BW). De verplichting tot aangifte moet worden vervuld binnen drie dagen na de dag van de bevalling. Van een aangifte later dan de derde dag wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand mededeling gedaan aan het openbaar ministerie (art. 1:19e lid 6 BW). Zie lid 7 voor de identificatieverplichting van de aangever. Bij de aangifte van de geboorte kan de ambtenaar van de burgerlijke stand zich doen overleggen een door de arts of verloskundige die bij het ter wereld komen van het kind aanwezig was, opgemaakte verklaring dat het kind uit de als moeder opgegeven persoon is geboren. Ingeval van een geboorte buiten de aanwezigheid van een arts of verloskundige, geldt art. 1:19e lid 8 BW.

Een overlijdensakte wordt opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het overlijden heeft plaatsgevonden (art. 1:19f lid 1 BW). Wanneer een lijk is gevonden en de plaats of de dag van overlijden niet met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld, dan wordt de overlijdensakte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waarin het lijk is gevonden of aan land gebracht (art. 1:19f lid 2 BW). Ongeacht het in art. 1:19f lid 1 BW bepaalde is art.1:19f lid 2 BW van overeenkomstige toepassing als het overlijden heeft plaatsgevonden op een op zee gestationeerde installatie en het lijk in Nederland aan land wordt gebracht (art. 1:19f lid 3 BW). Als het overlijden in een vervoersmiddel heeft plaatsgevonden, dan bepaalt art. 1:19g BW welke ambtenaar van de burgerlijke stand bevoegd is tot het opmaken van de akte van overlijden. De wettelijke regeling is hetzelfde als in geval van een geboorte in een vervoersmiddel (art. 1:19a BW).

In art. 1:19h BW is bepaald wie aangifte van een overlijden moet doen? Bevoegd tot de aangifte van een overlijden is degene die daarvan uit eigen wetenschap kennis draagt (art. 1:19h lid 1 BW). In veel gevallen gaat het om een familielid, maar in de praktijk zal de (gemachtigde) begrafenisondernemer aangifte doen van het overlijden. De wettelijke grondslag is art. 1:19h lid 2 BW. Als tot de aangifte bevoegde personen ontbreken of nalaten binnen de in de Wet op de lijkbezorging gestelde termijn voor de crematie of begrafenis de aangifte te doen, dan geschiedt deze door of vanwege de burgemeester van de gemeente alwaar de akte van overlijden moet worden opgemaakt, art. 1:19h lid 3 BW.

Art. 1:19h BW is gewijzigd in verband met de mogelijkheid van elektronische aangifte van een overlijden.

In de wet is een afzonderlijke voorziening opgenomen voor een doodgeboren of een snel na de geboorte overleden kind. Als een kind levenloos ter wereld is gekomen, wordt een akte opgemaakt die in het register van overlijden wordt opgenomen, art. 1:19i lid 1 BW. Als een kind binnen de in art. 1:19e lid 6 BW bepaalde termijn (drie dagen na de bevallingsdag) is overleden voordat aangifte van de geboorte is geschied, dan wordt zowel een geboorte- als een overlijdensakte opgemaakt, art. 1:19i lid 2 BW. In allebei de gevallen moet aangifte worden gedaan overeenkomstig art. 1:19h BW.

De zogenaamde ‘attestatie de vita’ (bewijs van in leven zijn) is in 2011 opgenomen in art. 1:19k BW. Hiermee wordt het voor burgers gemakkelijker om bewijs te leveren voor het in leven zijn in het internationale rechtsverkeer door middel van invoering van een akte van de burgerlijke stand als bedoeld in de Overeenkomst van de Internationale Commissie van de Burgerlijke stand betreffende de afgifte van een attestatie de vita. In art. 1:19k BW is bepaald dat een ieder die zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn woonplaats kan verzoeken om afgifte van een attestatie de vita.

5.6 De bewijskracht van akten van de burgerlijke stand, afschriften en uittreksels

Geboorte- en overlijdensakten zijn authentieke akten in de zin van art. 156 lid 2 Rv. De bewijskracht van deze akten wijkt echter af van die van andere authentieke akten, zie art. 1:22 en 22a BW. Allebei de akten bevatten zowel een ambtenaarsverklaring als een partijverklaring. Normaal gesproken wordt een onderscheid gemaakt tussen de ambtenaarsverklaring en de partijverklaring.

De bewijskracht van een ambtenaarsverklaring is geregeld in art. 157 lid 1 Rv. Deze levert tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn verrichtingen en waarnemingen heeft verklaard. De bewijskracht van een partijverklaring is geregeld in art. 157 lid 2 Rv. Een authentieke akte levert in beginsel tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van de betreffende verklaring. Het bijzondere van de bewijskracht van de geboorteakte en de overlijdensakte is gelegen in het feit dat deze akten in hun geheel (zowel wat betreft de ambtenaarsverklaring als de partijverklaring) dwingend bewijs opleveren ten aanzien van een ieder. Dit volgt uit art. 1:22 BW.

De geboorteakte bewijst ten aanzien van een ieder dat op de in de akte vermelde plaats, dag en het uur uit de daarin genoemde moeder een kind van het daarin vermelde geslacht is geboren. De overlijdensakte bewijst ten aanzien van een ieder dat de op de plaats, de dag en het uur zoals in de akte vermeld de daarin genoemde persoon is overleden, art. 1:22 lid 2 BW. Voor het overige hebben akten van de burgerlijke stand dezelfde bewijskracht als andere authentieke akten, art. 1:22 lid 3 BW.

Zie in dit verband ook art. 160 Rv.

5.7 Openbaarheid van de akten van de burgerlijke stand

In afdeling 1.4.8 is de openbaarheid van de akten van de burgerlijke stand geregeld. In art. 1:23 BW is het uitgangspunt opgenomen: de akten zijn openbaar voor zover te dien aanzien in afdeling 1.4.8 geen andere voorziening is gegeven.

Wat wordt met openbaarheid bedoeld? In art. 1:23a BW is bepaald dat van de akten van de burgerlijke stand enkel de bewaarders en het openbaar ministerie inzage mogen nemen. De rechter en het openbaar ministerie kunnen overlegging van akten bevelen. Voor de openbaarheid ten aanzien van burgers is art. 1:23b BW van belang. Een ieder is bevoegd zich door de ambtenaar die met de afgifte van afschriften en uittreksels van akten van de burgerlijks belast is, een uittreksel van de in dit artikel genoemde akten te doen afgeven. De afstamming van de persoon op wie de akte betrekking heeft mag niet blijken uit de gegevens die het uittreksel bevat, art. 1:23b lid 1 BW. Als de ambtenaar de afgifte weigert, dan verstrekt hij aan de aanvrager een schriftelijke opgave avn de gronden voor zijn weigering, zie lid 7. Art. 1:23b BW is gewijzigd in verband met de mogelijkheid voor de ambtenaar van de burgerlijke stand om een uittreksel of afschrift van bepaalde akten van de burgerlijke stand te verstrekken in elektronische vorm, zie de leden 4 en 5.

5.8 Het aanvullen van de registers van de burgerlijke stand, het verbeteren van de akte en latere vermeldingen

Soms moeten de registers van de burgerlijke stand worden aangevuld of de daarin voorkomende akten en latere vermelden worden verbeterd. In afdeling 1.4.9 (art. 1:24-24b BW) is geregeld hoe dit in zijn werk gaat.

Aanvulling van een register met een daarin ontbrekende akte of latere vermelding, doorhaling van een daarin ten onrechte opgenomen akte of latere vermelding, of verbetering van een daarin voorkomende akte of latere vermelding die niet volledig is of een misslag bevat, kan op verzoek van het openbaar ministerie of van belanghebbende worden gelast door de rechtbank. Zie hiervoor art. 1:24 BW.

In art. 1:24a BW is bepaald dat kennelijke misslagen en schrijf- of spelfouten ambtshalve door de ambtenaar van de burgerlijke stand kunnen worden verbeterd en dat, als in een andere gemeente een akte betreffende dezelfde persoon of diens afstammelingen wordt gehouden, die ook verbetering behoeft, de ambtenaar die de verbetering in de akte heeft aangebracht, de ambtenaar in de andere gemeente daarvan op de hoogte brengt.

In art. 1:24b lid 1 BW is geregeld op welke wijze de aanvulling van een register van de burgerlijke stand dient te geschieden. In dat register wordt een nieuwe akte opgemaakt. Van een verbetering of een doorhaling wordt een latere vermelding toegevoegd aan de betreffende akte, zie lid 2.

5.9 De voorziening tegen de weigering een akte van de burgerlijke stand op te maken of tot een andere verrichting

De wetgeving heeft in afdeling 1.4.12 (art. 1:27-27b BW) een voorziening gegeven tegen de weigering tot het opmaken van een akte van de burgerlijke stand of tot een andere verrichting. Belanghebbende partijen hebben de bevoegdheid zich binnen zes weken na de verzending van het weigeringsbesluit bij verzoekschrift te wenden tot de rechtbank binnen welker rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar van de burgerlijke stand is gelegen, art. 1:27 BW.

5.10 De wijziging van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte

Het onderwerp transseksualiteit komt aan de orde in afdeling 1.4.13 (art. 1:28-28c BW). Een transseksueel heeft de overtuiging tot het andere geslacht te behoren dan is vermeld in de geboorteakte.

De ambtenaar van de burgerlijke stand is bevoegd de vermelding van het geslacht in de geboorteakte te wijzigen. Elke transseksuele Nederlander van 16 jaar of ouder kan van de zojuist genoemde overtuiging aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de betreffende geboorteakte berust, art. 1:28 lid 1 BW. In lid 3 worden nadere vereisten gesteld voor een persoon die de Nederlandse nationaliteit niet bezit. Op grond van lid 4 is de minderjarige van 16 of 17 jaar zowel materieel als formeel handelingsbekwaam ter zake van de bedoelde aangifte.

Bij de aangifte moet een verklaring van een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen deskundige, afgegeven ten hoogste zes maandenvoor de datum van de aangifte, worden overlegd. Zie art. 1:28a lid 1 BW. In lid 2 worden nadere regels gegeven over de inhoud van de deskundigenverklaring.

Als is voldaan aan art. 1:28a BW, voegt de ambtenaar van de burgerlijke stand aan de geboorteakte een latere vermelding toe van wijziging van het geslacht, zie art. 1:28b lid 1 BW. De ambtenaar kan desverlangd ook overgaan tot wijziging van de voornamen van de persoon die aangifte doet, zie lid 2.

In art. 1:28c BW zijn de rechtsgevolgen van de wijziging van de vermelding van het geslacht in de geboorteakte geregeld. Deze gevolgen treden in vanaf de dag waarop de ambtenaar de latere vermelding toevoegt aan de akte. Dit geldt ook voor de wijziging van de voornamen. Van terugwerkende kracht is dus geen sprake. De wijziging van vermelde geslacht laat de op dat moment bestaande familierechtelijke betrekkingen en de daaruit voortvloeiende op Boek 1 gestoelde rechten, verplichtingen en bevoegdheden onverlet, art. 1:28c lid 2 BW.

Naar aanleiding van de wetswijziging van 2014 kan worden gezegd ‘Deze man is mijn moeder’ of ‘Deze vrouw is mijn vader’.

Stampvragen

1. Wat zijn de taken van een ambtenaar van de burgerlijke stand?

2. Welke vier registers heeft een gemeente?

3. Wat is een attestatie de vita?

4. Welke personen zijn verplicht respectievelijk bevoegd om aangifte te doen van een geboorte?

5. Welke personen zijn bevoegd om aangifte van overlijden te doen?

6. Uit welke twee verklaringen bestaan geboorte- en overlijdensakten en welke bewijskracht hebben deze?

Chapter 6 - Welke wettelijke regelingen zijn er omtrent het huwelijk?

6.1 Inleiding

In titel 1.5 is de wettelijke regeling van het huwelijk is neergelegd. Deze titel bestaat uit een algemene bepaling en zeven afdelingen. De algemene bepaling houdt sinds 1 april 2001 in dat een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of gelijk geslacht en dat de wet het huwelijk enkel in zijn burgerlijke betrekkingen beschouwt (art. 1:30 BW). De wetgever waagt zich echter niet aan een definitie van huwelijk. Volgens huidig recht is een huwelijk een duurzame levensverbintenis tussen twee personen, met afstammingsrechtelijke gevolgen als deze personen van verschillend of van het vrouwelijk geslacht zijn en zonder deze gevolgen als zij van het mannelijk geslacht zijn.De Wet lesbisch ouderschap heeft per 1 april 2014 onder omstandigheden tevens aan het lesbisch huwelijk afstammingsrechtelijke gevolgen verbonden.

De wetgever heeft inmiddels de handschoen opgepakt en nieuwe wetgeving - die aanvankelijk slechts ging om het geregistreerd partnerschap – tot stand gebracht. Deze wetgeving is met ingang van 1998 in werking getreden.Sinds 1998 staat het geregistreerd partnerschap naast het huwelijk en heeft het zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk. Het geregistreerd partnerschap, geregeld in titel 1.5A, staat open voor zowel heteroseksuele als voor homoseksuele paren.

Per 1 april 2014 hebben ook het geregistreerd heteropartnerschap, het lesbisch huwelijk en het geregistreerd lesbisch partnerschap afstammingsrechtelijke gevolgen. Het geregistreerd partnerschap en huwelijk tussen twee mannen hebben dit niet.

Juridisch is er bijna geen enkele reden meer om het geregistreerd partnerschap naast het huwelijk te handhaven. Dit wordt als overbodig beschouwd. De regering wil het echter in stand laten, waardoor er momenteel maar liefst vier wettelijk geregeld rechtsfiguren bestaan (heterohuwelijk, homohuwelijk, geregistreerd heteropartnerschap en het geregistreerd homopartnerschap).

6.2 De vereisten tot het aangaan van een huwelijk

De vereisten tot het aangaan van een huwelijk kunnen worden onderverdeeld in een tweetal groepen: materiële of inwendige vereisten. De materiële vereisten zijn neergelegd in afdeling 1.5.1 (art 1:31-42 BW) en de formele of uitwendige vereisten ofwel formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan en de huwelijksvoltrekking zelf zijn neergelegd in de afdelingen 1.5.2 (art. 1:44-49a BW en 1.5.4 (art. 1:58-68 BW).

Het eerste materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd. Op grond van art. 1:31 lid 1 BW moeten een man en een vrouw beiden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt. Dit huwelijksbeletsel bestaat echter niet indien zij met elkaar een huwelijk willen aangaan, de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt en de vrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is, dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht (art. 1:31 lid 2 BW). Tot slot kan de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het genoemde vereiste (art. 1:31 lid 3 BW). Van een dergelijke gewichtige reden kan sprake zijn als de vrouw zwanger is en de man of de vrouw (of beiden) nog niet de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, zodat een huwelijk op grond van art. 1:31 lid 2 BW niet mogelijk is, maar wel mogelijk is op grond van verleende dispensatie van art. 1:31 lid 3 BW.

De Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog wetsvoorstel) zal de leden 2 en 3 van art. 1:31 BW schrappen. Men moet voortaan dus meerderjarig zijn om een huwelijk aan te kunnen gaan, hierop gelden dan geen uitzonderingen.

Het tweede materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de geestvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen (art. 1:32 BW). Dit betekent dat men dus feitelijk bekwaam moet zijn om rechtsgeldig een huwelijk te kunnen aangaan (art. 3:59 jis. art. 3:33 en 34 BW). Mocht een persoon juridisch handelingsonbekwaam zijn, omdat hij wegens een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld (art. 1:378 lid 1, aanhef en onder a BW), dan hoeft dit aan een rechtsgeldig huwelijk niet in de weg te staan. De persoon kan op het moment van de huwelijksvoltrekking een helder moment hebben en dus feitelijk bekwaam zijn. Vereist is in dit geval wel dat de kantonrechter toestemming heeft gegeven voor het aangaan van het huwelijk, art. 1:38 BW.

Het derde materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat de aanstaande echtgenoten ongehuwd zijn. Art. 1:33 BW stelt namelijk dat een persoon tegelijkertijd slechts met één andere persoon door het huwelijk kan zijn verbonden. De wetgever gaat dus uit van monogamie. Dit betekent dat bi- en polygamie verboden is en dat het één en ander strafbaar is gesteld in art. 237 Sr. Het gaat hier om een misdrijf tegen de burgerlijke staat. De ambtenaar van de burgerlijke stand die meewerkt aan iemands huwelijksvoltrekking in de wetenschap dat de ander hierdoor een dubbel huwelijk aangaat, is strafbaar op grond van art. 379 lid 1 Sr. Het gaat hier om een ambtsmisdrijf. Civielrechtelijk is het huwelijk dat in strijd is met art. 1:33 BW wordt voltrokken niet nietig, maar wel vernietigbaar op grond van art. 1:69 BW.

Als de ene echtgenoot vermist is en ten aanzien van hem door de rechter is verklaard dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat (art. 1:413 BW), vervolgens door de ambtenaar van de burgerlijke stand een overlijdensakte is opgemaakt (art. 1:417 BW) en tot slot de achtergebleven echtgenoot een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap aangaat, is er geen sprake van bigamie. Zie hiervoor art. 1:149 aanhef en sub b BW.

Het vierde materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat in sommige gevallen toestemming moet worden gegeven. In de art. 1:35-39 BW is geregeld in welke gevallen en door wie er toestemming moet worden gegeven. Deze bepalingen zijn ook van toepassing in gevallen waar huwelijkse voorwaarden voor het huwelijk zijn gemaakt of gewijzigd (art. 1:117 BW).

Het eerste geval waarin toestemming nodig is, is wanneer een minderjarige een huwelijk wilt aangaan (art. 1:31 BW). Een minderjarige heeft dan de toestemming van zijn ouders nodig (art. 1:35 lid 1 BW). Wanneer de wetgever de term ‘ouders’ zonder nadere aanduiding gebruikt, dan bedoelt de wetgever meestal de juridische ouders. Het gaat hier om de man en vrouw die volgens art. 1:197 BW tot het kind in familierechtelijke betrekking staan. Per 1 april 2001 kan een kind ook twee vrouwen of twee mannen als juridische ouders hebben. Toestemming van de ouders is niet onder alle omstandigheden vereist. In art. 1:35 lid 2 BW staat een uitzonderingsgeval weergeven. Als de geestvermogens van een ouder zodanig zijn gestoord, dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen, dan is de toestemming niet vereist. Volgens art. 1:35 lid 3 BW heeft een minderjarige die onder voogdij staat bovendien de toestemming van zijn voogd nodig.

Als de volgens art. 1:35 BW vereiste toestemming niet wordt verleend, dan kan zij op verzoek van de minderjarige door die van de rechtbank worden vervangen, art. 1:36 BW.

De ambtenaar van de burgerlijke stand is, ingeval van een minderjarige die een huwelijk wenst aan te gaan, verplicht zelfstandig te onderzoeken van welke personen daartoe de toestemming vereist wordt, art. 1:47 lid 1 BW.

Door de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) komen art. 1:35 en 36 BW te vervallen.

Ook een persoon die onder curatele staat heeft toestemming nodig om een huwelijk aan te gaan. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen iemand die onder curatele staat vanwege gewoonte van drugs- of drankmisbruik (art 1:378 lid 1, aanhef en onder b BW) en het geval waarin hij vanwege een geestelijke stoornis onder curatele staat (art. 1:378 lid 1, aanhef en onder a BW). In het eerste geval is men volgens art. 1:382 BW bekwaam om familierechtelijke handelingen te verrichten, zoals het aangaan van een huwelijk. Er is volgens art. 1:37 lid 1 BW wel toestemming nodig van de curator. Het is mogelijk dat er vervangende toestemming verleend wordt, maar dan door kantonrechter en niet door de rechtbank (art. 1:37 lid 2 BW). In het tweede geval mag uit art. 1:382 BW niet a contrario worden afgeleid dat de onder curatele gestelde onbekwaam is tot het aangaan van een huwelijk, aangezien het tegendeel blijkt uit art. 1:38 BW. Er is dan wel toestemming van de kantonrechter vereist.

In de gevallen waarin de rechter de (vervangende) toestemming heeft verleend geldt een aantal bijzondere processuele voorschriften, zie hiervoor art. 1:39 BW.

Het vijfde materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk is dat tussen de aanstaande echtgenoten geen te nauwe bloedverwantschap bestaat. Art. 1:41 lid 1 BW geeft aan dat een huwelijk niet mag worden gesloten tussen diegene die te nauw familierechtelijk met elkaar zijn verbonden (familie in de opgaande en neerdalende lijn of broeders/zusters). Een grootvader mag niet bijvoorbeeld met zijn kleindochter trouwen. Aanverwanten in de rechte lijn mogen wel huwen, bijvoorbeeld een schoonzoon met zijn schoonmoeder.

Art. 1:41 BW ziet op zowel biologische als op familierechtelijke betrekkingen. Een man die een meisje niet heeft verwekt, maar wel heeft erkend, mag niet met haar huwen. Indien een man een kind erkent en ingevolge art. 1:41 BW niet met de moeder mag huwen, is deze erkenning nietig, art. 1:204 lid 1 aanhef en sub a BW. Een incestueus kind mag dus nooit rechtsgeldig door zijn/haar verwekker worden erkend.

In art. 1:41 lid 2 BW is bepaald dat de Minister van Veiligheid en Justitie om gewichtige redenen ontheffing van het verbod kan verlenen aan hen die broer en zus zijn door adoptie.

Naar aanleiding van de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) wordt art. 1:41a BW nieuw toegevoegd. Hierin wordt bepaald dat een huwelijk niet mag worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature hetzij familierechtelijk, als bloedverwanten bestaan in de derde of vierde graad in de zijlijn, tenzij de aanstaande echtgenoten bij de ambtenaar van de burgerlijke stand elk een beëdigde verklaring hebben afgelegd, welke inhoud dat zij hun vrije toestemming tot het huwelijk geven. Dit ziet op huwelijks van ooms en tantes met kinderen van hun broers en zussen, en op huwelijken tussen volle nichten en neven onderling.

Tenslotte is het zesde en laatste materiële vereiste tot het aangaan van een huwelijk dat er tussen de aanstaande echtgenoten geen geregistreerd partnerschap bestaat in de zin van art. 1:42 BW. Het huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit op grond van art. 1:80a e.v. BW.

6.3 Formaliteiten die vooraf moeten gaan aan de huwelijksvoltrekking

In afdeling 1.5.2 (art. 1:44-49a BW) staan een aantal formele vereisten tot het aangaan van een huwelijk vermeld. Het belangrijkste vereiste van deze afdeling was de verplichting tot het doen van aangifte (ondertrouw), tót de inwerkingtreding van de Wet elektronische dienstverlening burgerlijke stand. Thans dient het voornemen van de aanstaande echtgenoten om in het huwelijk te treden kenbaar te worden gemaakt, zie art. 1:44 lid 1 aanhef BW. In de onderdelen a-k is vervolgens opgesomd welke gegevens zij moeten verstrekken aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. Als het huwelijk niet binnen een jaar (vanaf de datum waarop het voornemen daartoe kenbaar is gemaakt) is voltrokken, mag het niet worden voltrokken voordat het voornemen daartoe opnieuw kenbaar is gemaakt, art. 1:46 BW.

Als de geboortegegevens van een aanstaande echtgenoot niet kunnen worden geverifieerd en deze geen geboorteakte kan overleggen, kan de aanstaande jegens de ambtenaar van de burgerlijke stand een beëdigde verklaring afleggen ter zake van de geboortegegevens, art. 1:45 lid 1 BW. Hiervan wordt melding gemaakt in de huwelijksakte, art. 1:45a BW.

Als hij die wilt hertrouwen, het gezag heeft over kinderen uit een eerder huwelijk, dan geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van dit voornemen onverwijld kennis aan de rechtbank van de woonplaats van e ouder die met het gezag belast is, art. 1:48 BW. Dit geldt ook ingeval van een beoogd geregistreerd partnerschap, art. 1:80a lid 5 jo. 48 BW.

Trouwbeloften (verloving) geven geen rechtsvordering tot het aangaan van een huwelijk en ook niet tot schadevergoeding wegens de niet-vervulling van de beloften. Eventuele afwijkende bedingen zijn nietig, art. 1:49 jo. 3:40 lid 2 BW. Een huwelijk kan dus juridisch niet worden afgedwongen op grond van de verloving. In art. 1:49 lid 2 BW is wel bepaald dat een vordering tot vergoeding van de werkelijk geleden vermogensschade eventueel mogelijk is indien het voornemen tot het aangaan van een huwelijk aan een ambtenaar van de burgerlijke stand kenbaar is gemaakt. Smartengeld is echter geen optie.

6.4 Het stuiten van het huwelijk

Stuiting is de rechtshandeling waardoor men zich verzet tegen een voorgenomen huwelijk. Soms gaat het om een bevoegdheid, maar het kan ook gaan om een verplichting. De regeling van stuiting is neergelegd in afdeling 1.5.3 (art. 1:50-57 BW). De wet geeft in art. 1:50 BW twee stuitingsgronden. Een huwelijk kan gestuit worden:

1. Wanneer partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan, of,

2. Wanneer het oogmerk van de aanstaande echtgenoten, of van één van hen, niet is gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, doch op het verkrijgen van toelating tot Nederland.

De wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) zal aan de eerste grond toevoegen dat partijen niet beiden hun vrije toestemming tot het huwelijk zullen geven.

De verplichting en de bevoegdheid tot stuiting zijn neergelegd in de art. 1:51-53 BW. Doorgaans gaat het om een bevoegdheid, enkel voor het openbaar ministerie bestaat er onder bepaalde omstandigheden een verplichting. Als partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan, dan kunnen de volgende partijen op grond van art. 1:51 lid 1 BW bevoegd zijn tot stuiting:

1. Bloedverwanten in de rechte lijn van een van de aanstaande echtgenoten;

2. Broers en zussen van een van de aanstaande echtgenoten;

3. Voogden en curatoren van een van de aanstaande echtgenoten.

Art. 1:53 BW betreft een verplichting en twee bevoegdheden tot stuiting door het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie is verplicht een voorgenomen huwelijk te stuiten, als het met een der in de art. 1:31-33, 41 en 42 BW omschreven huwelijksbeletselen bekend is (art. 1:53 lid 1 BW). Ingevolge de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) is het openbaar ministerie bovendien bevoegd het huwelijk te stuiten als genoegzaam is gebleken dat de aanstaande echtgenoten, of één van hen, het huwelijk onder invloed van dwang zullen aangaan, art. 1:53 leden 3 en 4 BW (nieuw). Het openbaar ministerie is bevoegd het huwelijk te stuiten van een minderjarige die onder toezicht is gesteld of onder voorlopige voogdij is geplaatst, als het belang van de minderjarige zich tegen het aangaan van het huwelijk verzet. Deze bepaling komt te vervallen door de Wet tegengaan huwelijksdewang. Verder is het openbaar ministerie bevoegd het huwelijk te stuiten als er sprake is van een schijnhandeling die in strijd is met de Nederlandse openbare orde: als het oogmerk van de aanstaande echtgenoten niet is gericht op de vervulling van de door de wet aan de huwelijkse staat verbonden plichten, maar op het verkrijgen van toelating tot Nederland. Dit staat in art. 1:53 lid 3 BW. Ingevolge de Wet tegengaan huwelijksdwang zal dit art. 1:53 lid 2 BW worden. Deze bepaling is in 1994 opgenomen om schijnhuwelijken te voorkomen en te bestrijden. Naar aanleiding van de Wet tegengaan huwelijksdwang zullen tevens de leden 3 en 4 (nieuw) toegevoegd worden aan art. 1:53 BW. Hierin wordt het openbaar ministerie bevoegd verklaard het huwelijk te stuiten als genoegzaam is gebleken dat de aanstaande echtgenoten, of één van hen, het huwelijk onder invloed van dwang zullen aangaan. Voor de uitoefening van de in de leden 2 en 3 (nieuw) van art. 1:53 BW bedoelde bevoegdheid is vooraf een machtiging van de rechtbank vereist.

Het stuiten geschiedt door betekening van een akte aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het huwelijk zal worden voltrokken, art. 1:54 lid 1 jo. art. 63 BW. De gronden voor stuiting worden vermeld in art. 1:50 jo. art. 1:31 e.v. BW en voor de opposant in art. 1:51, 52 of 53 BW.

De stuiting kan op vier wijzen worden opgeheven, zie hiervoor art. 1:55 BW.

In art. 1:56 BW staan de rechtsgevolgen van de stuiting vermeld. Zo mag het huwelijk niet worden voltrokken, voordat de stuiting is opgeheven. Mocht het huwelijk toch worden voltrokken hangende een geding tot opheffing, dan kan dit beding naar de wens van de opposant worden voortgezet en zal het huwelijk nietig worden verklaard (mits de rechter de stuiting gegrond acht).

De ambtenaar van de burgerlijke stand die bekend is met het bestaan van een huwelijksbeletsel, mag niet meewerken aan het voltrokken van het huwelijk of aan de vervulling van daaraan voorafgaande formaliteiten, art. 1:57 BW.

6.5 De huwelijksvoltrekking

De huwelijksvoltrekking is geregeld in afdeling 1.5.4 (art. 1:58-68 BW). Hierin staan enkele formele (uitwendige) vereisten tot het aangaan van een huwelijk.

Het huwelijk mag niet voltrokken worden voor de 14^e dag na de datum waarop men in ondertrouw is gegaan, art. 1:62 lid 1 BW. Het openbaar ministerie kan om gewichtige redenen vrijstelling verlenen van deze wachttijd, zie lid 2. Het huwelijk wordt in het gemeentehuis of in een bijzonder huis voltrokken, zie art. 1:63 en 64 BW. De laatste optie is alleen mogelijk als een van de aanstaanden verhinderd wordt zich naar het gemeentehuis te begeven. De aanstaande echtgenoten zijn in beginsel verplicht bij de huwelijksvoltrekking in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te verschijnen, art. 1:65 BW. De enige uitzondering hierop is het zogenaamde huwelijk met de handschoen, art. 1:66 BW. Dit is een bijzonder geval van vertegenwoordiging krachtens volmacht. Uit hoofde van gewichtige redenen kan de Minister van Veiligheid en Justitie partijen de mogelijkheid bieden het huwelijk door een bijzondere bij authentieke akte gevolmachtigde te voltrekken. De rechtsgevolgen gelden uiteraard voor de niet aanwezig aanstaande echtgenoot. In art. 1:67 BW komt de eigenlijke huwelijksvoltrekking aan de orde. Zo moeten de aanstaanden een verklaring afleggen ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Hij maakt hiervan een akte op, waarna hij deze inschrijft in het huwelijksregister. Tot slot is in art. 1:68 BW bepaald dat geen godsdienstige plechtigheid mag plaatshebben, voordat de partijen het burgerlijke huwelijk hebben voltrokken. Een kerkelijk huwelijk volgt dus altijd op een burgerlijk huwelijk.

6.6 De nietigverklaring van een huwelijk

In afdeling 1.5.5 (art.1:69-77 BW) is de nietigverklaring van een huwelijk geregeld. Het is gelet op art. 3:59 BW opvallend dat de wetgever spreekt over nietigverklaring en niet over vernietiging.

Volgens art. 1:69 lid 1 aanhef BW kan op grond dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om samen een huwelijk aan te gaan, de nietigverklaring van het huwelijk worden verzocht. In het bijzonder wordt hiermee verween naar de materiële vereisten van art. 1:31-42 BW. In art. 1:69 lid 1 BW staan de personen die bevoegd zijn de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken:

1. De bloedverwanten in de opgaande lijn van een van de echtgenoten;

2. Elk van de echtgenoten;

3. Alle overige personen die daarbij een onmiddellijk rechtsbelang hebben, echter deze uitsluitend na de ontbinding van het huwelijk;

4. Het openbaar ministerie, echter enkel zolang het huwelijk niet is ontbonden.

Ingevolge art. 1:69 lid 2 BW is ook hij die met een van de echtgenoten nog door een vroeger huwelijk (of geregistreerd partnerschap) is verbonden bevoegd de nietigverklaring van het daarna gesloten huwelijk te verzoeken.

Naast de reeds genoemde grond uit art. 1:69 lid 1 BW geeft de wet nog een aantal gronden voor nietigverklaring van het huwelijk in de art. 1:70-75 BW. In art. 1:70 BW staat dat het huwelijk nietig kan worden verklaard door de echtgenoten, hun ouders of het openbaar ministerie, als de ambtenaar niet bevoegd was om het huwelijk te voltrekken of als het vereiste aantal getuigen (art. 1:63 heeft het over minimaal twee en ten hoogste vier dan wel zes in art 1:64 BW) ontbraken.

In art. 1:71 BW staan twee gronden voor nietigverklaring van het huwelijk: bedreiging en dwaling. De Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) zal ‘een onrechtmatige ernstige bedreiging’ in art. 1:71 lid 1 BW vervangen door ‘dwang’. In lid 2 van dit artikel wordt de echtgenoot de vernietigingsbevoegdheid toegekend als hij bij de huwelijksvoltrekking heeft gedwaald in de persoon van de andere echtgenoot (identiteit, niet karakter), of omtrent de betekenis van de door hem afgelegde verklaring. Ingevolge lid 3 vervalt de vernietigingsbevoegdheid wanneer de echtgenoten zes maanden hebben samengewoond sinds het ophouden van de ontdekking van de dwaling of de bedreiging, zonder dat een verzoek is gedaan. De Wet tegengaan huwelijksdwang stelt voor dwang een veel langere termijn vast (drie jaren).

Het openbaar ministerie kan om nietigverklaring verzoeken, als het huwelijk als schijnhandeling wordt aangemerkt wegens strijd met de Nederlandse orde (oogmerk gericht op het verkrijgen van toelating tot Nederland), art. 1:71a BW.

Verder kan het huwelijk ook nietig worden verklaard wanneer de echtgenoot geestelijk gestoord was (art. 1:73, eerste volzin jo. art. 1:32 BW). Dit moet dan worden verzocht door de echtgenoot die geestelijk gestoord was.

De nietigverklaring van een huwelijk dat is aangegaan door iemand die de vereiste leeftijd niet had, kan niet worden verzocht als deze op de dag van het verzoek de vereiste leeftijd heeft, en ook niet als de vrouw vóór de dag van het verzoek zwanger is geworden. Zie art. 1:74 BW. Door de Wet tegengaan huwelijksdwang vervalt de slotpassage van dit artikel

De nietigverklaring van het huwelijk werkt, zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Zij werkt terug tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking, art. 1:77 lid 1 BW. Dit houdt in dat het huwelijk wordt geacht nooit te hebben bestaan. Het principe van de terugwerkende kracht stemt overeen met de hoofdregel van art. 3:53 lid 1 BW. In art. 1:77 lid 2 BW staan wel drie uitzonderingen weergeven. De beschikking heeft geen terugwerkende kracht en heeft hetzelfde gevolg als een echtscheiding:

1. Ten aanzien van de kinderen van de echtgenoten;

2. Ten aanzien van de te goeder trouw zijnde echtgenoot; deze kan echter niet op een gemeenschap van goederen aanspraak maken, als het huwelijk wegens het bestaan van een vroeger huwelijk of een eerder geregistreerd partnerschap nietig is verklaard;

3. Ten aanzien van andere personen dan de echtgenoten en hun kinderen, voor zover zij te goeder trouw vóór de inschrijving van de nietigverklaring rechten hebben verkregen.

6.7 Het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (oud)

De omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap, de zogenaamde flitsscheiding, is sinds 1 maart 2009 vervallen. Het omgekeerde, de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk, is geregeld in art. 1:80g BW. Dit is wel mogelijk.

6.8 Het bestaan van het huwelijk bewijzen

Het bestaan van een in Nederland gesloten huwelijk kan alleen worden bewezen door de huwelijksakte of door de akte van omzetting als bedoeld in art. 1:80g BW. Zie art. 1:78 BW. Deze hebben dezelfde bewijskracht als overige authentieke akten. In art. 1:79 BW is een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:78 BW opgenomen. Als het huwelijksregister niet heeft bestaan, verloren is gegaan of daaraan de huwelijksakte of de akte van omzetting ontbreekt, dan kan het huwelijk door getuigen of bescheiden worden bewezen, mits er een uiterlijk bezit van de huwelijkse staat (openlijk samen leven als gehuwden) aanwezig is.

Als in een geding wordt betwist dat een kind dat uiterlijk bezit van staat heeft, uit een huwelijk is geboren, dan levert het feit dat de ouders openlijk als man en vrouw hebben geleefd, genoeg bewijs van het huwelijk op, art. 1:80 BW.

Stampvragen

1. Wat zijn de materiële vereisten voor het aangaan van een huwelijk?

2. Welke formaliteiten moeten voorafgaan aan een huwelijksvoltrekking?

3. Wanneer kan een huwelijk worden gestuit en wie zijn hiertoe bevoegd ?

4. Wie kunnen het huwelijk nietig verklaren?

5. Hoe kan een in Nederland gesloten huwelijk worden bewezen?

Chapter 7 - Wat is het geregistreerd partnerschap?

7.1 Inleiding

Een geregistreerd partnerschap is een wettelijk geregelde leefvorm tussen twee personen van hetzelfde of van verschillend geslacht met zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk, inclusief afstammingsrechtelijke gevolgen voor kinderen die uit of binnen dit partnerschap geboren worden, mits het gaat om een geregistreerd heteropartnerschap of lesbisch partnerschap. Soms geldt dit ook voor de gezagsgerechtelijke gevolgen voor deze kinderen ex art. 1:253aa en 253sa BW.

De regeling betreffende het geregistreerd partnerschap is neergelegd in titel 1.5A (art. 1:80a-80g BW).

Het geregistreerd partnerschap staat naast het huwelijk en heeft zoals eerder al gezegd zoveel mogelijk dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk. Het geregistreerd partnerschap is net als het huwelijk een burgerlijke staat. Er zijn echter nog steeds een aantal verschillen tussen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap. De meest belangrijke verschillen zijn:

1. Het heterohuwelijk, het lesbisch huwelijk, het geregistreerd heteropartnerschap en het geregistreerd lesbisch partnerschap hebben afstammingsrechtelijke gevolgen en het huwelijk en geregistreerd partnerschap van twee mannen niet

2. Bij de huwelijksvoltrekking heeft de verklaring die de aanstaande echtgenoten ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand en in tegenwoordigheid van de getuigen moeten afleggen, een vaste formule, welke is neergelegd in art 1:67 lid 1 BW, terwijl dit bij het aangaan van het geregistreerd partnerschap de inhoud van de verklaring aan de partners wordt overgelaten;

3. Art. 1:68 BW betreffende godsdienstige plechtigheden geldt enkel voor het huwelijk, dus niet voor het geregistreerd partnerschap;

4. Eindigt het huwelijk door echtscheiding of door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, dan is daarvoor altijd rechterlijke tussenkomst vereist, terwijl deze in geval van het geregistreerd partnerschap alleen is vereist als het eindigt door ontbinding op verzoek van de partners of een van hen, maar niet als dit plaatsvindt met wederzijds goedvinden (dit is overigens enkel mogelijk als er geen minderjarige kinderen bij betrokken zijn);

5. Scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v. BW) is alleen mogelijk in geval van een huwelijk en niet in geval van een geregistreerd partnerschap, zodat ook ontbinding van het geregistreerd partnerschap na scheiding van tafel en bed niet aan de orde komt.

7.2 De inhoud van de wettelijke regeling

De voorwaarden voor de registratie van het partnerschap zijn te vinden in art. 1:80a BW. Zowel twee personen van verschillend geslacht als twee personen van hetzelfde geslacht kunnen met elkaar een geregistreerd partnerschap aangaan. Men kan tegelijkertijd slechts met één andere persoon een geregistreerde partnerschap aangaan (art. 1:80a lid 1 BW). Huwelijk en geregistreerd partnerschap sluiten elkaar uit. Art. 1:80a lid 2 BW bepaalt namelijk dat zij die een geregistreerd partnerschap aangaan, niet tegelijkertijd gehuwd mogen zijn.

De wijze van registratie van partnerschap is bepaald in art. 1:80a lid 3 BW. Dit gebeurt bij een akte van registratie van partnerschap, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Dit betreft een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als de huwelijksakte (art. 1:22 lid 3 BW jis. art. 151, 157 en 160 Rv). Deze akte wordt opgenomen in het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BW).

In art. 1:80a leden 4-7 BW is aangegeven welke bepalingen uit het huwelijksrecht van titel 1.5 van overeenkomstige toepassing zijn op het geregistreerde partnerschap. Naar aanleiding van de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) zal art. 1:80a leden 4 en 5 BW gewijzigd worden.

De kernbepaling van de wettelijke regeling van het geregistreerd partnerschap is art. 1:80b BW. Dit aritkel houdt in dat op een geregistreerd partnerschap de titels 1.6-1.8 van overeenkomstige toepassing zijn met uitzondering van het omtrent scheiding van tafel en bed bepaalde. Voor de geregistreerde partners geldt dus het hele huwelijksvermogensrecht, met uitzondering van de art. 1:92a en 99 lid 1 onder c BW, welke betrekking hebben op scheiding van tafel en bed. Scheiding van tafel en bed is niet mogelijk voor geregistreerde partners. Door de Wet scheiden zonder rechter (wetsvoorstel 34118) zal art. 1:80b BW uitgebreid worden met een verwijzing naar titel 1.9, met uitzondering van art. 1:149 sub d BW.

De analogische toepassing van het huwelijksvermogensrecht op het geregistreerd partnerschap betekent bijvoorbeeld dat voor geregistreerde partners de regeling van de kosten van de huishouding geldt, behoudens een afwijkende regeling bij schriftelijke overeenkomst (art. 1:84 BW). De geregistreerde partners zijn daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de zogenaamde gewone-gangschulden (art. 1:85 jo. art. 6:6 lid 2 BW).

Tussen de geregistreerde partners bestaat van rechtswege een wettelijke gemeenschap van goederen, mits hiervan niet is afgeweken bij registratie- of partnerschapsvoorwaarden. Het bestuur van de gemeenschap is geregeld in art. 1:93 en 97 BW. Na ontbinding van de gemeenschap is de regeling van Boek 3 BW van toepassing, en is het bestuur in beginsel collectief, art. 3:189 lid 2 jo. 3:170 BW. De gemeenschap van een geregistreerd partnerschap is dus een bijzondere gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2. Omdat ook titel 1.8 van overeenkomstige toepassing is, kunnen de partners desgewenst kiezen uit dezelfde keuzestelsels als die waaruit echtgenoten kunnen kiezen. Ingevolge de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap zijn de art. 61-63 Fw. onverkort van toepassing op het geregistreerd partnerschap. Het faillissement van één van de partners wordt dus als faillissement van de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap behandeld. Voor de toepassing van het erfrecht worden geregistreerde partners gelijkgesteld met echtgenoten, art. 4:8 lid 1 BW.

In de art. 1:80c-80g BW is het einde van het geregistreerd partnerschap geregeld. Art. 1:80c lid 1 BW geeft vijf wijzen waarop het geregistreerd partnerschap eindigt:

1. Door de dood; als de vermiste die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 1.18.2 of 1.18.3 vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven geregistreerde partner een nieuw geregistreerde partnerschap of huwelijk is aangegaan: door de voltrekking van dit geregistreerde partnerschap of huwelijk;

2. Met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring, waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerde partnerschap een overeenkomst gesloten hebben:

3. Door ontbinding op verzoek van de partners of van één partner;

4. Door omzetting van het geregistreerd partnerschap in een huwelijk.

Ingevolge art. 1:80c lid 2 BW is tot inschrijving van verklaringen in de zin van art.1:80c lid 1 onder c BW, de ambtenaar van de burgerlijke stand steeds bevoegd, als het geregistreerde partnerschap in Nederland is aangegaan. Wanneer het partnerschap buiten Nederland is aangegaan, is de ambtenaar van de burgerlijke stand tot inschrijving van deze verklaringen bevoegd, mits er is voldaan aan de voorwaarden van art. 4 lid 4 Rv voor de bevoegdheid van de rechter in geval van de ontbinding van het geregistreerd partnerschap.

Het voornaamste verschil tussen art. 1:80c en art. 1:149 BW betreffende het eindigen van het huwelijk is dat de mogelijkheid van beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst bij het huwelijk ontbreekt.

In art. 1:80d BW wordt art. 1:80c lid 1 aanhef en sub c BW uitgewerkt. Volgens deze bepaling omvat de in art. 1:80c lid 1 aanhef en sub c BW bedoelde overeenkomst (convenant) in ieder geval de verklaring van beide partners dat hun geregistreerd partnerschap duurzaam is ontwricht en zij het willen beëindigen. Daarnaast ziet de overeenkomst op vier aangelegenheden:

• Partneralimentatie (uitkering tot levensonderhoud);

• Welke geregistreerde partner huurder van de woonruimte zal zijn die als hoofdverblijf dient of welke partner gedurende een overeengekomen termijn het gebruik van de woning en de inboedel zal hebben;

• Het verdelen van de gemeenschap of de verrekening zoals deze bij partnerschapsvoorwaarden is overeengekomen;

• Het vereffenen of verrekenen van pensioenrechten.

De overeenkomst is overigens niet nietig bij gebreke van deze vier aangelegenheden.

In art. 1:80d lid 2 BW wordt een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing verklaard op de beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden.

De in art. 1:80c lid 1 sub c BW bedoelde verklaring dient drie maanden na het sluiten van de overeenkomst aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te worden overlegd. Na deze termijn wordt de verklaring niet meer ingeschreven en moet een nieuwe verklaring worden opgesteld.

In art. 1:80e lid 1 BW wordt art. 1:80c lid 1 aanhef en sub d BW nader uitgewerkt. Hierin worden de gevolgen van de rechterlijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap behandeld. Ook hierop is een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing verklaard: art: 1:151, 153, 155, 157-160, 164 en 165 BW. Zie voor het echtscheidingsprocesrecht art. 828 Rv.

De ontbinding van een geregistreerd partnerschap komt tot stand door inschrijving van een rechterlijke uitspraak op verzoek van partijen of van één van hen in de registers van de burgerlijke stand. Dit verzoek tot inschrijving moet binnen zes maanden na de dag waarop de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan worden gedaan, art. 1:80e lid 2 tweede volzin jo. art. 1:163 lid 3 BW. In art. 1:180c lid 1 sub c en d jo. art. 1:80f BW is de herleving van het geregistreerde partnerschap geregeld.

Naar aanleiding van de Wet scheiden zonder rechter (wetsvoorstel 34118) zullen de art. 1:80c-80f BW vervallen. Dit heeft tot gevolg dat ingevolge de art. 1:150 en 152 BW (nieuw) zowel het huwelijk als het geregistreerd partnerschap in de toekomst kan worden ontbonden door hetzij de rechter, hetzij (als er geen minderjarige kinderen in het spel zijn) de ambtenaar van de burgerlijke stand. De term “beëindiging met wederzijds goedvinden’ zal verdwijnen en vervangen worden door ‘ontbinding’ (in alle gevallen).

De Wet openstelling huwelijk regelt in art. 1:80g BW het omzetten van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk. De registreerde partners hoeven niet langer eerst hun partnerschap te beëindigen om vervolgens een huwelijk aan te geven. Dit kan geruisloos in elkaar overgaan. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan worden verzocht een akte van omzetting op te maken, art. 1:80g lid 1 BW. Art. 1:80g lid 2 BW verklaart de art. 1:65 en 66 BW van overeenkomstige toepassing. De rechtsgevolgen van de omzetting zijn geregeld in art. 1:80g lid 3 BW. Het geregistreerd partnerschap eindigt en het huwelijk vangt aan op het tijdstop waarop de akte van omzetting in het register van huwelijken is ingeschreven.

Het spiegelbeeld (huwelijk omzetten in een geregistreerd partnerschap: de flitsscheiding) is niet meer mogelijk.

7.3 De Wet geregistreerd partnerschap en de Wet openstelling huwelijk

In 2006 zijn de in 2001 in werking getreden Wet openstelling huwelijk en de in 1998 in werking getreden Wet geregistreerd partnerschap geëvalueerd. De minister heeft het onderzoeksrapport in opdracht van het Ministerie van Justitie aangeboden aan de Tweede Kamer. Het onderzoek bestond uit een juridisch en een sociologisch gedeelte en had tot doel inzicht te verkrijgen in het functioneren van het huidige formele relatierecht.

De auteur trekt de conclusie uit het rapport het verstandiger te hebben gevonden het geregistreerd partnerschap af te schaffen, omdat het geen toegevoegde waarde meer heeft naast het ook voor homoseksuele paren opengestelde huwelijk. Momenteel hebben naast het heterohuwelijk ook het geregistreerd partnerschap, het lesbisch huwelijk en het geregistreerd lesbisch partnerschap afstammingsrechtelijke gevolgen gekregen. Er is daarom bijna geen enkel verschil meer tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk. Enkel het huwelijk en geregistreerd partnerschap van twee mannen hebben nog geen afstammingsrechtelijke gevolgen.

Stampvragen

1. Wat zijn de belangrijkste verschillen tussen een geregistreerd partnerschap en het huwelijk?

2. Op welke vijf wijzen eindigt een geregistreerd partnerschap?

3. Wie kunnen een geregistreerd partnerschap aangaan?

Chapter 8 - Waarover gaat het huwelijksvermogensrecht?

8.1 Inleiding

Het huwelijksvermogensrecht in enge zin is neergelegd in de titels 1.6, 1.7 en 1.8. Hiertoe behoort echter ook:

• Het echtscheidingsvermogensrecht (titel 1.9);

• De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding;

• Het erfrecht (Boek 4), het specifieke deel dat ziet op de erfrechtelijke positie van een echtgenoot;

• Verspreid voorkomende bepalingen, bijvoorbeeld art. 3:321 BW (verjaring), art. 7:266 BW (huur); art. 61-63, 229 en 313 Fw. en art. 822 Rv (voorlopige voorzieningen).

In art. 1:80b BW worden de titels 1.6-1.8 van overeenkomstige toepassing verklaard op een geregistreerd partnerschap. Ingevolge de aanpassingswetgeving is ook het overige huwelijksvermogensrecht van overeenkomstige toepassing . Als de termen ‘huwelijk’ en ‘echtgenoten’ worden gebruikt, moet daaronder dus ook ‘geregistreerd partnerschap’ en ‘geregistreerde partners’ worden verstaan, tenzij anders blijkt.

8.2 De rechten en verplichtingen van echtgenoten

Titel 1.6 heeft als opschrift ‘Rechten en verplichtingen van echtgenoten’ en is in belangrijke mate dwingendrechtelijk van aard. De desbetreffende bepalingen gaan vooral over de lotsverbondenheid van de echtgenoten (art 1.81, 82, 83 en 88 BW), over bestuursbevoegdheid (art. 1:90 en 91 BW) en over derdenbescherming (art. 1:85 en 92 BW). Sinds de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking is getreden, is in titel 1.6 ook art. 1:87 BW opgenomen. Dit artikel regelt in het algemeen de wijze van berekening van vermogensrechtelijke vergoedingen tussen de echtgenoten. Het heeft echter een breder bereik dan alleen de wettelijke gemeenschap van goederen. Art. 1:87 BW heeft geen dwingendrechtelijk karakter, zie hiervoor lid 4 van art. 1:87 BW. Dit geldt ook voor art. 1:84 BW waar dit in het derde lid staat weergeven.

De bepalingen van titel 1.6 gelden niet per se gedurende de gehele duur van het huwelijk. Volgens art. 1:92a BW zorgt een scheiding van tafel en bed dat er een einde komt aan de werking van die bepalingen. De enkele ontbinding van de huwelijksgemeenschap (art. 1:99 BW) leidt daar toe niet.

In art 1:81 eerste volzin BW staat dat echtgenoten elkander getrouwheid, hulp en bijstand zijn verschuldigd. Deze verplichting heeft vooral een emotionele, niet-materiële betekenis. Echtgenoten dienen elkaar te steunen op de levensweg. Deze regel leert ons iets over de aard van het huwelijk als duurzaam samenlevingsverband. Een belangrijk materieel gevolg van het duurzaam samenleven staat in art. 1:81 tweede volzin BW. Hierin staat namelijk dat men is verplicht om elkaar het nodige te verschaffen. In deze volzin ligt de wederzijdse zorgplicht besloten. Hierdoor wordt een ruimer gebied bestreken dan het verschaffen van levensonderhoud. ‘Het nodige’ mag niet worden opgevat als ‘het broodnodige’. De ene echtgenoot moet de ander laten delen in zijn of haar welvaart. Van belang is de bepaling in het bijzonder voor de echtgenoot die zich in overwegende mate bezig houdt met huishoudelijke, verzorgende en opvoedende taken.

Art. 1:81 BW heeft slechts werking gedurende het bestaan van het huwelijk en mits de echtgenoten niet van tafel en bed zijn gescheiden. Posthuwelijkse solidariteit kan op grond van dit artikel niet worden afgedwongen. Na scheiding van tafel en bed en echtscheiding wordt dit door middel van alimentatie ingevuld (art. 1:157 jo. 169 lid 2 BW).

Sinds de inwerkingtreding van het nu geldende erfrecht kan een langstlevende echtgenoot verzorgingsaanspraken ook geldend maken ten laste van de nalatenschap. Aan verzorging kan behoefte bestaan in geval van onterving, maar ook wanneer als gevolg van uiterste wilsbeschikkingen belangrijke vermogensbestanddelen, zoals de woning, na het overlijden buiten bereik van de langstlevende echtgenoot geraken.

Het is onduidelijk of en zo ja, in welke omstandigheden uitsluitend met een beroep op de beginselen van redelijkheid en billijkheid in geval van echtscheiding aanspraak kan worden gemaakt op een deel van het tijdens het huwelijk door de andere echtgenoot opgebouwde vermogen.

Echtgenoten (ouders) zijn niet alleen slechts tegenover hun (minderjarige) kinderen tot verzorging en opvoeding verplicht (art. 1:247 BW). Ook jegens elkaar bestaat volgens art. 1:82 BW die verplichting. Art. 1:82 BW heeft het over ‘de tot het gezin behorende’ kinderen. Er wordt niet alleen gedoeld op de kinderen die uit het huwelijk van de betrokken echtgenoten zijn geboren., (minderjarige) stiefkinderen en (minderjarige) kinderen die in het gezin worden verzorgd en opgevoed, zoals pleegkinderen, vallen eveneens binnen het bereik van art. 1:82 BW. Art. 1:395 BW betreft de verplichting van de stiefouder tot verzorging en opvoeding van het kind.Verzorging en opvoeding spelen tijdens de minderjarigheid van het kind. Met betrekking tot kinderen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt en nog geen 21 jaren oud zijn, bestaat voor ouders de verplichting ‘te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie’. Zie hiervoor art. 1:395a lid 1 BW. Een stiefouder is gehouden tot voorziening in die kosten, als het gaat om kinderen van de andere ouder die tot zijn gezin behoren (art. 1:395a lid 2 BW). Daaronder mag worden verstaan ‘behorend tot de leefgemeenschap’ Het is geen vereiste dat de kinderen thuis wonen.

Echtgenoten zijn tevens jegens elkaar verplicht de kosten van verzorging en opvoeding voor hun rekening te nemen. Volgens art. 1:84 lid 3 BW kunnen zij daaromtrent een regeling treffen. Een dergelijke verplichting kent de wet niet voor informeel samenlevenden, daarom worden hieromtrent vaak afspraken gemaakt in een samenlevingscontract.

Het huwelijk veronderstelt het bestaan van een levensgemeenschap. Daarbij past dat de echtgenoten samenwonen. De Wet van 31 mei 2001, Stb. 275, schrapte 1:83 BW (oud), dat een samenwoningsplicht inhield. De praktische betekenis van deze bepaling was gering, omdat de verplichting alleen tegenover elkaar bestond en moeilijk afdwingbaar was. Het schrappen van art. 1:83 BW (oud) verhindert niet dat elders in de regelgeving, zoals in het belastingrecht en het sociale zekerheidsrecht, de eis kan worden gesteld dat de echtgenoten samenwonen. In het thans geldende art. 1:83 BW is een inlichtingenplicht opgenomen. Echtgenoten hebben een wederzijds recht op informatie over de vermogenspositie van de ander. De ene echtgenoot moet de andere desgevraagd inlichtingen verstrekken over het gevoerde bestuur en over de stand van hun schulden en goederen. Deze bepaling is met name van belang in het zicht van een echtscheiding. Ingeval van een verrekenstelsel is een specifiekere regeling opgenomen in art. 1:138 lid 2 en 143 lid 1 BW. Let wel, de inlichtingenplicht is niet hetzelfde als het afleggen van verantwoording over het gevoerde bestuur.

Binnen een huwelijksvermogen kan een drietal te onderscheiden vermogens bestaan. Echtgenoten kunnen elk een eigen vermogen hebben en daarnaast een gemeenschappelijk vermogen in huwelijksvermogensrechtelijke zin. Wie trouwt zonder huwelijkse voorwaarden te zijn aangegaan, huwt in (huwelijksvermogensrechtelijke) gemeenschap van goederen. De toevoeging huwelijksvermogensrechtelijke is zeer gewenst, omdat deze gemeenschap wordt beheerst door eigen regels. Tussen echtgenoten kan tevens een eenvoudige gemeenschap in de zin van de eerste afdeling van de algemene titel 3.7 bestaan. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als ingevolge huwelijkse voorwaarden een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontbreekt, maar de echtelijke woning in eigendom toebehoort aan beide echtgenoten gezamenlijk (ieder voor de helft). Ieders helft behoort dan tot zijn of haar eigen vermogen. Bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kan het bestaan van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap geheel of deels worden uitgesloten. Het gevolg hiervan is dat twee eigen vermogens het huwelijksvermogensrechtelijke toneel gaan beheersen.

Omdat zich binnen de echtelijke verhouding twee of drie vermogens openbaren, is het bijna onvermijdelijk dat vermogensverschuivingen optreden waardoor vergoedingsrechten (en plichten) ontstaan. Er worden bijvoorbeeld betalingen verricht met gelden die tot de huwelijksgemeenschap behoren voor de aflossing van een tot het eigen vermogen behorende, ten huwelijk aangebrachte schuld. Een voorbeeld is dat de dakkapel van de tot de huwelijksgemeenschap behorende echtelijke woning wordt betaald met tot het eigen vermogen behorend geërfd geld.

Art. 1:87 BW ziet op vergoedingen tussen eigen vermogens. Op grond van art. 1:95 en 96 BW is deze bepaling echter van overeenkomstige toepassing op vergoedingen die spelen tussen een eigen vermogen en een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. Art. 1:87 BW heeft betrekking op vergoedingen die verband houden met een investering in goederen. Indien geld aan het eigen vermogen van de andere echtgenoot wordt onttrokken voor bijvoorbeeld het betalen van een wereldreis, heeft de bepaling dus geen werking.

Investeren in een goed dat geheel of deels tot het vermogen van de andere echtgenoot gaat behoren leidt niet tot het ontstaan van een nominale vergoedingsvordering, maar levert de investerende echtgenoot een economisch belang op in het goed. De waarde van dit belang fluctueert naarmate de waarde van het goed wijzigt. Indien de investering met toestemming van de andere echtgenoot geschiedt, wordt ook geparticipeerd in een waardedaling, zie lid 3 sub a. Als de vergoeding niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt deze geschat. Dit is bepaald in lid 5.Dit zal vooral spelen bij een echtscheiding en geen administratie is bijgehouden. Bij overeenkomst kan van de wettelijke regeling worden afgeweken, zie lid 4.

Let ook op art. 1:96a BW, waaruit ook een vergoedingsplicht kan worden afgeleid ingeval van een sommenverzekering waarbij een ander dan de echtgenoot als begunstigde is aangewezen en de aanwijzing als een gift moet worden beschouwd. Dit artikel is eveneens van regeld recht, zie art. 1:96b BW.

8.3 De kosten van de huishouding

De belangrijkste kostenpost die is verbonden aan het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt doorgaans gevormd door alledaagse uitgaven voor voeding, verzorging en huisvesting. Ook de kosten die zijn verbonden aan studie (collegegeld), gebruikelijke vakanties, van kinderopvang, van verzekering en de onderhoud van woning en inboedel behoren daartoe. Ook huurtermijnen en de rente van hypothecaire geldleningen, aangegaan ter financiering van de woning behoren tot de kosten der huishouding. Op jaarbasis gaat het om een bedrag dat vaak het overgrote deel van het (gezamenlijke) arbeidsinkomen opslokt. De wetgever geeft in art. 1:84 BW regels omtrent de draag- en fourneerplicht. De regeling van art. 1:84 leden 1 en 2 BW zijn niet van dwingendrechtelijke aard, hiervan kan bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken (art. 1:84 lid 3 BW). Deze schriftelijke overeenkomst is niet onderworpen aan de eisen die in beginsel worden gesteld aan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (notariële akte). Daarmee wilt de wetgever een flexibelere regeling te bieden, die meer rekening houdt met de grote verscheidenheid aan inkomens- en vermogensposities van echtgenoten.

Bij het bestuderen van het huwelijksvermogensrecht dienen de begrippen aansprakelijkheid, draagplicht en verhaalbaarheid scherp te worden onderscheiden. In de praktijk bestaat daarover veel verwarring.

Aansprakelijkheid duidt op de aanwezigheid van iemand die wordt aangesproken tot het verrichten van een prestatie. Iemand kan worden aangesproken, omdat een verplichting tot betaling van een gekocht voorwerp niet wordt nagekomen. Een ander voorbeeld is dat iemand kan worden aangesproken vanwege een wanprestatie en hierdoor is diegene gehouden tot schadevergoeding.

Dan de draagplicht. Aansprakelijkheid laat in het midden voor wiens rekening (ten laste van wie) de prestatie moet komen. In de meeste gevallen zal slechts één van de echtgenoten kunnen worden aangesproken tot betaling van een koopprijs, maar als de betaling (terecht) geschiedt ten laste van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, wordt de uitgave gedragen door beide echtgenoten samen. Dit betekent dat ieder de helft van de koopprijs voor zijn rekening neemt. Hierbij is het onderscheid tussen eigen vermogen (privévermogen) en huwelijksgemeenschappelijk vermogen relevant. Indien een betaling ten onrechte geschiedt ten laste van de gemeenschap, ontstaat daardoor een vergoedingsplicht ten laste van het eigen vermogen van de betrokken echtgenoot.

Tot slot de verhaalbaarheid. Een schuldeiser die niet wordt betaald, zoekt verhaal op de goederen van zijn schuldenaar. Hij wilt de goederen van de schuldenaar te gelde maken ofwel uitwinnen, om zich tegoed te doen aan de opbrengst. Zoals eerder is gezegd, kunnen eigen vermogens bestaan naast een in huwelijksvermogensrechtelijke zin, gemeenschappelijk vermogen. Dit betekent dat een schuld van een echtgenoot (een eigen of een gemeenschapsschuld) in dat geval verhaalbaar is op zowel het eigen vermogen als op de gehele huwelijksgemeenschap. Dit staat weergegeven in art. 1:96 leden 1 en 2 BW. Indien verhaal wordt genomen op goederen die toebehoren aan de echtgenoot van de schuldenaar, ontstaat een vergoedingsrecht, zie de leden 3 en 4.

De kosten der huishouding, inclusief de kosten betreffende de verzorging en opvoeding van de kinderen, komen primair ten laste van het gemene inkomen van de echtgenoten, art. 1:84 lid 1 BW. Dit gemene inkomen ontbreekt ingeval van uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap. De kosten der huishouding komen dan ten laste van de eigen inkomens naar evenredigheid daarvan. Dit is ook het geval voor zover het gemene inkomen niet toereikend is. Een en ander geldt niet indien bijzondere omstandigheden zich ertegen verzetten, zie de slotzin van lid 1 art. 1:84 BW.

In art. 1:84 lid 2 BW is de zogenaamde fourneer- of bijdrageplicht opgenomen. Echtgenoten zijn verplicht overeenkomstig de draagplicht gelden ter beschikking te stellen ter bestrijding van de kosten van de huishouding. Ook in dit geval kunnen bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen toepassing van deze regeling. Het niet-bijdragen laat de draagplicht onverlet, waardoor in een later stadium afrekening aan de orde komt.

In beginsel is elke echtgenoot alleen zelf aansprakelijk voor de door hem/haar in het kader van de huishouding aangegane verbintenissen. Als het verbintenissen betreft die zijn aangegaan ten behove van de ‘gewone gang van de huishouding’, maakt art. 1:85 BW een belangrijke uitzondering op de hoofdregel. Voor dat soort verbintenissen zijn beide echtgenoot voor het geheel aansprakelijk. Zij zijn hoofdelijk verbonden, art. 6:6 lid 2 BW.

Art. 1:85 BW wordt bekritiseerd, omdat er tegenwoordig geen reden meer bestaat schuldeisers deze extra aanspreek- en verhaalsmogelijkheid te geven. Een winkelier heeft deze mogelijkheid immers ook niet als het geval om een informeel samenlevend stel of een alleenstaande. Een ondernemer moet het risico van betaling door zijn wederpartij, ongeacht diens burgerlijke staat, zelf dragen.

Het komt voor dat echtgenoten niet meer samenleven en dus gescheiden huishoudingen voeren. Bijvoorbeeld als de één in het buitenland werkt of als het huwelijk in zwaar weer verkeert. Deze gevallen worden aangemerkt als een ‘feitelijke scheiding’. De regeling van art. 1:84 leden 1 en 2 BW is ook op deze situaties van toepassing. Het huwelijk bij feitelijke scheiding blijft in stand, waardoor ook het overkoepelende art. 1:81 BW van toepassing blijft.

In een huwelijk ontbreekt de zakelijke kant meestal. Een boekhouding die inzicht geeft in de onderlinge financiële verhoudingen wordt vaak niet bijgehouden. Als de inkomens en vermogens gemeen zijn, heeft de niet-naleving van de regeling omtrent de kosten der huishouding alleen gevolgen op bestuurlijk gebied, zie art. 1:97 BW. Indien de kosten ten onrechte worden bestreden ten laste van een bepaald eigen vermogen, dan zijn de gevolgen ernstiger. In beginsel leidt het niet naleven van de regeling omtrent de kosten der huishouding tot het ontstaan van vergoedingsrechten. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat deze vergoedingen periodiek, na afloop van elk kalenderjaar, dienen te worden voldaan, op straffe van rechtsverwerking. In huwelijkse voorwaarden wordt geregeld een vervaltermijn opgenomen, na het verstrijken waarvan vergoeding van te veel betaalde bedragen niet meer kan worden gevorderd. In beginsel is een beroep op dit vervalbeding niet onaanvaardbaar naar maastaven van redelijkheid en billijkheid.

De bijdrageplicht ten aanzien van de kosten der huishouding, art. 1:84 lid 2 BW, is een stuk ruimer dan die tot terbeschikkingstelling van gelden ten behoeve van de ‘gewone gang van de huishouding’, art. 1:85 BW. In het laatste geval gaat het om het verschaffen van het huishoudgeld. Met dit geld wordt de alledaagse huishouding draaiende gehouden.

8.4 Het bestuur

Zoals al eerder is gezegd, bestaat in het huwelijksvermogensrecht het onderscheid tussen gemeenschappelijk vermogen en eigen vermogen. Het totale vermogen van beide echtelieden kan worden aangemerkt als ‘huwelijksvermogen’. Goederen kunnen in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk zijn, maar ook gemeenschappelijk als bedoeld in titel 3.7.1 Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt beheerst door eigen regels, bijvoorbeeld over het bestuur over de tot de gemeenschap behorende goederen (art. 1:97 BW). De term bestuur is in het huwelijksvermogensrecht niet uitsluitend gereserveerd voor de tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behorende goederen, maar ook voor goederen die tot het eigen vermogen worden gerekend, waaronder het aandeel in een goed dat gemeenschappelijk is in de zin van titel 3.7. Zie ook art 1:90 lid 1 BW.

In art. 1:90 lid 2 BW is aangegeven wat het bestuur over een goed ‘omvat’. In dat artikel staat dat het bestuur van een echtgenoot over een goed de uitoefening van de daaraan verbonden bevoegdheden omvat. Het valt op dat er geen definitie wordt gegeven, maar het ‘besturen’ in het huwelijksvermogensrecht houdt in ieder geval in dat er bevoegdheden worden uitgeoefend van aan een goed verbonden bevoegdheden. ‘Aan een goed verbonden’ bevoegdheden zijn die welke zijn gegeven met de gerechtigheid tot een goed als bedoeld in art. 3:1 BW. Een eigenaar heeft bijvoorbeeld meer bevoegdheden dan een erfpachter of een vruchtgebruiker. De gerechtigde tot een vordering kan deze overdragen, maar hij is ook bevoegd tot inning van de vordering over te gaan. In deze zin spreekt men van goederenrechtelijke bevoegdheden.

De bevoegdheid tot het aangaan van een koopovereenkomst (een obligatoire overeenkomst) wordt niet ontleend aan het betrokken goed. Wie een goed verkoopt, hoeft daarvan geen eigenaar te zijn (art. 7:1 BW). Beschikkingsbevoegdheid op grond van art. 3:84 BW is eerst vereist ter gelegenheid van de levering. Een echtgenoot wordt daarom door de bestuursregeling niet verhinderd een koopovereenkomst te sluiten ten aanzien van een goed van de andere echtgenoot.

In art. 1:90 lid 3 BW wordt aangegeven welke bevoegdheden zijn begrepen onder de aan een goed verbonden bevoegdheden:

• De bevoegdheid tot beschikking,

• De bevoegdheid tot beheer en

• De bevoegdheid ten aanzien van een goed feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten.

Bij beschikkingshandelingen kan worden gedacht aan het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals vervreemding en bezwaring. Het gaat dus om overdracht en vestiging van beperkte rechten (art. 3:84 BW). Wat betreft beheershandelingen kan men aansluiting zoeken bij de omschrijving van art. 3:170 leden 1 en 2 BW. De in art. 3:170 lid 1 BW opgesomde handelingen kan men handelingen van gewoon beheer noemen, terwijl art. 3:170 lid 2 tweede volzin BW aangeeft welke handelingen onder beheer zijn begrepen. Bij feitelijke handelingen kan worden gedacht aan het uitvoeren van ontstoppingswerkzaamheden en aan het schoonmaken van de badkamer.

Het slot van art. 1:90 lid 2 BW maakt duidelijk dat de bestuursregeling niet verhindert dat elk der echtgenoten bevoegd is tot genot en gebruik dat op grond van de ‘huwelijksverhouding’ aan beide echtgenoten dient toe te komen. Met een beroep op de bestuursregeling kan de man de vrouw dus niet het gebruik van de tweede auto ontzeggen.

Het eigen vermogen staat onder bestuur van de betrokken echtgenoot. Het bestuur over de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen vindt zijn regeling in art. 1:97 BW. Deze wijkt af van hetgeen is bepaald in afdeling 3.7.1. over het beheer van gemeenschappelijke goederen.

In art. 1:90 lid 1 is bepaald dat een echtgenoot bevoegd is tot het bestuur van zijn eigen goederen en, ‘volgens de regels van art. 97’, tot het bestuur van gemeenschapsgoederen.

Per 1 januari 2012 is de regeling van art. 1:97 gewijzigd. Een goed dat ‘op naam’ van een echtgenoot staat, staat onder het bestuur van deze echtgenoot. Bijvoorbeeld registergoederen, aandelen op naam in een NV of BV en vorderingen op naam. Voor het overige geldt de hoofdregel dat iedere echtgenoot zelfstandig bestuursbevoegd is. Zie art. 1:97 lid 1 BW, waarin art. 3:170 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op alle goederen.

Bij huwelijkse voorwaarden kan worden afgeweken van de regeling van art. 1:97 BW, zie art. 1:93 BW. Dit kan ertoe leiden dat elke echtgenoot zelfstandig het bestuur voert over zijn arbeidsinkomsten (geplaatst op een eigen bankrekening). De echtgenoot die geen arbeidsinkomsten heeft is dan aangewezen op de verschaffing van ‘het nodige’, art. 1:81 BW en huishoudgeld, art. 1:84 lid 2 BW. In de praktijk wordt hier zelden een beroep op gedaan, hetgeen past bij de aard van de relatie.

In het kader van de bestuursregeling speelde zaaksvervanging een belangrijke rol. Dit is echter met de wijziging van art. 1:97 lid 1 BW geschrapt. In art. 1:95 lid 1 eerste volzin BW is een algemene regel betreffende zaaksvervanging ingevoerd.

Het is denkbaar dat een goed dat onder bestuur staat van de ene echtgenoot, met toestemming van deze dienstbaar is gemaakt aan de uitoefening van het bedrijf of beroep van de andere echtgenoot. Bijvoorbeeld de echtgenote van een landbouwer die een weiland erft. Dit kan de echtgenoot bedrijfsmatig gebruiken. Ten aanzien van het goed geldt in een dergelijk geval een van de hoofdregel afwijkende bestuursregeling. Als de handeling te beschouwen is als een ‘normale uitoefening’ van het bedrijf of beroep, dan is de ondernemer of beroepsbeoefenaar zelfstandig en privatief bevoegd. Voor het overige zijn de echtgenoten samen bestuursbevoegd, zie art. 1:97 lid 2 BW.

Een rechtshandeling verricht door een bestuursonbevoegde leidt tot nietigheid van die rechtshandeling. In een huwelijk wordt het niet altijd even nauw genomen met de bestuursregels. Hiervoor gelden art. 1:90 leden 3 en 4 BW. De bestuursbevoegde echtgenoot kan toetreden tot de rechtshandeling. Hierdoor wordt de bestuursbevoegde echtgenoot naast de andere echtgenoot partij bij de overeenkomst. De wederpartij kan dus van beiden nakoming vorderen. Naast toetreding is het ook mogelijk dat de bestuursbevoegde echtgenoot de verbintenis van de andere echtgenoot nakomt, op grond van art. 6:30 BW. In art. 1:90 lid 3 BW is bepaald dat de ene echtgenoot het bestuur kan overlaten aan de andere echtgenoot. Dit overlaten is vormvrij.

Het zal voor een derde niet altijd kenbaar zijn wie van de echtgenoten bestuursbevoegdheid is ten aanzien van roerende zaken die geen registergoederen zijn en rechten aan toonder. Dan dreigt ingeval van een overdracht nietigheid wegens beschikkingsonbevoegdheid. Art. 3:86 lid 1 BW biedt dan bescherming, mits de overdracht anders dan om niet is geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Ook art. 6:34 BW is geldig. De derde wordt extra geholpen door art. 1:92 lid 1 BW. Hij mag degene die de zaak of het papier aan toonder onder zich heeft bevoegd achten.

Een echtgenoot kan de rechter verzoeken het bestuur dat formeel bij de andere echtgenoot berust, aan hem op te dragen. Er wordt hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen bestuur van gemeenschapsgoederen en bestuur van eigen goederen, art. 1:91 BW.

Een bestuursopdracht kan worden verzocht als een echtgenoot:

• In ernstige mate tekortschiet in het bestuur van de gemeenschapsgoederen;

• Door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn (eigen) goederen of gemeenschapsgoederen te besturen.

Het is niet mogelijk een bestuursopdracht te verzoeken ingeval van tekortschieten in het bestuur van eigen goederen. Het idee hierachter is dat de andere echtgenoot hierdoor niet wordt geschaad. Dit kan echter wel het geval zijn als bij huwelijkse voorwaarden een verrekenstelsel is overeengekomen. In die situatie geldt art. 1:139 BW.

De schulden van elke echtgenoot kunnen worden verhaald op alle gemeenschapsgoederen. Het aangaan van schulden is echter geen bestuursdaad. Het raakt de bestuurspositie van de andere echtgenoot wel, vanwege de verhaalsmogelijkheid. Een echtgenoot kan daarom opheffing van de gemeenschap verzoeken, art. 1:109 BW, als de andere echtgenoot:

• Op lichtvaardige wijze schulden maakt, of

• De gemeenschapsgoederen verspilt.

• Handelingen verricht die kennelijk indruisen tegen het bestuur van de andere echtgenoot over de gemeenschapsgoederen, of

• Weigert de nodige inlichtingen te geven omtrent de stand van de gemeenschapsgoederen, de daarop verhaalbare schulden en het over die goederen gevoerde bestuur.

De opheffing heeft het ontstaan van een stelsel waarbij elke gemeenschap van goederen is uitgesloten tot gevolg. De door opheffing ontbonden huwelijksgemeenschap kan worden vereffend en verdeeld. Zie in dit verband ook art. 1:111 BW voor een schadevergoedingsmogelijkheid.

Vergoedingsrechten kunnen ook tussen echtgenoten ontstaan wegens overschrijding van bestuursbevoegdheid of aansprakelijkheid op grond van de opdrachtregels. Zie hiervoor art. 1:95 en 96 BW.

8.5 Beperking van de handelingsbevoegdheid

In art. 1:88 BW is bepaald dat de toestemming van de andere echtgenoot vereist is voor een aantal opgesomde rechtshandelingen. Het gaat hier om een beperkign van de handelingsbevoegdheid in de obligatoire sfeer. De toestemming is nochtans niet vereist als de echtgenoot verplicht is tot het verrichten van de betreffende rechtshandeling. Indien de toestemming niet kan worden verkregen, omdat de andere echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te verklaren of omdat hij deze weigert, kan de rechtbank vervangende toestemming verlenen, zie lid 6.

De categorieën rechtshandelingen waarvoor toestemming vereist is:

a: overeenkomsten strekkende tot ingebruikgeving, vervreemding of bezwaring (koopovereenkomst, verhuurovereenkomst, hypotheekverlening) en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten samen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning van zaken die bij de woning of tot de inboedel daarvan behoren (eenzijdige opzegging van de huurovereenkomst aangaande de echtelijke woning). Het toestemmingsvereiste vervalt niet door een verbreking van de samenwoning, de feitelijke scheiding.

b: giften, behalve de gebruikelijke, niet bovenmatige. Zie ook lid 4.

c: overeenkomsten strekkende tot het zich verbinden als borg, hoofdelijk medeschuldenaar, het zich sterk maken voor een derde of het zich verbinden tot zekerheidstelling voor de schuld van een derde. Uitgezonderd zijn overeenkomsten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van bedrijf of beroep. Zie lid 5. De toestemming is onder omstandigheden niet vereist als de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een BV of NV.

d: de koop op afbetaling. Uitgezonderd is de koop van zaken die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf of beroep strekken. Onder koop op afbetaling valt ook huurkoop.

Als de wet voor het verrichten van een rechtshandeling als genoemd in art. 1:88 BW een vorm voorschrijft, dan moet de toestemming schriftelijk of langs elektronische weg worden verleend, zie 1:88 lid 3 en 3:39 BW. Dit is zo ingeval van huurkoop en de verkoop van de echtelijke woning, maar niet ingeval van een hypotheekverlening.

Een zonder toestemming verrichte rechtshandeling is vernietigbaar. Enkel de echtgenoot wiens toestemming vereist was kan een beroep doen op de vernietigingsgrond, art. 1:89 lid 1 BW. Een wederpartij te goeder trouw wordt ingevolge lid 2 in bescherming genomen, met uitzondering van de ontvanger van een gift. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart na drie jaar, zie art. 1:89 lid 3 BW. Deze vervalt door bevestiging van de rechtshandeling en door het verstrijken van de redelijke termijn, zie art. 3:55 leden 1 en 2 BW.

8.6 De wettelijke huwelijksgemeenschap

De nu te bespreken huwelijksvermogensrechtelijke stelsels zijn dwingendrechtelijk. Hier kan dus niet van worden afgeweken bij huwelijkse voorwaarden.

Behalve stelsels die bij huwelijkse voorwaarden kunnen worden overeengekomen, kent Boek 1 BW een zogenaamd primair of wettelijk stelsel. Deze wordt ter gelegenheid van de huwelijksvoltrekking of de registratie van het partnerschap van rechtswege van toepassing, voor zover bij huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden (voorafgaand) niet anders is overeengekomen. Het wettelijk stelsel wordt vaak de ‘algehele gemeenschap van goederen’ genoemd, maar de tekst van het huidige art. 1:93 BW en het opschrift van titel 1.7 dwingen ertoe de uitdrukking ‘wettelijke gemeenschap van goederen’ te gebruiken. In de nu geldende tekst van art. 1:94 lid 1 BW wordt het woord ‘algeheelheid’ niet meer aangetroffen.

De toevoeging ‘huwelijksvermogensrechtelijke’ aan gemeenschap is erg functioneel, omdat het gaat om een specifieke gemeenschap van goederen waarop de algemene titel 3.7 niet van toepassing is. De bepalingen uit deze titel zijn pas van toepassing na ontbinding van de gemeenschap. Voor ontbinding gelden de bestuursregels van art. 1:90 en 97 BW en is verdeling niet mogelijk. Ook als tijdens het huwelijk de wettelijke gemeenschap wordt vervangen door een stelsel waarbij elke gemeenschap van goederen is uitgesloten, is de verdeling van de bestaande gemeenschap pas mogelijk na ontbinding, art. 1:99 lid 1 aanhef en sub g BW.

Een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontstaat door de voltrekking van het huwelijk, tenzij dit wordt verhinderd bij huwelijkse voorwaarden. Hierbij kan de omvang worden beperkt of uitgebreid, tenzij de wettelijke bepalingen zich uitdrukkelijk of naar hun aard tegen afwijking verzetten, art. 1:93 BW.

Het lezen van art. 1:94 lid 2 aanhef BW leert ons dat de gemeenschap ‘wat haar baten betreft’ in beginsel alle goederen van de echtgenoten omvat, zowel die waartoe zij bij de aanvang van de gemeenschap zijn gerechtigd, als die welke zij tijdens het bestaan van de gemeenschap verkrijgen. De goederen die door ieder van de aanstaande echtgenoten ten huwelijk worden aangebracht, vloeien derhalve door de formaliteit van de huwelijksvoltrekking samen tot een gemeenschap. Dat gebeuren noemt men boedelmenging. De goederen van de een worden onder algemene titel verkregen door de ander en vice versa. De gemeenschap heeft ‘absorberende’ werking. Dit houdt in dat in beginsel alle tijdens het bestaan van de gemeenschap verkregen goederen erdoor worden opgeslokt.

In art. 1:94 leden 2, 3 en 4 BW staan de uitzonderingen op het beginsel. Tot de gemeenschap behoren niet:

1. Goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift bepaald is dat zij buiten de gemeenschap vallen (geclausuleerde verkrijgingen: de uitsluitingsclausule), art. 1:94 lid 2 sub a BW. Deze clausulering heeft een dwingendrechtelijk karakter.

2. Pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is en pensioenrechten die verband houden met rechten op nabestaandenpensioen, art. 1:94 lid 2 sub BW.

3. Rechten op het vestigen van vruchtgebruik in de zin van art. 4:49 en 30, vruchtgebruik

4. Dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen op basis van art. 4:34 BW (art. 1:94 lid 2, onder c BW);

5. Goederen die aan één van de echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet (art. 1:94 lid 3 BW);

6. Vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen, hetgeen wordt geëind op een vordering die buiten de gemeenschap valt, en een vordering tot vergoeding die in de plaats van een eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed (art. 1:94 lid 4 BW).

Het beginsel van zaaksvervanging speelt een belangrijke rol in het huwelijksvermogensrecht. Wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kan een goed in een vermogen de plaats innemen van een goed dat hieruit is verdwenen. Zaaksvervanging is geregeld in art. 1:95 lid 1 BW. Zaaksvervanging gaat voor op bijzondere verknochtheid.

De gemeenschap omvat, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten. Dit staat in art. 1:94 lid 5 BW. Tot een gemeenschap van goederen kunnen enkel activa behoren. Een bepaling die een gemeenschap toch schulden laat omvatten, verdient dan ook enige toelichting. De bepaling brengt tot uitdrukking dat alle schulden van elk der echtgenoten voor rekening komen van de gemeenschap. Deze schulden worden dus gedragen door de beide echtgenoten.

In art. 1:94 leden 3 en 5 BW staan uitzonderingen op het ‘gemeen zijn’ van de schulden:

1. Schulden die aan één van de echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, voor zover die verknochtheid zich tegen het vallen in de gemeenschap verzet (art. 1:94 lid 3 BW). Een schadevergoedingsverplichting jegens een derde of een studieschuld gelden niet als bijzonder verknocht;

2. Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 sub a BW). Denk aan de betaling van erfbelasting wegens een verkrijging die buiten de gemeenschap valt;

3. Schulden uit een door een echtgenoot ‘gedane giften, gemaakte bedingen en aangedane omzettingen’ in de zin van art. 4:126 lid 1 en lid 2, onder a en c BW (art. 1:94 lid 5 onder b BW).

Een schuldeiser kan zich verhalen op tot de gemeenschap behorende goederen, ongeacht of het gaat om een eigen schuld of een gemeenschapsschuld. Een eigen schuld van de ene echtgenoot kan echter niet verhaald worden op het eigen vermogen van de andere echtgenoot. Verhaalbaarheid kan uitwinning tot gevolg hebben. Uitwinning van gemeenschapsgoederen kan geschieden voor een eigen schuld, en eigen goederen kunnen worden uitgewonnen voor gemeenschapsschulden die zijn aangegaan door de betreffende echtgenoot. Door uitwinning ontstaat dan een vergoedingspicht, jegens de gemeenschap of jegens het betrokken eigen vermogen. Dit is geregeld in art. 1:96 BW. In lid 2 van dit artikel is het aanwijsrecht van een echtgenoot opgenomen.

Het faillissement van een in huwelijksgemeenschap gehuwde persoon wordt beschouwd als het faillissement van die gemeenschap. Alle goederen die tot de gemeenschap behoren vallen dus onder het faillissementsbeslag, art. 63 lid 1 Fw. Het faillissement van een echtgenoot heeft niet de ontbinding van de gemeenschap tot gevolg.

Tussen echtgenoten en geregistreerde partners kan ook verjaring aan de orde komen. Van belang in dit kader is art. 3:321 lid 1 aanhef en sub a en g BW, waarin een verlengingsgrond is opgenomen. Zie ook art. 3:320 BW.

Door ontbinding verandert de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap fundamenteel van aard. Het absorptievermogen (de boedelmenging) komt ten einde. Wat in het vervolg door een echtgenoot wordt verkregen, vormt in beginsel eigen vermogen. De bestuursregeling van art. 1:97 BW is uitgewerkt. In het vervolg zijn de bepalingen van afdeling 1 van titel 3.7, waaronder art. 3:170 BW, en die van afdeling 2 van titel 3.7 op de ontbonden gemeenschap van toepassing. Ten aanzien van afdeling 1 van titel 3.7 is dit slechts anders voor zover daarvan in afdeling 2 van titel 3.7 wordt afgeweken (art. 3:189 lid 2 slot BW). Het gevolg van ontbinding is dat de gemeenschap vatbaar is geworden voor vereffening en verdeling. Gezien de belangrijke gevolgen van ontbinding van de gemeenschap, is het tijdstip van ontbinding van cruciaal belang. Dit manifesteert zich in het bijzonder in het kader van echtscheiding en scheiding van tafel en bed. Tussen de indiening van een verzoek daartoe en de desbetreffende beschikking ligt een tijdvak waarin de gemeenschapsgedachte niet leeft en de aanstaande verdeling een echtgenoot in de verleiding zou kunnen brengen bestuurshandelingen te verrichten die het belang van de ander schaden. Bij het geregistreerd partnerschap kunnen zich diezelfde gevaren aandienen.

In art. 1:99 BW wordt in sommige gevallen het tijdstip van ontbinding vervroegd. De indiening van een verzoek tot echtscheiding, tot scheiding van tafel en bed of tot gerechtelijke ontbinding van een geregistreerd partnerschap heeft de ontbinding van de gemeenschap tot gevolg, zie lid 1 onder b en c. Indien een geregistreerd partnerschap ‘met wederzijds goedvinden’ eindigt, treedt de ontbinding van de gemeenschap in op het moment waarop de overeenkomst tot beëindiging wordt gesloten, lid 1 onder e. Zie art. 1:99 voor de andere oorzaken van ontbinding.

Ontbinding van de gemeenschap heeft een apart gevolg op het gebied van de aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden. Voorafgaand aan de ontbindingen worden deze door beide echtgenoten gedragen, maar aansprakelijk is enkel degene die de schuld heeft doen ontstaan. Ingevolge art. 1:102 BW is de andere echtgenoot, die voor de ontbinding niet aansprakelijk was, hoofdelijk verbonden (aansprakelijk) voor gemeenschapschulden. De schuldeiser kan echter slechts verhaal uitoefenen op de gemeenschap en op hetgeen aan de andere echtgenoot bij de verdeling van de gemeenschap wordt toebedeeld. Het eigen vermogen blijft dus beschermd. Wanneer men niet aansprakelijk wilt zijn op grond van art. 1:102,BW, kan een beroep op art. 1:103 BW worden gedaan. Op deze wijze kan men afstand doen van de gemeenschap. Dit geschiedt door binnen drie maanden een akte van afstand te doen inschrijven in het huwelijksgoederenregister, art. 1:104 BW. Het deel waarvan afstand is gedaan wast dan aan bij het deel van de andere echtgenoot en is men bevrijd van de aansprakelijkheid en draagplicht voor schulden van de gemeenschap, waarvoor men voorheen niet aansprakelijk was, art. 1:103 lid 2 en 4 BW.

8.7 De huwelijkse voorwaarden

De term ‘huwelijkse voorwaarden’ doet eraan herinneren dat het huwelijk in vroegere tijden in meer of mindere mate van het aangaan van een zakelijke overeenkomst afhankelijk werd gesteld. De overeenkomst diende in het bijzonder te voorkomen dat familievermogen door een huwelijk van de ene in de andere familie terechtkwam. De ‘algehele’ gemeenschap van goederen joeg menige vermogende ouder (vader) angst aan. Wanneer de aanstaande schoonfamilie echter welvarender was, was de ouder (vader) terughoudender in het stellen van ‘voorwaarden’ aan de verlening van zijn veelal slechts in psychische zin benodigde toestemming tot het huwelijk. Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt gesloten tussen (aanstaande) echtgenoten. De ouders hebben hiermee geen bemoeienis, aangenomen dat ook de huwelijksvoltrekking hun toestemming niet vereist (art. 1:117 jis art. 1:35 e.v. BW). Huwelijkse voorwaarden kunnen ook gedurende het huwelijk worden aangegaan. Beïnvloeding door ouders voorafgaand aan het huwelijk kan daarna dus worden gecorrigeerd.

Wanneer de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden uitsluitend inhoudt dat de wettelijke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten (koude uitsluiting), wordt gesproken van een obligatoire overeenkomst. Dit is bezwaarlijk, omdat de aanstaanden zich over en weer tot niets verplichten. Art. 6:248 BW is hierop van toepassing, de redelijkheid en billijkheid blijven de rechtsverhouding tussen de echtgenoten beheersen. Dit kan tot gevolg hebben dat bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk ingeval van echtscheiding een resultaat wordt bereikt, dat afwijkt van hetgeen in de huwelijkse voorwaarden is bepaald. Er is wel echt sprake van een obligatoire overeenkomst als ook verrekenbedingen worden overeengekomen of van de wettelijke regeling afwijkende afspraak omtrent pensioenverevening of de kosten der huishouding worden gemaakt.

In beginsel regelt de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk en de rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten, in afwijking van de wettelijke regeling. In een echtscheidingsconvenant worden de rechtsgevolgen van een echtscheiding geregeld. Zo’n overeenkomst wordt doorgaans in het zicht van echtscheiding gesloten. Een verblijvingsbeding is (onder een opschortende voorwaarde) een verdeling. Dit beding kan zien op de eventualiteit van echtscheiding en de daarop volgende verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Een dergelijk beding kan een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden zijn. Als het verblijvingsbeding een bepaald goed betreft, bijvoorbeeld alleen de echtelijke woning, dan wordt het niet beschouwd als een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden.

Bij voorbaat kan niet worden afgezien van alimentatie (ingeval van een echtscheiding), gelet op het dwingend karakter van de onderhoudsplicht, art. 1:81 BW en de daarbij passende posthuwelijkse solidariteit, art. 1:158, 159 en 400 lid 2 BW. Hierom kan bij huwelijkse voorwaarden ook niet worden afgezien van dwingende erfrechtelijke regelingen ten behoeve van de langstlevende echtgenoot (art. 4:29 en 30 BW). Bij uiterste wilsbeschikking kan evenmin van deze regelingen worden afgeweken, art. 4:41 BW.

Huwelijkse voorwaarden moeten bij notariële akte worden aangegaan, op straffe van nietigheid. Een volmacht tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden moet schriftelijk worden verleend en in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen bevatten, art. 1:115 en 3:39 BW. Huwelijkse voorwaarden die vóór het huwelijk zijn aangegaan werken dwingendrechtelijk vanaf de huwelijksvoltrekking, art. 1:117 BW. De geldigheid van huwelijkse voorwaarden is niet afhankelijk van inschrijving. Inschrijving in het openbaar huwelijksgoederenregister is wel vereist als de overeenkomst tegen derden moet werken, zie art. 1:116 lid 1 BW. Als iemand voor het aangaan van een huwelijk toestemming van een ander nodig heeft, bijvoorbeeld een minderjarige ingevolge de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel), dan geldt die eis ook voor de huwelijkse voorwaarden.

Ook tijdens het huwelijk kunnen huwelijkse voorwaarden worden aangegaan. De notaris speelt hierbij een belangrijke rol. Op basis van zijn zorgplicht moet hij zich een beeld vormen van de aanvaardbaarheid voor de grond die wordt aangevoerd voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en moet hij oog hebben voor de positie van schuldeisers. Indien nodig dient hij zijn medewerking aan de totstandkoming van de akte te weigeren.

De notaris moet oog hebben voor het gevaar dat schuldeisers door of ingevolge het aangaan van de huwelijkse voorwaarden worden benadeeld. Dit gevaar zit vooral in de verdeling van de ontbonden huwelijksvoorwaarden. Schuldeisers kunnen zich immers verhalen op een huwelijksgemeenschap. Art. 102 BW is dan wel van toepassing, maar de hoofdelijke aansprakelijkheid impliceert nog geen verhaalbaarheid.
In de praktijk is de zogenaamde Dozy-clausule, de hoofdelijkheidsclausule, ontwikkeld. Oorspronkelijk hield deze clausule in dat de echtgenoten zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden die ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden bestonden. Dit vergroot de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers. De Dozy-clausule betreft een onherroepelijk beding ten behoeve van een derde.

8.8 De keuzestelsels

De wetgever biedt enkele keuzestelsels aan. Ook bestaan er stelsel waaromtrent de wet geen bijzondere regelingen bevat. Tot 2012 bestonden het stelsel van gemeenschap van vruchten en inkomsten en het stelsel van gemeenschap van winst en verlies. Kennis van deze stelsels is wenselijk, gelet op het overgangsrecht. Sinds 1 september 2002 staan er regels voor verrekenbedingen. Tegelijkertijd is de regeling van het wettelijk deelgenootschap vervallen.

Het stelsel van de gemeenschap van vruchten en inkomsten gaat uit van het bestaan van drie vermogens binnen het huwelijksvermogen: twee eigen vermogens en een gemeenschappelijk vermogen. De gemeenschap van winst en verlies is een variant op de gemeenschap van vruchten en inkomsten. Het verschil zit in de afrekening na ontbinding van het stelsel. Bij de gemeenschap van vruchten en inkomsten wordt een negatief saldo gedragen door de echtgenoot die het heeft doen ontstaan. Als het gaat om een gemeenschap van winst en verlies, dan wordt ook een negatief saldo gedragen door de echtgenoten samen, ieder voor de helft. Op grond van art. 1:94 lid 2 BW kan ook bij de wettelijke gemeenschap van goederen eigen vermogen bestaan. Daarnaast kunnen bij huwelijkse voorwaarden bepaalde goederen van de gemeenschap worden uitgesloten, art. 1:93 jo. 94 lid 1 BW. Analoge toepassing van de oude regels is mogelijk. Door de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (2012) kwamen de stelsels als wettelijk stelsel ten einde. Het overgangsrecht heeft echter tot gevolg dat de huwelijkse voorwaarden nog steeds beheerst worden door de wettelijke bepalingen zoals deze golden op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden.

Het wettelijk deelgenootschap kent geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen. De uitsluiting werd echter gekoppeld aan een deling van vermogensvermeerdering met betrekking tot beide vermogens. Het moment waarop het verzoek tot echtscheiding werd ingediend gold als peilmoment.

Koude uitsluiting is de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden waarbij elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten, zonder dat hieraan een verrekeningbeding betreffende vermogen of inkomen is toegevoegd. Ook een gemeenschap van enkel inboedel valt onder ‘koude uitsluiting’. Dit stelsel werd oorspronkelijk vooral gekozen om boedelmenging te voorkomen en om de echtgenoot van de ondernemer te beschermen tegen het ondernemersrisico. Het werd op de koop toegenomen dat de vrouw hierdoor ook niet deelde in de winsten. In het bijzonder bij echtscheiding doemt de vraag op in hoeverre koude uitsluiting de toets van de redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. In de rechtspraak wordt een overeenkomst niet snel (deels) terzijde gesteld. Soms zijn de gevolgen van de koude uitsluiting echter dramatisch en bieden de art. 6:248 en 258 BW hulp. Als een huis of andere onroerende zaak op naam van een echtgenoot wordt gezet, is er van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake, omdat aan de tenaamstelling een afspraak ten grondslag ligt. Het kan worden gezien als een natuurlijke verbintenis.

Door koude uitsluiting wordt het vermogen van de ene echtgenoot beschermd tegen de schuldeiser(s) van de andere echtgenoot. Hier zijn echter ook nadelen aan verbonden: de ene echtgenoot deelt niet mee in de vermogensgroei van de andere echtgenoot en deze vermogensgroei loopt constant het risico van faillissement of wanbestuur.

In de notariële praktijk zijn verrekenbedingen ontwikkeld die werden toegevoegd aan het stelsel van huwelijksvermogensrechtelijke uitsluiting van gemeenschap. De regeling van de verrekenbedingen is neergelegd in afdeling 1.8.2. BW. De hoofdregel is vastgelegd in art. 1:136 lid 1 BW.

Een periodiek verrekenbeding voorziet in een periodieke, veelal jaarlijkse, verrekening van inkomsten in het algemeen of van inkomsten uit arbeid. De gerechtigde krijgt jaarlijks een vordering jegens de andere echtgenoot. Deze vordering moet bijvoorbeeld binnen zes maanden worden vastgesteld en is in beginsel direct opeisbaar. In de praktijk is de naleving van het periodiek verrekenbeding een probleem. Tijdens het huwelijk blijven de zakelijke gesprekken vaak achterwege en komt verrekening pas ter sprake tijdens een echtscheiding. Problematisch is dat de vordering dan vastgesteld zou moeten worden na het verstrijken van een aantal jaren. In 1995 heeft de Hoge Raad bepaald dat, ingeval van het achterwege laten van de daadwerkelijke verrekening, de gerechtigde eveneens aanspraak kan maken op verrekening van de beleggingswinst, behaald met behulp van de niet uitgekeerde overgespaarde inkomsten. De notariële praktijk hanteerde tot 1996 een vervalbeding: als de verrekening niet binnen bijvoorbeeld zes maanden was geëffectueerd, dan zou de vordering tot verrekening vervallen. Hier maakte de Hoge Raad in 1996 een einde aan. Een beroep op het vervalbeding werd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Nu is voor het niet nagekomen periodiek verrekenbeding art. 1:141 van belang. Hierin is bepaald dat de verplichting tot verrekening blijft bestaan en ook de beleggingswinst moet worden verrekend (codificatie rechtspraak). Een negatief saldo, verlies, wordt niet verrekend, tenzij de belegging is geschied met instemming van de gerechtigde, zie art. 1:87 lid 3 sub a BW.

Wanneer bij het einde van het huwelijk niet blijkt te zijn voldaan aan de verrekenplicht, dan wordt het aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd door hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Tegen dit wettelijk vermoeden kan tegenbewijs worden geleverd, art. 1:141 lid 3 BW. In de praktijk wordt vaak een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin wordt vastgelegd waartoe de verrekenplicht over een bepaalde periode heeft geleid. Een vordering tot verrekening verjaart na drie jaar na de beëindiging van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Deze termijn kan niet verkort worden, lid 6.

Ingevolge een finaal verrekenbeding wordt aan het einde van het huwelijk afgerekend alsof gedurende het huwelijk tussen partijen een bepaald huwelijksvermogensregime heeft bestaan. Ingeval van overlijden is dit vaak de wettelijke gemeenschap van goederen. Ingeval van echtscheiding wordt vaak van de verrekening uitgesloten datgene waartoe de echtgenoten bij de aanvang van het huwelijk gerechtigd waren en hetgeen zij krachtens erfrecht of gift hebben verkregen. Zie in dit kader ook art. 1:133 lid 2 BW.

Een finaal verrekenbeding wordt geregeld aangegaan in combinatie met een periodiek verrekenbeding, ter correctie van het niet naleven van het periodiek verrekenbeding.

Winst uit onderneming (eenmanszaak) wordt in de verrekening betrokken, zie art. 1:141 lid 5 BW. Als een echtgenoot bestuurder en grootaandeelhouder is van een BV, stelt hij zijn eigen salaris en dergelijke vast. Hij kan dit tot een minimum beperken. Door het niet uitkeren van winst worden de aandelen van de BV steeds meer waard. In hoeverre en op welke wijze moet deze winst in de verrekening worden betrokken? De niet uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, worden ook in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht, art. 1:141 lid 4 BW.

8.9 De aanbreng ten huwelijk

In het bijzonder bij echtscheiding, maar ook in geval van overlijden, is het niet steeds gemakkelijk vast te stellen aan wie van de echtgenoten bepaalde goederen toebehoren. Ook schuldeisers zouden problemen kunnen ondervinden als zij wensen te inventariseren welke goederen tot het vermogen van hun schuldenaar behoren. Uiteraard speelt dit probleem niet bij registergoederen en rechten op naam, zoals vorderingen op naam en aandelen in een BV/NV. .

Met het oog op deze bewijsproblematiek geeft art. 1:130 BW enkele regels. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen:

1. Bewijslevering tegenover derden, en

2. Bewijslevering in de onderlinge verhouding.

Tegen derden kan een echtgenoot zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehouden goederen – voor wat betreft rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn – alleen bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of op een aan die akte te hechten lijst. In de onderlinge verhouding kan bewijs door alle middelen worden geleverd, zelfs als het goed niet is vermeld in de akte of op een daaraan gehechte lijst.

Bestaat tussen echtgenoten die niet in enigerlei huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap zijn gehuwd, een geschil aan wie van beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan elk der echtgenoten voor de helft toe te behoren. Zie art. 1:131 lid 1 BW. Gaat het om in enigerlei huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap gehuwde echtgenoten, dan is art. 1:94 lid 6 BW van toepassing. In geval van een geschil prevaleert derhalve het vermoeden dat het goed tot de gemeenschap behoort.

8.10 Ontbinden, vereffenen en verdelen

In art. 1:99 lid 1 BW staan de gevallen vermeld waarin een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt ontbonden. Zo heeft de indiening van een verzoek tot echtscheiding ontbinding van de gemeenschap tot gevolg. Het voornaamste gevolg van ontbinding is dat de aard van de gemeenschap wezenlijk verandert. De gemeenschap wordt vatbaar voor verdeling en de regels van titel 3.7 worden van toepassing. De ontbonden huwelijksgemeenschap is een bijzondere gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2. De artikelen 1:95-97 BW gelden niet meer, het beheer wordt nu geregeld door art. 3:168 BW. De goederen die tot de gemeenschap behoren kunnen niet meer worden uitgewonnen voor schulden van een echtgenoot die zijn ontstaan na de ontbinding. De ontbonden gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen: de betrokken goederen dienen exclusief tot verhaal voor schuldeisers wier vorderingen voor de ontbinding zijn ontstaan, zie art. 3:191-193 en 1:100 lid 2 BW.

Een ontbonden huwelijksgemeenschap bevindt zich in de toestand van vereffening. Vereffening is het geheel van handelingen, gericht op het rijp maken van de gemeenschap voor verdeling. Een dergelijke handeling is bijvoorbeeld het maken van een boedelbeschrijving. In deze fase zijn ten aanzien van het gebruik en beheer de art. 3:166-170 BW van toepassing. Zo is voor het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties de medewerking van beide deelgenoten vereist, art. 3:170 lid 2 BW.

Verdeling is elke rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen, art. 3:182 BW. De verdeling op zich heeft geen goederenrechtelijk gevolg, hiervoor is een levering vereist, art. 3:186 lid 1 BW. Er is dan geen sprake van een overdracht. Ingevolge de verdeling worden gemeenschappelijke goederen in hun geheel aan de deelgenoot toebedeeld die de exclusieve verkrijger hiervan moet worden. De verdeling van de gemeenschap wordt grotendeels geregeld in afdeling 3.7.1. Van belang is art. 1:99 lid 4 BW.

In art. 1:94 lid 2 sub b BW is bepaald dat pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding betrekking heeft, en ook de hiermee verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, niet in een huwelijksgemeenschap vallen. Het AOW-pensioen valt niet onder deze wet. Het ouderdomspensioen wordt bij helfte gedeeld, zoor zover dit is opgebouwd tijdens het huwelijk. Bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant kan door partijen worden overeengekomen dat degene die krachtens verevening recht heeft op een deel van het ouderdomspensioen, in plaats van dit recht en zijn aanspraak op het nabestaandenpensioen, jegens het uitvoeringsorgaan een zelfstandig recht krijgt op ouderdomspensioen. Dit wordt conversie genoemd.

Stampvragen

1. Wat voor vermogens vallen te onderscheiden?

2. Wat zijn de rechten en plichten van echtgenoten?

3. Wat valt er niet onder de gemeenschap van goederen?

Chapter 9 - Welke regels zijn er voor de scheiding (van tafel en bed)?

9.1 Inleiding

Titel 1.9 heeft als opschrift ‘Ontbinding van het huwelijk’. Het is beter om te spreken van het einde van het huwelijk. Deze term wordt ook gebruikt in art. 1:149 BW. Het huwelijk eindigt:

1. Door de dood van één van de echtgenoten;

2. Als de vermiste die overeenkomstig de bepalingen van afdeling 1.18.2 (art. 1:412 e.v. BW) of 1.18.3 (art. 1:426 e.v. BW) vermoedelijk overleden dan wel overleden is verklaard, nog in leven is op de dag waarop de achtergebleven echtgenoot een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan: door de voltrekking van dit huwelijk of geregistreerd partnerschap;

3. Door echtscheiding op grond van de art.1:150 e.v. BW;

4. Door ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, overeenkomstig de art. 1:179 e.v. BW.

Scheiding van tafel en bed komt zelden voor, daarom zal vooral aandacht worden besteed aan echtscheiding. Ingeval van een geregistreerd partnerschap is scheiding van tafel en bed ook niet mogelijk.

Sedert 1 oktober 1971 vormt duurzame ontwrichting de enige grond voor zowel echtscheiding als scheiding van tafel en bed. Voorheen bestonden meer echtscheidingsgronden. Deze werden gevormd door incidenten, waaronder overspel. ‘Duurzame ontwrichting’ heeft een objectief, structureel karakter. Het is bepalend dat de toestand van ontwrichting bestaat. De oorzaak van de ellende maakt niet uit. Zie hiervoor de art. 1:151 en 154 lid 1 BW. Echtscheiding uitsluitend op basis van onderlinge overeenstemming is formeel niet mogelijk. Als de ontwrichting wordt ontkend, dan zal degene die de ontwrichting stelt, ter staving van zijn bewering feiten moeten stellen. Er moet dan worden aangetoond dat voortzetting van de echtelijke samenleving ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht bestaat op herstel van enigszins behoorlijke echtelijke verhoudingen. Ook voor de beëindiging van een geregistreerd partnerschap ‘met wederzijds goedvinden’ is vereist dat partijen verklaren dat hun partnerschap duurzaam is ontwricht. Zie hiervoor art. 1:80d lid 1, eerste volzin BW.

De positie van de rechter kan een hachelijke zijn, als hij wordt gedwongen om allerlei min of meer pikante feiten tegen elkaar af te wegen, om vast te stellen of er sprake is van duurzame ontwrichting. Als een echtgenoot echter feiten aanvoert voor de stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dan vormt dat feit op zichzelf een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting inderdaad bestaat.

Echtscheiding wordt in alle gevallen uitgesproken op verzoek van één van de echtgenoten of op hun gezamenlijk verzoek. Dit valt terug te lezen in art. 1:150 BW. De art. 261 e.v. Rv geven een algemene regeling voor zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid. Voor het hoger beroep tegen beschikkingen zijn de art. 358 e.v. Rv van toepassing. Daarnaast worden er specifieke regels gegeven betreffende:

• De procedure (art. 815-820 Rv);

• Voorlopige voorzieningen (art. 821-826 Rv);

• Nevenvoorzieningen (art. 827 Rv);

• Ontbinding van een geregistreerd partnerschap (art. 828 jis. art. 815 e.v. Bw).

Als de echtgenoten het gezag uitoefenen over hun gezamenlijke minderjarige kinderen, dan dient het verzoekschrift een ouderschapsplan te bevatten, art. 815 lid 2 Rv. In dat geval dient het verzoek tot echtscheiding door een advocaat te worden ondertekend en ingediend. De Wet scheiden zonder rechten (nu nog een wetsvoorstel) verkleint de rol van de rechter en geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand een grote rol.

Voorlopige voorzieningen zijn ordemaatregelen voor de duur van het geding, bijvoorbeeld ter zake van het gebruik van de echtelijke woning, de toevertrouwing van de kinderen, kosten van opvoeding en verzorging, omgang met de kinderen etc. Nevenvoorzieningen zijn regelingen naast de hoofdvoorziening, de echtscheiding. Dit betreft bijvoorbeeld alimentatie en het gezag over de kinderen.

Een echtscheiding komt tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand, art. 1:163 lid 1 BW. Als zes maanden zijn verstreken na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking en de inschrijving niet heeft plaatsgevonden, dan is verliest de beschikking haar kracht, zie lid 3.

Scheiding van tafel en bed geschiedt door de inschrijving van de beschikking in het huwelijksgoederenregister van art. 1:116 BW (dus niet door inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand), zie art. 1:173 BW. Het huwelijk komt immers niet tot een einde. Scheiding van tafel en bed eindigt door de verzoening van de echtgenoten, welke ook in het huwelijksgoederenregister moet worden ingeschreven, art. 1:176 lid 1 BW. De inschrijving van deze verzoening doet alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed geschiedt door de inschrijving van de betreffende beschikking in de registers van de burgerlijke stand, art. 1:183 BW.

Let wel, het tijdstip van echtscheiding, de beëindiging van het geregistreerd partnerschap en van scheiding van tafel en bed moet worden onderscheiden van dat waarop een eventuele huwelijksgemeenschap wordt ontbonden of een verrekenplicht eindigt.

Voordat een verzoek tot echtscheiding kan worden toegewezen, moet een billijke voorziening zijn getroffen ter zake van een bestaande pensioen- of lijfrenteregeling die enkel voorziet in een uitkering aan degene met wie de verzoeker ten tijde van zijn overlijden was gehuwd. Zie art. 1:153 lid 1 en 180 lid 1 BW. Deze voorziening hoeft niet te worden getroffen als:

• Redelijkerwijs te verwachten is dat de andere echtgenoot zelf voldoende voorzieningen kan treffen, of

• De duurzame ontwrichting in overwegende mate te wijten is aan de andere echtgenoot, art. 1:153 lid 2 en 180 lid 2 BW.

Art. 1:153 BW is van overeenkomstige toepassing op het eindigen van een geregistreerd partnerschap door ontbinding, art. 1:80e lid 1 jo. 80c lid 1 sub d BW.

9.2 De alimentatie

De gewezen echtgenoot die na de echtscheiding:onvoldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft,

1. Noch zich in redelijkheid kan verwerven,

kan de rechter verzoeken hem (maar in de meeste gevallen haar) een uitkering tot levensonderhoud (alimentatie) toe te kennen ten laste van de andere (voormalige) echtgenoot (art. 1:157 lid 1 BW).

De door de rechter bij het vaststellen van de alimentatie aan te leggen maatstaven zijn:

1. Behoefte;

2. Draagkracht;

3. Andere, ook niet-financiële omstandigheden

De eerste twee maatstaven zijn kenmerkend voor alle gevallen waarin een uitkering tot levensonderhoud vastgesteld moet worden.. Bij de omstandigheden van niet-financiële aard kan men denken aan de duur van het huwelijk en het gedrag van de onderhoudsgerechtigde.

De zogenaamde Tremanormen spelen in de praktijk een hoofdrol bij het vaststellen van alimentatiebedragen. Rechters passen deze normen en richtlijnen toe bij de invulling van de wettelijke begrippen behoefte en draagkracht. Dit bevordert de rechtsgelijkheid- en zekerheid en de acceptatie van de beslissing van de rechter. De normen vormen geen recht als bedoeld in art. 79 Wet RO. In cassatie kan men dus niet klagen over schending of verkeerde toepassing van deze normen.

In de sfeer van het levensonderhoud moet behoefte worden onderscheiden van behoeftigheid. Na echtscheiding kan behoeftigheid ontbreken, maar er kan desondanks een behoefte bestaan aan een uitkering tot levensonderhoud. De behoefte aan een uitkering wordt onder meer bepaald door de welstand waarin de partijen leefden tijdens het huwelijk.

In art. 1:157 lid 1 BW wordt de term ‘inkomsten’ gebruikt. De vermogenspositie van de behoeftige is echter ook relevant bij het bepalen van de omvang van de alimentatie.

De behoefte wordt eveneens bepaald door het resultaat van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. De alimentatie kan dan ook vaak eerst onvoorwaardelijk worden vastgesteld na de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap of de afwikkeling van het verrekenstelsel.

Of de behoeftige zich in redelijkheid inkomsten kan verwerven, is afhankelijk van allerlei factoren, zoals de duur van het huwelijk, de leeftijd, de gezondheid, het aantal kinderen waarvoor men zorgt, het opleidingsniveau en het arbeidsverleden. Ook de maatschappelijke opvattingen in de kring waartoe de vrouw behoorde bepalen hetgeen wat van haar mag worden verwacht.

Voor de gerechtigde tot alimentatie is het geen prettig vooruitzicht dat de alimentatie in elk geval eindigt door het overlijden van de ex-echtgenoot. Art. 1:157 lid 2 BW geeft de rechter dan ook de bevoegdheid bij het vaststellen van de uitkering rekening te houden met de behoefte aan een voorziening voor dat geval. De uitkering zou op een zodanig bedrag kunnen worden gesteld dat de gerechtigde een verzekering op het leven van de alimentatieplichtige persoon zou kunnen afsluiten.

Ook bij de bepaling van de draagkracht heeft de rechter de vrijheid rekening te houden met alle relevante omstandigheden en feiten, waaronder de inkomens- en vermogenspositie, de leefsituatie (gehuwd, geregistreerd, of informeel samenlevend), de woonlasten en andere factoren. Met de term ‘draagkrachtloos inkomen’ wordt bedoeld dat deel van het inkomen, dat ingevolge de ‘bijstandsnorm’ nodig is om in het primaire levensonderhoud te kunnen voorzien. Bij het vaststellen van de draagkrachtruimte is het feitelijk genoten inkomen niet doorslaggevend. Maatgevend is het inkomen dat redelijkerwijs kan worden verworven.

Als een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding wordt ingediend, zal hier vaak een echtscheidingsconvenant aan ten grondslag liggen. Hierin worden doorgaans ook afspraken gemaakt over de alimentatie. De rechter mag de regeling geheel of deels in de beschikking opnemen, art. 819 Rv. De overeenkomst kan in beginsel gewijzigd worden als de omstandigheden veranderd zijn, art. 1:401 lid 1 BW. De rechter moet de alimentatie dan opnieuw vaststellen. Het is mogelijk in een schriftelijk beding over te komen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak zal worden gewijzigd op grond van een wijziging van de omstandigheden, art. 1:159 lid 1 BW. Een overeenkomst omtrent levensonderhoud hoeft niet te worden aangegaan naar de maatstaven behoefte en draagkracht. Zie in dit kader art. 1:401 lid 5 BW.

Bij overeenkomst of rechterlijke uitspraak vastgestelde alimentatiebedragen worden jaarlijks van rechtswege gewijzigd met een door de Minister van Veiligheid en Justitie vastgesteld percentage. Dit wordt indexering genoemd.

De duur van de partneralimentatie is recentelijk wettelijk gelimiteerd. Dit heeft te maken met de in de loop der tijd toegenomen arbeidsparticipatie van de vrouw. De alimentatietermijn is geregeld in art. 1:157 leden 3-6 BW jo. art. 1:158 tweede volzin BW. Uitgangspunt: de door de rechter vastgestelde alimentatie eindigt niet later dan na 12 jaar na de echtscheidingsdatum. Bij overeenkomst kan een langere termijn dan 12 jaar worden afgesproken.

Een overeenkomst of rechterlijke uitspraak omtrent de duur van de alimentatie kan uitsluitend binnen de grenzen van art. 1:401 lid 2 BW worden gewijzigd. Vereist is een ingrijpende wijziging van de omstandigheden. Op deze grond kan de rechter na het verstrijken van de termijn ook een nieuwe termijn vaststellen, art. art. 1:157 lid 5 BW. Een grote rol hierbij speelt de zorg voor kinderen.

Als het huwelijk niet langer dan vijf jaar heeft geduurd en hieruit geen kinderen zijn geboren, dan vervalt de alimentatieplicht van rechtswege door het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk. Deze termijn vangt aan op de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Deze termijn kan door de rechter worden verkort, maar niet worden verlengd, art. 1:157 lid 6 BW.

Een overeenkomst of rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan bij latere rechterlijke uitspraak worden ingetrokken of gewijzigd, als dit nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, art. 1:401 lid 1 BW.

Het is vanzelfsprekend dat het recht op een uitkering tot levensonderhoud eindigt doordat de behoeftige hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat. Daardoor ontstaat immers een onderhoudsbetrekking met de nieuwe echtgenoot of geregistreerde partner (art. 1:81 jo. art. 1:80b BW). In art. 1:160 BW is bepaald dat de alimentatieplicht van een echtgenoot jegens diens ex-echtgenoot eindigt wanneer deze is gaan samenleven met een ander ‘als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren’. Vereist is dat er sprake is van samenwonen, van wederzijdse verzorging en van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Voorts is vereist dat de relatie affectief is en een duurzaam karakter draagt. Art. 1:160 BW heeft een definitief einde van de alimentatieplicht tot gevolg. Dit betekent dat na scheiding of verbreking van de relatie, de verplichting niet kan herleven. Partijen kunnen de toepasselijkheid van art. 1:160 BW volledig of voor een bepaalde periode uitsluiten. Verder kan overeen worden gekomen dat in bepaalde gevallen de alimentatieplicht herleeft.

De inning van partneralimentatie kan problematisch zijn. De rechter kan daarom het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) aanwijzen als betaaladres en dit bureau de bevoegdheid verlenen de invordering op zich te nemen.

9.3 Enkele bijzondere bepalingen

In het zicht van echtscheiding kan een echtgenoot geneigd zijn handelingen te verrichten die nadelig uitpakken voor de andere echtgenoot. Art. 1:164 lid 1 BW spreekt over:

• Het op lichtvaardige wijze schulden maken;

• Het verspillen van goederen der gemeenschap;

• Het verrichten van rechtshandelingen zonder de vereiste toestemming of beslissing van de rechtbank ex art. 1:88 BW.

Op grond van dit artikel is de echtgenoot verplicht tot schadevergoeding aan de gemeenschap voor zover deze handelingen worden verricht na de aanvang van het echtscheidingsgeding of binnen zes maanden daarvoor. De rechtsvordering tot vergoeding dient binnen drie jaar na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking te worden ingesteld, zie lid 2.

Doorgaans bewoont een echtgenoot op het moment van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een woning die mede of uitsluitend aan de andere echtgenoot toebehoort of ten gebruikte toekomt. Men kan dan de rechter verzoeken te bepalen dat men jegens de ander bevoegd is de bewoning gedurende zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking voort te zetten tegen een redelijke vergoeding. Deze bevoegdheid houdt tevens de voortzetting van het gebruik van de inboedel in. Zie art. 1:165 BW. Als het gaat om een door de echtgenoten gezamenlijk gehuurde woning, dan kan de rechter bepalen wie als huurder de bewoning zal voortzetten, art. 7:266 lid 5 BW.

Stampvragen

1. Waardoor eindigt het huwelijk?

2. Wat zijn de maatstaven die de rechter hanteert voor het wel of niet toewijzen van alimentatie?

3. Wanneer eindigt het recht op alimentatie?

Chapter 10 - Wat is de regelgeving omtrent de onderhoudsplicht?

10.1 Introductie

Verzorging en opvoeding omvatten meer dan alleen het verschaffen van levensonderhoud. Zij omvatten ook de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede de bevordering van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 lid 2 eerste volzin BW). Bij het bereiken van de meerjarige leeftijd eindigt de verplichting van ouders tot verzorging en opvoeding. Deze verplichting gaat over in de verplichting te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a en 395b BW). Als het kind 21 jaren is geworden, kunnen de ouders misschien nog op grond van de algemene onderhoudsplicht van art. 1:392 lid 1 BW verplicht worden tot betaling. Deze verplichting bestaat alleen in geval van ‘behoeftigheid’ van het kind.

Levensonderhoud is niet verschuldigd over de periode die bij het indienen van het verzoek reeds meer dan vijf jaar is verstreken, art. 1:403 BW.

10.2 De onderhoudsplichtige personen

Onderhoudsbetrekkingen bestaan met name op grond van bloed- en aanverwantschap. Bij (juridische) bloedverwantschap gaat het om afstamming, dus ook om familierechtelijke betrekkingen. Zie hiervoor art. 1:3 jis. art. 1:197-199 BW. Deze afstamming kan door het recht zijn gefingeerd. Dit is het geval bij adoptie, erkenning door een ander dan de verwekker en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een ander dan de verwekker (‘instemmende levensgezel’). Aanverwantschap bestaat tussen de ene echtgenoot en de bloedverwanten van de andere echtgenoot, art. 1:3 leden 2 en 3 BW. Ook geregistreerd partnerschap doet aanverwantschap ontstaan. Het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap heft de aanverwantschap niet op.

In art. 1:392 lid 1 BW wordt de kring omschreven van personen die op grond van bloed- en aanverwantschap gehouden zijn tot het verstrekken van levensonderhoud. Dit zijn:

• De ouders en de kinderen;

• De aangetrouwde kinderen en de schoonouders;

• De stiefouders.

Er wordt vervolgens in art. 1:392 lid 2 BW onderscheid gemaakt tussen de onderhoudsverplichting van:

1. Ouders en stiefouders tegenover hun minderjarige kinderen en stiefkinderen, alsmede ouders en stiefouders tegenover hun jongmeerderjarige kinderen en stiefkinderen (van 18-21 jaren; art. 1:395a BW), en

2. De categorie overigen.

Uitsluitend voor de ‘overigen’ geldt dat de verplichting slechts bestaat in geval van behoeftigheid. De minderjarige kinderen en stiefkinderen hebben recht op opvoeding en verzorging (jongmeerderjarigen op levensonderhoud en studie). De (stief)ouders draaien op voor de daaraan verbonden kosten, ongeacht de behoeftigheid van het kind. Let wel, behoeftigheid is iets anders dan ‘behoefte’. Er is sprake van behoeftigheid als men zelf niet in zijn/haar behoeften kan voorzien.

De verplichting van een echtgenoot of gewezen echtgenoot, dan wel geregistreerde partner of gewezen geregistreerde partner, tot het verstrekken van levensonderhoud gaat voor op de verplichting van iedere andere persoon (art. 1:193 lid 3 BW). De verplichting van aangetrouwde kinderen en van schoonouders tot het verstrekken van onderhoud vervalt, zodra het huwelijk van de aangetrouwde kinderen eindigt. De verplichting om levensonderhoud te verschaffen bestaat eveneens niet meer tegenover een schoonzoon- of dochter die van tafel en bed is gescheiden en ook niet (meer) tegenover een schoonouder nadat deze is hertrouwd (art. 1:396 BW).

De verwekker van een niet-erkend kind dat enkel een moeder heeft, is verplicht te voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging (levensonderhoud en studie) van het kind als ware hij een ouder in wettelijke zin. Dit geldt ook voor de persoon die als levensgezel van de moeder ‘heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’. Zie art. 1:394 BW.

Een stiefouder is slechts gedurende zijn huwelijk of geregistreerd partnerschap verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud van minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerd partner en tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie voor zover het jongmeerderjarigen betreft. Deze verplichtingen bestaan alleen voor zover het gaat om ‘tot zijn gezin behorende’ kinderen, art. 1:395 en 395a lid 2 BW. Studerende kinderen die op kamers wonen worden geacht nog tot het gezin te behoren. Een informele partner wordt niet gelijkgesteld met een stiefouder.

De persoon die samen met de ouder het gezag uitoefent over een kind, is op grond van art. 1:253w BW verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud jegens dat kind. Deze verplichting drukt even zwaar op de gezagsdragers. Het gezag eindigt wanneer het kind meerjarig is geworden. De onderhoudsplicht van de niet-ouder duurt echter voort totdat het kind 21 jaar is geworden. Als het gezamenlijk gezag door een rechterlijke uitspraak is geëindigd, blijft de inhoudsplicht in beginsel bestaan gedurende een termijn, gelijk aan die van de duur van het gezamenlijk gezag. Dit geldt ook na het overlijden van de ouder. Art. 1:404 lid 1 BW wordt van overeenkomstige toepassing verklaard

10.3 De omvang van de verplichting

Art. 1:397 BW noemt behoefte aan de ene kant en draagkracht aan de andere kant maatstaven die worden aangelegd bij de vaststelling van het bedrag dat voor levensonderhoud is verschuldigd. In de verhouding van de ouders tot hun kinderen jonger dan 18 jaren is de behoefte van het kind niet relevant. Art. 1:404 BW brengt dit tot uitdrukking voor de kosten van verzorging en opvoeding. Het is te verdedigen dat dit ook geldt voor de kosten van levensonderhoud en studie.

Het verstrekken van levensonderhoud geschiedt in beginsel door het fourneren van geld. Als dit niet mogelijk is, dan kan de rechtbank hem bevelen dat hij de behoeftige bloed- of aanverwant in huis neemt en hem daar voorziet van het nodige, art. 1:398 lid 1 BW. Van de mogelijkheid levensonderhoud in natura te verstrekken wordt in de praktijk geen gebruik gemaakt.

Men kan jegens meerdere personen onderhoudsplichtig zijn. Dit is problematisch als de draagkracht van de onderhoudsplichtige ontoereikend is. In dat geval hebben de aanspraken van de kinderen en stiefkinderen tot 21 jaar voorrang boven die van alle andere onderhoudsgerechtigden. De aanspraken van de (gewezen) echtgenoot, de (gewezen) geregistreerd partner, de ouders en de (stief)kinderen tot 21 jaar, hebben voorrang boven die van schoonkinderen en schoonouders. Dit is bepaald in art. 1:400 lid 1 BW.

10.4 De kosten van verzorging en opvoeding

Verzorging en opvoeding omvatten ook de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind, de veiligheid van het kind en de bevordering van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 lid 2 eerste volzin BW). De art. 1:404 e.v. BW zien op de verplichting van ouders en stiefouders te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen en stiefkinderen. De betrokken bepalingen zijn dwingendrechtelijk. De verplichting van een ouder of stiefouder tot verzorging en opvoeding is van openbare orde en leent zich niet voor een contractuele regeling die het kind in een nadeliger positie brengt dan de wetgever voor ogen staat. Dit houdt in dat in een echtscheidingsconvenant van alles en nog wat kan worden afgesproken omtrent de kinderalimentatie, maar dat dit er niet toe kan leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de verplichtingen tegenover het kind. Het ontbreken van het gezag over een kind bevrijdt niet van de verplichting bij te dragen in de kosten. De afkoop van kinderalimentatie is dus niet mogelijk.

De eerder genoemde Tremanormen zijn ook voor de vaststelling van de hoogte van de kinderalimentatie een belangrijke richtsnoer. Ingevolge art. 815 lid 3 Rv. moet een ouderschapsplan in ieder geval afspraken worden opgenomen betreffende onder andere de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.

De wetgever verplicht ouders en stiefouders ‘naar draagkracht’ te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding, art. 1:404 BW. Voor de gezagsdrager bestaat dezelfde verplichting. Deze verplichting staat in art. 1:253w BW. Ten aanzien van deze persoon verklaart art. 1:253v lid 1 BW onder meer art. 1:247 BW van overeenkomstige toepassing. De verplichting te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding houdt eveneens een draagplicht in ten aanzien van deze kosten. De behoefte van het kind is niet relevant. Art. 1:404 BW heeft het alleen over de draagkracht en niet over de behoefte. In dit verband dient opgemerkt te worden dat elke onder die het gezag over het kind uitoefent, het vruchtgenot van diens vermogen heeft (art. 1:253l BW).

Een kinde kan geen aanspraak maken op een welvaart die overeenkomst met die van zijn/haar ouders. Om opvoedkundige redenen kan een mate van soberheid aan te bevelen zijn. Art. 1:404 BW vormt een lex specialis ten opzichte van art. 1:397 BW.

Bij de bepaling van de draagkracht zijn niet alleen de middelen waarover de betrokken persoon beschikt van belang, maar ook die waarover hij redelijkerwijs kan beschikken of had kunnen beschikken. Ook het interen op vermogen kan gevergd worden. Als er meer personen draagplichtig zijn, zal in hun onderlinge verhouding in beginsel het evenredigheidsbeginsel spelen. Het is goed mogelijk dat beide ouders en een stiefouder draagplichtig zijn. In zo’n geval is de verplichting van de stiefouder niet subsidiair.

Als de verplichting te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding niet wordt nagekomen, dan kan de andere ouder (gezagsdrager) de rechtbank verzoeken een bedrag te bepalen dat de nalatige ten behoeve van het kind moet uitkeren. Zie art. 1:406 BW.

Als het bedrag van de uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding is vastgelegd in een rechterlijke uitspraak, dan wordt deze uitkering ten behoeve van het kind betaald aan de ouder die het kind verzorgt of opvoedt (of aan de voogd). Als het gaat om levensonderhoud en studie, dan wordt het bedrag voldaan aan de meerderjarige zelf, art. 1:408 lid 1 BW. Het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen kan op verzoek van een gerechtigde en/of een onderhoudsplichtige de invordering op zich nemen. Zie lid 2.

Stampvragen

1. Wie is er tot levensonderhoud verplicht?

2. Stel dat meerdere personen draagplichtig zijn; hoe worden dan de kosten onderling verdeeld?

Chapter 11 - Waarom is de afstamming wettelijk gezien van belang en wat is de regelgeving?

11.1 Inleiding

In 1998 en 2014 is het afstammingsrecht ingrijpend veranderd, zowel inhoudelijk als terminologisch. Zo komen termen als ‘onwettig kind’ niet meer voor in ons familierecht. Dit betekent echter niet dat kinderen die binnen en buiten huwelijk zijn geboren op dezelfde wijze worden gehandeld. Een uit een huwelijk geboren kind erft bij versterf van zijn vader, een buiten een huwelijk geboren kind doet dit pas nadat de man het kind het heft erkend, geadopteerd en wanneer zijn ouderschap gerechtelijk is vastgesteld. Er is een nieuw onderscheid aan de orde: kinderen die wel en kinderen die niet in familierechtelijke betrekking staan tot een person in de rechte opgaande lijn in de eerste graad. Een kind staat overigens altijd in familierechtelijke betrekking tot zijn moeder.

Overige belangrijke veranderingen in het afstammingsrecht per 1 april 1998 zijn dat de mogelijkheden tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap voor de vader en de moeder zijn gelijkgetrokken, dat ook het kind de mogelijkheid heeft gekregen dit vaderschap te ontkennen en dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is ingevoerd. Per 1 april 2014 is de ontkenningsmogelijkheid uitgebreid tot het door geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap, is een nieuwe afdeling toegevoegd betreffende ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap en is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geneutraliseerd tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap.

Momenteel houdt de Staatscommissie Herijking Ouderschap zich bezig met de grondslagen van het afstammings- en gezagsrecht. Zij dient de regeling te adviseren over de wenselijkheid van wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanverwante wetten ter zake van:

• Het ontstaan van juridisch ouderschap;

• Meerouderschap en meeroudergezag;

• Draagmoederschap.

Dit advies wordt naar verwachting medio 2016 uitgebracht. Een eventuele wijziging van het recht zal de eerste jaren dus niet plaatsvinden.

In 1994 heeft de Hoge Raad in de Valkenhorst uitspraak de vraag beantwoord of een kind het recht heeft om te weten van wie het afstamt. In deze zaak ging het om een buitenechtelijk kind dat was geboren in een zorginrichting voor ongehuwde moeders. Zij wilde weten wie haar vader was, maar de instelling maakte het verstrekken van de gevraagde gegevens afhankelijk van de toestemming van de moeder. De moeder weigerde toestemming. De Hoge Raad oordeelde dat het aan grondrechten als het recht op respect voor het privéleven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht mede omvat het recht om te weten van welke ouders men afstamt. Dit recht is erkend in art. 7 VN-Verdrag inzake de rechten van het kind. Het recht om te weten van wie men afstamt is niet absoluut: het moet wijken voor de vrijheden en rechten van anderen wanneer deze in het concrete geval zwaarder wegen. Wat betreft de onderlinge rangorde tussen aan de ene kant het recht van een meerderjarig kind dat buiten het huwelijk is geboren om te weten door wie het verwekt is, en aan de andere kant het recht van de moeder om dit geheim te houden, gaat het recht van het kind voor. Dit recht is van vitaal belang voor het kind en de natuurlijke moeder is in de regel mede verantwoordelijk voor het bestaan van het kind.

Wanneer er sprake is van kunstmatige donorinseminatie, is de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting van toepassing. In art. 2 en 3 van deze wet is de bewaring en verstrekking van gegevens geregeld.

11.2 Algemene regelingen

In art.1:197 BW is bepaald dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan. Met het begrip ‘familierechtelijke betrekking’ wordt aangegeven tussen wie een afstammingsband bestaat. Het artikel is op zodanige wijze geformuleerd dat daarin de wederkerigheid tot uitdrukking komt. Het kind heeft niet alleen een familierechtelijke betrekking met zijn moeder, vader en hun bloedverwanten, omgekeerd staan ook de vader en moeder en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekkingen tot het kind.

In art. 1:197 BW wordt met de term ouders de juridische ouders bedoeld. Ook voor de toepassing van andere wettelijke bepalingen geldt dat, wanneer de term ‘ouders’ zonder nadere aanduiding is gehanteerd, daarmee meestal de juridische ouders worden bedoeld. Dit is onder meer terug te vinden in de art. 1:35 lid 1 of bijvoorbeeld art. 1:251 BW. Als de ouders met elkaar gehuwd of geregistreerd zijn, dan staan zij van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, mits het gaat om man/vrouw- en vrouw/vrouw-paren. Dit is niet zo ingeval van man/man-paren. Als de ouders niet met elkaar gehuwd of geregistreerd zijn, dan staat de moeder wel van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind, maar de man pas na erkenning, adoptie of gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Vanaf dat moment is de man pas ‘vader’.

Tot 1 april 2014 was het uitgangspunt van het afstammingrecht dat het zoveel mogelijk aansluit bij de natuurlijke – biologische – afstamming. Dit betekende voor het afstammingsrecht in enge zin (afstammingsrecht van titel 1.11 zonder adoptie), dat het kind hooguit twee ouders van verschillend geslacht kon hebben, een vader en een moeder. In juridische zin kon een kind dus niet twee vaders of twee moeders hebben, behalve in geval adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht dan wel adoptie door de echtgenoot, geregistreerde partner of een ander levensgezel van de eigen ouder van hetzelfde geslacht.

De Wet lesbisch ouderschap maakt het sinds 1 april 2014 wel mogelijk dat het kind twee juridische moeders heeft anders dan door adoptie: van rechtswege ingeval van een lesbisch huwelijk of geregistreerd partnerschap of door erkenning. Twee personen van hetzelfde geslacht kunnen juridisch ouder zijn en ook samen het gezag over een kind uitoefenen.

Het is belangrijk gezag en afstamming uit elkaar te houden. Een man die een kind erkent heeft nog geen gezag over dit kind op basis van de enkele erkenning. Hiervoor is een rechterlijke beschikking of een aantekening in het gezagsregister nodig.

De wetgeving houdt in drie gevallen rekening met kunstmatige bevruchtingstechnieken: de ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vader- of moederschap (art. 1:200-202b BW), de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:207 en 208 BW) en de alimentaire actie van titel 1.17 (ouderschapsactie, art. 1:394 BW).

Art. 1:198 BW geeft antwoord op de vraag wie als moeder van een kind moet worden aangemerkt. Tot 1 april 2014 was dit de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Dit geldt ook als het genetisch materiaal waaruit het kind is ontstaan niet afkomstig is van de vrouw die het kind heeft gebaard (draagmoederschap).

Door de Wet lesbisch ouderschap is het aantal juridische moeders aanzienlijk gestegen. Zie in dit kader art. 1:198 lid 1 BW.

Er zijn bepaalde gevolgen die voortvloeien uit het draagmoederschap. De draagmoeder die een kind heeft gebaard voor de wensouders, is de juridische moeder van het kind, ook als het genetisch materiaal afkomstig is van de wensmoeder. Tot 1 januari 2015 was de praktijk dat de draagmoeder vervolgens van het gezag over het kind wordt ontheven op de – in dit geval oneigenlijke – grond dat zij ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van het kind zich daar niet tegen deze ontheffing verzet (art. 1:266 BW). De wensouders worden hierop met het gezag over het kind belast. Ze moeten uiteraard voldoen aan de voorwaarden voor adoptie. Zij dienen een adoptieprocedure te starten om ook de juridische ouders van het kind te kunnen worden. Art. 1:227 lid 2 eerste volzin BW stelt als vereiste dat zij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het adoptieverzoek met elkaar hebben samengeleefd. Verder dient de adoptie in het kennelijk belang van het kind te zijn, dat op het tijdstip van het adoptieverzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Tenslotte dient er aan de voorwaarden van art. 1:228 lid 1 aanhef en onder a-g en BW aan art. 1:227 lid 3 BW te worden voldaan.

Het is denkbaar dat de wensouders besluiten voor de illegale weg te kiezen, om de adoptieprocedure te vermijden. De draagmoeder staat het kind dan onmiddellijk na de geboorte af aan de wensouders, de wensvader doet aangifte van de geboorte en verklaart in strijd met de waarheid dat het kind uit zijn echtgenote of partner is geboren. Het doen van een valse aangifte is een misdrijf tegen de burgerlijke staat (verduistering van staat), omdat het opzettelijk de afstamming van het kind onzeker maakt, art. 236 Sr. In Boek 1 BW wordt aan het draagmoederschap geen aandacht besteed, omdat de wetgever dit verschijnsel onwenselijk acht en bang is dat wetgeving het draagmoederschap zal stimuleren. De heersende leer is dat het draagmoedercontract zelf nietig is op grond van strijd met de openbare orde en goede zeden, art. 3:40 lid 1 BW. Wensouders kunnen dus geen nakoming van het contract vorderen als de draagmoeder na de bevalling besluit het kind te houden. Omgekeerd kan de draagmoeder niet eisen dat de wensouders het kind overnemen, als zij dit bijvoorbeeld weigeren omdat het gehandicapt is. Commercieel draagmoederschap is een misdrijf tegen de openbare orde, art. 151b en 151c Sr.

Wie is de vader van het kind? Een vader van een kind is volgens art. 1:199 BW de man:

1. die op het tijdstip van de geboorde van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van art. 1:198 lid 1 sub b BW geldt;

2. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs als de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; als de vrouw vanaf 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde mannelijke partner vanaf dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader van het kind is, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registeren, dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde mannelijke partner de vader van het kind of, in het in art. 1:198 lid 1 sub b genoemde geval, de huidige echtgenote of geregistreerde lesbische partner de moeder van het kind;

3. die het kind heeft erkend, art. 1:203 e.v. BW;

4. wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, art 1:207 en 208 BW; of

5. die het kind heeft geadopteerd art.1:227 e.v. BW.

De in onderdeel a bedoelde man die als vader geldt, wordt vermoed de verwekker van het kind te zijn of te hebben ingestemd met een verwekkingsdaad. De verwekker (man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan) is niet altijd ook de biologische vader. Een zaaddonor is meestal geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind.

11.3 Ontkenning van het vaderschap of moederschap, ontstaan door huwelijk of geregistreerd partnerschap

Ingevolge het oude afstammingsrecht hadden man en vrouw niet dezelfde mogelijkheden om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. In het bijzonder veroorzaakte art. 1:198 BW (oud) een achterstelling van de vrouw ten opzichte van de man. Deze ongelijke behandeling van man en vrouw is verdwenen. De directe aanleiding tot wijziging van de wet op dit punt was het Kroon-arrest van het Europese Hof. In dit arrest wilde mevrouw Kroon het vaderschap van haar echtgenoot met een beroep op art.1:198 lid 1 BW (oud) ontkennen, omdat zo de heer Zerrouk (de verwekker van het kind) het kind zou kunnen erkennen. Dit lukte niet, omdat het kind niet binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk uit haar was geboren, maar staande het huwelijk. Hierdoor werd er niet voldaan aan de eis van art. 1:198 lid 1 BW (oud). Alleen de echtgenoot kon op basis van art. 1:199 e.v. BW (oud) zijn vaderschap ontkennen, maar de echtgenoot was in dit geval onvindbaar. Dit hield in dat het voor een gehuwde vrouw onmogelijk was om het vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen, terwijl de echtgenoot op zijn beurt wel zijn vaderschap kon ontkennen. Dit betekende dat er sprake was van een ongelijke behandeling van man en vrouw. De Hoge Raad ging in de uitspraak niet in op de vraag of art. 1:198 BW (oud) in strijd was met art. 8 of art. 14 jo. art 8 EVRM. De oplossing voor deze kwestie ging de rechtsvormende taak van de rechter te buiten ging. Deze zaak werd dus aan het Europese Hof voorgelegd. Het Hof stelt vast dat er sprake is van family life tussen de biologische vader en zijn zoon, zodat op de Nederlandse overheid de positieve verplichting rust om er zorg voor te dragen dat zo spoedig mogelijk familierechtelijk betrekkingen ontstaan tussen vader en zoon. Volgens Nederlands recht kon een gehuwde vrouw onmogelijk het vaderschap van haar echtgenoot ontkennen, terwijl de biologische vader zijn kind niet kon erkennen. Het Hof verwierp de aangedragen alternatieven (stiefouderadoptie of gezamenlijk gezag) van de Nederlandse overheid. Het Hof meende dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid boven een wettelijke presumptie gaan die, zoals in dit geval, zowel tegen de vaststaande feiten als tegen de wensen van de betrokkenen in gaat zonder dat iemand daar daadwerkelijk profijt van heeft. Het Hof concludeerde dat de Nederlandse overheid heeft verzaakt de klagers het respect voor hun family life te verzekeren dat hun toekomt. Volgens het Hof is er dan ook sprake van een schending van art. 8 EVRM.

Het in art. 1:199 aanhef en onder a en b BW bedoelde vaderschap kan, op de grond dat de man niet de biologische vader is, ontkend worden door:

1. de vader of de moeder van het kind;

2. het kind zelf (art. 1:200 lid 1 BW).

De vader of de moeder kan het in art. 1:199 aanhef en onder a en b BW bedoelde vaderschap niet ontkennen, als de man vóór het huwelijk heeft kennis gedragen van de zwangerschap (art. 1:200 lid 2 BW). De vader of de moeder, kan het in art. 1:199 aanhef en onder a en b BW bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, als de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:200 lid 3 BW). Hetgeen in art. 1:200 leden 2 en 3 BW is bepaald is niet van toepassing ten aanzien van de vader, als de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker (art. 1:200 lid 4 BW). In dat geval kan de vader dus wel, maar de moeder niet het vaderschap ontkennen.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning moet door de moeder binnen een jaar na de geboorte van het kind worden ingediend bij de rechtbank. Dit verzoek moet door de vader binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is worden ingediend, zie art. 1:200 lid 5 BW. Het verzoek moet door het kind binnen drie jaar nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is worden ingediend bij de rechtbank, zie lid 6. Als het kind op dat moment minderjarig is, wordt het vertegenwoordigd door een bijzondere curator, art. 1:212 BW.

Ingevolge de Wet lesbisch ouderschap is in afdeling 1.11.2A de ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap neergelegd. Het in art. 1:198 lid 1 sub b BW bedoelde moederschap kan worden ontkend op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is, art. 1:202a lid 1 BW. Dit kan worden ontkend door de barende vrouw (moeder), de met de barende vrouw gehuwde of geregistreerde meemoeder en door het kind zelf, zie art. 1:198 lid 1 BW.

De ontkenningsmogelijkheden ingeval van overlijden van de moeder, vader of van het kind zijn geregeld in art. 1:201 BW. Zie ook art. 1:202b BW, welke is afgeleid van de Wet lesbisch ouderschap.

In art. 1:202 BW zijn de rechtsgevolgen van ontkenning geregeld. Nadat de beschikking betreffende de gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap geacht nooit gevolgd te hebben gehad, zie lid 1. Er is dus sprake van terugwerkende kracht, tot de geboorte van het kind. Rechten van derden die te goeder trouw zijn verkregen worden door de gegrondverklaring van de ontkenning niet geschaad, zie lid 2.

Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat onder meer geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en studie. Zie lid 3.

Ingevolge de Wet lesbisch ouderschap is art. 1:202 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de ontkenning van het moederschap, zie art. 1:202b BW.

11.4 Definitie van erkenning

De wet geeft geen definitie van het begrip erkenning. Erkenning betreft een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen een persoon en een kind tot stand wordt gebracht en deze persoon juridisch ouder van het kind wordt (art. 1:198 lid 1 aanhef onder c en art. 1:199, aanhef en onder c BW). Vereist is niet dat deze persoon de verwekker, biologische moeder of biologische vader van het kind is. Erkenning betreft een rechtshandeling, omdat de erkenner beoogt een rechtsgevolg – de familierechtelijke betrekking, de afstammingsband, de juridische bloedverwantschap – in het leven te roepen, art. 3:59 jo. art. 3:33 BW. Zij is eenzijdig en niet gericht tot een of meer bepaalde personen, ook niet tot het kind. Erkenning kan immers al plaatsvinden vóór de geboorte van het kind, art. 1:2 BW. Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring dient, om haar werking te hebben, die persoon te hebben bereikt, art. 3:37 lid 3 eerste volzin BW, en die eis wordt in geval van een erkenning niet gesteld.

Erkenning heeft enkele belangrijke rechtsgevolgen. Deze liggen op het terrein van de geslachtsnaam, de huwelijkstoestemming, het gezag, de omgang, het levensonderhoud, het erfrecht en de nationaliteit.

• Als een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam, art. 1:5 lid 1 eerste volzin BW. Als een kind door een man wordt erkend, kan het diens geslachtsnaam verkrijgen als de moeder en de erkenner daarvoor kiezen. Wordt er geen keuze uitgebracht, dan houdt het kind de geslachtsnaam van de moeder, art. 1:5 lid 2 eerste volzin BW. Moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren en met vader van het kind wordt de meemoeder gelijkgesteld, art. 1:5 lid 13 BW.

• Een minderjarige mag geen huwelijk aangaan zonder toestemming van zijn ouders, art. 1:35 lid 1 BW. Er wordt met ouders de juridische ouders bedoeld, met elkaar gehuwd of ongehuwd, dan wel met of zonder geregistreerd partnerschap. Indien de ouders van verschillend geslacht niet met elkaar zijn gehuwd, zijn dit de moeder en de man die het minderjarige kind heeft erkend of geadopteerd, dan wel de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. In geval van adoptie door twee met elkaar gehuwde of ongehuwde personen van hetzelfde geslacht, door twee personen van hetzelfde geslacht met of zonder geregistreerd partnerschap, dan wel door de echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel van de eigen ouder van hetzelfde geslacht, heeft het minderjarige kind toestemming van zijn twee vaders of moeders nodig, omdat er in zulke gevallen ook sprake is van juridische ouders.

• Gedurende het huwelijk, en in beginsel ook na ontbinding van het huwelijk (anders dan door de dood en na scheiding van tafel en bed), oefenen de ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, art. 1:251 en 251a BW. De ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, oefenen het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, als dit op verzoek van beiden in het gezagsregister van art 1:244 BW is aangetekend, art. 1:252 lid 1 eerste volzin BW.

• Verder heeft het kind recht op omgang met onder andere zijn ouders. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind, art. 1:377a lid 1 BW. Ook hier gaat het om de term juridische ouders. Naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is een verwekker die het kind niet heeft erkend, niet een ouder als bedoeld in art. 1:377a BW. Dit houdt niet in dat een verwekker geen omgangsrecht heeft. In het verleden moest de verwekker zijn verzoek baseren op art. 1:377f BW (oud). Dit artikel stelde dat er een nauwe persoonlijke betrekking tussen de verwekker en het kind moest bestaan. Het belangrijkste verschil tussen de beide genoemde artikelen is dat art. 1:377a lid 3 BW een limitatieve opsomming geeft van vier gronden waarop de rechter het recht op omgang ontzegt, terwijl art. 1:377f lid 1 tweede volzin BW (oud) bepaalt dat de rechter het verzoek kan afwijzen. Dit verzoek kan worden afgewezen als het belang van het kind zich verzet tegen toewijzing of als het kind dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt. Inmiddels is degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, toegevoegd aan art. 1:377a lid 1 eerste volzin BW, zodat voor hem dezelfde ontzeggingsgronden gelden als voor de ouders.

• Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op basis van bloedverwantschap gehouden de ouders en de kinderen, art. 1:392 lid 1 aanhef en onder a en b BW, dat wil zeggen dat ouders jegens de kinderen en de kinderen jegens de ouders over en weer verplichtingen hebben. Met de term ouders wordt weer de term juridische ouders bedoeld. De onderhoudsverplichting van de verwekker van een kind dat juridisch enkel een moeder heeft, jegens het kind is apart geregeld in art. 1:394 BW.

• Tot de nalatenschap worden door de wet onder andere geroepen zij die tot de overledene in familierechtelijke betrekking stonden, art. 4:10 lid 3 BW. Kinderen erven dus als hun juridische ouders sterven, art. 4:10 lid 1 aanhef en onder a BW en vice versa, art. 4:10 lid 1 aanhef en onder b BW. Ook hebben kinderen een legitieme portie in de nalatenschap van hun juridische ouders, art. 4:63 en 4:64 BW, maar niet omgekeerd: de legitieme portie van juridische ouders in de nalatenschap van hun kinderen is namelijk sinds 1996 afgeschaft.

• Tot slot is ook voor de nationaliteit het bestaan van familierechtelijke betrekkingen van groot belang. De relevante regels met betrekking tot de nationaliteit zijn niet opgenomen in Boek 1 BW, maar in de Rijkswet op het Nederlanderschap (RwN).

In afwijking van de hoofdregel van art. 3:37 lid 1 BW is erkenning volgens art. 1:203 lid 1 BW niet vormvrij. Erkenning kan geschieden:

1. bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;

2. bij notariële akte.

Als een akte ontbreekt, dan is de erkenning volgens art. 3:39 BW nietig. Erkenning kan niet geschieden bij een notariële akte die een uiterste wilsbeschikking inhoudt. Een uiterste wilsbeschikking is namelijk herroepelijk, art. 4:42 en 411 BW. Als het gaat om de erkenning van een kind, dan is deze wel onherroepelijk. Iets anders is dat een erkenning onder omstandigheden vernietigd kan worden, art. 1:205 BW. Art. 20a Wet op het notarisambt bepaalt dan ook dat notariële akten die uiterste wilsbeschikkingen inhouden, geen andere rechtshandelingen – dus ook geen erkenning – mogen bevatten. De notaris die een akte van erkenning heeft opgemaakt, zendt een afschrift of een uittreksel daarvan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de akte van geboorte van het kind berust, art. 1:20e lid 3 BW. Volgens art. 1:203 lid 2 BW heeft de erkenning gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Art. 1:204 lid 1 BW noemt vijf gevallen waarin de erkenning nietig is. Er is sprake van nietigheid als de erkenning is gedaan:

1. Door een persoon die op basis van art. 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten of op grond van art. 1:80a lid 5 BW geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan;

2. Door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

3. Als het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijk toestemming van de moeder of vader;

4. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

5. Als er twee ouders zijn.

Uit het eerste onderdeel blijkt dat incestueuze kinderen – kinderen van een man en een vrouw die op grond van te nauwe bloedverwantschap geen huwelijk met elkaar mogen aangaan (art.1:41 EN 80a lid 5 BW – niet rechtsgeldig door hun verwekker kunnen worden erkend. Het derde en vierde onderdeel bevatten twee toestemmingsvereisten. Deze toestemming kan in beide gevallen ook geschieden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning, art. 1:204 lid 2 BW. Eveneens is het mogelijk dat in beide gevallen vervangende toestemming van de rechtbank wordt verzocht door de persoon die het kind wilt erkennen. Art. 1:204 lid 3 BW geeft in dat geval twee voorwaarden. De instemmende levensgezel kan ook vervangende toestemming van de rechtbank verzoeken, maar enkel als dit in het belang van het kind is, zie lid 4.

De bedoelde toestemming tot erkenning zou geweigerd kunnen worden. Deze weigeringsbevoegdheid kan echter niet worden ingeroepen voor zover zij wordt misbruikt, art. 3:15 jo. 3:13 BW.

De Wet lesbisch ouderschap heeft gezorgd voor een nieuwe regeling van de erkenning. Als er sprake is van een aanvankelijk anonieme donor, dan kan de meemoeder juridisch moeder worden via art. 1:198 lid 1 aanhef en onder b. Wanneer de identiteit van de donor bekend is aan de (barende) moeder, wordt de meemoeder niet van rechtswege de juridische moeder van het kind, zelfs niet als zij gehuwd of geregistreerd is met de moeder van het kind. Dan moet de meemoeder het kind erkennen om juridisch ouder te worden. Adoptie of gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is ook mogelijk, maar dit ligt minder voor de hand vanwege de rechterlijke tussenkomst. Ingeval van een bekende donor kan de moeder in beginsel besluiten wie de juridische ouder van het kind wordt: de meemoeder of de donor. Ter bescherming van de rechten van de bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (family life), geeft de Wet lesbisch ouderschap hem de mogelijkheid de rechter te verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning. De rechter zal alle belangen van de betrokkenen meewegen. Op grond van de jurisprudentie kan de verwekker verzoeken om de vernietiging van de erkenning door de niet-biologische vader. Dit zal analoog toegepast moeten worden op de bekende donor met family life. Een donor kan geen toestemming tot erkenning worden verleend wanneer het kind al twee juridische ouders heeft. De erkenning door de meemoeder moet dan eerst worden vernietigd. De bekende donor met family life kan de rechter verzoeken om de vernietiging. De rechter weegt alle belangen van de betrokkenen af, waarbij het belang van het kind voorop staat. Als de rechter tot vernietiging besluit, dan zal hij het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning van de biologische vader doorgaans toewijzen. Ook de meemoeder heeft het recht om vervangende toestemming voor erkenning te verzoeken, zie art. 1:204 lid 4 BW.

In sommige gevallen kan de erkenning worden vernietigd. De grond voor vernietiging is dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, eventueel in combinatie met de aanwezigheid van een wilsgebrek. Een vernietigingsverzoek kan bij de rechtbank worden ingediend door, art. 1:205 lid 1 BW:

• Het kind zelf, behalve als de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;

• De erkenner, als hij door dwaling, bedrog, bedreiging of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

• De moeder, als zij door dwaling, bedrog, bedreiging of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen.

Een erkenning kan uitsluitend worden vernietigd door een rechterlijke uitspraak.

Het OM kan wegens strijd met onze openbare orde verzoeken om vernietiging van de erkenning, als de erkenner niet de biologische vader van het kind is, art. 1:205 lid 2 BW. In lid 3 is de termijn waarbinnen het vernietigingsverzoek door de moeder of de erkenner moet worden gedaan bepaald. In lid 4 is de termijn bepaald waarbinnen het kind een vernietigingsverzoek moet doen.

In art. 1:206 BW zijn de rechtsgevolgen van de vernietiging van erkenning geregeld. Na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking houdende vernietiging van de erkenning, wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad.

Ingevolge de Wet lesbisch ouderschap is in art. 1:205a BW de mogelijkheid opgenomen om een verzoek tot vernietiging van de door de moeder gedane erkenning bij de rechtbank in te dienen op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is. In art. 1:206 BW zijn de rechtsgevolgen van deze vernietiging geregeld.

11.5 Het gerechtelijk vaststellen van het ouderschap

De gerechtelijke vaststelling kan worden beschouwd als de laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking tussen een kind en zijn verwekker, of degene die met laatstgenoemde is gelijkgesteld (de instemmende levensgezel), zo nodig na diens overlijden, tot stand te brengen. De verwekker is altijd een man, maar de instemmende levensgezel kan ook een vrouw zijn. In dit verband spreekt men ook wel van ‘gedwongen erkenning’. Bij deze terminologie mag echter niet uit het oog worden verloren dat de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, anders dan de reguliere erkenning, terugwerkende kracht heeft, art. 1:207 lid 5 eerste volzin en art. 203 lid 2 BW.

De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap heeft zo goed als dezelfde rechtsgevolgen als die van een erkenning. Nadat het ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, is er sprake van een juridische ouder De belangrijkste rechtsgevolgen zijn op het terrein van het levensonderhoud en het erfrecht. Ouder en kind hebben een wederzijdse onderhoudsplicht. Het kind heeft dezelfde erfrechtelijke aanspraken jegens zijn ouder als andere kinderen en vice versa heeft de ouder de aan het ouderschap te ontlenen erfrechtelijke aanspraken jegens zijn overleden kind.

De (barende) moeder heeft het gezag over haar kind en behoudt dit ook na de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, art. 1:253b lid 1 BW. De in art. 1:207 lid 1 aanhef genoemde persoon kan echter juridisch ouder worden en de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag of hem alleen met het gezag over het kind te belasten, art. 1:253c lid 1 BW.

Door gerechtelijke vaststelling (en erkenning) krijgt het kind niet automatisch de geslachtsnaam van de nieuwe ouder. Hiervoor moet uitdrukkelijk worden gekozen.

Volgens art. 1:207 lid 1 BW kan het ouderschap door de rechtbank worden vastgesteld op twee gronden, namelijk op de grond dat de betreffende persoon:

• De verwekker van het kind; of

• Als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.

De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan worden verzocht door:

• De moeder, behalve als het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt;

• Het kind.

Een vaststelling van het ouderschap is niet mogelijk in drie gevallen, art. 1:207 lid 2 BW:

• Het kind heeft al twee ouders;

• Tussen de in art. 1:207 lid 1 aanhef BW bedoelde persoon en de moeder van het kind zou ingevolge art. 1:41 BW geen huwelijk mogen worden gesloten of ingevolge art. 1:80a lid 5 BW geen partnerschap mogen worden geregistreerd;

• De in art. 1:207 lid 1 aanhef BW bedoelde persoon betreft een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij is overleden voordat hij deze leeftijd heeft bereikt.

De termijnen waarbinnen het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap moet worden ingediend zijn te vinden in art. 1:207 leden 3 en 4 BW. In lid 5 eerste volzin is geregeld dat de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap terugwerkende kracht heeft, tot het tijdstip van de geboorte van het kind. Op grond van art. 1:208 BW hoeft er geen apart verzoek tot alimentatievaststelling te worden ingediend. De rechter kan bij de uitspraak waarbij het ouderschap wordt vastgesteld een verzoek tot kinderalimentatie inwilligen.

11.6 Betwisting of inroeping van staat

In het algemeen wordt iemands afstamming bewezen door de geboorteakte. Indien deze ontbreekt, wordt de afstamming bewezen door het bezit van staat. Een ander kan iemands afstamming volgens zijn geboorteakte niet betwisten, als diegene een staat overeenkomstig de geboorteakte heeft, art. 1:209 BW.

Een verzoek tot gegrondverklaring van de betwisting of inroeping van staat is niet onderworpen aan verjaring, art. 1:210 BW. Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan ingevolge art. 1:211 lid 1 BW worden ingediend door:

• Het kind zelf;

• De erfgenamen van het kind, als het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen driejaar daarna is overleden.

11.7 Bijzondere curator

In afstammingszaken wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Deze curator wordt benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist, art. 1:212 BW.

Stampvragen

1. Wie kan worden aangemerkt als vader van het kind?

2. Wat voor invloed had het Kroon-arrest op de Nederlandse wetgeving?

3. Wie kan het vaderschap ontkennen?

4. Wanneer is een erkenning nietig?

Chapter 12 - Hoe is de adoptie wettelijk geregeld?

12.1 Inleiding

In 1998 is zowel het afstammingsrecht, als ook het adoptierecht flink gewijzigd. In 2001 is het adoptierecht wederom gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen in het adoptierecht in 1998 ten opzichte van het oude adoptierecht waren: het echtpaarvereiste ten aanzien van de adoptieouders werd geschrapt, eenouderadoptie werd toegevoegd aan de adoptiemogelijkheden en stiefouderadoptie werd een vorm van eenouderadoptie. Hiervoor is geen huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen de eigen ouder en zijn partner vereist, zodat nu beter van stiefouder- of partneradoptie kan worden gesproken. Stiefouder is dan de echtgenoot van de eigen ouder en partner is dan de geregistreerde partner of de andere levensgezel van de eigen ouder, dus zonder dat er sprake is van een huwelijk tussen hen beiden. In 2001 is aan deze veranderingen de mogelijkheid van adoptie door personen van hetzelfde geslacht toegevoegd. In 2009 is de adoptieprocedure verkort en is met name adoptie door lesbische paren eenvoudiger geworden, dit in afwachting van de definitieve oplossing voor de laatstgenoemde situatie. Deze oplossing kwam met de Wet lesbisch ouderschap in 2014. De adoptieconstructie is niet verlaten, maar in belangrijke mate vervangen door juridisch moederschap van rechtswege voor de meemoeder die gehuwd is met de moeder of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, en erkenning door de meemoeder die de levenspartner van de moeder is.

De mogelijkheid van adoptie is in 1956 wettelijk geregeld. Aanvankelijk was de adoptie bedoeld als een maatregel van kinderbescherming. Adoptie is een vorm van afstamming, ook al is deze afstamming enkel fictief. De wet gaat uit van sterke adoptie. Dit betekent dat door adoptie de geadopteerde, de adoptieouder en zijn bloedverwanten of de adoptieouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar komen te staan, terwijl tegelijkertijd de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten ophoudt te bestaan, art. 1:229 leden 1 en 2 BW. Dit is niet zo ingeval van zwakke adoptie, waarbij de juridische banden met de oorspronkelijke familie niet of niet geheel worden verbroken.

Het belang van titel 1.12 (art. 1:227-232 BW) moet niet overschat worden. Er is immers maar een beperkt aantal Nederlandse kinderen voor adoptie ter beschikking. Voor buitenlandse kinderen geldt de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie. Voor zover er geen strijd is tussen deze wet en Boek 1 BW, kan worden teruggevallen op titel 1.12.

12.2 De inhoud van de wettelijke adoptieregeling

In art. 1:227 lid 1 BW is bepaald dat adoptie geschiedt door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van een persoon alleen, waaraan wordt toegevoegd dat twee personen tezamen geen verzoek tot adoptie kunnen doen, als zij op grond van art. 1:41 BW geen huwelijk of krachtens art. 1:80a lid 5 BW geen geregistreerd partnerschap met elkaar zouden mogen aangaan. Homoseksuele paren kunnen sedert 1 april 2001 een kind adopteren.

Als twee personen tezamen adoptie verzoeken, moeten zij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Het verzoek door de adoptant die echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder is, kan alleen worden gedaan, indien hij tenminste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd, art. 1:227 lid 2 BW. Sinds 2009 geldt de in de vorige volzin bedoelde voorwaarde evenwel niet als het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder, hetgeen uiteraard voor duomoeders van groot belang is, art. 1:227 lid 2 derde volzin BW. De eenpersoonsadoptie of eenouderadoptie is pas in 1998 in de wet opgenomen.

De algemene grond voor de beoordeling van adoptie is het kennelijk belang van het kind, welke is neergelegd in art. 1:227 lid 3 BW. Het adoptieverzoek kan dus alleen worden toegewezen, indien de adoptie in het belang van het kind is. In 2001 is hieraan toegevoegd dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie moet vaststaan en voor de toekomst redelijkerwijs moet zijn te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Met de term ‘ouder of ouders’ worden zowel de juridische als de biologische ouders bedoeld. Verder moet aan de voorwaarden van art. 1:228 BW worden voldaan.

In art. 1:228 lid 1 BW staan een aantal voorwaarden voor adoptie. Het kind dient op de dag van het verzoek minderjarig te zijn en het kind dat op de dag van het verzoek twaalf jaren of ouder is, dient geen bezwaren tegen toewijzing van de adoptieverzoek te hebben. Hetzelfde geldt wanneer het de rechter is gebleken dat er bezwaren zijn tegen toewijzing van het verzoek van een minderjarige die op de dag van het verzoek de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar wel in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. Het kind mag geen kleinkind van een adoptant zijn. De adoptanten of ieder der adoptanten dienen verder tenminste achttien jaren ouder te zijn dan het kind. Verder dienen de (oorspronkelijke) juridische ouders het adoptieverzoek niet tegen te spreken, zie art. 1:228 lid 2 BW. De minderjarige moeder van het kind dient op de dag van het verzoek de leeftijd van zestien jaren te hebben bereikt. De adoptant(en) dienen het kind gedurende minstens een jaar het kind hebben verzorgd of opgevoed. Als de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptieouder het kind adopteert en zij gezamenlijk het kind gedurende tenminste een jaar hebben verzorgd of opgevoegd, dan wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel gerekend vanaf het moment van het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden. Deze voorwaarde geldt op grond van art. 1:228 lid 3 BW niet als het kind wordt geboren binnen de relatie van de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht. Tenslotte geldt als vereiste dat de ouder of de ouders niet meer het gezag over het kind heeft/hebben. Als de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, geldt dat deze ouder alleen of samen met de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel het gezag heeft.

Als de voornamen van het kind onbekend zijn, dan stelt de rechter bij de adoptiebeschikking tevens een of meer voornamen vast, art. 1:227 lid 5 BW. De geslachtsnaam van het kind is ingeval van eenpersoonsadoptie geregeld in art. 1:5 lid 1 eerste volzin jo. art. 1:198 BW of in art. 1:5 lid 1 tweede volzin jo. art. 1:199 aanhef en onder e BW. Ingeval van tweepersoonsadoptie is dit geregeld in art. 1:5 lid 3 BW.

In art. 1:277 lid 6 BW is bepaald dat de minderjarige ouder in adoptiezaken bekwaam is in rechte op te treden.

De rechtsgevolgen van een adoptie zijn ingrijpend. Er worden afstammingsbanden gevestigd tussen enerzijds de adoptiefouder(s) en zijn (hun) bloedverwanten en anderzijds de geadopteerde, art. 1;229 lid 1 BW. Dit heeft grote gevolgen op het gebied van onder meer het gezag, het alimentatierecht, het erfrecht en het nationaliteitsrecht. Bovendien worden de juridische banden met de oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten beëindigd, art. 1:229 lid 2 BW. Zowel bij tweepersoons- als bij eenpersoonsadoptie gelden deze rechtsgevolgen. Alleen ingeval van stiefouder- of partneradoptie is dit wat betreft lid 2 anders. Ook al worden de juridische banden tussen de oorspronkelijke ouder en en het kind verbroken, de rechtbank kan bepalen dat zij gerechtigd blijven tot omgang met elkaar, art. 1:229 lid 5 BW.

In art. 1:229 lid 4 BW is bepaald dat de adoptiefouders die niet met elkaar gehuwd zijn of verbonden zijn door een geregistreerd partnerschap, door adoptie het gezag over het geadopteerde kind gezamenlijk uitoefenen.

Ingevolge art. 1:230 lid 1 BW heeft de adoptie in beginsel geen terugwerkende kracht. Zij krijgt werking vanaf de dag waarop de adoptiebeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Als art. 1:230 lid 2 BW aan de orde is, kan er wel sprake zijn van terugwerkende kracht.

De adoptie kan op verzoek van de geadopteerde door een uitspraak van de rechtbank worden herroepen, art. 1:231 lid 1 BW. Dit verzoek zal alleen onder strikte voorwaarden worden toegewezen, gelet op de rechtsgevolgen van herroeping. Deze voorwaarden worden in lid 2 genoemd. Alle drie moeten deze worden vervuld:

• De herroeping dient in het kennelijk belang van de geadopteerde te zijn;

• De rechter moet van de redelijkheid van de herroeping in gemoede overtuigd zijn; en

• Het verzoek dient te zijn ingediend niet eerder dan twee jaar en niet later dan vijf jaar na de dag waarop de geadopteerde meerderjarig is geworden.

In art. 1:232 BW zijn de rechtsgevolgen van herroeping van de adoptie neergelegd. De familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zjjn kinderen enerzijds en de adoptiefouder(s) en zijn (hun) bloedverwanten anderzijds houdt op te bestaan, lid 1. De familierechtelijke betrekking die verbroken was door de adoptie, herleeft door de herroeping, lid 2. In lid 3 is het moment waarop de rechtsgevolgen intreden geregeld.

Stampvragen

1. Wat zijn de twee gronden voor adoptie

2. Wat zijn de overige voorwaarden voor adoptie?

3. Wat is sterke adoptie?

Chapter 13 - Wat houdt minderjarigheid in?

13.1 De algemene bepalingen

In art. 1:233 BW is aangegeven wie minderjarig zijn. Dat zijn zij die de leeftijd van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of ex art. 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. Ingevolge de Wet tegengaan huwelijksdwang (nu nog een wetsvoorstel) wordt de passage ‘en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest’ geschrapt.

De onderhoudsverplichting van de ouders tegenover hun kinderen eindigt echter niet als laatstgenoemden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt. In de wet is een verlengde onderhoudsplicht van ouders jegens hun achttien-, negentien- en twintigjarige kinderen (de zogenaamde jongmeerderjarige kinderen) opgenomen. Art. 1:395a lid 1 BW bepaalt dat ouders verplicht zijn te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun meerderjarige kinderen die de leeftijd van eenentwintig jaren niet hebben bereikt.

Ook voor de toepassing van art. 1:233 BW zijn huwelijk en geregistreerd partnerschap gelijkgesteld. Als men gehuwd of geregistreerd dan wel gehuwd of geregistreerd is geweest, dan is men meerderjarig, ook al is het huwelijk of geregistreerd partnerschap aangegaan dan wel geëindigd vóór het bereiken van de achttienjarige leeftijd, art. 1:31 leden 1 en 3 jo art. 1:80a lid 5 BW. Tot slot behoort men ook in geval van meerderjarigverklaring niet langer tot de categorie minderjarigen. Dit doet zich voor wanneer de kinderrechter het verzoek tot meerderjarigverklaring inwilligt van de minderjarige vrouw die als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden en die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, art. 1:253ha lid 1 BW.

In 1995 zijn de in de art. 1:234 BW vastgelegde rechtsgevolgen van de minderjarigheid gewijzigd. Het belangrijkste rechtsgevolg is de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige. Art. 1:234 lid 1 BW bepaalt dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. Naar huidig recht kan men dus niet zonder meer stellen dat een minderjarige handelingsonbekwaam is. Dit kan alleen worden gezegd van een minderjarige die zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, terwijl toestemming evenmin mag worden verondersteld, omdat niet is voldaan aan het criterium van art. 1:234 lid 3 BW. De positieve formulering van art. 1:234 lid 1 BW sluit aan bij het in art. 3:32 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat elke natuurlijke persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt.

Handelingsonbekwaamheid is de onmogelijkheid om onaantastbaar – de onbekwame zelf bindende – rechtshandelingen te verrichten, welke onmogelijkheid categoriaal werkt: deze onmogelijkheden gelden alleen voor bepaalde categorieën personen. Het gaat hier om minderjarigen die zonder toestemming van hun wettelijke vertegenwoordiger handelen, terwijl toestemming evenmin mag worden verondersteld. Verder gaat het om onder curatele gestelden. Als de onbekwame toch handelt, dan is de rechtshandeling vernietigbaar als zij meerzijdig of eenzijdig is gericht, dan wel nietig als zij eenzijdig ongericht is, art. 3:32 lid 2 BW. In het eerste geval kan de rechtshandeling hetzij in rechte, hetzij buiten rechte worden vernietigd, art. 3:49 BW, en verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling drie jaren nadat de onbekwaamheid is geëindigd of, als de onbekwame een wettelijke vertegenwoordiger heeft, drie jaren nadat de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen, art. 3:52 lid 1 aanhef en onder a BW.

Handelingsonbekwaamheid is iets anders dan handelingsonbevoegdheid. Ingeval van handelingsonbevoegdheid gaat het om de onmogelijkheid om onaantastbaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten, terwijl de sanctie meestal, maar zeker niet altijd, nietigheid is als de onbevoegde toch handelt. Art. 3:43 BW noemt een aantal voorbeelden van handelingsonbevoegdheid, waarbij de sanctie nietigheid is. Een geval van handelingsonbevoegdheid waarbij de sanctie vernietigbaarheid is, vindt men in art. 1:88 en 89 BW, wanneer bijvoorbeeld de ene echtgenoot de echtelijke woning verkoopt zonder toestemming van de andere echtgenoot.

Een minderjarige is in beginsel handelingskwaam, als hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt. Dit zijn de ouders, de voogd(en) of een bijzondere curator. In sommige gevallen hebben deze personen ook zelf machtiging of goedkeuring van de kantonrechter nodig voor het verlenen van de goedkeuring, zie art. 1:253k jo. art. 1:345 BW. Dit is aan de orde wanneer een minderjarige zelf een huis wilt verkopen.

In sommige gevallen hoeft de wettelijke vertegenwoordiger geen toestemming te verlenen aan de minderjarige, omdat zij op grond van art. 1:234 lid 3 BW verondersteld wordt te zijn verleend aan de minderjarige. Hiervan is sprake als het een rechtshandeling bteft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten. Bijvoorbeeld het kopen van studieboeken of een bus- of bioscoopkaartje.

Ingeval van minderjarigheid hoeft de toestemming voor een bepaald doel niet schriftelijk te worden verleend. De contractspartij van de minderjarige moet bewijzen dat ouder aan de minderjarige toestemming heeft verleend voor het aangaan van de betreffende overeenkomst. Zie art. 1:234 lid 3 BW.

Indien de minderjarige zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, is hij in beginsel handelingsonbekwaam. Op deze regel bestaan verscheidene uitzonderingen. Soms is de minderjarige handelingsbekwaam ondanks het ontbreken van toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Er valt bijvoorbeeld te denken aan een minderjarige van zestien of zeventien jaren die een kind kan erkennen, art. 1:204 lid 1 aanhef en onder b BW. Een ander voorbeeld is dat een minderjarige van zestien of zeventien jaren een uiterste wilsbeschikking kan maken, art. 4:55 lid 1 BW. Ook kan een minderjarige van zestien of zeventien jaren een arbeidsovereenkomst aangaan, art. 7:612 lid 1 BW..

Art. 3:63 lid 1 BW bepaalt dat de omstandigheid dat wanneer iemand onbekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, dit hem niet onbekwaam maakt tot het optreden als gevolmachtigde. Dit is geen uitzondering op de hierboven geformuleerde regel, omdat de onbekwame, in dit geval niet zichzelf, maar de volmachtgever bindt, art. 3:66 lid 1 BW.

13.2 Het verlenen van handlichting

Middels handlichting worden aan een minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toegekend. Dit kan op verzoek van een zestien- of zeventienjarige minderjarige door de kantonrechter worden verleend, art. 1:235 lid 1 BW. Handlichting wordt niet tegen de wil van de ouders verleend voor zover deze het gezag over de minderjarige uitoefenen. Geschillen tussen de ouders hieromtrent kunnen op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd, art. 1:235 lid 2 jo. art. 1:253a lid 1 BW. Het vetorecht van de ouders is overigens niet absoluut.

De kantonrechter moet in zijn beschikking waarbij handlichting wordt verleend, exact aangeven welke bevoegdheden van een meerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. De wet schrijft in art. 1:253 lid 3 BW voor hoever deze bevoegdheden zich mogen uitstrekken. Ze mogen zich niet verder uitstrekken dan:

1. De gedeeltelijke of de gehele ontvangst van zijn inkomsten en de beschikking daarover;

2. Het sluiten van verhuringen en verpachtingen;

3. Het in een vennootschap deelnemen; en

4. Het uitoefenen van een beroep of een bedrijf.

De minderjarige wordt door handlichting echter niet bekwaam tot het beschikken over registergoederen (art. 3:10 BW), effecten of door hypotheek gedekte vorderingen. Onder ‘beschikken’ wordt verstaan het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals vervreemding en vestiging van beperkte rechten (art. 3:81 en 83 e.v. BW). De minderjarige kan ter zake van de handlichting zelf en van handelingen waartoe hij krachtens de verkregen handlichting bekwaam is, in rechte optreden als eiser of verwerende partij. Hij wordt dus ook processueel bekwaam wat betreft de genoemde handelingen. Een afgeleide of afhankelijke woonplaats (art. 1:12 lid 1 BW) heeft de minderjarige voor die handelingen niet, zodat er sprake is van een zelfstandige woonplaats, art 1:235 lid 4 BW.

Een verleende handlichting kan door de kantonrechter worden ingetrokken, als de minderjarige daarvan misbruik maakt of er gegronde vrees bestaat dat hij dit zal doen, art. 1:236 lid 1 BW. De intrekking geschiedt op verzoek van een van de ouders van de minderjarige, voor zover deze het gezag over hem uitoefent en met inachtneming van art. 1:253a lid 1 BW of op verzoek van de voogd, art. 1:236 lid 2 BW.

Een beschikking waarbij handlichting is verleend of ingetrokken, moet worden bekendgemaakt in de Staatscourant en in twee in de beschikking aan te wijzen dagbladen, art. 1:237 lid 1 BW. In de bekendmaking dient nauwkeurig te worden vermeld hoedanig en tot welk einde handlichting is verleend. Voor de bekendmaking werkt zomin de handlichting als haar intrekking tegen derden die hiervan onkundig waren, art. 1:237 lid 2 BW. Waartoe handlichting kan worden verleend, is bepaald in art. 1:235 lid 3 BW. Uitsluitend derden te goeder trouw worden door art. 1:237 lid 2 BW beschermd. Dit betekent dat derden die langs andere wegen van de verleende handlichting of van de intrekking kennis hebben gekregen dus niet beschermd worden (art. 3:15 jo. art. 3:11 BW). Dit is in overeenstemming met diverse andere bepalingen uit Boek 1 BW, zoals art. 1:86 leden 3 en 4 en ook art. 1:91 lid 2 BW. Dit zijn bepalingen die evenals art. 1:237 lid 2 BW uitsluitend onkundige derden beschermen. Als de minderjarige aan wie handlichting is verleend een onderneming toebehoort, dan is hij verplicht tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel zoals bedoeld in art. 2, 3 lid 1 en 18 Handelsregisterwet 2007.

13.3 De Raad voor de kinderbescherming

In afdeling 1.13.3 zijn regels ter zake van de Raad voor de kinderbescherming neergelegd. Deze raad vervult een belangrijke functie op het terrein van de kinderbescherming en de maatregelen van kinderbescherming, zoals de beëindiging van het gezag en de ondertoezichtstelling. Zie bijvoorbeeld art. 1:238 lid 3 BW. Daarnaast is ook van belang dat de raad zorg moet dragen voor de gezagsuitoefening over een minderjarige. Als de raad blijkt dat een minderjarige niet onder gezag staat of dit gezag niet wordt uitgeoefend, dan verzoekt hij de rechter in de gezagsuitoefening over deze minderjarige te voorzien, art. 1:241 lid 1 BW.

Op 1 januari 2015 is onder andere de belangrijke Wet herziening maatregelen kinderbescherming in werking getreden. Naar aanleiding hiervan is de ondertoezichtstelling herzien en ter vervanging van ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag beëindiging van het ouderlijk gezag geregeld in de nieuwe afdeling 1.14.5.

13.4 De registers betreffende het over minderjarigen uitgeoefende gezag

Afdeling 1.13.4 omvat slechts één bepaling, art. 1:244 BW. Hierin worden de gezagsregisters geregeld. Hierin wordt aantekening gehouden van rechtsfeiten die op het over minderjarigen uitgeoefende gezag betrekking hebben. In art. 2 en 3 Besluit gezagsregisters is expliciet aangegeven van welke rechtsfeiten aantekening wordt gehouden.

Stampvragen

1. Wat is het belangrijkste rechtsgevolg van het minderjarig zijn en wat houdt dit in?

2. Tot hoe ver mag de verleende handlichting door de rechter zich uitstrekken?

3. Wanneer kan een verleende handlichting worden ingetrokken?

Chapter 14 - Wie heeft het gezag over een minderjarige?

14.1 Inleiding

In 1995, in 1998, in 2002, in 2009 en in 2014 is de wettelijke regeling van het gezag over minderjarige kinderen sterk gewijzigd. Niet enkel inhoudelijk, maar ook terminologisch is het een en ander veranderd. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag of voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend, art. 1:245 leden 2 en 3 BW.

Het ouderlijk gezag van gehuwde, gehuwd geweest zijnde en ongehuwde ouders is geregeld in de art. 1:251 en 252 BW. Met name art. 1:251 lid 2 BW betreffende gezamenlijk gezag en art. 1:251a BW betreffende eenhoofdig gezag zijn van belang. Als de ouders niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, dan gaat het vooral om art. 1:252 leden 1 en 2 BW.

In beginsel loopt het gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding automatisch door en enkel op verzoek wordt één van hen met het ouderlijk gezag belast. Zie art. 1:251 lid 2 BW. Op grond van art. 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over het kind aan één ouder toekomt, mits voldaan is aan één van de twee in de onderdelen a en b vermelde voorwaarden.

De term ‘ouderlijke macht’ is verdwenen en voogd is voortaan altijd een derde: de uit het oude recht bekende ouder-voogd bestaat niet meer. Zo werd vroeger na echtscheiding meestal de ene ouder tot voogd en de andere ouder tot toeziende voogd benoemd. Ouderlijke macht was immers volgens de wet alleen mogelijk binnen een huwelijk. Ook indien het huwelijk was ontbonden door de dood van een der echtgenoten, werd de overlevende oude van rechtswege voogd en werd niet gesproken van ouderlijke macht.

De toeziende voogdij is afgeschaft. De rechtspositie van de toeziende voogd was geregeld in de art. 1:307-319 BW (oud). Hij had vooral een controlerende functie. De toeziende voogd moest op grond van art. 1:313 lid 1 BW (oud) de belangen van de minderjarige waarnemen, wanneer deze met die van de voogd in strijd waren. Volgens art. 1:315 BW (oud) moest bij blijvende of tijde ontstentenis van de voogd te toeziende voogd in de voogdij doen voorzien en in afwachting van bedoelde voorzieningen zelf alle daden van voogdij verrichten, die geen uitstel konden lijden. Belangrijk is ook dat de bekende lentebode-beschikkingen van de Hoge Raad in 1995 zijn gecodificeerd in de zin van art. 1:251 en 252 BW. De Hoge Raad besliste dat ouders die nier meer of niet meer met elkaar zijn gehuwd, op verzoek gezamenlijk met de ouderlijke macht kunnen worden bekleed, ondanks het feit dat de toenmalige wet niet in deze mogelijkheid voorzag. Volgens de Hoge Raad kan dit verzoek, dat door elk der ouders kan worden ingediend, slechts worden toegewezen indien aan drie of vier voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn:

1. Dat beide ouders tot het kind in familierechtelijke betrekking staan – dus dat de man het kind heeft erkend – en tot uitoefening van het gezag over dit kind bevoegd zijn (deze voorwaarde geldt niet in geval van echtscheiding, omdat het kind dan uit het ontbonden huwelijk is geboren en dus van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot beide ouders staat);

2. Dat blijkt dat beide ouders wensen met de ouderlijke macht te worden bekleed (deze voorwaarde luidt in geval van echtscheiding: dat blijkt dat beide ouders wensen dat de ouderlijke macht voortduurt);

3. Dat aannemelijk is dat (in geval van echtscheiding: ondanks het einde van het huwelijk) tussen de ouders de goede onderlinge verstandhouding bestaat die is vereist voor gezamenlijke uitoefening van het gezag, alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind; en

4. Dat het belang van het kind zich niet daartegen verzet.

Er zijn in 1998 twee nieuwe rechtsfiguren in de wet geïntroduceerd: gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner krachtens rechtelijke beslissing, art. 1:253t-253y BW, en gezamenlijke voogdij, eveneens krachtens rechterlijke beslissing, art. 1:282-282b BW. Deze nieuwe wettelijke regeling beoogt met name het feitelijk of sociaal ouderschap te erkennen en te beschermen. In 2002 is in de wet de mogelijkheid neergelegd van gezamenlijk gezag van rechtswege tijdens een geregistreerd partnerschap. Gaat het om de ouders van het kind tijdens hun geregistreerd partnerschap, dan is art. 1:253aa BW van belang. Gaat het om de ouder en de niet-ouder van het staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind, dan is art. 1:253sa BW van belang.

Anders dan onder het oude recht zijn nu alle regels met betrekking tot het gezag over minderjarige kinderen, zowel ouderlijk gezag als voogdij, ondergebracht in titel 1.14 (art. 1:245-377 BW).

14.2 De algemene bepalingen

Een minderjarige dient te worden beschermd. Daarom staat hij onder gezag, art. 1:245 lid 1 BW. Het kan gaan om ouderlijk gezag, maar ook om voogdij (art. 1:245 lid 2 BW). Ouderlijk gezag berust altijd bij beide ouders of één ouder, waarbij het niet relevant is of de ouders zijn gehuwd, een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan dan wel samenleven zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap. Het geslacht van de ouders is evenmin van belang. Het is sinds 1 april mogelijk dat het kind twee juridische vaders of juridische moeders heeft. Ook als de ouders uit elkaar zijn gegaan – na echtscheiding, (ontbinding van het huwelijk na) scheiding van tafel en bed, ontbinding van het geregistreerd partnerschap of feitelijke scheiding – of als een van hen is overleden, wordt alsnog gesproken over ouderlijk gezag van beide ouders dan wel een van hen. Voogdij berust altijd bij een derde, dus een niet-ouder, art. 1:245 lid 3 BW. Dit neemt niet weg dat de voogd wel een familielid van de minderjarige kan zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een grootouder of een oom of tante. Het gezag heeft volgens art. 1:245 lid 4 BW drie aspecten. Het heeft betrekking op:

1. De persoon van de minderjarige;

2. Het bewind over zijn vermogen; en

3. Zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.

Als een ouder samen met zijn partner (niet-ouder) het gezag van rechtswege of krachtens een rechterlijke beslissing uitoefent, dan wordt dit gezag aangemerkt als ouderlijk gezag, dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit, art. 1:245 lid 5 jis. art. 1:253sa en 253t BW. Dit houdt in dat het in beginsel niet uitmaakt of twee ouders dan wel een ouder en zijn partner gezamenlijk gezag uitoefenen. Een ouder en zijn/haar partner hebben dus in beginsel dezelfde bevoegdheden en verplichtingen in het kader van de gezagsuitoefening als twee ouders.

In art. 1:246 BW is aangegeven wie onbevoegd zijn tot het gezag zijn. Dit zijn:

1. minderjarigen;

2. personen die onder curatele zijn gesteld; en

3. de personen van wie de geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is.

In de art. 1:247-249 BW en deels in art. 1:250 BW concretiseert de wetgever het eerste aspect van het gezag als bedoeld in art. 1:245 lid 4 BW: het gezag wat de persoon van de minderjarige betreft. Art.1:247 lid 1 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Deze regel is niet overbodig naast art. 1:82 BW, dat enkel van toepassing is voor met elkaar gehuwde, niet van tafel en bed gescheiden ouders en voor ouders die een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan, art. 1:80b jo. art. 1:82 BW. Verder zijn de verplichtingen van de echtgenoten of geregistreerde partners jegens elkaar tot verzorging en opvoeding – en tot het dragen van de kosten van die verzorging en opvoeding – van de tot het gezin behorende minderjarige kinderen in die regel neergelegd. In art. 1:247 lid 1 BW is deze verplichting omschreven met betrekking tot hun kinderen, zie ook art. 1:392 en 404 BW.

Verzorging en opvoeding omvatten niet uitsluitend materiële aangelegenheden, zoals kleding, voeding en onderdak. Volgens art. 1:247 lid 2 BW worden onder verzorging en opvoeding mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, als ook het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen lichamelijk of geestelijk geweld of enig andere vernederende behandeling toe. Art. 1:247 lid 2 BW is van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt, zoals een feitelijke of sociale ouder dan wel een pleegouder, zie art. 1:248 jo. art. 1:336 BW

In art. 1:247 lid 3 BW is bepaald dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Ook na een echtscheiding is gelijkwaardig ouderschap belangrijk. Op grond van art. 815 lid 2 Rv. moet een ouderschapsplan een regeling bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen. In art. 1:80c lid 3 BW is bepaald om welke minderjarige kinderen het gaat. .In art. 815 lid 3 Rv. is geregeld over welke zaken afspraken moeten worden opgenomen in het ouderschapsplan. Deze zien bijvoorbeeld op de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken vormgeven.

14.3 Het ouderlijk gezag

In paragraaf 1.14.2.1 (art. 1:251-253a BW) komen het gezamenlijk gezag van ouders binnen en buiten het huwelijk en het gezag van een ouder na scheiding aan bod. Zowel binnen als buiten huwelijk en zowel voor als na scheiding wordt gesproken van ouderlijk gezag. Een belangrijk verschil tussen de huwelijkse en de niet-huwelijkse situatie ten aanzien van het gezag over de kinderen is, dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde ouders van rechtswege gezamenlijk gezag uitoefenen, art. 1:251 BW, en ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, op hun beider verzoek gezamenlijk gezag uitoefenen, waarbij bovendien is vereist dat aantekening hiervan in het gezagsregister heeft plaatsgevonden. Dit verzoek kan niet worden gedaan ten aanzien van de kinderen over wie zij het gezag gezamenlijk hebben uitgeoefend, art. 1:252 lid 1 BW.

Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit, art. 1:251 lid 1 BW. Het kan hier gaan om man/vrouw paren, man/man paren of vrouw/vrouw paren. In de laatste twee gevallen is een huwelijk mogelijk sinds 1 april 2001. Voor gezamenlijk gezag van rechtswege is dan uiteraard wel vereist dat de beide mannen of de beide vrouwen het kind hebben geadopteerd, althans één van hen al de juridische ouder van het kind is.

Zoals al eerder is gezegd, loopt het gezamenlijk gezag van de ouders na scheiding in beginsel automatisch door en wordt uitsluitend op verzoek van de ouders of van eén van hen één ouder met het ouderlijk gezag belast, zie art. 1:251 lid 2 en art. 251a lid 1 BW. Onder scheiding vallen ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood (art. 1:149 BW) en scheiding van tafel en bed (art. 1:169 e.v. BW).

In 1999 heeft de Hoge Raad benadrukt dat het automatisch doorlopen van het collectieve gezag na scheiding de hoofdregel is en dat het toekennen van eenhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders tijdens de periode dat de echtscheiding nog niet is afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat het in het belang van het kind is dat het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. In 2000 heeft de Hoge Raad in een andere zaak beslist dat, als beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, de rechter niet is gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2 slot BW (oud; nu art. 1:251a lid 1 BW) blijkt dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan één van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient, zoals uit deze bepaling volgt, uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn.

De wetgever heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad gecodificeerd in art. 1:251a lid 1 BW, waarin hij de wenselijkheid van gezamenlijk gezag benadrukt en aangeeft dat eenhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Op grond van laatstgenoemde bepaling en onder toevoeging van enige formele regels in art. 1:251a leden 2 en 3 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, als:

1. Er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verlopen zou raken tussen de ouders en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (klem-criterium), of

2. Wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (noodzakelijkheidscriterium).

De rechtspositie van de minderjarige zelf ten aanzien van het gezag over hem is in 1998 aanzienlijkverbeterd door hem een zogenaamde informele rechtsingang toe te kennen in art. 1:251a lid 4 BW. De rechter kan, als hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op basis van art. 1:251a lid 1 BW. Hetzelfde geldt als de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

Het gezamenlijke gezag van de in art. 1:252 lid 1 BW bedoelde ouders – van verschillend of van hetzelfde geslacht – ontstaat pas als dit op hun beider verzoek in het gezagsregister van art. 1:244 BW is aangetekend, welk verzoek niet kan worden gedaan ten aanzien van de kinderen over wie zij het gezag gezamenlijk hebben uitgeoefend. Volgens art. 1:252 lid 2 BW wordt deze aantekening door de griffier van de rechtbank in vijf gevallen geweigerd, namelijk als op het tijdstip van het verzoek:

1. Een ouder onbevoegd is of beide ouders onbevoegd zijn tot het gezag, art. 1:246 BW; of

2. Een van beide ouders is ontheven of ontzet van het gezag, terwijl de andere ouder het gezag uitoefent, art. 1:266 e.v. en 269 e.v. BW; of

3. Een voogd met het gezag over het kind is belast, art. 1:280 e.v. BW; of

4. De voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken; of

5. De ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met een ander dan een ouder uitoefent, art. 1:253sa en 253t e.v. BW.

In deze gevallen oefenen de ouders het gezag dus niet gezamenlijk uit. Indien de griffier de aantekening weigert, is beroep daartegen alleen mogelijk indien de weigering heeft plaatsgevonden op grond van onbevoegdheid van één ouder of beide ouders tot het gezag wegens een zodanige stoornis van de geestvermogens, dat voor hem of hen onmogelijk is het gezag uit te oefenen. In dat geval kan de rechtbank worden verzocht de aantekening te gelasten. Zij wijst het verzoek af, als gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, art. 1:252 lid 3 jo. art. 1:246 BW. Als ex-echtgenoten met elkaar hertrouwen dan wel een geregistreerd partnerschap aangaan en onmiddellijk daaraan voorafgaand één der echtgenoten het gezag over de minderjarige kinderen uitoefende, herleeft in beginsel van rechtswege het gezamenlijke gezag, art. 1:253 lid 1 BW. Deze regel lijdt uitzondering in een drietal gevallen:

1. Een der echtgenoten is onbevoegd tot het gezag, art. 1:246 BW; of

2. Een der echtgenoten is van het gezag ontheven of ontzet, art. 1:266 e.v. BW; of

3. Een der echtgenoten oefent het gezag gezamenlijk met een ander dan de ouder uit (art 1:253sa en 253t e.v. BW).

Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening, kunnen geschillen over op verzoek van de ouders of van één van hen worden voorgelegd aan de rechtbank, art. 1:253a lid 1 BW.

Het gezamenlijk gezag van ouders binnen een geregistreerd partnerschap is geregeld in art. 1:253aa lid 1 BW.

Het gezag van ouders anders dan na scheiding is geregeld in paragraaf 1.14.2.2 – art. 1:253b-253h BW. Er is hier sprake van eenhoofdig gezag of van gezamenlijk gezag.

Het gezag na een meerderjarigverklaring is geregeld in art. 1:253ha BW (paragraaf 1.14.2.2a). Minderjarigen zijn niet bevoegd tot het gezag, art. 1:246 BW. De kinderrechter kan echter verzocht worden minderjarige 16- en 17-jarige moeders hen meerderjarig te verklaren, zodat zij toch het gezag over hun kinderen kunnen uitoefenen. Het enige criterium voor inwilliging van het verzoek is of de kinderrechter dit in het belang van de moeder en haar kind wenselijk oordeelt, zie art. 1:253ha lid 4 BW.

Het bewind van de ouders vindt zijn regeling in paragraaf 1.14.2.3 – art. 1:253i-253m BW. Het begrip bewind is niet gedefinieerd door de wetgeving. Het wordt meestal omschreven als een verband dat op goederen ligt, waarbij de goederen aan het beheer van de rechthebbende zijn onttrokken. Het bewind in dit verband is een onderdeel van het gezag over minderjarige kinderen. De ouders moeten het bewind over het vermogen van hun kind voeren als goede bewindvoerders. Ingeval van slecht bewind zijn zij in beginsel aansprakelijk voor de daaraan te wijten schade, art. 1:253j BW. Deze bepaling ziet op de interne verhouding tussen ouders en kind. Gedurende de minderjarigheid kan het kind, vertegenwoordigd door een bijzondere curator (art. 1:250 BW) de ouders aanspreken tot schadevergoeding wegens slecht bewind.

Art. 1:253k BW betreft een belangrijke schakelbepaling. Ingevolge deze schakelbepaling wordt een aantal bepalingen betreffende het voogdijbewind van overeenkomstige toepassing verklaard op het bewind van de ouder(s).

14.4 Gezagsuitoefening door de ouders en door één van hen: gemeenschappelijke bepalingen

Ouders die niet met elkaar getrouwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, kunnen het gezag gezamenlijk uitoefenen. Dit kan bijvoorbeeld op grond van art. 1:251 lid 2 of 252 lid 1 BW. Op verzoek van de ouders of één van hen kan de rechtbank dit gezamenlijk gezag stopzetten, als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Op de voet van art. 1:253n lid 1 BW bepaalt de rechtbank aan wie het gezag voortaan toekomt.

In art. 1:253p BW is aangegeven op welk moment het gezag van beide ouders of van één ouder begint. Uitgangspunt is dat het gezag begint zodra de betreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, of als zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

In art. 1:253q BW is de voorziening in het gezag ingeval van onbevoegdheid tot het gezag als bedoeld in art. 1:246 BW geregeld.

Sinds 1978 is de rechtspositie van pleegouders versterkt. De pleegouders hebben een wettelijk blokkaderecht. Als het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen, gedurende minstens een jaar door één of meer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, dan kunnen de ouders enkel met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen (pleegouders), wijziging in het verblijf van het kind brengen, art. 1:253s lid 1 BW.

14.5 Gezamenlijk gezag van een ouder samen met een niet-ouder

In art. 1:253a lid 1 BW is bepaald dat over het staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerde partner die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag kunnen uitoefenen, tenzij het kind ook in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder. Het betreft hier vrouw/vrouw-paren, van wie de één de ouder is en de ander de niet-ouder. Dit artikel is niet van toepassing op man/man-paren. Twee mannen kunnen enkel gezamenlijk het gezag uitoefenen als de rechter hen gezamenlijk met het gezag over het kind belast op grond van art. 1:253t BW of op grond van art. 1:282 BW. Twee mannen kunnen wel op grond van art. 1:251 lid 1 BW van rechtswege gezamenlijk gezag over een kind uitoefenen, indien zij met elkaar zijn gehuwd en beiden het kind hebben geadopteerd (of één van hen als het kind van de ander is).

Gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner (niet ouder) krachtens rechterlijke uitspraak is enkel mogelijk als het gezag over het kind bij deze ouder berust, dus niet als het gezag bij de andere ouder berust of als sprake is van gezamenlijk gezag van beide ouders. Als er een andere juridische ouder in het spel is, dan wordt het verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partners alleen toegewezen als is voldaan aan de twee voorwaarden uit art. 1:253t lid 2 BW. Hierbij wordt ook rekening gehouden met de belangen van de andere ouder. Zo wordt het verzoek afgewezen als, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Zie lid 3.

De partner die met de ouder gezamenlijk het gezag over het kind uitoefent, heeft een onderhoudsplicht jegens dit kind. Deze plicht duurt voort totdat het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Zie titel 1.17 ter zake van het alimentatierecht.

14.6 De voogdij

In de art. 1:280 en 281 BW zijn het begin en het einde van de voogdij geregeld. Gezien de vele bevoegdheden en verplichtingen die de voogd heeft, is het van belang te weten op welk tijdstip de voogdij exact begint en eindigt.

Ten aanzien van het begin van de voogdij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de voogd door een ouder is benoemd (art. 1:292 BW), en die waarin de voogd door de rechter is benoemd (art.1:295 e.v. BW). In het eerste geval – er is sprake van testamentaire voogdij – begint de voogdij op het tijdstip waarop de voogd zich na het overlijden van de ouder die hem heeft benoemd, bereid verklaart de voogdij te aanvaarden, art. 1:280 aanhef en onder a BW. In het tweede geval begint de voogdij in beginsel op de dag waarop de rechterlijke beslissing die de benoeming inhoudt, als deze in kracht van gewijsde is gegaan. Eerst moet de voogd zich wel bereid hebben verklaard om de voogdij te aanvaarden, art. 1:280 aanhef en onder b BW.

Volgens art. 1:281 lid 1 BW eindigt de voogdij in beginsel op de dag waarop in kracht van gewijsde is gegaan de beschikking waarbij:

1. De voogd ontslagen is (art. 1:322 BW) of de voogdij beëindigd is (art. 1:327 e.v. BW)

2. Het gezag over de onder zijn voogdij staande minderjarige aan één ouder of aan beide ouders is opgedragen: of

3. De voogdij overeenkomstig art. 1:299a BW (het verzoek van een pleegouder hem tot voogd te benoemen) aan een andere voogd is opgedragen.

Sinds 1998 bestaat niet alleen de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner krachtens rechterlijke beslissing, maar ook die van gezamenlijk gezag van een voogd en zijn partner, ook wel gezamenlijke voogdij genoemd, eveneens krachtens rechterlijke beslissing. De wettelijke regeling hiervan in de art. 1:282-282b BW is te vergelijken met die van de art. 1:253t-253y BW. Er zijn wel belangrijke verschillen gebleven. Zo is art. 1:253t lid 2 BW niet van toepassing in geval van gezamenlijke voogdij, ook niet in aangepaste vorm.

Zolang als de gezamenlijke voogdij duurt, worden de voogd en zijn partner beiden als voogd aangemerkt, zie art. 1:282 lid 2 BW. De bevoegdheden die de voogd op grond van de art. 1:337-377 BW heeft, worden gezamenlijk door hem en zijn partner – de beide voogden dus – uitgeoefend, met als kanttekening dat de bevoegdheden ook aan een voogd alleen toekomen, tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken. Ook in de laatstgenoemde artikelen rusten de verplichtingen op elk van de voogden (art. 1:337a BW). Ook voor de toepassing van de art. 6:169 en 6:183 lid 2 BW is de partner gelijkgesteld met degene die de voogdij over het kind uitoefent. Het verzoek tot gezamenlijke voogdij wordt afgewezen als gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, art. 1:282 lid 3 BW.

In art. 1:282a BW is het einde van de gezamenlijke uitoefening van de voogdij geregeld, en in art. 1:282b BW is bepaald dat na de dood van een voogd die de voogdij samen met een ander uitoefende, de andere voogd voortaan alleen de voogdij uitoefent.

In art. 1:292 en 293 BW is de door een der ouders opgedragen voogdij geregeld. Een ouder kan in een testament bepalen welke persoon (of personen) na zijn dood voortaan als voogd(en) het gezag over zijn kinderen zal uitoefenen. Een rechtspersoon kan niet worden aangewezen als voogd.

Een minderjarige staat altijd onder gezag, art. 1:245 lid 1 BW. Als een minderjarige niet onder ouderlijk gezag staat, dan benoemt de rechtbank een voogd, art. 1:295 BW. Daarnaast is ook tijdelijke voogdij mogelijk, art. 1:296-298 BW. In art. 1:299 BW is bepaald wie de benoeming van een voogd kunnen verzoeken.

In de art. 1:322 en 323 BW is het ontslag van de voogdij geregeld. Elke voogd kan zich op grond van art. 1:322 lid 1 BW in drie gevallen van zijn bediening doen ontslaan, namelijk als:

1. Hij aantoont dat vanwege een lichamelijk of geestelijk gebrek niet meer in staat is om de bediening waar te nemen;

2. Hij de leeftijd van vijfenzestigjarige leeftijd heeft bereikt;

3. Een daartoe bevoegd persoon zich schriftelijk heeft bereid verklaard de voogdij over te nemen en de rechtbank deze overneming in het belang van de minderjarige acht.

In paragraaf 1.14.6.10 is het bewind van de voogd geregeld. De voogd geldt als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige, art. 1:337 lid 1 jo. 1:245 lid 4 BW. Bij slecht bewind is de voogd aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade, art. 1:337 lid 2 BW.

Het uitgangspunt is dat de voogd voor de minderjarige alle handelingen kan verrichten, die hij in diens belang noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht, art. 1:343 BW. In de art. 1:344-357 wordt nader ingegaan op de (beperkingen van de) handelingsbevoegdheid van de voogd. Zo heeft de voogd machtiging van de kantonrechter nodig om de in art. 1:345 lid 1 BW genoemde handelingen voor rekening van de minderjarige te mogen verrichten.

In art. 1:359-362 BW is de periodieke rekening van de voogd en de rechtsgevolgen hiervan geregeld. Let op, dit is niet hetzelfde als rekening en verantwoording bij het einde van de voogdij (art. 1:372-377 BW).

Stampvragen

1. Wanneer kan volgens de Hoge Raad de voogdij worden toegewezen?

2. Welke rechtsfiguren zijn in 1998 in de wet geïntroduceerd?

3. Wie zijn onbevoegd tot het gezag?

4. Op welke drie aspecten heeft het gezag betrekking?

5. In welke gevallen herleeft het gezamenlijk gezag niet?

Chapter 15 - Welke rechten op omgang en informatie zijn er?

15.1 Inleiding

Sinds 1995 is het omgangsrecht niet langer geregeld als onderdeel van het echtscheidingsrecht, maar heeft het een zelfstandige plaats gekregen in titel 1.15 (art. 1:377a-377g BW). Dit is meer dan terecht, omdat omgang en informatie niet alleen van belang zijn in scheidingssituaties, ook daarbuiten speelt de omgang een belangrijke rol in bepaalde situaties. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan grootouders die graag omgang willen met hun kleinkind. Het verzoek van de grootouders of andere partijen die omgang wilden met het kind moet sinds 1 maart 2009 worden beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 1:377a BW. In 2009 is namelijk de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden, welke niet alleen het echtscheidings- en gezagsrecht, maar ook het omgangsrecht ingrijpend heeft gewijzigd.

Onder het recht dat heeft gegolden tot het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw is het omgangsrecht sterk beïnvloed door het begrip ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM en de daaromtrent gevormde jurisprudentie. Het gaat om jurisprudentie van het Europese Hof en die van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie kan onder het nu geldende recht nog steeds van belang zijn. Dit is vooral het geval wanneer het gaat om de invulling van de woorden ‘nauwe persoonlijke betrekking’ in de zin van art. 1:377a lid 1 eerste volzin BW, waarbij het min of meer gaat om de aansluiting die gezocht kan worden bij het begrip ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM.

15.2 De inhoud van de wettelijke regeling

De omgang tussen het kind en zijn ouders, als ook de omgang tussen het kind en diegene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, zijn geregeld in art. 1:377a BW. Met de term ‘ouder’ wordt de juridische ouder bedoeld. Een familierechtelijke betrekking in de zin van art. 1:197 BW is een vereiste.

Technisch gezien is de term ‘omgang’ niet op zijn plaats in het geval wanneer de ouders het gezamenlijk gezag hebben. Er moet dan worden gesproken over ‘contact’ in de zin van art. 1:253a lid 2 tweede volzin onder a slot BW. Enkel de niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind, art. 1:377a lid 1 tweede volzin BW. Dit is vooral van belang na scheiding van tafel en bed, echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na echtscheiding, scheiding van tafel en bed of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Hierbij dient men echter te bedenken dat sinds 1998 het collectieve gezag van de ouders in beginsel na de scheiding blijft voortduren art. 1:251 lid 2 BW. Dit is slechts anders als uitdrukkelijk om eenhoofdig gezag is verzocht, art. 1:251a lid 1 BW. In geval van gezamenlijk gezag van de ouders is sinds 1 maart 2009 in het bijzonder het in art. 1:253a leden 2 en 4 BW bepaalde van groot belang. Zo zijn krachtens art. 1:253a lid 4 BW de art. 1:377e en 377g BW van overeenkomstige toepassing in geval van een gezagsregeling.

De omgangsregeling is neergelegd in art. 1:377a lid 2 BW. De rechter stelt deze vast op verzoek van de ouders, van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, al dan niet voor een bepaalde tijd. Hij kan tevens, al dan niet voor een bepaalde tijd, het recht op omgang ontzeggen. Volgens art. 1:377a lid 3 BW zijn er vier ontzegginggronden. De opsomming is limitatief. De wet bepaalt immers dat de rechter het recht op omgang alleen ontzegt als:

1. Omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind; of

2. De ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang; of

3. Het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene tot wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat, heeft doen blijken; of

4. Omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Men moet het belang van het limitatieve karakter van deze opsomming niet overschatten omdat, als geen van de onderdelen a, b en c van toepassing is, men meestal zijn toevlucht zal kunnen nemen tot onderdeel d, dat door middel van het woord ‘anderszins’ is geformuleerd als een soort restcategorie. Art. 1:377a lid 3 is sedert 1 april 2014 van overeenkomstige toepassing op het in art. 1:253a lid 2 onder a genoemde geval.

Het in art. 1:377a leden 2 en 3 BW bepaalde is krachtens art. 1:229 lid 5 tweede volzin BW, in geval van adoptie van overeenkomstige toepassing, als het kind op het tijdstip van de adoptie omgang heeft met een ouder ten aanzien van wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan. Verder dient de rechtbank te hebben bepaald dat zij gerechtigd blijven tot omgang met elkaar.

In titel 1.15 is niet enkel het omgangsrecht geregeld, maar komen ook informatie- en consultatieverplichtingen aan de orde. Art. 1:377b BW ziet op de informatie- en consultatieverplichtingen van de ouder die met het gezag is belast, jegens de niet met het gezag belaste ouder. Eerstgenoemde dient de andere ouder op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind (informatie) en deze raadplegen – zo nodig door middel van tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen (consultatie). Op verzoek van een ouder kan de rechter hiervoor een regeling vaststellen, art. 1:377b lid 1 BW. Wat gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon van het kind betreft, kan men bijvoorbeeld denken aan de gezondheidstoestand van het kind en zijn prestaties op school.

Anders dan in art. 1:377b BW, waarin het interne informatie- en consultatieverplichting van de ene jegens de andere ouder betreft, staat in art. 1:377c BW de externe informatieverplichting van derden jegens de niet met het gezag belaste ouder centraal. In dit verband zijn derden degenen die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, bijvoorbeeld de huisarts en de leerkracht op school. Eveneens in afwijking van art. 1:377b BW gaat het in art. 1:377c BW alleen om niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden. De derde moet de niet met het gezag belaste ouder desgevraagd informatie verschaffen omtrent genoemde feiten en omstandigheden, art. 1:377c lid 1 BW. In twee gevallen bestaat een dergelijke informatieverplichting niet, namelijk als:

1. De derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene die met het gezag over het kind is belast dan wel bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft; of

2. Het belang van het kind zich verzet tegen het verschaffen van informatie.

In het eerste geval kan men denken aan de huisarts van het kind, die van de niet met het gezag belaste ouder een verzoek om informatie betreffende de gezondheidstoestand van het kind krijgt. In sommige gevallen kan de huisarts de gevraagde informatie weigeren met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en daaraan toevoegen dat hij de informatie evenmin zou hebben verschaft aan de ouder die wel met het gezag over het kind is belast, de voogd of degene bij wie het kind verblijft. Art. 1:377c lid 2 BW geeft een voorziening voor de situatie waarin de informatie geweigerd is. In dat geval kan de rechter op verzoek van de niet met het gezag belaste ouder beslissen dat de informatie op de door hem aan te geven wijze moet worden verstrekt. De rechter wijst het verzoek sowieso af, indien het belang van het kind zich tegen het verschaffen van de informatie verzet.

In art. 1:377d BW is het begin van de uitoefening van het recht op omgang geregeld. Zij begint zodra de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of, als zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. De uitoefening begint, wanneer een beschikking met betrekking tot het gezag is of wordt gegeven, niet eerder dan op het tijdstip waarop voor de andere ouder of voor de voogd het gezag is begonnen.

Art. 1:377e BW biedt de rechtbank de mogelijkheid op verzoek van de ouders, van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, een beslissing met betrekking tot de omgang of een beslissing over een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Deze wijziging is mogelijk op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. In geval van adoptie is art. 1:377e blijkens art. 1:229 lid 5 tweede volzin BW van overeenkomstige toepassing. Ook in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag is art. 1:377e blijkens art. 1:253a lid 4 BW van overeenkomstige toepassing.

Ook in art. 1:377a lid 1 eerste volzin jo. art. 1:377a lid 2 BW is een omgangsregeling tussen het kind en anderen dan ouders aan de orde. Dezekan dus ook op verzoek van deze anderen door de rechter worden vastgesteld. Vereist is een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind, waarbij vaak aansluiting zal kunnen worden gezocht bij het begrip ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM. Verschillende personen kunnen onder art. 1:377a lid 1 eerste volzin slot BW vallen. Het kan gaan om grootouders, ooms, tantes, stiefouders, feitelijke of sociale ouders, de verwekker of zelfs de spermadonor. Voor deze personen geldt dat zij zullen moeten aantonen dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan.

De rechtbank kan, als haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouders hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op basis van art. 1:377a of 377b BW, dan wel een beslissing op basis van art. 1:377e BW wijzigen. Dit geldt eveneens als de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar wel in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, art. 1:377g BW. Dit wordt de informele rechtsingang van de minderjarige genoemd.

Ingeval van gezamenlijk gezag van de ouders is vooral het in art. 1:253a leden 2 en 4 BW bepaalde van groot belang. De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen een gezagsregeling vaststellen. Deze gezagsregeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, als ook een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.

Stampvragen

1. Wanneer kan de rechter het recht om omgang ontzeggen?

2. Wanneer bestaat er een informatie- en consultatieplicht?

3. Is er een omgangsregeling mogelijk tussen anderen naast de ouders ten opzichte van het kind?

Chapter 16 - Hoe worden meerderjarigen wettelijk beschermd tegen zichzelf?

16.1 Inleiding

Niet alleen minderjarigen hebben bescherming nodig, maar soms hebben ook meerderjarigen bescherming nodig. Dit kan zijn vanwege hun geestelijke of lichamelijke toestand. Boek 1 BW bevat drie rechtsfiguren ter bescherming van deze meerderjarigen, te weten:

1. Curatele, art. 1:378-391 BW;

2. Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen, art. 1:431-449 BW; en

3. Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, art. 1:450-462 BW.

Deze drie rechtsfiguren hebben telkens verschillende rechtsgevolgen. De ene maatregel is ingrijpender van aard dan de andere. Zo heeft ondercuratelestelling in beginsel handelingsonbekwaamheid tot gevolg, art. 1:381 lid 2 BW, terwijl in geval van meerderjarigenbewind de rechthebbende handelingsonbevoegdheid wordt, art. 1:438 BW. Ook in geval van mentorschap wordt de betrokkene in de door de wetgever genoemde aangelegenheden handelingsonbevoegd, zie art. 1:453 BW. Ook op het gebied van de publicatie bestaat er een verschil tussen de afzonderlijke rechtsfiguren. Zo wordt een ondercuratelestelling wel gepubliceerd, art. 1:390 en 391 BW, een onderbewindstelling alleen in uitzonderingsgevallen (art. 1: 391 en 436 lid 3 BW) en een mentorschap in het geheel niet.

In geval van curatele behartigt de curator niet alleen de vermogensrechtelijke maar ook de niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele gestelde. Bij meerderjarigenbewind gaat het enkel om de waarneming door de bewindvoerder van vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende, art. 1:431 lid 1 BW, en bij mentorschap gaat het alleen om de waarneming door de mentor van belangen van niet-vermogensrechtelijke aard van de betrokkene, art. 1:450 lid 1 BW.

Curatele en meerderjarigenbewind kunnen niet naast elkaar bestaan. Dit geldt ook voor curatele en mentorschap , art. 1:389 lid 1 aanhef en onder c,, 449 lid 1, en 462 lid 1 BW. Dit is logisch, gezien de verschillende rechtsgevolgen die aan de curatele, respectievelijk aan het meerderjarigenbewind en het mentorschap zijn verbonden. Meerderjarigenbewind en mentorschap kunnen wel naast elkaar bestaan. Als dit laatste het geval is, dan gaf de wetgever er tot 2014 zelfs de voorkeur aan dat de bewindvoerder tot mentor werd benoemd. De betreffende belangen kunnen immers nauw met elkaar samenhangen of in elkaar overlopen en dan is het beter dat deze door één persoon worden behartigd. Handelingen op het gebied van verpleging hebben doorgaans ook vermogensrechtelijke gevolgen.

Gedurende lange tijd was de curatele de enige beschermingsmaatregel in Boek 1 BW. Het meerderjarigenbewind is pas in 1982 en het mentorschap pas in 1995 opgenomen in de wet. De behoefte aan andere beschermingsmaatregelen naast de curatele is vooral ontstaan doordat de curatele ingrijpende rechtsgevolgen heeft. Het gaat in het bijzonder om de handelingsonbekwaamheid en publicatieverplichting, die vaak verder gaat dan in de concrete situatie in het belang van de te beschermen persoon nodig is. Zo kan bijvoorbeeld het meerderjarigenbewind een nuttige rol spelen in het kader van vermogensbeheer van bejaarden voor wie curatele te ver gaat.

Het meerderjarigenbewind en het mentorschap zijn geregeld in respectievelijk titel 1.19 en 1.20, ver van de curatele vandaan, welke in titel 1.16 is geregeld. Dit is historisch verklaarbaar, maar systematisch niet erg wenselijk.

Sinds 2014 is het recht betreffende curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap gewijzigd naar aanleiding van de gelijknamige wijzigingswet. Bij deze wijziging stonden de volgende uitgangspunten voorop:

• De maatregel is passend en bevordert de zelfredzaam van de betrokken persoon;

• De betrokkenheid van de personen in de nabije omgeving wordt ondersteund;

• De kwaliteit van de wettelijke vertegenwoordiger(s) wordt gewaarborgd;

• De wet reflecteert de bestaande praktijk;

• De regels betreffende curatele, bewind en mentorschap worden gestroomlijnd en afgebakend.

Als men overweegt een in Boek 1 BW neergelegde beschermingsmaatregel door de rechter te laten uitspreken, is het verstandig eerst te onderzoeken of het algemene vermogensrecht wellicht voldoende soelaas biedt ter behartiging van de belangen van de belangen van de te beschermen persoon. Het algemene vermogensrecht geeft verschillende mogelijkheden om de belangen van een persoon door een ander te laten waarnemen. Gedacht kan worden aan:

1. Volmacht, art. 3:60 e.v. BW;

2. Opdracht, art. 7:400 e.v., in het bijzonder lastgeving, art. 7:414 e.v. BW; en

3. Zaakwaarneming, art. 6:198 e.v. BW.

Curatele, beschermingsbewind en mentorschap hebben slechts een subsidiaire werking, zij komen pas in beeld als het algemene vermogensrecht geen uitkomst biedt. Als zij al aan de orde komen, moeten zij tevens proportioneel zijn. In dit verband is art. 12 lid 4 VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap van groot belang.

16.2 De inhoud van de wettelijke regeling van de curatele

In art. 1:378 lid 1 BW staan de gronden voor ondercuratelestelling. De kantonrechter kan een meerderjarige onder curatele stellen, wanneer hij duurzaam of tijdelijk zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van:

1. Zijn geestelijke of lichamelijk toestand, of

2. Gewoonte van drugs- of drankmisbruik,

en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende minder verstrekkende voorziening bewerkstelligd kan worden. De derde grond voor ondercuratelestelling, verkwisting, is vervallen en een grond geworden voor onderbewindstelling van het vermogen van de rechthebbende, zie art. 1:431 lid 1 BW. In dit verband is de overgangsregeling uit de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap van belang.

Het onderscheid tussen juridische en feitelijke onbekwaamheid moet goed duidelijk worden gemaakt. Indien de meerderjarige wegens zijn geestelijke toestand onder curatele is gesteld, is hij juridisch handelingsonbekwaam, maar behoeft hij niet tevens feitelijk onbekwaam te zijn. Er kan namelijk sprake zijn van een zogenaamd ‘lucidum intervallum’, een helder ogenblik, zodat hij in staat is zijn wil te bepalen en dus feitelijk bekwaam is. Omgekeerd is een niet onder curatele gestelde geestelijk gestoorde tijdens zijn niet-heldere ogenblikken juridisch handelingsbekwaam, doch feitelijk onbekwaam. Handelingsonbekwaamheid en feitelijk onbekwaamheid - ook vaak wilsonbekwaamheid genoemd – kunnen dus wel samenvallen, maar dit hoeft lang niet altijd het geval te zijn.

De sanctie die door de wetgever is gesteld op het toch verrichten van een rechtshandeling door de geestelijke gestoorde, is neergelegd in art. 3:32 lid 2 BW wanneer hij onder curatele is gesteld, en in art. 3:34 lid 2 BW wanneer hij niet onder curatele is gesteld. Uit beide bepalingen blijkt dat deze sanctie hetzelfde is. . In alle twee de gevallen is de meerzijdige of eenzijdige gerichte rechtshandeling vernietigbaar en de eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig. Een belangrijk verschil is echter dat de wederpartij (of geadresseerde) van de wel onder curatele gestelde geestelijke gestoorde niet kan worden beschermd door art. 3:35 BW en dat de wederpartij (of geadresseerde) van de niet onder curatele gestelde geestelijk gestoorde onder omstandigheden wel kan worden beschermd door art. 3:35 BW. Dit betekent dan dat de desbetreffende rechtshandeling niet vernietigbaar is, maar definitief geldig en onaantastbaar is. Voor de bescherming van de wederpartij van de onder curatele gestelde is minder aanleiding, daar de curatele wordt gepubliceerd, art. 1:390 en 391 BW)

Het feit dat uitsluitend een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele kan worden gesteld, neemt niet weg dat de curatele al voor de meerderjarigheid kan worden uitgesproken. Dit is op grond van art. 1:378 lid 2 BW mogelijk, als te verwachten valt dat ten aanzien van een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, van een der in art. 1:378 lid 1 BW genoemde gronden voor curatele sprake zal zijn.

In art. 1:379 lid 1 BW is aangegeven wie de curatele kunnen verzoeken. Het gaat om:

1. De betrokken persoon zelf;

2. Zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. Zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. De persoon die ex art. 1:253sa of 253t BW het gezag over hem uitoefent, of zijn voogd;

5. Zijn bewindvoerder in de zin van titel 1.19 en zijn mentor in de zin van titel 1.20.

In lid 2 wordt hieraan het openbaar ministerie en de instelling waar de betrokkene wordt begeleidt of verzorgd toegevoegd.

Het kan in de periode voorafgaand aan de uitspraak van de curatele nodig zijn dat alvast maatregelen worden genomen ter bescherming van de onder curatele te stellen persoon. Art. 1:380 BW voorziet daarom in de mogelijkheid van benoeming door de rechter van een provisionele bewindvoerder. Deze kan op verzoek of ambtshalve worden benoemd. In de beschikking wordt vermeld op welke tijdstip zij in werking treedt, zie lid 1.

De bevoegdheden van de provisionele bewindvoerder zijn afhankelijk van de beslissing van de rechter, dit volgt uit lid 2. De rechter kan het bewind over alle of over bepaalde goederen opdragen. Hij kan ook andere bevoegdheden toekennen, maar niet die welke een curator heeft. Een bewindvoerder heeft dus nooit meer bevoegdheden dan de curator, zie in dit verband art. 1:381 en 386 BW.

Degene wiens curatele is verzocht, kan wat betreft de onder provisioneel bewind gestelde goederen niet zonder medewerking van de bewindvoerder daden van beschikking en beheer verrichten en ook geen overeenkomsten aangaan strekkende tot beschikking over die goederen, zie lid 2 laatste volzin. Als hij toch zonder medewerking van de provisionele bewindvoerder handelt, dan is de betreffende rechtshandeling nietig. Zie voor beheersdaden art. 3:170 leden 1 en 2 BW en voor beschikkingsdaden art. 3:81 en 83 e.v. BW.

Op grond van art. 1:380 lid 3 BW kan de rechter de verhaalbaarheid van bepaalde schulden in de tijd beperken. Zo kan hij bepalen dat schulden die worden gemaakt na de bekendmaking van de benoeming van de provisionele bewindvoerder niet verhaald kunnen worden. De beschikking waarin de bewindvoerder is benoemd kan te allen tijde worden gewijzigd of ingetrokken, zie lid 4. De beloning van de bewindvoerder is geregeld in lid 5.

Het provisioneel bewind eindigt vanaf de dag waarop de taak van de curator aanvangt. De bewindvoerder moet ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording afleggen aan de curator. Het is mogelijk dat de provisionele bewindvoerder zelf tot curator wordt benoemd, zie lid 11.

Gezien de rechtsgevolgen van de ondercuratelestelling, in het bijzonder de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde, is het van belang te weten op welk tijdstip de curatele precies werkt. Zij werkt met ingang van de dag waarop zij is uitgesproken. Is de curatele reeds voorafgaand aan de meerderjarigheid uitgesproken (art. 1:378 lid 2 BW), dan werkt zij met ingang van het tijdstip waarop de onder curatele gestelde meerderjarig wordt, art. 1:381 lid 1 BW. Dan vangt ook de taak van de curator aan, art. 1:383 lid 11 laatste volzin BW.

Vanaf deze tijdstippen is de onder curatele gestelde onbekwaam rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt, art. 1:381 lid 2 BW. De handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde betreft het belangrijkste rechtsgevolg van de curatele.

Als de beschikking waarbij curatele is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot ondercuratelestelling alsnog wordt afgewezen, dan blijven de inmiddels door de curator of met zijn toestemming verrichte rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde verbindend, art. 1:384 BW.

Uit art. 1:381 lid 4 BW volgt dat de curator ook de niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele gestelde behartigt. Ook wat betreft verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van de onder curatele gestelde geldt de handelingsonbekwaamheid.

Er bestaat een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat de onder curatele gestelde handelingsonbekwaam is, namelijk:

• De onder curatele gestelde is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, mits deze bevoegd is die rechtshandelingen voor hem te verrichten, zie art. 1:381 lid 3 eerste volzin BW. Soms heeft ook de curator namelijk machtiging of goedkeuring nodig van de kantonrechter, zie art. 1:386 lid 1 eerste volzin jo. art. 1:345 lid 1 aanhef en onder a BW;

• De onder curatele gestelde is bekwaam over gelden te beschikken die zijn curator voor levensonderhoud te zijner beschikking heeft gesteld, art. 1:381 lid 5 BW;

• De onder curatele gestelde is in zaken van curatele bekwaam in rechte op te treden en beroep in te stellen tegen een uitspraak, art. 1:381 lid 6 BW;

• De uit hoofde van gewoonte van drugs- of drankmisbruik onder curatele gestelde blijft bekwaam tot het verrichten van familierechtelijke handelingen voor zover de wet niet anders bepaalt, art. 1:382 BW. Zie bijvoorbeeld art. 1:37, 38, 117 lid 1, 118, 204 lid 5 en 80b BW. Een wegens zijn geestelijke of lichamelijke toestand onder curatele gestelde is niet altijd onbekwaam tot het verrichten van familierechtelijke handelingen;

• De onder curatele gestelde mag binnen de grenzen van art. 1:204 BW een kind erkennen;

• De onder curatele gestelde mag uiterste wilsbeschikkingen maken, art. 4:55 lid 1 BW.

De rechter die de curatele instelt benoemt daarbij of zo snel mogelijk daarna een curator. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon, art. 1:383 lid 1 BW. De rechter volgt bij de benoeming van de curator in beginsel de uitdrukkelijke voorkeur van de onder curatele te stellen persoon, tenzij gegronde redenen zich hiertegen verzetten, zie lid 2. Wordt de uitdrukkelijke voorkeur niet gevolgd, dan is lid 3 van toepassing. Het is sinds 2014 wettelijk mogelijk dat er twee curatoren worden benoemd, art. 1:383 lid 10 BW. Daarnaast kunnen sinds 2014 ook rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid tot curator worden benoemd, zie lid 4. In de leden 5 en 6 is te vinden welke personen niet tot curator benoemd kunnen worden. Dit zijn bijvoorbeeld handelingsonbekwamen en de behandelend hulpverlener. In de leden 7 en 8 staan de kwaliteitseisen en de wijze waarop hier aan voldoen moet worden vermeld.

De regeling ter zake van curatele bevat een tweetal belangrijke schakelbepalingen met hoofdzakelijk verwijzen naar de voogdijregeling van afdeling 1.14.6. Dit zijn de art. 1:385 lid 1 en 386 lid 1 eerste volzin BW.

De curatele eindigt ingevolge art. 1:389 lid 1 BW:

• Door het verstrijken van de tijdsduur waarover zij ingesteld is;

• Door de dood van de betrokken persoon, of

• Als ten behoeve van hem bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak ter vervanging van curatele een bewind in de zin titel 1.19 of een mentorschap in de zin van titel 1.20 is ingesteld. Curatele en meerderjarigenbewind dan wel mentorschap sluiten elkaar immers uit.

Op grond van lid 2 kan de rechter de curatele opheffen, als de noodzaak daartoe niet meer bestaat of voortzetting niet zinvol is gebleken. Op grond van lid 3 is verlenging van de curatele mogelijk. Tegen de afwijzing van een verlengingsverzoek staat geen hoger beroep en cassatie open.

Art. 1:390 en 391 BW zijn van belang op het gebied van de publicatie. Alle uitspraken waarbij een curatele wordt verleend, opgeheven, waarbij een uitspraak tot ondercuratelestelling wordt vernietigd of een beschikking als bedoeld in art. 1:380 BW, worden binnen tien dagen nadat zij ten uitvoer kunnen worden gelegd bekendgemaakt in de Staatscourant. Publicatie in twee dagbladen is sinds 2014 niet meer vereist. In art. 1:391 lid 1 tweede volzin BW is bepaald welke rechtsfeiten in het curatele- en bewindregister kunnen worden ingeschreven. Dit register kan kosteloos worden ingezien, zie lid 2.

16.3 De inhoud van de wettelijke regeling van het meerderjarigenbewind

Titel 1.19, art. 1:431-449 BW, betreffende onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen is in 1982 aan Boek 1 BW toegevoegd. Daaraan bleek behoefte te bestaan, omdat de curatele in concrete gevallen vaak als bezwaarlijk werd ervaren, gelet op de daardoor intredende handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde en de publiciteit daaromtrent. De rechtsgevolgen van het meerderjarigenbewind zijn niet zo ingrijpend, namelijk handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende ten aanzien van de in art. 1:438 BW genoemde rechtshandelingen en, ofwel een publicatieverplichting, art. 1:391 lid 1 tweede volzin onder 2 BW, ofwel een publicatiemogelijkheid, art. 1:391 lid 1 tweede volzin onder 3 jo. art. 1:436 lid 3 derde volzin BW. De meeste wettelijke bepalingen zijn ontleend aan titel 3.6 NBW (gereserveerde art. 3:126-165 BW) betreffende bewind in het algemeen, die waarschijnlijk nooit zal worden ingevoerd, zeker niet nu ook het testamentair bewind zeer uitvoerig is geregeld en als algemeen kader kan fungeren (art. 4:153-181 BW).

De gronden voor onderbewindstelling worden genoemd in art. 1:431 lid 1 eerste volzin BW. Zij is mogelijk als een meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen als gevolg van:

• Zijn geestelijke of lichamelijke toestand, of

• Verkwisting of het hebben van problematische schulden.

Verkwisting was tot 2014 een grond voor ondercuratelestelling. Het hebben van problematische schulden is tegelijkertijd als extra grond voor onderbewindstelling toegevoegd.

Als het gaat om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen, dan kan een mentorschap worden ingesteld, al dan niet in combinatie met een meerderjarigenbewind, art. 1:450 e.v. BW.

De kantonrechter kan een bewind instellen over het hele vermogen van de meerderjarige of een gedeelte daarvan. Art. 1:431 lid 1 BW spreekt namelijk over één of meer van de goederen die de meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Indien hij in enige huwelijks- of partnerschapsgemeenschap is gehuwd, vallen niet alleen zijn privégoederen (art. 1:94 lid 2, onder a-c en leden 3 en 4 BW) onder het bewind, maar ook de gemeenschapsgoederen die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot of geregistreerde partner staan (art. 1:431 lid 1 tweede volzin jis. art. 1:80b, 90, 91 en 97 BW).

Dat zijn dus gemeenschapsgoederen welke:

1. Uitsluitend onder het bestuur van de rechthebbende staan (privatief bestuur van de rechthebbende);

2. Onder het bestuur van de rechthebbende of van zijn echtgenoot of geregistreerde partner staan (cumulatief bestuur van de echtgenoten of geregistreerde partners); en

3. Onder het bestuur van de rechthebbende en van zijn echtgenoot of geregistreerde partner staan (collectief bestuur van de echtgenoten of geregistreerde partners).

Dit betekent dat het bestuur van de gemeenschapsgoederen in geval van onderbewindstelling in deze drie gevallen als volgt is geregeld, art. 1:431 lid 1 tweede volzin, jo, art. 1:438 BW:

1. De bewindvoerder is beheerbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn samen beschikkingsbevoegd;

2. De bewindvoerder of de echtgenoot of geregistreerde partner van de rechthebbende is beheerbevoegd; de rechthebbende en de bewindvoerder zijn samen beschikkingsbevoegd of de echtgenoot of geregistreerde partner van de rechthebbende is beschikkingsbevoegd;

3. De bewindvoerder en de echtgenoot of geregistreerde partner van de rechthebbende zijn samen beheerbevoegd; de rechthebbende, de bewindvoerder en de echtgenoot of geregistreerde partner van de rechthebbende zijn samen beschikkingsbevoegd.

De echtgenoot of gergistreerde partner van de rechthebbende staat dus niet buitenspel door de onderbewindstelling. Onderbewindstelling kan namelijk niet betekenen dat ook de echtgenoot of geregistreerde partner van de rechthebbende handelingsonbevoegd wordt. Als te verwachten is dat een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, in de in art. 1:431 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren, kan het bewind reeds vóór de meerderjarigheid worden ingesteld, art. 1:431 lid 2 BW. Deze bepaling is te vergelijken met art. 1:378 lid 2 BW in geval van curatele. Ingevolge art. 1:431 lid 3 BW kan het bewind ook worden ingesteld als te verwachten is dat de rechthebbende binnen afzienbare tijd in de in lid 1 bedoelde toetand zal verkeren.

In art. 1:432 lid 1 BW is bepaald wie instelling van het bewind kunnen verzoeken. Dit kunnen zijn:

1. De betrokken persoon zelf;

2. Zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. Zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. De persoon die ingevolge art. 1:253sa of 253t het gezag over hem uitoefent, of zijn voogd;

5. Zijn curator in de zin van titel 1.16 en zijn mentor in de zin van titel 1.20.

Het bewind kan uitsluitend worden verzocht door de rechthebbende in het in art. 1:431 lid 3 BW bedoelde geval. Daarnaast kan instelling van het bewind ook worden verzocht door het openbaar ministerie en de instelling waar de rechthebbende wordt verzorgd of begeleidt, zie art. 1:432 lid 2 BW. Bovendien kan instelling van een bewind wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden ook worden verzocht door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar de rechthebbende woont.

De rechter die het bewind instelt, benoemt daarbij of zo snel mogelijk daarna een bewindvoerder. De rechter vergewist zich van de bereidheid en vormt een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon, art. 1:435 lid 1 BW. Een tijdelijke bewindvoerder kan ook benoemd worden, zie lid 2. De rechter volgt bij de benoeming van de bewindvoerder in beginsel de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich hiertegen verzetten, zie lid 3. Lid 4 is van toepassing wanneer de uitdrukkelijke voorkeur niet gevolgd wordt. Ook rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid kunnen benoemd worden bewindvoerder, ingevolge lid 5. In lid 6 is te vinden welke personen niet tot bewindvoerder kunnen worden benoemd, bijvoorbeeld handelingsonbekwamen. De rechter kan twee personen tot bewindvoerder benoemen, art. 1:437 lid 1 BW.

Naar aanleiding van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap zijn in art. 1:435 lid 7 BW kwaliteitseisen opgenomen.

In art. 1:436 BW is een aantal verplichtingen voor de bewindvoerder neergelegd, zoals het opmaken van een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen (lid 1) en de eventuele zekerheidsstelling (lid 2). De publicatieverplichting- en mogelijkheid zijn opgenomen in art. 1:436 lid 3 jo. 391 BW. Op het terrein van de publicatie bestaat een belangrijk verschil tussen het meerderjarigenbewind en de curatele. Ingeval van curatele vindt publicatie altijd plaats in zowel de Staatscourant als het curatele- en bewindregister, ongeacht de grond voor de ondercuratelestelling. Ingeval van meerderjarigenbewind is er geen sprake van bekendmaking in de Staatscourant. Publicatie in het curatele- en bewindregister is wel vereist, als de grond hiervoor verkwisting of het hebben van problematische schulden is, art. 1:391 lid 1 tweede volzin onder 2. In art. 1:436 lid 2 BW staan nog twee gevallen genoemd waarin een publicatieverplichting bestaat (registergoederen – onderneming).

Het belangrijkste rechtsgevolg van het meerderjarigenbewind is de handelingsonbevoegdheid van de rechthebbende. Hij wordt beheeronbevoegd, art. 1:438 lid 1 BW, als hij alleen optreedt (art. 1:438 lid 2 BW). Hij kan wel met medewerking van de bewindvoerder of wanneer deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken. Als de rechthebbende toch een beheers- of beschikkingshandeling verricht in strijd met art. 1:438 BW BW, dan is deze rechtshandeling nietig.

In art. 1:440 BW wordt de verhaalbaarheid van bepaalde schulden van de rechthebbende uitgesloten. Het gaat om schulden die voortkomen uit een handeling tijdens het bewind verricht door een schuldeiser die het bewind kende of behoorde te kennen. Dergelijke schulden kunnen niet op de onder het bewind staande goederen worden verhaald. Dit verandert niet door het einde van het bewind. Deze bepaling geldt niet als er sprake is van medewerking van de bewindvoerder of machtiging van de kantonrechter en ook niet als de schuldeiser te goeder trouw is. Verhaal is wel mogelijk op de niet onder het bewind staande goederen.

In aangelegenheden betreffende de goederen die onder bewind staan fungeert de bewindvoerder als wettelijke vertegenwoordiger van de rechthebbende, zowel in als buiten rechte, art. 1:441 lid 1 eerste volzin BW. De bewindvoerder moet zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, zie tweede volzin. In art. 1:438 BW is de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de bewindvoerder ten aanzien van de onder bewind staande goederen geregeld. In art. 1:441 lid 2 BW wordt de handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder echter beperkt. Voor sommige handelingen heeft hij toestemming nodig van de rechthebbende, of een machtiging van de kantonrechter. In de leden 4 en 5 van art. 1:441 BW wordt een tweetal handelingen genoemd die tot de exclusieve handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder behoren. Wat betreft de aanvaarding van een aan de rechthebbende opgekomen nalatenschap door de bewindvoerder, geldt dat de bewindvoerder deze slechts beneficiair kan geschieden. Een zuivere aanvaarding is alleen mogelijk als dit met toestemming van de rechthebbende geschiedt, art. 1:441 lid 5 jo. 190 e.v. BW.

In art. 1:442 lid 2 BW is de aansprakelijkheid van de rechthebbende geregeld. Als het aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad betreft, dan is art. 6:172 BW relevant. Dit artikel is alleen van toepassing als de bewindvoerder een toerekenbare onrechtmatige daad jegens een derde heeft gepleegd. Dan is de bewindvoerder niet alleen op grond van art. 6:162 BW, maar ook de rechthebbende op grond van art. 6:172 BW jegens de derde aansprakelijk. De interne draagplicht tussen beiden wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweede volzin jo. 6:101 BW.

Als het aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen betreft, dan geldt dat de rechthebbende aansprakelijk is voor alle schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid in naam van de rechthebbende verricht, art. 1:442 lid 2 eerste volzin BW. Art. 1:444 BW is van belang voor de interne verhouding tussen de bewindvoerder en de rechthebbende.

De bewindvoerder legt in beginsel jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af aan de rechthebbende en aan het einde van zijn taak aan zijn opvolger. Het afleggen van de rekening en verantwoording geschiedt ten overstaan van de kantonrechter, zie art. 1:445 en 446 BW. De bewindvoerder doet telkens na verloop van vijf jaar verslag aan de kantonrechter van het verloop van het bewind, art. 1:446a BW. In art. 1:447 lid 1 BW is bepaald dat de bewindvoerder aanspraak heeft op een beloning volgens de wettelijke regeling.

Er is een verschil tussen het einde van de taak van de bewindvoerder en het einde van het bewind. Het bewind kan blijven bestaan ondanks het gegeven dat er geen bewindvoerder in functie is. Deze gevallen zijn daarom apart geregeld: het einde van de taak van de bewindvoerder in art. 1:448 BW en het einde van het bewind in art. 1:449 BW.

Ingevolge art. 1:449 lid 1 BW eindigt het bewind:

1. Door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld;

2. Door de dood van de rechthebbende;

3. Door de ondercuratelestelling van de rechthebbende (curatele en meerderjarigenbewind kunnen immers niet naast elkaar bestaan).

Naar aanleiding van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap is de opheffingsregeling gewijzigd en een verlengingsregeling toegevoegd. Op grond van art. 1:449 lid 2 BW kan de kantonrechter, als de noodzaak daartoe niet meer bestaat of voortzetting van het bewind niet zinvol is gebleken, het bewind opheffen. Op grond van art. 1:449 lid 3 BW kan de kantonrechter worden verzocht om verlenging van het bewind dat voor een bepaalde periode is ingesteld.

16.4 De inhoud van de wettelijke regeling van het mentorschap

Het drieluik van beschermingsmaatregelen is voltooid in 1995 met de invoering van het mentorschap. Anders dan bij meerderjarigenbewind, dat ziet op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen, gaat het bij mentorschap uitsluitend om de behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen. De gronden voor instelling van een mentorschap zijn vermeld in art. 1:450 lid 1 BW. De kantonrechter kan ten behoeve van een meerderjarige een mentorschap instellen, wanneer hij als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of wordt bemoeilijkt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Hetgeen is neergelegd in art. 1:450 lid 1 BW lijkt veel op wat in art. 1:431 lid 1 BW is bepaald. Als is te verwachten dat een minderjarige op het tijdstip waarop hij meerderjarig zal worden, in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren, kan het mentorschap reeds voor de meerderjarigheid worden ingesteld, art. 1:450 lid 2; zie ook de art. 1:378 lid 2 en 431 lid 2 BW). Het mentorschap kan ook worden ingesteld, indien is te verwachten dat een meerderjarige binnen afzienbare tijd in de in art. 1:450 lid 1 BW bedoelde toestand zal verkeren, art. 1:450 lid 3 BW.

In art. 1:451 leden 1 en 2 BW is aangegeven wie instelling van het mentorschap kunnen verzoeken. Deze personen kunnen zijn:

1. De betrokken persoon zelf;

2. Zijn echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel;

3. Zijn bloedverwanten in de rechte lijn onbeperkt (opgaand en neergaande lijn) en die in de zijlijn tot en met de vierde graad;

4. De persoon die ingevolge art. 1:253sa of 253t BW het gezag over de betrokkene uitoefent, of zijn voogd;

5. Zijn curator in de zin titel 1.16 of zijn bewindvoerder in de zin titel 1.19.

6. Het openbaar ministerie en de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die hem begeleidt.

Mentorschap en curatele sluiten elkaar uit. Zie voor een omzetting art. 1:451 leden 3 en 4 BW. Mentorschap en meerderjarigenbewind zijn wel naast elkaar mogelijk, dit volgt ook uit art. 1:451 lid 1 BW.

De rechter die het mentorschap instelt, benoemt daarbij of zo snel mogelijk daarna een mentor. Zie art. 1:451 lid 1 BW. Ook een tijdelijke mentor kan worden benoemd, lid 2. Bij de benoeming van de mentor volgt de rechter in beginsel de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich hiertegen verzetten, zie lid 3. Lid 4 is van toepassing wanneer deze voorkeur niet gevolgd wordt. Ook een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid komt voor benoeming tot mentor in aanmerking, lid 5. In lid 6 worden de personen genoemd die niet tot mentor kunnen worden benoemd. De rechter kan twee mentoren benoemen. Naar aanleiding van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap zijn in art. 1:452 lid 7 BW kwaliteitseisen neergelegd.

Het belangrijkste rechtsgevolg van het mentorschap is de handelingsonbevoegdheid van de betrokkene in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, behandeling, verpleging en begeleiding, art. 1:453 lid 1 BW. Als de rechter dit noodzakelijk vindt, beslist hij tevens dat art. 1:246 BW van overeenkomstige toepassing is, art. 1:453a BW. Dit betekent dat de betrokkene dan eveneens onbevoegd is tot het gezag over minderjarige kinderen.

De mentor vertegenwoordigt de betrokkene in en buiten rechte. De mentor kan de betrokkene toestemming verlenen om zelf rechtshandelingen te verrichten, art. 1:453 lid 2 BW. Als de mentor in naam van de betrokkene optreedt, dan raakt de betrokkene gebonden aan de verrichte rechtshandeling, art. 3:78 jo. 3:66 lid 1 BW. Ten aanzien van andere handelingen dan rechtshandelingen betreffende de in art. 1:453 lid 1 bedoelde aangelegenheden treedt de mentor in plaats van de betrokkene op, voor zover de aard van de handeling dit toelaat, art. 1:453 lid 3 BW. De mentor verstrekt de betrokkene raad over zaken van niet-vermogensrechtelijke aard en waakt over diens belangen ter zake, art. 1:453 lid 4 BW. Als de betrokkene zich verzet tegen een handeling van ingrijpende aard in aangelegenheid als bedoeld in de leden 2 en 3, dan kan die handeling alleen plaatsvinden als zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de betrokkene te voorkomen, lid 5.

De sanctie op overtreding van art. 1:453 BW is bepaald in art. 1:457 BW. Als de betrokkene een rechtshandeling verricht in strijd met het eerstgenoemde artikel, dan is deze vernietigbaar.

De mentor moet de zorg van een goed mentor betrachten, art. 1:454 lid 1 derde volzin BW. Als hij hierin tekortschiet, dan is hij jegens de betrokkene aansprakelijk, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, art. 1:454 lid 2 BW. In art. 1:455 BW is de aansprakelijkheid van de betrokkene geregeld. Betreft het aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, dan is art. 6:172 relevant. Art. 6:172 BW is enkel van toepassing als de mentor een toerekenbare onrechtmatige daad jegens een derde heeft gepleegd. Dan is niet alleen de mentor op grond van art. 6:162 BW, maar ook de betrokkene op grond van art. 6:172 BW aansprakelijk jegens de derde. De interne draagplicht tussen de betrokkene en mentor wordt beheerst door art. 6:102 lid 1 tweede volzin jo. art. 6:101 BW. Betreft het de aansprakelijkheid op grond van een rechtshandeling, dan geldt dat de betrokkene aansprakelijk is voor alle schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die de mentor in zijn hoedanigheid in naam van de betrokkene verricht, art. 1:455 BW.

Desgevraagd doet de mentor verslag van zijn werkzaamheden aan de kantonrechter, zie art. 1:459 lid 1 BW. Volgens lid 3 doet de mentor telkens na verloop van vijf jaar verslag aan de kantonrechter van het verloop van het mentorschap. Zie ook lid 4. De mentor mag krachtens art. 1:460 lid 1 BW bij de vervulling van zijn taak noodzakelijk gemaakte kosten aan de betrokkene in rekening brengen. In lid 2 is bepaald dat hij aanspraak heeft op een beloning.

Er is een verschil tussen het einde van de taak van de mentor en het einde van het mentorschap. Het einde van de taak van de mentor is geregeld in art. 1:461 BW en het einde van het mentorschap in art. 1:462 BW.

Op basis van art. 1:461 lid 1 BW eindigt de taak van de mentor:

1. Bij het einde van het mentorschap als bedoeld in art. 1:462 BW;

2. Door tijdsverloop, als hij voor een bepaalde tijd was benoemd;

3. Door zijn dood;

4. Door zijn ondercuratelestelling of door instelling van een mentorschap ten zijnen behoeve;

5. Door ontslag dat hem door de kantonrechter met ingang van een door deze bepaalde dag wordt verleend, nader geregeld in art. 1:461 lid 2 BW.

Naar aanleiding van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap is de opheffingsregeling gewijzigd en een verlengingsgrond toegevoegd. De kantonrechter kan, als de noodzaak daartoe niet meer bestaat of voortzetting van het mentorschap niet zinvol is gebleken, het mentorschap opheffen (art. 1:462 lid 2 BW). Op grond van art. 1:462 lid 3 BW kan ook verzocht worden om verlenging van het mentorschap dat voor een bepaalde periode is ingesteld.

Stampvragen

1. Welke rechtsfiguren ten opzichte van de bescherming van meerderjarigen zijn er?

2. Wat is het onderscheid tussen juridische onbekwaamheid en feitelijke onbekwaamheid?

3. Wie kunnen de curatele, meerderjarigenbewind of mentorschap verzoeken?

4. Welke twee gronden zijn er voor curatel?

Chapter 17 - Welke regelgeving is er omtrent afwezigheid, vermissing en het vaststellen van overlijden?

17.1 Het afwezigenbewind

In de art. 1:409-411 NW is het afwezigenbewind geregeld. Een afwezige is iemand die zijn woonplaats heeft verlaten en niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld. Als er dan noodzakelijkheid bestaat om daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen, benoemt de kantonrechter op verzoek van belanghebbenden of het openbaar ministerie een bewindvoerder, om zo het bewind over het geheel of een gedeelte van de goederen van de afwezige te voeren en diens overige belangen waar te nemen, art. 1:409 lid 1 BW. Voor de toepassing van afdeling 1.18.1 wordt met iemand die zijn woonplaats heeft verlaten, gelijkgesteld hij wiens bestaan onzeker is geworden of die onbereikbaar is, ook al staat niet vast dat hij zijn woonplaats verlaten heeft, art. 1:409 lid 2 BW.

In beginsel vindt op het afwezigenbewind een aantal bepalingen aangaande het voogdijbewind overeenkomstige toepassing. Het gaat om de art. 1:338-340, 342,357, 358 lid 1 en 359-363 BW. De kantonrechter kan echter anders bepalen, art. 1:410 lid 1 BW. De bewindvoerder kan aanspraak maken op een beloning overeenkomstig de wettelijke regeling hierover, art. 1:410 lid 2 BW.

Het goedkeuren van een ingediende rekening door de kantonrechter brengt geen nadeel toe aan de bevoegdheid van de rechthebbenden om na het einde van het bewind over dezelfde tijdruimte rekening en verantwoording te vragen, voor zover dit niet onredelijk is, art. 1:410 lid 3 BW. Rechthebbenden als bedoeld in art. 1:410 lid 3 BW zijn de afwezige zelf als die terugkeert of anders zij die hem onder algemene titel opvolgen.

In beginsel behartigt de bewindvoerder alleen de vermogensrechtelijke belangen van de afwezige. De bewindvoerder kan ook voor andere dan vermogensrechtelijke belangen van de afwezige opkomen, behoudens voor zover de kantonrechter zulks heeft uitgesloten, art. 1:410 lid 4 BW. Onder de andere belangen dan vermogensrechtelijke belangen waarvoor de bewindvoerder kan opkomen in de zin van art. 1:410 lid 4 BW, vallen evenmin als bij een curatele de hoogste persoonlijke belangen, zoals het indienen van een verzoek tot echtscheiding. Het is wel goed mogelijk dat de bewindvoerder zich tegen een verzoek tot echtscheiding verweert.

De kantonrechter kan te allen tijde de bewindvoerder ontslaan en vervangen door een andere bewindvoerder, art. 1:410 lid 5 BW.

Volgens art. 1:411 BW eindigt het afwezigenbewind:

1. Door een gezamenlijk besluit van de bewindvoerder en de rechthebbende;

2. Door opzegging door de rechthebbende aan de bewindvoerder met inachtneming van een termijn van een maand;

3. Wanneer de dood van de rechthebbende komt vast te staan.

17.2 Personen waarvan het bestaan onzeker is

Personen waarvan het bestaan onzeker is, worden ook wel ‘vermisten’ genoemd. Volgens de parlementaire geschiedenis is het afhankelijk van de omstandigheden wanneer iemand die uit zijn woonplaats is vertrokken, als vermist moet worden beschouwd. Het feit dat hij zijn huisdeur heeft dichtgetrokken en een treinkaartje heeft gekocht, is zeker niet voldoende. Er moet een abnormale tijd zijn verstreken of een ongeval met het vervoermiddel zijn gebeurd zonder dat er een levensteken van de afwezige is ontvangen voordat men iemand als vermist mag beschouwen.

Als aan een persoon wiens bestaan onzeker is, een erfdeel of een legaat opkomt waartoe, indien hij niet in leven mocht zijn, anderen zouden zijn gerechtigd, dan verleent de rechtbank aan die anderen op hun verzoek machtiging tot de uitoefening van het recht van erfgenaam of legataris, art. 1:412 lid 1 BW. Als na het verlenen van de machtiging mocht blijken dat de vermiste op de dag van het openvallen van de nalatenschap heeft bestaan, dan kan de teruggave van de in bezit genomen goederen en van de vruchten worden gevorderd, op de voet en onder de beperkingen als bij de verklaring van vermoedelijk overlijden is aangegeven, art. 1:412 lid 3 jis. art. 1:148, 422 en 423 BW. Hetgeen in art. 1:412 leden 1-3 BW is bepaald, is van overeenkomstige toepassing op een uitkering uit levensverzekering, waartoe de persoon wiens bestaan onzeker is, de eerstgeroepen begunstigde is, art. 1:412 lid 4 BW.

Als het niet zeker is dat de vermiste is overleden, kan niet op de gewone wijze overeenkomstig art. 1:19h BW aangifte van overlijden worden gedaan en evenmin overeenkomstig art. 1:19f BW een overlijdensakte worden opgemaakt. De erfgenamen van de vermisten willen echter, als de vermissing reeds een geruime tijd voortduurt, diens nalatenschap afwikkelen als ware hij overleden. Daarom heeft de wetgever in de art. 1:413-425 BW een bijzondere procedure in het leven geroepen om dit mogelijk te maken, uiteraard onder de nodige voorbehouden voor het geval de vermiste in leven blijkt te zijn en terugkeert. De rechtbank kan verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat, art. 1:413 BW. Voordat het zover is, moet aan een tweetal eisen zijn voldaan:

1. Het bestaan van de betrokken persoon is onzeker; en

2. Er is een bepaalde periode verlopen, die korter is naarmate het waarschijnlijker is dat de vermiste is overleden. Deze periode wordt gerekend vanaf het vertrek van de vermiste of de laatste tijding van zijn leven en beloopt:

1. Vijf jaren; of

2. Eén jaar, als de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken.

Als aan deze vereisten is voldaan, dan kunnen belanghebbenden de rechtbank verzoeken dat zij hen zal gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken. Pas daarna, als niet blijkt van het in leven zijn van de vermiste, zal de rechtbank verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat. Het gelasten van de oproeping van de vermiste en de verklaring van rechtsvermoeden van overlijden kunnen tevens worden verzocht door het openbaar ministerie.

De oproeping is in art. 1:414 lid 1 BW nader uitgewerkt. Het rechtsvermoeden van overlijden komt aan de orde in de leden 2 en 3 van dit artikel.

Nadat de beschikking, houdende verklaring dat er een rechtsvermoeden van overlijden bestaat, in kracht van gewijsde is gegaan, zendt de griffier een afschrift van deze beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. De ambtenaar maakt hiervan een akte van inschrijving op, art. 1:417 lid 1 BW. Deze akte geldt als een overlijdensakte als bedoeld in art. 1:19f lid 1 BW. Deze akte bewijst ten aanzien van een ieder dwingend dat de vermiste op de in de akte vermelde dag is overleden, art. 1:417 lid 2 jo. 1:22 lid 2 BW. Tegenbewijs is wel mogelijk.

Erfgenamen en legatarissen van de vermoedelijk overleden persoon worden geconfronteerd met een aantal verplichtingen, daar de kans bestaat dat de vermiste terugkeert. Deze zijn terug te vinden in art. 1:418 leden 1-6 BW.

In art. 1:422 en 423 BW is bepaald dat de goederen van de nalatenschap en vruchten moeten worden teruggegeven, voor het geval dat de vermiste terugkeert of blijkt dat de overlijdensdag verkeerd is vermeld in de overlijdensakte. Rechten die derden te goeder trouw hebben verkregen worden geëerbiedigd, art. 1:422 lid 2 BW.

In art. 1:425 lid 1 BW is de staat van kinderen die vóór het nieuwe huwelijk zijn geboren geregeld. In lid 2 wordt de vermiste die terugkeert een rechtsingang ter zake van het gezag gegeven.

17.3 De vaststelling van overlijden

In 1978 is aan Boek 1 BW afdeling 1.18.3 toegevoegd. Aanleiding hiertoe was de vliegramp op Tenerife in 1977, waarbij honderden doden zijn gevallen. Er bleek toen behoefte te bestaan aan een snelle en niet nodeloos pijnlijke rechtsgang voor de nabestaanden om het overlijden te kunnen vaststellen. In dit verband kan ook gedacht worden aan de vliegramp in Oost-Oekraïne op 17 juli 2014.

De van afdeling 1.18.2 afwijkende snelle procedure kan gevolgd worden, als aan het vereiste uit art. 1:426 lid 1 BW is voldaan: het lichaam van de vermiste kon niet worden teruggevonden doch, alle omstandigheden in aanmerking genomen, kan zijn overlijden als zeker worden beschouwd. De rechtbank kan op verzoek van elke belanghebbende of van het openbaar ministerie in vier gevallen verklaren dat de vermiste persoon is overleden:

• Als de vermissing heeft plaatsgevonden in Nederland;

• Als de vermissing heeft plaatsgevonden tijdens een reis met een in Nederland thuisbehorend schip of luchtvaartuig;

• Als de vermiste Nederlander was;

• Als de vermiste zijn woon- of verblijfplaats in Nederland had.

De griffier zendt een afschrift van de in kracht van gewijsde gegane beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag. Deze maakt van de beschikking een inschrijvingsakte op, welke in het register van overlijden wordt opgenomen, zie art. 1:429 BW. Deze akte geldt als een overlijdensakte als bedoeld in art. 1:19f lid 1 BW. Hieraan komt sterke bewijskracht toe.

Stampvragen

1. Wanneer eindigt het afwezigenbewind?

2. Wanneer is er sprake van een rechtsvermoeden van overlijden?

3. In weke vier gevallen kan de rechtbank verklaren dat de vermiste persoon is overleden?

Chapter 18 - Wat is de regelgeving omtrent het erfrecht?

18.1 Inleiding

Een natuurlijke persoon is subject van rechten en verplichtingen. Omdat hij sterfelijk is, moet het recht regelen wie opvolgt in de rechten en verplichtingen van de overledene (de erflater). De opvolgers worden erfgenamen genoemd. Zij volgen van rechtswege op ‘onder algemene titel’ en zetten aldus de vermogensrechtelijke positie van de overledene voort.

Erfopvolging geschiedt ‘bij versterf’ (‘ab intestato’) of krachtens uiterste wilsbeschikking. Ingeval van erfopvolging bij versterf vindt de opvolging plaats enkel op grond van de wet. De wet gaat hierbij uit van een bepaalde ordening. De wettelijke erfopvolging gaat niet verder dan de zesde graad. Dit blijkt uit art. 4:12 lid 3 BW. Van deze wettelijke erfopvolging kan de erflater bij uiterste wilsbeschikking afwijken. Hij kan een wettelijke erfgenaam onterven, maar ook anderen dan degenen die de wet als erfgenaam roept, tot erfgenaam benoemen, art. 4:1 BW.

De nalatenschap wordt gevormd door het geheel van goederen en schulden (verplichtingen) dat nagelaten wordt. Indien meer personen als erfgenamen opvolgen, is het geheel een ‘bijzondere gemeenschap’ in de zin van art. 3:189 lid 2 BW. Deze gemeenschap vormt een ‘afgescheiden vermogen’. Dit houdt in dat de schuldeisers van de nalatenschap een exclusieve verhaalspositie hebben ten aanzien van de tot de nalatenschap behoren goederen. Zij hoeven de concurrentie van de eigen schuldeisers van de erfgenamen niet te vrezen, art. 4:184 BW. Van aanzienlijk belang is het begrip ‘schulden van de nalatenschap’. Daaronder vallen niet allen de schulden van de erflaten. Art. 4:7 BW rekent daartoe ook schulden die eerst ontstaan na het overlijden, zoals kosten van lijkbezorging, van vereffening en van executele. Ook belastingschulden (erfbelasting), schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten en schulden ter zake van de legitieme portie vormen schulden van de nalatenschap. In art 4:7 lid 2 BW is een regeling gegeven betreffende de rangorde bij de voldoening. Van belang is met name dat schulden betreffende de legitieme portie achterstaan bij schulden die ontstaan door toepassing van bepalingen uit de afdeling ‘Andere wettelijke rechten’ (afdeling 4.3.2). Aan schulden uit legaten wordt in art. 4:7 lid 2 BW geen ‘voorrang’ verleend. Dit blijkt uit de de aanhef van deze bepaling. Art. 4:120 lid 1 BW bevestigt dit door te bepalen dat schulden uit legaten eerst ten laste van de nalatenschap mogen worden voldaan, als alle andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle kunnen worden voldaan.

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling met werking na de dood. Uiterste wilsbeschikkingen worden neergelegd in een schriftelijk stuk, genaamd testament of uiterste wil. Belangrijke soorten uiterste wilsbeschikkingen zijn de erfstelling, het legaat en de last. Een erfstelling houdt een beschikking in, krachtens welke een of meerdere personen de gehele nalatenschap of een aandeel (breukdeel) daarin als erfgenaam verkrijgen. zie art. 4:115 BW. Bij overeenkomst kan iemand niet in een positie worden gebracht, die overeenkomt met die van een erfgenaam. Overeenkomsten strekkende tot beschikking over een niet opengevallen nalatenschap of een aandeel (breukdeel) daarvan zijn nietig. Zie art. 4:4 lid 2 BW. Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meerdere personen (‘legatarissen’) een vorderingsrecht wordt toegekend. De aan de vordering verbonden verplichting drukt in beginsel op de erfgenamen en zal vaak een tot de nalatenschap behorend goed betreffen, zie art. 4:117 BW. Een ‘testamentaire last is een uiterste wilsbeschikking waarin aan een of meerdere erfgenamen of legatarissen een verplichting wordt opgelegd, welke niet bestaat in de uitvoering van een legaat, zie art. 4:130 lid 1 BW. De ‘lastbevoordeelde’ heeft, anders dan de legataris, geen vorderingsrecht. Erfstellingen en legaten worden aangeduid met de term ‘makingen’.

Volgens art. 4:9 BW moet iemand die als erfgenaam bij versterf wil optreden bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap ‘openvalt’. Meestal is dat het tijdstip waarop de betrokken persoon is overleden, maar dit hoeft niet per se het geval te zijn. Ook een rechtsvermoeden van overlijden (art. 1:413 BW) heeft erfrechtelijke gevolgen (zie art. 1:418 e.v. BW). De bestaanseis geldt in beginsel ook om aan een making (erfstelling of legaat) een recht te kunnen ontlenen, zie art. 4:56 lid 1 BW. Hier gelden wel uitzonderingen, de zogenaamde ‘tweetrapsmakingen’. Bij tweetrapsmakingen wordt middels een op een eerdere making aansluitende making twee (of meer) keren over hetzelfde goed beschikt.

Men kan als erfgenaam optreden op grond van de plaats die hij zelf in de erfrechtelijke rangorde, bijvoorbeeld als kind of broer, inneemt. Men erft dan ‘uit eigen hoofde’. Personen die samen uit eigen hoofde worden geroepen, erven voor gelijke delen, art. 4:11 lid 1 BW. Daarnaast is het mogelijk om ‘bij plaatsvervulling’ als erfgenaam op te treden, art. 4:10 lid 2 jo. 4:12 BW. Men vervult dan de plaats van iemand die is vooroverleden, onwaardig is of onterfd is, van iemand die verwerpt of van iemand wiens erfrecht is vervallen, art. 4:12 lid 1 BW. Als meer personen plaatsvervullen, bijvoorbeeld (klein)kinderen die de plaats vervullen van een vooroverleden ouder, dan erven deze als ‘staak’, dus ‘staaksgewijze’. Zie art. 4:12 lid 2 BW. Plaatsvervulling komt alleen voor in het versterferfrecht en geschiedt van rechtswege. Plaatsvervulling wordt beperkt in art. 4:12 lid 3 BW.

18.2 Het versterferfrecht

De wet verdeelt de potentiële versterferfgenamen in vier groepen van verwanten (parentelen), zie art. 4:10 lid 1 BW Deze groepen worden achtereenvolgens tot de nalatenschap geroepen. Als in een bepaalde groep nog iemand als erfgenaam wordt aangetroffen, komt de volgende groep niet aan bod. Deze vier groepen zijn::

1. De niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater tezamen met diens kinderen;

2. De ouders van de erflater tezamen met diens broers en zussen;

3. De grootouders van de erflater;

4. De overgrootouders van de erflater.

Met echtgenoot wordt in Boek 4 BW gelijkgesteld de geregistreerde partner, zie art 4.8 lid 1 BW.

Behalve de echtgenoot zijn degenen die de groepen bevolken, bloedverwanten van de erflater. De term ‘bloedverwant’ mag niet letterlijk worden verstaan, hieronder wordt verstaan iemand tot wie de erflater in familierechtelijke betrekking stond, art. 4:10 lid 3 jis.1:3 lid 1 en 197-199 BW. Het enkel biologische verwante kind van de erflater erft daarom niet krachtens de wet. Ook het enkele bestaan van een gezagsverhouding, zoals voogdij, heeft geen erfrechtelijke gevolg. Een pleegkind is geen erfgenaam bij versterf, maar deze heeft soms wel een erfrechtelijke aanspraak (art. 4:36 lid 1 BW).

De tweede groep bestaat uit de ouders en de broers/zussen van de erflater. Het erfdeel van een halfzus- of broer is gelijk aan de helft van het erfdeel van een volle zus/broer of ouder, zie art. 4:11 lid 2 BW.

Indien meerdere erfgenamen optreden, ontstaat in beginsel een (bijzondere) gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2. Deze gemeenschap is vatbaar voor verdeling. In een bepaald geval ontstaat door het overlijden echter geen voor verdeling vatbare gemeenschap, hoewel toch meerdere erfgenamen aantreden. Dit verschijnsel doet zich voor als de erflater een echtgenoot en tenminste één kind als erfgenamen achterlaat. Het doet er niet toe of de betrokkenen als versterferfgenamen of als testamentaire erfgenamen optreden. In beide gevallen verdeelt de wet de nalatenschap bij voorbaat in die zin, dat de verdeling al een feit is voordat de gemeenschap ontstaat. Dit wordt ook wel ‘wettelijke verdeling’ genoemd, welke is geregeld in afdeling 4.3.1.

Door middel van deze verdeling verkrijgt de echtgenoot van de erflater door het enkele overlijden van rechtswege alle tot de nalatenschap behorende goederen. Ieder van de kinderen krijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering op de echtgenoot, welke op basis van zijn erfdeel wordt berekend in het saldo van de nalatenschap. Zie art. 4:13 leden 2 en 3 BW.

Formeel gezien zijn de erfgenamen gezamenlijk aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. De voldoening van de schulden komt echter ‘voor rekening van’ de echtgenoot. De echtgenoot is zowel tegenover de kinderen als tegenover de schuldeisers verplicht tot voldoening van de schulden, zie art. 4:13 lid 2 en 4:14 lid 1 BW. Anders dan mogelijk uit de tekst van art. 4:14 lid 1 tweede volzin BW wordt opgemaakt, houdt deze regeling niet in dat enkel de echtgenoot draagplichtig is voor de schulden. De vorderingen van de kinderen worden immers vastgesteld in het saldo van de nalatenschap, zodat de schulden ook door hen worden gedragen. Toch geldt dat een negatief saldo van de nalatenschap voor rekening komt van de echtgenoot, art. 4:14 lid 4 BW. Het idee achter deze wettelijke verdeling is de wens de langstlevende echtgenoot ongestoord te laten voortleven. Bij uiterste wilsbeschikkingen kan echter een afwijkende regeling worden getroffen. Als hierdoor de verzorging van een echtgenoot in de knel komt, staan aan deze de ‘overige wettelijke rechten’ ter beschikking. Deze zijn dwingendrechtelijk.

De wettelijke verdeling werkt als de erflater een echtgenoot en minstens één kind als erfgenaam achterlaat. De overige kinderen kunnen dus worden onterfd. Zij kunnen dan een beroep doen op hun legitieme portie, maar dit levert hen enkel de positie van schuldeiser op.

In art. 4:11 BW is de grootte van de erfdelen van de erfgenamen bepaald. In beginsel erven de echtgenoot en de kinderen voor gelijke delen. Hiervan kan worden afgeweken bij uiterste wilsbeschikking.

Van de regeling van de wettelijke verdeling kan alleen in beperkte mate worden afgeweken. Uiteraard kan men de regeling als zodanig bij uiterste wilsbeschikking opzij schuiven.

Afwijking is slechts in een vijftal gevallen mogelijk:

1. De gronden van opeisbaarheid van de aan de kinderen toegedeelde vordering kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden uitgebreid, art. 4:13 lid 3 BW;

2. De renteregeling betreffende de vorderingen van de kinderen kan worden gewijzigd, hetzij bij uiterste wilsbeschikking, hetzij in overleg tussen de echtgenoot en het kind, art. 4:13 lid 4 BW;

3. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen of de echtgenoot en het kind kunnen overeenkomen dat een betaling op de vordering niet in de eerste plaats in mindering wordt gebracht op de hoofdsom, maar op de verhoging van de vordering, welke het gevolg is van de bijschrijving van rente, art. 4:17 lid 1 tweede volzin BW;

4. De verplichtingen tot overdracht van goederen, corresponderend met de ‘wilsrechten’ van de kinderen ter beteugeling van het stieffamiliegevaar, kunnen bij uiterste wilsbeschikking worden ‘uitgebreid, beperkt of opgeheven’, art. 4:25 lid 6 BW;

5. Een stiefkind kan bij uiterste wilsbeschikking als ware het een eigen kind in de verdeling worden betrokken, in welk geval afdeling 4.3.1 van toepassing is, voor zover de erflater niet anders heeft bepaald, art. 4:27 BW.

De aan de kinderen toegedeelde vordering is slechts opeisbaar als de echtgenoot in staat van faillissement of schuldsanering wordt verklaard, alsmede na het overlijden van de echtgenoot. Dit geldt ook voor de rente, ook wel vermeerdering of verhoging genoemd.

De echtgenoot kan onbeperkt beschikken over de hem toegedeelde, van rechtswege verkregen goederen. Hij mag deze verkopen en de opbrengst uitgeven. Dit kan ertoe leiden da de vorderingen van de kinderen oninbaar zijn. Alleen in uitzonderlijke gevallen zal door schuldeisers de actio Pauliana, art. 3:45 BW, kunnen worden ingeroepen.

De echtgenoot kan de vordering en verhoging te allen tijde voldoen, art. 4:17 lid 1 eerste volzin BW. De grootte van de vordering van de kinderen wordt vastgesteld op basis van een waardering van de tot de nalatenschap behorende goederen.

De echtgenoot kan liever een andere dan de wettelijke verdeling zien. In art. 4:18 BW is voor de echtgenoot de mogelijkheid opgenomen de verdeling ongedaan te maken. Dit moet binnen drie maanden na het overlijden van de erflater geschieden door het afleggen van een verklaring bij notariële akte, gevolgd door inschrijving in het boedelregister. Deze ongedaanmaking werkt terug tot het oment van het openvallen van de nalatenschap. Het gevolg is dat een onverdeelde nalatenschap ontstaat, waarop de regels van titel 3.7 van toepassing zijn. Bij de verdeling kan bijvoorbeeld de echtelijke woning worden toebedeeld aan een kind.

De wettelijke verdeling werkt ongeachte of het een eerste of een opvolgende echtgenoot betreft. Hierdoor bestaat het gevaar dat goederen via een tweede echtgenoot buiten bereik van de kinderen uit het eerste huwelijk geraken. De kinderen erven immers niet van hun stiefouder. Daarnaast kan het voor de kinderen onzeker zijn of zij hun vordering ooit betaald zullen krijgen. Met het oog op dit stieffamiliegevaar zijn de wilsrechten in het leven geroepen. In sommige gevallen kan het kind overdracht van goederen verlangen. De waarde van de overgedragen goederen komt dan in mindering op de vordering die het kind had ingevolge de wettelijke verdeling. In een viertal gevallen ontstaat een wilsrecht:

1. De langstlevende ouder doet aangifte van zijn voornemen opnieuw te huwen, art. 4:19 BW;

2. De hertrouwde langstlevende ouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de eerstgestorven ouder wordt opeisbaar, art. 4:20 BW;

3. De ouder overlijdt en het kind krijgt een niet-opeisbare vordering op zijn stiefouder, art. 4:21 BW;

4. De stiefouder overlijdt en de vordering in de nalatenschap van de ouder wordt opeisbaar, art. 4:22 BW.

In het eerste en derde geval bestaat/ontstaat een vordering op een langstlevende echtgenoot. In het eerste geval is dat de eigen ouder, in het derde geval de stiefouder.

18.3 Overige wettelijke rechten

De testeervrijheid wordt begrensd door belangen van hogere orde. Denk aan de legitieme portie. Tegenwoordig wordt aanvaard dat ook verzorgingsbehoeften erfrechtelijke aanspraken terzijde kunnen stellen. Door de testeervrijheid mag een naaste, vooral een langstlevende echtgenoot of minderjarig kind, niet in behoeftige omstandigheden achterblijven.

De echtgenoot is jegens de erfgenamen gedurende een periode van zes maanden bevoegd tot voortzetting van de bewoning van de woning en het gebruik van de inboedel. Zie art. 4:28 leden 1 en 2 BW. Deze regeling geldt ten aanzien van de woning en inboedel die tot de nalatenschap behoren.

De echtgenoot van de erflater kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van de tot de nalatenschap behorende woning en de zich hierin bevindende inboedel, voor zover de echtgenoot daarvan niet of de enige rechthebbende is als gevolg van een uiterste wilsbeschikking van de erflater. Onterving of legatering kan dus niet tot gevolg hebben dat de echtgenoot de tot de nalatenschap behorende woning dient te verlaten. De woning moet ten tijde van het overlijden door de echtgenoot worden bewoond, art. 4:29 BW.

Vruchtgebruik van woning en inboedel brengt geen brood op de plank. Een echtgenoot die kan aantonen dat zijn inkomens- en vermogenspositie ontoereikend is om in zijn verzorgingsbehoefte te voorzien, kan aanspraak maken op een vruchtgebruik van andere tot de nalatenschap behorende goederen, art. 4:30 BW. Zie ook art. 4:31 lid 1 eerste volzin BW. Op het verzorgingsvruchtgebruik moet binnen een jaar na het overlijden van de erflater aanspraak worden gemaakt, art. 4:31 lid 2 BW.

Door het overlijden van een ouder kan het betalen van de kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie problematisch worden. Als dit het geval is, kan het kind aanspraak maken op een som ineens ten laste van de nalatenschap, art. 4:35 BW. Dit artikel ziet op een kind als bedoeld in art. 1:394 BW.

Een kind, kleinkind, stiefkind, pleegkind of aangetrouwd kind van de erflater dat in diens bedrijf, beroep of huishouding gedurende zijn meerderjarigheid arbeid heeft verricht zonder hiervoor een beloning te hebben ontvangen, kan aanspraak maken op een som ineens, strekkende tot een billijke vergoeding. Zie art. 4:36 BW.

Ingevolge art. 4:38 kunnen de echtgenoot van de erflater en een kind of stiefkind verlangen dat de goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep/bedrijf (of aandelen in een BV/NV en welke bij een ander zijn terechtgekomen, tegen een redelijke prijs aan hem/haar worden overgedragen.

18.4 De uiterste wilsbeschikking

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling. Zij werkt eerst na het overlijden van degene die haar verricht. Uit haar eenzijdigheid volgt dat zij herroepelijk is, art. 4:42 leden 1 en 2 BW.

De uiterste wilsbeschikking is enkel geldig als is voldaan aan de vormvereisten. In het algemeen is dit bijzondere notariële akte. Sommige beschikkingen kunnen bij onderhandse akte (codicil) worden gemaakt. In beide gevallen wordt de akte aangemerkt als ‘testament’. Het spreekt voor zich dat een uiterste wilsbeschikking dermate persoonlijk is dat zij niet gemaakt kan worden bij volmacht, art. 4:42 lid 3 BW.

Op de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling is in beginsel titel 3.2 van toepassing. Dat geldt dus tevens voor de vernietiging wegens gebreken in de wilsvorming. Een uiterste wilsbeschikking is echter niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij wegens misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, art. 4:43 lid 1 BW. Het gegeven dat de persoon die de rechtshandeling verrichte, is overleden en de vrees voor talrijke onverkwikkelijke procedures brachten de wetgever tot die regel.

De rechtshandeling kan gemaakt zijn onder invloed van een ‘onjuiste beweegreden’. Een erflater kan bijvoorbeeld zijn bewogen tot het maken van een legaat aan een persoon van wie hij aanneemt dat deze zijn biologisch kind is. Na het overlijden blijkt evenwel dat een procedure loopt tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een ander dan de erflater (art. 1:207 BW). Een positieve beschikking houdt in dat die ander als verwekker van het kind wordt aangemerkt. De testateur is dan het slachtoffer van een onjuiste beweegreden. Een onder invloed van een onjuiste beweegreden gemaakte uiterste wilsbeschikking is alleen dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in het testament zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, als hij van de onjuistheid van de veronderstelling kennis had gedragen. Zie art. 4:43 lid 2 BW.

Overeenkomsten die strekken tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een evenredig deel daarvan zijn, nietig, zie art. 4:4 lid 2 BW. Overeenkomsten met betrekking tot bepaalde goederen, die eerst effect sorteren na overlijden, zijn wel geldig. Het zijn echter geen uiterste wilsbeschikkingen. De verkoop van een woning, onder de voorwaarde dat het tot de nalatenschap van de verkoper behoort, is dus geldig.

Rechtshandelingen, verricht voorafgaand aan het openvallen van de nalatenschap, die ertoe strekken een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot de nalatenschap toekomen, zijn nietig. Zie hiervoor art. 4:4 lid 1 BW. Het bij voorbaat afstand doen van de rechten als erfgenaam of legataris is daarom erfrechtelijk waardeloos. Zoals de meeste rechtshandelingen kunnen ook uiterste wilsbeschikkingen een voorwaardelijk karakter dragen.

Een uiterste wilsbeschikking wordt vaak geruime tijd voorafgaand aan het overlijden gemaakt. Zodra deze ingezien wordt, is degene die hem kan uitleggen overleden. De uitleg van een uiterste wilsbeschikking ziet op het vaststellen van de wil van de erflater. Dit is van groot belang in de praktijk. In art. 4:46 lid 1 BW is aangegeven waarop moet worden gelet bi de uitleg:

• Op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en

• Op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Hiertoe behoort ook de staat van het recht ten tijde van de ondertekening van de wilsbeschikking.

In art. 4:46 lid 2 BW is aangegeven wanneer uitlatingen van de erflater, bijvoorbeeld op zijn sterfbed of in familiekring, kunnen worden gebruikt bij de uitleg van het testament.

Aangenomen wordt dat aan een uiterste wilsbeschikking niet de werking kan worden onthouden op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Als een erflater zich heeft vergist in de naam van een persoon of in de aanduiding van een goed, gaat het om de vraag of de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer mag worden gelegd. Dat mag, mits de erflater zich ‘klaarblijkelijk’ heeft vergist. Zie art. 4:46 lid 3 BW.

Wanneer meerdere personen gezamenlijk tot erfgenamen zijn benoemd en op het moment van overlijden één van hen niet meer blijkt te bestaan, dan treedt geen plaatsvervulling op, als dit niet met zoveel woorden bij de uiterste wil is bepaald. Het vrijgevallen deel van de nalatenschap komt dan toe aan de resterende personen, naar evenredigheid van hun erfdelen. Dit wordt ‘aanwas’ genoemd, zie art. 4:48 BW. Dit geldt ook ingeval van een legaat.

Als in een testament ten voordele van ‘het naaste bloed’ of ‘de naaste bloedverwanten’ wordt gesproken, dan levert dit het wettelijk vermoeden op dat de erflater het oog heeft op de door de wet geroepen bloedverwanten van de erflater van ieders aandeel bij versterf, art. 4:53 BW.

Wie kunnen een uiterste wilsbeschikking maken?

• Handelingsbekwamen;

• Minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt;

• Personen die onder curatele zijn gesteld, met dien verstande dat in geval van curatele wegens geestelijke of lichamelijke toestand toestemming van de kantonrechter vereist is, art. 4:45 BW.

Niet alle personen kunnen zonder meer voordeel genieten uit een testament. Zo zijn er beperkende regels gesteld voor de voogd, bepaalde leermeesters, de notaris en eventuele getuigen die optraden bij het verlijden van het testament. In het bijzonder geldt de beperking voor beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg (huisarts bijvoorbeeld), de geestelijke verzorgers en de exploitant van een verzorging- of verpleginginstelling voor bejaarden of geestelijk gestoorden. Zie de art. 4:57-61 BW.

Testamenten ten voordele van de genoemde personen zij vernietigbaar, art. 4:62 lid 1 BW.

Voor uiterste wilsbeschikkingen is steeds een akte (testament nodig). Bij dezelfde akte kan uitsluitend één persoon uiterste wilsbeschikkingen maken, art. 4:93 BW. De uiterste wilsbeschikking kan ex art. 4:94 BW zijn opgenomen in:

• Een notariële akte;

• Een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte;

• Een onderhandse akte (codicil);

• Een onderhandse noodakte.

Een codicil is slechts beperkt bruikbaar, art. 4:97 BW. Dit document moet door de erflater geheel met de hand zijn geschreven, gedagtekend en ondertekend zijn. Enkel de volgende beschikkingen kunnen worden gemaakt:

• Legaten van kleren, lijfstoebehoren en bepaalde lijfsieraden;

• Legaten van bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken;

• De bepaling dat de onder a en b genoemde goederen buiten een huwelijksgemeenschap vallen (uitsluitingsclausule);

• Aanwijzing van een persoon als bedoeld in art. 25 leden 2 en 4 Auteurswet en in art. 5 lid 2 Wet op de naburige rechten.

Ook een herroeping van een uiterste wilsbeschikking is een uiterste wilsbeschikking. Zie in dit kader art. 4:111 BW. Ondanks deze bepaling kan een bij codicil gemaakte beschikking worden herroepen bij een notarieel testament of door vernietiging (art. 4:114 BW).

18.5 De verschillende soorten uiterste wilsbeschikkingen

De belangrijkste, wettelijk geregelde uiterste wilsbeschikkingen zijn de erfstelling, het legaat en de testamentaire last. Er bestaan nog andere beschikkingen, bijvoorbeeld de benoeming van een voogd of executeur en de opneming van een uitsluitingclausule in een testament.

Krachtens een erfstelling laat de erflater aan één of meerdere daarbij aangewezen personen zijn gehele of een deel van de nalatenschap na, art. 4:115 BW. Een erfstelling levert erfgenaamschap op. De erfgenamen treden hierdoor vermogensrechtelijk in de plaats van de erflater. Het vermogen van de erflater gaat van rechtswege over op de erfgenamen.

In een legaat kent de erflater aan één of meerdere personen een vorderingsrecht toe, art. 4:117 lid 1 BW. Dit vorderingsrecht kan betrekking hebben op goederen of diensten. Het legaat hoeft niet per se tot de nalatenschap behorende goederen te betreffen. Legaten komen ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, tenzij de erflater heeft bepaald dat de verplichting rust op een bepaalde erfgenaam of legataris, zie lid 2. Een schuld uit een legaat, welke op een of meer erfgenamen rust, vormt een schuld van de nalatenschap, art. 4:7 lid 1 sub h BW. Een legaat wordt ten laste van de nalatenschap eerst voldaan, als alle andere schulden daaruit volledig kunnen worden voldaan, art. 4:120 lid 1 BW. Als de nalatenschap ontoereikend is, wordt het legaat in beginsel naar evenredigheid verminderd. De erfgenamen die de nalatenschap zuiver hebben aanvaard, zijn echter gehouden tot voldoening voor het geheel. Stel dat het gaat om een legaat van € 10.000,- en slechts € 6.000,- ten laste van de nalatenschap kan worden gebracht, dan moeten de erfgenamen € 4.000,- ten laste van hun eigen vermogen opbrengen. Zie art. 4:120 leden 2-5 BW.

Betreft het legaat een geldsom, dan wordt deze zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar, tenzij anders is bepaald, art. 4:125 lid 1 BW.

Een quasi-legaat is geen legaat, maar een bevoordeling bij dode op grond van een andersoortige rechtshandeling, zoals een verblijvingsbeding om niet. Dit wordt vaak aangetroffen in samenlevingscontracten en ziet dan op de gezamenlijke woning.

In een testamentaire last legt de erflater aan de gezamenlijke erfgenamen (of aan één of meerdere bepaalde erfgenamen of legatarissen) een verplichting op, welke niet bestaat in de uitvoering van een legaat. Zie art. 4:130 lid 1 BW. Het komt geregeld voor dat de last wordt opgelegd om voor een huisdier te zorgen. Een last levert geen vorderingsrecht op, maar de last kan ook worden gelegd op een executeur, zie lid 2. Een erfgenaam (of legataris) waarop een last rust, verkrijgt onder ontbindende voorwaarde.

Legaten en erfstellingen kunnen aan een voorwaarde worden onderworpen. De vervulling van een voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2 BW.

18.6 Legitieme portie

Kinderen hebben een onaantastbaar recht op een deel van de waarde van de nalatenschap van ieder van hun ouders. Deze bewering is niet helemaal juist. Er wordt immers voorbijgegaan aan het feit dat voor de berekening van de aanspraak van een legitimaris de waarde van de ‘nalatenschap’ moet worden verhoogd met de waarde van bepaalde door de erflater gedane giften. Voorstelbaar is dat de legitimaris uit de nalatenschap niets ontvangt. Behalve kinderen kunnen ook afstammelingen van vooroverleden en onwaardige kinderen krachtens plaatsvervulling aanspraak maken op een legitieme portie. In de andere gevallen van plaatsvervulling, zoals onterving en verwerping, worden de plaatsvervullers niet verblijd met een legitieme. Zie art. 4:63 lid 2 BW.

De legitieme portie is het deel van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris, ‘in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen’ van de erflater, aanspraak kan maken. Dit staat in art. 4:63 lid 1 BW. De woorden ‘in weerwil van de giften’ houden in dat de waarde van (bepaalde) giften bij de berekening van de legitieme portie bij de nalatenschap wordt geteld. Het recht op waarde komt tot uitdrukking in de vorm van een geldvordering. Voor zover de daarmede corresponderende schuld ten laste van de erfgenamen komt, vormt deze een ‘schuld van de nalatenschap’. Zie hiervoor art. 4:7 lid 1 onder g BW. Niet steeds kunnen de erfgenamen worden aangesproken tot betaling. Als de erflater in ruime mate giften heeft gedaan, is het mogelijk dat de legitimaris zijn vordering geheel of deels moet innen bij de begiftigden. Zie art. 4:79 BW.

De legitimaris heeft een wilsrecht. Of hij een beroep doet op zijn legitieme portie, is enkel van zijn wil afhankelijk. Door aanspraak te maken op zijn legitieme portie ontstaat de vordering. Het wilsrecht van de legitimaris betreft een vermogensrecht dat in geval van faillissement kan worden uitgeoefend door de curator. Zie art 4:92 lid 2 BW.

De legitieme portie wordt berekend in de zogenaamde ‘legitimaire massa’. Daarop doelt art. 4:65 BW. In dit artikel staat dat de legitieme porties worden berekend over:

• De waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met

• De waarde van ‘de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften’ en verminderd met

• De in art. 4:7 lid 1 onder a-c en f BW vermelde schulden van de nalatenschap.

Voor de vaststelling van de waarde van de legitieme portie van een kind komt enkel de helft van de legitimaire massa in aanmerking. Die helft wordt gedeeld door het aantal kinderen vermeerderd met één, als de erflater ook een echtgenoot achterlaat van wie hij niet van tafel en bed is gescheiden. Deze berekenmethode wordt ons voorgehouden in art. 4:64 lid 1 jo. art. 4:10 lid 1 onder a BW.

De legitieme portie wordt door de wetgever individueel toegekend. Verwerping, onwaardigheid, vervallenverklaring van erfgenaamschap en onterving beïnvloeden de grootte van de legitieme portie niet. Echtscheiding en scheiding van tafel en bed hebben echter een positieve invloed op de waarde van de legitieme portie. Aan de andere kant drukt het aangaan van een huwelijk (of geregistreerd partnerschap) de omvang van de legitieme.

Niet alle door de erflater gedane giften worden meegerekend bij de berekening van de legitieme portie. Giften die als quasi-legaat worden beschouwd blijven buiten beschouwing, art. 4:65 laatste volzin BW. Denk bijvoorbeeld aan het verblijvingsbeding.

Het uitgangspunt is dat giften in beginsel niet meetellen bij de berekening van de legitimaire massa. Art. 4:67 BW geeft hierop een vijftal uitzonderingen.

Ook voldoening aan een natuurlijke verbintenis wordt niet beschouwd als een gift. Daarnaast worden gebruikelijke giften, ‘voor zover zij niet bovenmatig waren’, niet als giften meegeteld, art. 4:69 lid 1 sub b BW.

Het uitgangspunt is dat giften gewaardeerd worden naar het tijdstip van de prestatie, art. 4:66 lid 1 BW. In de leden 2 en 3 is bepaald in welke gevallen van deze regel kan worden afgeweken. Zie voor de berekening van de legitimaire aanspraak de art. 4:70 lid 1 en 71 BW.

De waarde van hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt hoeft niet altijd in mindering te worden gebracht op zijn legitieme portie. Hij hoeft geen genoegen te nemen met zogenaamde ‘inferieure makingen’. Dit zijn de volgende erfstellingen:

• Die waarbij goederen onder een voorwaarde, een last of een bewind zijn nagelaten;

• Die waarbij ten laste van de legitimaris zijn gemaakt die verplichten tot iets anders dan betaling van een geldsom of overdracht van goederen van de nalatenschap.

Als de legitimaris deze makingen aanvaardt, dan komt de waarde in mindering op zijn legitieme portie. Zie in dit verband ook art. 4:72 en 63 lid 3 BW.

Legaten zijn inferieur als:

• Het legaat onder een voorwaarde, een last of een bewind is gemaakt, of

• Ten laste van de legitimaris sublegaten zijn gemaakt die verplichten tot iets anders dan betaling van een geldsom, of

• Het legaat later dan zes maanden na het overlijden van de erflater of, als de legitimaris mede-erfgenaam is, pas na de verdeling van de nalatenschap opeisbaar wordt, of

• Het legaat ten laste komt van een of meerdere erfgenamen wier erfdelen ontoereikend zijn om het legaat te voldoen.

Zie in dit verband de art. 4:73 en 77 BW.

In een tweetal gevallen wordt de in beginsel inferieure aard van de making opgeheven. Zie hiervoor art. 4:74 en 75 BW.

In art. 4:78 BW is het inzagerecht van de legitimaris opgenomen.

18.7 Bewind en executele

Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking één of meerdere executeurs benoemen. Deze executeur heeft tot taak:

• De goederen van de nalatenschap beheren, en

• De schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan, art. 4:144 lid 1 BW.

In juridische zin vertegenwoordigt de executeur de erfgenamen bij de vervulling van zijn taak, art. 4:145 lid 2 BW. In de praktijk worden de bevoegdheden van een executeur wel eens gecombineerd met de bevoegdheden van een bewindvoerder. Dit wordt aangemerkt als executeur/afwikkelingsbewindvoerder, art. 4:171 BW.

Het testamentair bewind is geregeld in afdeling 4.5.7. Bewind wordt ingesteld over nagelaten of vermaakte goederen, art. 4:153 lid 1 BW. Het onder bewind gestelde vermogen vormt een afgescheiden vermogen. In het algemeen zijn schulden van de rechthebbende hierop niet verhaalbaar, art. 4:175 BW.

18.8 De gevolgen van erfopvolging; aanvaarding en verwerping

Erfgenamen volgen de erflater van rechtswege op in diens voor overgang vatbare rechten en in diens bezit en houderschap. Erfgenamen worden van rechtswege schuldenaar van de schulden die niet met de dood van de erflater tenietgaan. Ingeval meer erfgenamen aantreden, ontstaat er pluraliteit van schuldenaren. Als algemene regel geldt dan, in het geval dat de prestatie deelbaar is, dat elk van de deelgenoten voor een gelijk deel is verbonden, aart. 6:6 lid 1 BW. Erfopvolging heeft dit gevolg niet. Elke erfgenaam is verbonden voor een deel, evenredig aan zijn erfdeel, art. 4:182 lid 2 BW.

De nalatenschap waartoe meer erfgenamen zijn gerechtigd, vormt een bijzondere gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2, net als een ‘afgescheiden vermogen’. Dit houdt in dat de schuldeisers van de nalatenschap een exclusief verhaalsrecht hebben op de tot de nalatenschap behorende goederen.

Art. 4:184 lid 1 BW geeft aan dat de schuldeisers van de nalatenschap zich kunnen verhalen op de goederen van de nalatenschap. In lid 2 van dit artikel worden uitzonderingen op de hoofdregel gemaakt. Onbeperkte aansprakelijkheid treedt niet op, tenzij er sprake is van een van de genoemde situties.

Een erfgenaam kan een nalatenschap verwerpen of aanvaarden. Gedeeltelijke aanvaarding of verwerping is niet mogelijk. Zie art. 4:190 lid 3 BW. Een aanvaarding kan zuiver of onder het voorrecht van boedelbeschrijving geschieden, zie art. 4:190 lid 1 BW. De laatste vorm van aanvaarding wordt ook wel ‘beneficiaire aanvaarding’ genoemd.

De keuze wordt gemaakt door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank van het ‘sterfhuis’. Deze verklaring wordt ingeschreven in het boedelregister, art. 4:191 lid 1 BW.

In de praktijk zal het niet steeds komen tot aflegging van een verklaring. Een erfgenaam die zich ‘ondubbelzinnig en zonder voorbehoud’ als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, aanvaardt daardoor de nalatenschap zuiver, zie art. 4:192 lid 1 BW. Ook tot inschrijving in het boedelregister komt het dan niet. Zuivere aanvaarding heeft onbeperkte aansprakelijkheid voor de schulden voor de erflater tot gevolg. Een negatief saldo van de nalatenschap komt (mede) voor rekening van de erfgenaam die zuiver heeft aanvaard.

De wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam, zoals de ouder van een minderjarige, kan voor deze persoon niet zuiver aanvaarden. Verwerping vereist een machtiging van de kantonrechter. Een en ander voert tot de conclusie dat bijvoorbeeld een minderjarige die niet verwerpt, altijd aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Zie art. 4:193 leden 1 en 2 BW. Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving heeft wel de aansprakelijkheid voor de schulden van de erflater tot gevolg, maar deze wordt begrensd door de waarde van het aandeel van de erfgenaam in de goederen van de nalatenschap. Het eigen vermogen van de erfgenaam blijft dan buiten schot. Gezien het belang van schuldeisers wordt de vereffening van een nalatenschap die onder het voorrecht van boedelbeschrijving wordt aanvaard, door de wetgever met zorg omringd. Een legaat vereist geen aanvaarding, maar kan wel worden verworpen zolang niet is aanvaard. Zie hiervoor art. 4:201 lid 1 BW.

18.9 Verdeling van de nalatenschap

Erfopvolging leidt vaak tot het ontstaan van onverdeeldheid. Er is sprake van een bijzondere gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2, welke voor verdeling vatbaar is. Gedurende de periode waarin de gemeenschap niet is verdeeld, staan de deelgenoten tot elkaar in een rechtsverhouding die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, art. 3:166 lid 3 BW.

Elk van de erfgenamen kan verlangen dat bij de verdeling op het aandeel van een andere deelgenoot in de gemeenschap wordt toegerekend hetgeen deze aan de nalatenschap (erflater) schuldig is. Zie art. 4:228 lid 1 en 3:184 BW.

Sommige schulden van de nalatenschap als vermeld in art. 4:7 lid 1 onder f-h BW zijn ook schulden jegens alle of bepaalde mede-erfgenamen. Denk bijvoorbeeld aan legaten en legitieme porties. Zie in dit verband art. 4:228 lid 2 BW.

Inbreng van giften houdt in dat zich bij de verdeling van de nalatenschap de waarde van de gift in mindering wordt gebracht op het aandeel van de betrokken deelgenoot. Zie in dit kader, art. 4:229 en 233 BW, 230, 232, en 233 BW.

Stampvragen

1. Waaruit kunnen erfrechtelijke schulden bestaan?

2. Wat is een uiterste wilsbeschikking en waaraan moet een uiterste wilsbeschikking voldoen?

3. Wat zijn de drie belangrijkste wilsbeschikkingen?

4. Welke groepen personen kunnen bij versterf erfgenaam worden?

5. In welke gevallen kan er worden afgeweken van de wettelijke regeling?

6. Welke wettelijke rechten hebben de langstlevende echtgenoot en minderjarige kinderen ter voorkoming dat zij in behoeftige omstandigheden achterblijven?