1.1 Faillissement, surseance en schuldsanering
De Faillissementswet is op 1 september 1896 in werking getreden. In de eerste titel wordt het faillissement geregeld, in de tweede de surseance van betaling en – sinds 1998 – in de derde de sanering van schulden van natuurlijke personen, kortweg aangeduid als schuldsaneringsregeling of Wsnp. Het faillissement en de schuldsaneringsregeling leiden tot een algemeen beslag op nagenoeg alle goederen van een schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Zij zijn gericht op executie en verdeling. Surseance van betaling heeft tot gevolg dat de schuldenaar gedurende enige tijd niet tot betaling van zijn schulden kan worden gedwongen (“moratorium”). Het biedt de schuldenaar gelegenheid om “orde op zaken” te stellen, om na enige tijd zijn schuldeisers wel te kunnen betalen. Surseance van betaling is niet gericht op executie en verdeling. Het doel van surseance van betaling is het sluiten van een akkoord met de schuldeisers over de schullden. Lukt dit niet, dan volgt vaak als nog het faillissement. Door een faillissement wordt men niet schuldenvrij. Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan wordt zo’n rechtspersoon na faillietverklaring ontbonden (artikel 2:19 lid 1 sub c BW). De schuldsaneringsregeling biedt natuurlijke personen de kans om na verloop van zekere tijd met een “schone lei” te beginnen. De vorderingen van schuldeisers worden omgezet in natuurlijke verbintenissen en zijn niet langer afdwingbaar (artikel 358 lid 1).
1.2 Verschillende schuldenaren
Natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen in staat van faillissement worden verklaard. De schuldsaneringsregeling staat alleen open voor natuurlijke personen, ook indien zij een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen en daardoor als ondernemer kunnen worden aangemerkt. Met andere woorden, bedrijven zijn uitgesloten van de Wsnp (artikel 284 lid 1). Surseance van betaling wordt niet verleend aan particulieren (artikel 214 lid 4). In de praktijk spreekt men van “failliet”, “gesurseëerde” of “sursiet”.
1.3 De Faillissementswet
In de systematiek van de Faillissementswet kent het faillissement een conservatoire en executoriale fase (vgl. conservatoir en executoriaal beslag van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Het omslagpunt ligt bij het intreden van de staat van insolventie (artikel 173 lid 1). In de praktijk is dit onderscheid sterk vervaagd. Het begin van het faillissement is het vonnis van faillietverklaring (artikel 1). Het faillissementsbeslag kun je vergelijken met het conservatoir beslag, maar dan namens de gezamenlijke schuldeisers en draagt dus geen executoriale titel. Het faillissementsbeslag en het conservatoir beslag hebben hetzelde karakter, zij zijn beide een middel tot bewaring van rechten. Het faillissementsbeslag fixeert het vermogen van de schuldenaar en deze raakt derhalve beschikkingsonbevoegd omtrent zijn vermogen. De curator als genoemd in het faillissementsvonnis wordt de beschikkingsbevoegde. Na faillietverklaring gaat het krachtens de Faillissementswet als volgt: schuldeisers melden hun vorderingen bij de curator; schuldeisers nemen deel aan de verificatievergadering; lijst opstellen van geverifieerde vorderingen (erkende schuldeisers, artikel 121); wanneer de schuldenaar geen akkoord (schikking) aanbiedt, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (artikel 173; omslagpunt van conservatoir naar executoriaal beslag); faillissementsbeslag wordt uitgewonnen en onder de erkende schuldeisers verdeeld. Als de schuldenaar kan schikken met de schuldeisers en het akkoord wordt goedgekeurd door de rechter eindigt het faillissement (artikel 161). Het faillissementsbeslag vervalt en een executoriale titel blijft uit. Bij verlening van surseance van betaling benoemt de rechtbank een bewindvoerder. Zijn medewerking is vereist, wil de schuldenaar een beschikkings- of beheersdaad verrichten (artikel 228 lid 1). Eerst wordt voorlopige surseance van betaling verleend en na instemming door schuldeisers definitieve surseance van betaling (artikel 215 lid 2). Als de schuldenaar ontspoort kan de bewindvoerder de surseance van betaling intrekken (artikel 242). Twee redenen voor de schuldeiser om in te stemmen met surseance van betaling: grotere kans op voldoening van zijn vordering dan bij faillissementsvereffening en de zakenrelatie wordt voor de toekomst behouden. Bij de schuldsaneringsregel verliest de schuldenaar de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken en ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten (artikel 296 lid 1). Een bewindvoerder wordt, onder toezicht van de rechter-commissaris, belast met het beheer en de vereffening van de boedel (artikel 314 en 316 lid 1). Bij de vereffening verkeert de boedel in staat van insolventie op het moment dat toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. De bewindvoerder moet dan overgaan tot vereffening en tegeldemaking (artikel 347). De schuldsaneringsregeling wijkt af van het faillissement omdat in artikel 349 lid 2 de uitdeling naar evenredigheid van iedereens vordering geschiedt, met dien verstande dat de bevoorrechte schuldeisers een tweemaal zo groot percentage ontvangen.
1.4 De praktijk
De praktijk wijkt vaak af van de theorie. Faillissement en surseance van betaling sluiten elkaar uit. Surseance van betaling prevaleert in een dergelijk geval (artikel 218 lid 6). In beginsel hebben schuldeisers gelijke rechten op de opbrengst (“paritas creditorum”), behoudens door de wet erkende voorrangregels (pand, hypotheek etc., artikel 3:277, 278 BW). Surseance van betaling werkt niet tegenover preferente schuldeisers. Zij kunnen dit gewoon negeren (artikel 232). Zodra surseance van betaling bekend is zullen schuldeisers voorzichtiger zijn jegens de schuldenaar (er wordt ingevolge artikel 216 melding gemaakt van de surseance). Door de dominante positie van schuldeisers als de bank en de fiscus valt er bij een faillissement vaak niets meer te halen voor de concurrente schuldeisers. Gevolg is de versnelde afwikkelingsprocedure uit artikel 16.
Gevolg is de opheffing van het faillissement ingevolge art. 16 Fw doordat de baten zo gering zijn valt het niet te verwachten dat het tot uitkering komt en dus zal opheffing plaatsvinden. Daarnaast is er nog de mogelijkheid tot de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement. Dit vindt plaats indien de baten een zodanige omvang hebben dat zij slechts kunnen strekken tot (gedeeltelijke) voldoening van een of meer bevoorrechte schuldeisers.
2.1 Inleiding
Het insolventierecht regelt de verhouding tussen de door financieel onvermogen in betalingsmoeilijkheden verkeerde schuldenaar en zijn schuldeisers. Het rechtsgebied is veel ruimer dan “de staat van insolventie” van artikel 173.
2.2 Beslag- en executierecht
Het faillissement en de toepassing van de schuldsaneringsregeling leiden tot een algemeen beslag op nagenoeg alle goederen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Het faillissement omvat nagenoeg het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (artikel 20 jo. 21, 295). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (artikel 23, 296). Voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat (artikel 24, 313). Surseance van betaling is niet gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Bij surseance van betaling verliest de gesurseëerde niet de beschikking en het beheer over zijn vermogen, wel moet er medewerking van de bewindvoerder zijn (artikel 228). Ook bij surseance van betaling staat handhaving van de gelijkheid van schuldeisers centraal (artikel 233). Zie ook artikel 228.
2.3 Formeel insolventierecht
Bij het uitspreken van het faillissement verliest de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid (artikel 23) en worden een of meer curatoren en een rechter-commissaris benoemd (artikel 14). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (artikel 68 lid 1). De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator (artikel 64). Voor verschillende omstandigheden is de machtiging van de rechter-commissaris nodig (artikel 68 lid 2). Tegen de meeste beschikkingen van de rechter-commissaris staat vervolgens beroep open bij de rechtbank (artikel 67). Grote faillissementen kennen een commissie bestaande uit een aantal schuldeisers met een controlerende functie en adviesrecht (artikel 74, 78). Bij de schuldsaneringsregeling is de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 314, 315, 316). Bij de surseance van betaling is eveneens de bewindvoerder de centrale figuur (artikel 215 lid 2). De schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd, maar heeft bij zijn handelen medewerking nodig van zijn bewindvoerder (artikel 228 lid 1, 223a). De publicatie van het faillissementsvonnis is geregeld in artikel 14 lid 3. Zie voorts artikel 19, 19a, 216, 222a, 293, 294; artikel 18 Handelsregisterwet.
2.4 Materieel insolventierecht
Faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling hebben in beginsel geen gevolgen voor de vermogensrechtelijke betrekkingen van de schuldenaar. Op dit beginsel maakt de Faillissementswet enkele belangrijke uitzonderingen. Voor de afwikkeling van wederkerige overeenkomsten die door de schuldenaar en zijn wederpartij niet (volledig) zijn nagekomen, kan de schuldeiser de curator of bewindvoerder een termijn stellen waarbinnen hij kenbaar moet maken of hij de wederkerige overeenkomst gestand wil doen, anders verliest hij het recht nakoming van de overeenkomst te vorderen (artikel 37, 236, 313). Nadere regels gelden ook voor de bijzondere wederkerige overeenkomsten zoals huur- en arbeidsovereenkomsten (artikel 38 t/m 40, 237 t/m 239, 313). De curator kan benadelingshandelingen die de schuldenaar voor zijn faillissement onverplicht heeft verricht vernietigen (“actio Pauliana”; artikel 42 e.v. en vgl. artikel 3:45 en 46 BW). Artikel 313 verklaart artikel 42 e.v. van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling. De Faillissementswet bevat geen vergelijkbare Pauliaanse bepalingen voor surseance van betaling. Bij verrekening tijdens faillissement, surseance van betaling of schuldsanering geldt het vereiste van opeisbaarheid van de vordering uit artikel 6:127 lid 2 BW niet (artikel 53, 54, 234, 235, 313). Verrekening is niet onbeperkt toegestaan. Artikel 61, 63, 313 geven in aanvulling op het huwelijksvermogensrecht van Boek 1 BW een regeling voor de positie van de echtgenoot of geregistreerd partner van een schuldenaar die failliet is verklaard.
2.5 Een schikking met schuldeisers?
Wanneer een schuldenaar niet langer in staat is aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, kan hij proberen met zijn schuldeisers een betalingsregeling (“akkoord”) te treffen. Bijvoorbeeld: voldoening van een zeker percentage van de vorderingen van de schuldeisers of volledige betaling van de schulden, maar dan gespreid over een bepaalde periode; een en ander tegen finale kwijting. Een akkoord kan onderhands of buitengerechtelijk worden getroffen, maar ook op grond van de Faillissementswet. Zie artikel 138 e.v. voor faillissement, artikel 252 e.v. voor surseance van betaling en artikel 329 e.v. voor de schuldsaneringsregeling. Schuldeisers zijn niet verplicht om met een akkoord in te stemmen. Instemming met een onderhands akkoord kan eventueel bij de rechter worden afgedwongen. Zie voor het “gerechtelijke dwangakkoord” artikel 145, 146, 268, 268a. Een gerechtelijk akkoord moet door de rechter bekrachtigd worden (“homologatie”). De betekenis van het akkoord ten tijde van schuldsanering is niet erg groot. Bij de schuldsaneringsregeling staat de “schone lei” voorop, meer dan een regeling met schuldeisers, en daarvoor is een akkoord tegen finale kwijting geen vereiste. Een andere doelstelling van de schuldsaneringsregeling is dat schuldeisers eerder met een onderhands akkoord zullen instemmen (“minnelijk traject”; vgl. onder meer artikel 285 lid 1 sub f, 287a, 288 lid 2 sub b).
2.6 Het gymnastieklokaal van het recht
De rechtspositie van de schuldeisers die bij een faillissement betrokken zijn, is niet alleen afhankelijk van de Faillissementswet, maar ook van het algemene goederen- en verbintenissenrecht uit het BW. In het insolventierecht komt men in aanraking met talloze rechtsgebieden. De ware betekenis van de volgende begrippen is voor de Faillissementswet van belang: eigendom, verbintenis, voorrang. Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht (artikel 3:278 BW).
3.1 Beschikking en beheer
Voor de curator resp. bewindvoerder, die op grond van artikel 14, 215 lid 2, 287 lid 3 zijn aangesteld, zijn drie vragen relevant: (i) Wat is de rechtspositie van de schuldenaar? (ii) Welke taken en bevoegdheden heeft de curator resp. de bewindvoerder? En in verband hiermee: (iii) Wat valt binnen de werkingssfeer van de insolventieprocedure? Ad (i) De gefailleerde heeft van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren (artikel 23). Onder beschikken valt vervreemden of bezwaren en onder beheer valt datgene wat gedaan moet worden om de goederen (het vermogen) in stand te houden (artikel 23, 228, 296). De relatieve beschikkingsonbevoegdheid uit artikel 23 is een andere dan die van artikel 3:86 BW. De gefailleerde kan zijn goederen wel overdragen, maar als het faillissementsvonnis wordt vernietigd in hoger beroep, dan kan de failliet niet op grond van artikel 23 de goederen terugeisen. Verbeurde dwangsommen worden niet geverifieerd door de curator (artikel 611e Rv). Door de faillietverklaring vervallen alle gelegde beslagen (artikel 33). Er is geen geldige levering indien niet alle leveringsformaliteiten zijn vervult op de dag van faillietverklaring (artikel 35). Voor de WSNP geldt in grote lijnen hetzelfde, maar het wijkt op sommige punten af (artikel 296, 297, 301, 313, 316). Het huis behangen na faillietverklaring komt de boedel niet ten goede en valt derhalve niet onder artikel 24. De schuldsaneringspendant van artikel 33 is artikel 301 lid 3, zie ook artikel 611 Rv en artikel 313, 35. De schuldenaar verliest naast zijn beschikking ook het beheer (feitelijke handelingen) over zijn boedel (artikel 23, 296 lid 1 sub b, 68, 316 lid 1 sub b). De schuldenaar raakt niet handelingsonbekwaam. De schuldenaar kan na faillietverklaring gewoon rechtshandelingen verrichten, maar niet ten nadele van de failliete boedel (artikel 3:32 lid 2 BW; 297, 313, 24). Derden die handelen met de schuldenaar worden niet beschermd als in artikel 3:86 BW. Door de inschrijving van het faillissement in het faillissementsregister hadden derden op de hoogte kunnen zijn ook in het geval de publicatie ingevolge artikel 14 lid 3 achterwege is gebleven (artikel 19, 222a, 294). De uitzonderingen zijn gegeven in artikel 35 lid 3 en 52. Bij surseance van betaling is de schuldenaar niet handelingsonbekwaam, maar wel onbevoegd enige daad van beschikking of beheer betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder (artikel 228 lid 1). Ontbreekt deze medewerking dan is de boedel niet aansprakelijk tenzij deze hierbij gebaat is (artikel 228 lid 2). Ook geldt dat de bewindvoerder medewerking nodig heeft van de gesurseëerde (artikel 228 lid 1, 239, 40, 313). De gesurseëerde moet wel doen wat de bewindvoerder goeddunkt, anders kan deze laatste de surseance van betaling intrekken (artikel 242 lid 1 sub 4). Tevens pleegt de gesurseëerde een strafbaar feit als deze daden van beschikking en beheer zonder medewerking van de bewindvoerder verricht (artikel 442 Sr). De gesurseëerde mag wel zijn schuldeisers betalen met medewerking van zijn bewindvoerder, maar dan wel alle schuldeisers in evenredigheid van hun vorderingen (artikel 233, 230). Ad (ii) De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Artikel 68 sluit aan op artikel 23. Voor de surseance van betaling en WSNP gelden artikel 242 lid 1 sub 5 en 316. Ad (iii) De term “boedel” is nader gedefinieerd in artikel 20, met andere woorden: het totaal van goederen waar het faillissementsbeslag op rust. “Vermogen” in de zin van artikel 20 heeft slechts betrekking op de activa van de schuldenaar die tot verhaal bieden in de zin van artikel 3:276 BW. Niet in de faillissementsboedel vallende goederen zijn limitatief opgesomd in artikel 21. Uitkeringen voor eigen levensonderhoud en dat van het huisgezin vloeien voort uit de boedel en zijn geen artikel 21-uitkeringen. Zie voor de WSNP artikel 295.
3.2 De curator, de bewindvoerder
De curator en bewindvoerder zijn belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Belangrijke afdelingen hieromtrent zijn Afdeling 4 van Titel I resp. Afdeling 4 van Titel III. Belangrijke taken die verricht moeten worden door de curator na faillietverklaring of de bewindvoerder na toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn onder andere: zorg voor de bewaring van de boedel (artikel 92, 102, 323, 327); opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94, 324); opmaken van een staat van baten en schulden (artikel 96, 324 lid 3); eventuele voortzetting van het bedrijf van de schuldenaar (artikel 98, 311); vervreemding van goederen indien en voor zover dat nodig is ter bestrijding van de kosten van het faillissement (WSNP) of wanneer de goederen niet dan met nadeel van de boedel bewaard kunnen blijven (artikel 101). De taakverdeling bij meerdere curatoren staat geregeld in artikel 70. In artikel 73 staat de mogelijkheid om een medecurator aan te stellen naast de huidige curator. Curatoren en bewindvoerders hebben voor sommige ingrijpende handelingen machtiging nodig van de rechter-commissaris (artikel 68 lid 2, 316 lid 2). Functioneert een curator niet goed dan kan hij ontslagen worden (artikel 73, 319). De taak van de bewindvoerder in surseance van betaling is niet expliciet gedefinieerd in de Faillissementswet en dient dan afgeleid te worden uit artikel 228 en 242. Eventuele ontslagprocedure van de bewindvoerder bij surseance van betaling is geregeld in artikel 224. Soms moet de curator bij zijn besluitvorming rekening houden met belangen van maatschappelijke aard (bijvoorbeeld: werkgelegenheid) en soms zelfs laten prevaleren boven de belangen van de schuldeisers. De curator is zowel de wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeisers als de vertegenwoordiger van de schuldenaar. Als de curator handelt, handelt hij in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar, de gevolgen komen dan ook voor rekening van de boedel en derhalve is hij ook de vertegenwoordiger van de boedel. Alle rechten en verplichtingen die de boedel aangaan moeten door of tegen de curator worden ingesteld (artikel 25).
3.3 De anderen
Door faillietverklaring mag de schuldenaar zijn woonplaats alleen behoudens toestemming van de rechter-commissaris verlaten (artikel 91). Alle post voor de schuldenaar ontvangt en behandelt de curator (artikel 14, 99, 287 lid 5, 327). De schuldenaar in faillissement en bewindvoerder bij schuldsanering is verplicht zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen inlichtingen te verschaffen (artikel 105, 327). De schuldenaar in faillissement kan zo nodig gegijzeld worden (artikel 87). Niet alle artikelen zijn ook van toepassing op bestuurders en commissarissen bij faillissement van een rechtspersoon (artikel 106). Getuigen, deskundigen etc. kunnen in een faillissement worden opgeroepen (artikel 66, 314 lid 2). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en de rechter-commissaris let op zijn beurt op de werkzaamheden van de curator (artikel 64, 68, 314, 223a). Voor elke beslissing omtrent het beheer en de vereffening van de boedel moet de rechtbank de rechter-commissaris horen (artikel 65, 71, 21 sub 2, 100, 295 lid 3, 314 lid 2). De schuldeisers (ook commissie) en schuldenaar kunnen tegen elke handeling van de curator of bewindvoerder bij de rechter-commissaris opkomen (artikel 69, 317). Bij surseance van betaling ligt dat anders: tegen beslissingen van de bewindvoerder kan men niet opkomen bij de rechter commisaris. Alleen bij een faillissement is er ruimte voor een voorlopige commissie uit de schuldeisers die later definitief kan worden (artikel 74, 75). Haar bevoegdheden staan vermeldt in artikel 76 t/m 79. De belangrijkste bevoegdheid staat in artikel 78: de curator is in de gevallen van artikel 78 verplicht om advies van de commissie in te winnen.
3.4 Conservatoire en executoriale fase
In de systematiek van de Faillissementswet zijn de handelingen van de curator in de conservatieve fase op bewaring van de boedel gericht en niet op tegeldemaking van boedelbestanddelen. Daartoe is de curator pas bevoegd nadat de staat van insolventie is ingetreden. De Faillissementswet houdt er rekening mee dat het in de conservatieve fase wenselijk kan zijn bepaalde goederen te vervreemden. Art. 101 Fw geeft de curator de bevoegdheid om goederen voor de eigenlijke vereffening te vervreemden indien dat nodig is. In de praktijk wordt de bepaling veel ruimer uitgelegd. De bepaling maakt het mogelijk om reeds voordat het faillissement in de executoriale fase is overgegaan belangrijke boedelbestanddelen te gelde te maken.
In een faillissement ligt het omslagpunt naar de executoriale fase bij het intreden van de staat van insolventie ex art. 173 Fw. De staat van insolventie treedt in wanneer ter verificatievergadering geen akkoord tot stand komt of indien de homologatie of rechtelijke bekrachtiging van het akkoord definitief wordt geweigerd. De verificatievergadering is de spil waar het om draait.
De curator kan in de conservatoire fase al goederen vervreemden indien nodig (artikel 101). De conservatoire fase gaat door de staat van insolventie over in de executoriale fase (artikel 173). De verificatievergadering is de spil waar het om draait (artikel 108, 139).
3.5 Voortzetting activiteiten
De voortzetting van activiteiten kan in sommige gevallen gunstig zijn (artikel 98). De bedrijfsactiviteiten worden in faillissement door de curator voortgezet, daar de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is (artikel 23). De voortzetting gaat ten nadele en ten voordele van de boedel. De aangegane verplichtingen vormen boedelschulden. Artikel 98 ziet op de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in de conservatoire fase en artikel 173a op de voortzetting in de executoriale fase. Ook in de WSNP kan de schuldenaar zijn activiteiten voortzetten (artikel 311, 295).
3.6 Verificatie
De verificatie van vorderingen wordt voor het faillissement geregeld in artikel 108 e.v., voor de WSNP in artikel 328 en een soortgelijke bepaling voor de surseance van betaling is artikel 218. De rechter-commissaris bepaalt binnen 14 dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag van de verificatievergadering en de deadline voor het indienen van schuldvorderingen (artikel 108, 109). Er is een belangrijke rol voor de faillissementscurator weggelegd. Het verificatieproces verloopt als volgt: de curator toetst de ingediende vorderingen (artikel 111); de curator stelt een lijst op met voorlopig erkende schuldvorderingen (artikel 112); de curator moet per vordering aangeven of deze al dan niet is bevoorrecht (artikel 113); de curator deponeert de lijst ter griffie van de rechtbank (artikel 114); de curator roept de bekende schuldeisers op (artikel 115); tijdens de verificatievergadering worden de niet-betwiste schuldeisers overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers (artikel 121); betwiste schuldeisers worden verwezen naar de rechtbank aldaar omtrent de gegrondheid te beslissen; van de verificatievergadering wordt proces-verbaal opgemaakt en hierdoor krijgen de erkende schuldvorderingen daardoor kracht van gewijsde (artikel 121 lid 4). Zie voor bijzondere vorderingen artikel 129, 130, 131, 133. Verschuldigde rente na faillietverklaring kan niet worden geverifieerd (artikel 128). De curator brengt na de verificatievergadering verslag uit (artikel 137). Bij de schuldsanering is een verificatievergadering vaak niet noodzakelijk (artikel 289). Is hij er wel, dan gelden de meeste bepalingen uit de faillissementstitel (artikel 328). Bij surseance van betaling gaat het erom dat de schuldeisers kunnen instemmen met het aangeboden akkoord (artikel 218).
3.7 Boedelschulden
De Faillissementswet spreekt in een aantal artikelen van “boedelschuld”. Bijvoorbeeld: artikel 28 lid 3, 39 lid 1, 40 lid 2, 238 lid 2, 239 lid 3 en 311 lid 3. Een definitie wordt niet gegeven. Boedelschulden houden verband met de afwikkeling van de verschillende insolventieprocedures. Boedelschulden moeten als eerste worden voldaan. Pas daarna kan een uitkering aan schuldeisers volgen. Boedelschulden worden niet geverifieerd. Naast die (i) in de Faillissementswet als boedelschuld aangeduide verplichtingen, zijn in de praktijk veel voorkomende faillissementsboedelschulden: (ii) de uitgaven ter inventarisering en bereddering van de boedel in de conservatoire fase van het faillissement (bijvoorbeeld: deurwaarderkosten, taxatiekosten, advertentiekosten, bewaarloon, onderhoud etc. en salaris en verschotten van de curator) en (iii) de kosten die gemaakt worden in verband met de tegeldemaking van bepaalde boedelbestanddelen. Deze drie soorten boedelschulden komt men ook tegen in de schuldsaneringsregeling. De meeste boedelschulden ontstaan doordat de curator in hoedanigheid (“q.q.”), dus ten laste van de boedel, rechtshandelingen verricht. Boedelschulden kunnen ook een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Bijvoorbeeld: aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De curator kan ook persoonlijk aansprakelijk zijn voor door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan derden of de schuldenaar toegebrachte schade. Een belangrijke onderscheiding is die tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten. Algemene faillissementskosten (i) hebben betrekking op de tegeldemaking ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de boedel als geheel; (ii) worden in beginsel omgeslagen over ieder deel van de boedel (artikel 182); (iii) komen in mindering op het totaal aan ontvangsten uit de tegeldemaking van de boedel en (iv) worden in de uitdelingslijst op de ontvangsten in mindering gebracht vóór het onder de schuldeisers te verdelen bedrag wordt berekend. Bijzondere faillissementskosten (i) worden gemaakt voor de tegeldemaking van een bepaald boedelgoed en (ii) komen rechtstreeks in mindering op de opbrengst van het desbetreffende goed. In de uitdelingslijst komt dit tot uiting doordat slechts de netto-opbrengst van de gerealiseerde boedelgoederen wordt gesaldeerd. Zie voor de schuldsaneringsregeling artikel 349 lid 5 en 359 lid 1 sub b. De verwerking van de bijzondere faillissementskosten is van belang voor schuldeisers die op de netto-opbrengst van het desbetreffende goed bevoorrecht zijn. Artikel 16 maakt een onderscheid tussen faillissementskosten en overige boedelschulden. Onder de algemene faillissementskosten in artikel 182 vallen alle boedelschulden, met uitzondering van de bijzondere faillissementskosten. Wanneer het actief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de voor die schulden geldende wettelijke redenen van voorrang. Dat laatste bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in een faillissement kan gelden als kosten van executie en vereffening en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan teneinde de “netto-opbrengst” te verkrijgen. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en verschotten van de curator – HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger of: Ladder- en trappenfabriek Centrum Beheer BV). Een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of de curator gedane betaling die het gevolg is van een “onmiskenbare vergissing” moet terstond worden gerestitueerd uit de beschikbare middelen van de boedel tot een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt. Dus zonder bijdrage in de algemene faillissementskosten en zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten – HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.). Een “boedelkrediet”, verstrekt op aanvraag van de curator of bewindvoerder, bijvoorbeeld in verband met de voortzetting van het bedrijf van de schuldenaar, staat in beginsel los van eerder aan de schuldenaar zelf verstrekte kredieten en vormt een boedelschuld. In de regel zal een bankier terzake zekerheid bedingen.
3.8 Gerechtelijke procedures
Voor de surseance van betaling geldt artikel 231. Voor faillissement en WSNP gelden artikel 25 t/m 30, 313. Artikel 26 ziet op de rechtsvorderingen die vallen onder de werking van het faillissement of WSNP en artikel 25 ziet op alle overige rechtsvorderingen. Een veroordeling heeft geen rechtskracht tegenover de failliete boedel, aldus artikel 25 lid 2. Artikel 27 heeft betrekking op rechtsvorderingen tijdens het faillissement ingesteld door de schuldenaar. Artikel 28 heeft betrekking op rechtsvorderingen tijdens het faillissement zijn ingesteld tegen de schuldenaar. Reeds aanhangige procedures die betrekking hebben op vorderingen uit de boedel, worden dadelijk na de faillietverklaring of het uitspreken van de WSNP geschorst, aldus artikel 26, 29. Zie tot slot nog artikel 30, 3.
3.9 Verlening van surseance van betaling, faillietverklaring en het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling
Het proces van het verlenen van surseance van betaling geschiedt als volgt: (i) op verzoek van de schuldenaar zelve (artikel 214); (ii) dadelijk na indiening verzoekschrift wordt surseance van betaling voorlopig verleend (artikel 215 lid 2). Dadelijk betekent dat er geen onderzoek van de rechtbank is naar de gegrondheid; (iii) medewerking bewindvoerder vereist voor het binden van de boedel (artikel 228); (iv) schuldeisers worden gehoord (artikel 215 lid 2). En artikel 6 lid 1: de rechtbank kan bevelen tot het oproepen van de schuldenaar voor het horen; (v) definitieve surseance wordt niet verleend in de gevallen van artikel 218; (vi) tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep en cassatie open. Voor de toestand dat de schuldenaar is opgehouden met betalen is voldoende dat deze toestand summierlijk kan worden aangetoond (artikel 6 lid 3). Artikel 4 behandelt de indiening van het verzoekschrift. Artikel 8 t/m 13 regelen de procedure van verzet, hoger beroep en cassatie. Een faillissementsaanvraag kan tijdelijk worden gefrustreerd door gelijktijdig met dit verzoekschrift surseance van betaling aan te vragen (artikel 218 lid 6). Voor de WSNP zijn de volgende artikelen van belang: artikel 284 (toepassing WSNP), 285 (inhoud verzoekschrift), 287 (uitspraak), 288 (toewijzing verzoek). Doel van artikel 3 en 3a is het terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen. Bij de faillissementsaanvraag moet de griffier de schuldenaar wijzen op de schuldsaneringsregeling. De schuldenaar krijgt dan veertien dagen om een verzoekschrift voor schuldsanering in te dienen. Dient hij deze in dan wordt de faillissementsaanvraag geschorst (artikel 4 lid 1, 3e volzin).
4.1 Wederkerige overeenkomsten
Faillissement, surseance van betaling en toepassing van de schuldsaneringsregeling hebben in beginsel geen invloed op de afwikkeling van bestaande wederkerige overeenkomsten. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring, de aanvang van de surseance van betaling of het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling door zowel de schuldenaar als de wederpartij niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen, maakt de Faillissementswet een belangrijke uitzondering (artikel 37, 236, 313). De wederpartij kan de curator of bewindvoerder een termijn stellen waarbinnen hij moet verklaren of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen. Verklaart de curator of bewindvoerder zich tot nakoming bereid, dan moet voor deze nakoming zekerheid gesteld worden (lid 2). De vordering van de wederpartij krijgt de status van boedelschuld. Verklaart de curator of bewindvoerder zich niet tot nakoming bereid, of wordt er in het geheel niet gereageerd, dan verliest hij het recht nakoming te vorderen (slot lid 1). De wederpartij heeft dan de keuze tussen (gedeeltelijke) ontbinding met schadevergoeding (artikel 6:265 jo. 6:277 BW) of vervangende schadevergoeding (artikel 6:74 e.v. BW). De vordering van de wederpartij is een concurrente vordering (artikel 37a, 236a, 313). De curator of de bewindvoerder kan de overeenkomst niet op grond van artikel 37, 236, 313 tegen de wens van de wederpartij beëindigen. De Faillissementswet geeft verder bijzondere voorschriften voor termijnhandel (artikel 38, 237, 313); huurkoop (artikel 38a, 237a, 313); huur en pacht (artikel 39, 238, 305) en de arbeidsovereenkomst (artikel 40, 239, 313).
4.2 Actio Pauliana
De “faillissementspauliana” is geregeld in artikel 42 e.v. Op grond van artikel 42 lid 1 kan (uitsluitend, artikel 49 lid 1) de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring (i) onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten (ii) wist of behoorde te weten dat daarvan (iii) benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. De curator oefent deze bevoegdheid ten behoeve van de boedel en daarmee de gezamenlijke schuldeisers uit. Tegen paulianeuze handelingen die door de schuldenaar zijn verricht in de periode voordat hem surseance van betaling werd verleend kunnen schuldeisers opkomen via artikel 3:45 e.v. BW. Dat geldt ook voor eventueel tijdens de surseance verrichte paulianeuze handelingen. Artikel 42 e.v. zijn van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling (artikel 313). De curator of bewindvoerder kan alleen onverplichte rechthandelingen vernietigen. Onverplicht wil zeggen: rechtens niet afdwingbaar. Bijvoorbeeld: inbetalinggeving door de schuldenaar van goederen in plaats van betaling van de verschuldigde geldsom en het terugbetalen van een niet-opeisbare lening. Dat men feitelijk nauwelijks onder een rechtshandeling uit zou kunnen, maakt die handeling op zichzelf niet verplicht. Op de curator rust de bewijslast dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandeling. De enkele wetenschap van kans op benadeling is niet voldoende. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2). Die wetenschap moet bestaan op het moment van het stellen van de rechtshandeling. Daarin is aan voldaan als op dat moment het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel schuldenaar als wederpartij. Is de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld binnen een jaar voor de faillietverklaring onverplicht verricht, dan komt artikel 43 de curator met bewijsvermoedens tegemoet. Van benadeling is sprake wanneer het actief van de boedel kleiner is dan het zou zijn geweest indien de gewraakte rechtshandeling niet was verricht. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zijn feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Van benadeling moet sprake zijn op het moment dat de curator een beroep doet op de faillissementspauliana. Op grond van artikel 47 kan ook de voldoening aan een opeisbare schuld door de schuldenaar worden vernietigd, mits wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen (“samenspanning”). Deze vernietigingsgronden moeten strikt worden uitgelegd. De norm van artikel 47 kan niet op een lijn worden gesteld met die van artikel 54. Een betaling die niet op basis van artikel 47 kan worden vernietigd, kan slechts onder bijzondere bijkomende omstandigheden leiden tot een actie van de curator uit onrechtmatige daad. Vernietiging is mogelijk door een buitengerechtelijke verklaring, maar kan ook in rechte (artikel 42 lid 1, 49 lid 1). Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is moet aan de curator worden teruggegeven (artikel 51).
4.3 Betaling en verrekening
Artikel 52 gaat over bevrijdende betaling (voldoening) van een vóór het faillissement ontstane verbintenis aan de gefailleerde. Zie voor surseance van betaling artikel 240 en voor de schuldsaneringsregeling artikel 313. Het uitgangspunt is dat men wel kan betalen aan de schuldenaar, maar dat de betaling tegenover de boedel niet bevrijdend werkt wanneer de prestatie niet ten bate van de boedel is gekomen. Artikel 52 kan in samenhang met artikel 14 lid 3, 23 en 24 worden gelezen. Artikel 53 (234, 307) en 54 (235, 313) gaan over verrekening van vorderingen op de gefailleerde met schulden aan de gefailleerde. De te verrekenen vorderingen hoeven niet opeisbaar te zijn. Artikel 53 en 234 zijn niet van toepassing in alle gevallen waarin een schuld die is ontstaan na de faillietverklaring of surseance van betaling enig verband houdt met een voordien gesloten overeenkomst. Het gaat om de “rechtstreekse oorzaak” van het ontstaan van de schuld of vordering. Artikel 54 en 235 beogen benadeling van de boedel tegen te gaan die wordt veroorzaakt doordat schuldeisers “het op een akkoordje gooien”. De curator of de bewindvoerder moet het ontbreken van goede trouw bewijzen.
4.4 Huwelijk en geregistreerd partnerschap
Is een van de insolventieprocedures van toepassing op een schuldenaar die in gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan omvat het faillissement die gehele gemeenschap (artikel 63, 313, 21, 229, 295). Artikel 63 lid 1 en 229 betekenen allerminst dat de echtgenote of geregistreerde partner van een insolvente schuldenaar ook failliet is. In beginsel blijft de echtgenoot volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Maar door faillissement van de schuldenaar verliest diens echtgenoot het beheer en beschikking over de tot het faillissement behorend vermogen, aldus artikel 63 lid 2. Voor de surseance van betaling geldt niet een soortgelijke bepaling als artikel 63 lid 2, maar wordt in artikel 229 lid 2 artikel 61 van toepassing verklaard. Artikel 61 heeft betrekking op de vermogensrechtelijke positie jegens de insolvente levenspartner. Hij of zij kan namelijk alle tot hem of haar behorende goederen die niet in de gemeenschap vallen terugnemen. Ook worden in dit artikel enkele regels gegeven van bewijsrecht.
5.1 Pand en hypotheek
Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement of schuldsaneringsregeling was (artikel 57 lid 1). Zij behouden hun recht van parate executie en kunnen hun vordering bij voorrang uit de netto-opbrengst verhalen (artikel 3:248 e.v., 268 e.v., 277 en 278 lid 1 BW). De algemene faillissementskosten worden niet mede over de pand- en hypotheekhouder die van hun recht van parate executie gebruikmaken omgeslagen (artikel 182 lid 1). Indien de opbrengst niet toereikend is om de pand- of hypotheekhouder te voldoen, kan hij voor het ontbrekende als concurrent schuldeiser in de boedel opkomen (artikel 59 lid 1). Die vordering moet daartoe ter verificatie worden aangemeld. De curator kan de pand- en hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van artikel 101 en 176 verkopen. De preferentie van de pand- en hypotheekhouder op de opbrengst gaat daardoor niet verloren (artikel 58 lid 1). Door levering ingevolge verkoop door de curator en de voldoening van de koopprijs gaan alle op het verkochte goed rustende hypotheken teniet en vervallen de beperkte rechten die niet tegen alle geverifieerde schuldeisers ingeroepen kunnen worden (artikel 188 lid 1). De curator oefent bij de verdeling van de opbrengst van de verpande en verhypothekeerde goederen de rechten van bevoorrechte schuldeisers en beslagleggers uit (artikel 57 lid 3; zie voorts artikel 3:253, 270, 271, 282 BW en artikel 33 lid 2). Voor surseance van betaling bestaat een dergelijke bepaling niet (vgl. artikel 232 sub 1 jo. 3:278 lid 1 BW). Voor de schuldsaneringsregeling vindt artikel 57 t/m 59a en 188 overeenkomstig toepassing (artikel 299 lid 3, 349 lid 5).
5.2 Retentierecht
Retentierecht is de bevoegdheid die een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (artikel 3:290 BW). De schuldeiser (“retentor”) kan zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen (artikel 3:292 jo. 290, 291 lid 1 en lid 2 BW). De retentor heeft in beginsel niet het recht van parate executie. De retentor verliest zijn recht niet door de faillietverklaring of het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling (artikel 60 lid 1, 299b lid 1). Surseance van betaling werkt niet ten opzichte van de retentor. De curator kan de teruggehouden zaak opeisen en met toepassing van artikel 101 of 176 verkopen. De retentor behoudt zijn recht van voorrang op de opbrengst, maar moet delen in de algemene faillissementskosten (artikel 60 lid 1, 1e volzin). De curator (bewindvoerder) kan ook de zaak in de boedel terugbrengen door voldoening van de vordering van de retentor (artikel 60 lid 2, 2e volzin; 299b lid 2). De retentor kan de curator (bewindvoerder) hiervoor een redelijke termijn stellen, bij verloop waarvan de retentor de zaak zelf kan verkopen (artikel 60 lid 3, 299b lid 3). De retentor wordt dan het recht van parate executie toegekend en deelt niet in de algemene faillissementskosten (artikel 182, 349 lid 5).
5.3 Het verhaalsrecht van de fiscus
Het voorrecht van de fiscus gaat boven bijna alle voorrechten. Belangrijke uitzonderingen zijn: artikel 3:287 en 288a BW (artikel 21, lid 1 en lid 2, 1e volzin Invorderingswet 1990 (IW 1990)). Het voorrecht van de fiscus gaat voor sommige belastingen zelfs boven een stil pandrecht op bepaalde roerende zaken (artikel 21 lid 2, 2e en 3e volzin jo. 22 lid 3 IW 1990). Onder “bodem” worden verstaan: het perceel dat op het tijdstip van de beslaglegging feitelijk bij de schuldenaar in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Bijvoorbeeld: een aan de schuldenaar toebehorend fabrieksterrein of gehuurde bedrijfsruimte. De zaken moeten gebruikt worden om het perceel of een gedeelte daarvan geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is, waarvoor al hetgeen dat strekt tot enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming voldoende is. Bijvoorbeeld: bureaus, kantoormeubelen, stellingen, machines etc. Winkelvoorraden en showroommodellen zijn geen bodemzaken. Beslaglegging door de fiscus is niet noodzakelijk (artikel 22 lid 2, 3e volzin IW 1990). Heeft de fiscus beslag gelegd, dan vervalt het beslag (artikel 33 lid 2). De pandhouder kan zijn recht van parate executie uitoefenen. De curator moet bij verdeling van de opbrengst van de bodemzaken de belangen van de fiscus behartigen en aanspraak maken op zijn hogere voorrecht (artikel 57 lid 3, 299 lid 3). De fiscus kan zich behalve op zaken van de belastingschuldige ook verhalen op bodemzaken van derden (artikel 22 lid 3 IW 1990). Die bevoegdheid vervalt niet door insolventie van de schuldenaar. De zaken van derden vallen in geval van faillissement van de schuldenaar buiten diens boedel. Een vóór het faillissement of de toepassing van de schuldsaneringsregeling door de fiscus gelegd beslag op deze zaken vervalt niet (vgl. artikel 33 lid 2, 301 lid 3). Ook nadat het faillissement of de schuldsaneringsregeling is uitgesproken kan de fiscus op deze aan derden toebehorende zaken beslag leggen. Tijdens surseance van betaling speelt dit probleem niet en kan de fiscus gewoon beslag leggen onder schuldenaar, ook op (bodem)zaken van derden (artikel 232). De “bodemverhuurconstructie” (door de schuldenaar, aan de schuldeiser) maakt het mogelijk om een stil pandrecht in vuistpand om te zetten en een dreigen bodembeslag te ontgaan.
5.4 Ontvlechting en sanering
Een ziekenhuis- of sterfhuisconstructie is een constructie waarbij uit een holdingstructuur de gezonde vennootschappen ondergebracht worden bij een subholding en de ongezonde vennootschappen die achterblijven, uiteindelijk sterven (failleren). Vandaar de naam sterfhuisconstructie. Zonder deze constructie kan de werkgelegenheid en continuïteit van de gezonde onderdelen niet worden gewaarborgd. De prijs die betaald wordt voor de aandelen van de gezonde vennootschappen moet wel reëel zijn om een paulianeuze situatie te voorkomen.
5.5 Tijdelijke bevriezing van rechten
Artikel 63a e.v. zijn voor de praktijk erg belangrijk. De bevoegdheden van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de curator of de gefailleerde bevinden voor een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kunnen worden uitgeoefend. Dit is de “afkoelingsperiode”. De rechter-commissaris kan dit ambtshalve bepalen of op verzoek van een belanghebbende. Op grond van artikel 63a lid 4 kan de bevriezing van de rechten ook op verlangen van de aanvragen van het faillissement of van de schuldenaar die bij de faillietverklaring wordt gegeven. In artikel 241a e.v. staat een soortgelijke bepaling voor surseance van betaling. Voor de schuldsanering natuurlijke personen wordt in artikel 313 artikel 63a van overeenkomstige toepassing verklaard. De rechter-commissaris kan zijn beschikking beperken tot bepaalde derden en/of voorwaarden verbinden aan zijn beslissing. Deze periode kan nog met een termijn van twee maanden worden verlengd.
6.1 Inleiding
Een faillissement eindigt door (i) het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (artikel 161). Dit is doorgaans het geval, indien het niet tot een akkoord komt dan eindigt het faillissement door; (ii) het verbindend worden van de slotuitdelingslijst na vereffening (artikel 193); (iii) opheffing wegens gebrek aan baten (artikel 16) of (iv) vereenvoudigde afwikkeling (artikel 137a e.v.). Bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring spreekt men strikt genomen niet van beëindiging (artikel 13 lid 1). Surseance van betaling eindigt door (i) het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (artikel 276); (ii) intrekking (artikel 242 (lid 4) en 247) of (iii) verloop van de termijn waarvoor zij is verleend. Toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt door (i) het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (artikel 340 lid 1); (ii) het verbindend worden van de slotuitdelingslijst na vereffening (artikel 356 lid 2); (iii) verloop van de termijn waarvoor zij is verleend (in beginsel drie, maximaal vijf jaar; artikel 349a jo. 351a e.v.) of (iv) een rechterlijk vonnis indien zich een situatie als bedoeld in artikel 350 lid 3 voordoet. Een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt is door “normale” beëindiging niet langer afdwingbaar, mits voldaan is aan artikel 354 (“schone lei”; artikel 358).
6.2 Akkoord
“Beter een half ei, dan een lege dop.” Dat is voor schuldeisers vaak de belangrijkste reden om in te stemmen met een door hun schuldenaar aangeboden akkoord. De Faillissementswet regelt in artikel 138 e.v. voor faillissement, artikel 252 e.v. voor surseance van betaling en artikel 329 e.v. voor de schuldsaneringsregeling het “gerechtelijk akkoord” of “dwangakkoord” (i.t.t. het “buitengerechtelijk akkoord” of “onderhands akkoord”). Een akkoord tijdens faillissement of surseance van betaling is slechts verbindend voor concurrente schuldeisers (artikel 138, 157; 232, 252, 273). Een akkoord tijdens de schuldsaneringsregeling werkt ook ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang is verbonden (artikel 340 lid 2). Voor het aannemen van een akkoord tijdens faillissement of surseance van betaling is vereist de toestemming van de gewone meerderheid van de concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de concurrente vorderingen vertegenwoordigen (artikel 143 lid 1, 145, 146; 257 lid 2, 268, 268a). Voor het aannemen van een akkoord tijdens schuldsanering geldt dezelfde eis, zowel ten aanzien van concurrente schuldeisers als ten aanzien van schuldeisers van vorderingen waaraan voorrang is verbonden (artikel 332 lid 3, artikel 332 lid 4). Indien het akkoord is aangenomen, moet het door de rechtbank worden gehomologeerd (artikel 150, 271, 335 lid 1 sub b). Homologeren betekent bekrachtigen of goedkeuren. Door het vonnis van homologatie van het akkoord eindigt de insolventieprocedure en herkrijgt de schuldenaar de vrije beschikking en het beheer over zijn goederen.
6.3 Vereffening
Vereffening komt uitsluitend in het kader van faillissement en de schuldsaneringsregeling voor. De voorschriften van artikel 173 e.v. en artikel 347 e.v. vormen een uitwerking van artikel 3:277 BW. Artikel 349 lid 2 en lid 3 vormen daarop een belangrijke uitzondering: preferente schuldeisers moeten niet eerst worden voldaan wil het tot enige uitkering komen aan concurrente schuldeisers en bij uitdeling wordt tussen preferente schuldeisers onderling geen nader onderscheid gemaakt. Na de tegeldemaking van de boedel moet de opbrengst onder de geverifieerde schuldeisers worden verdeeld. De wijze waarop dat moet gebeuren is voor faillissement geregeld in artikel 179 e.v. en voor de schuldsaneringsregeling in artikel 349. Door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst eindigen het faillissement en de schuldsaneringsregeling. De vereffening en tegeldemaking gebeurt in de praktijk met de nodige souplesse. Het uitgangspunt in failissement is dan ook dat de goederen in het openbaar worden verkocht.
6.4 Opheffing en vereenvoudigde afwikkeling
De meeste faillissementen eindigen door opheffing of via een vereenvoudigde afwikkeling. Indien de boedel nauwelijks of geen actief bevat, kan de rechtbank de opheffing van het faillissement bevelen (artikel 16 lid 1). Door opheffing (i) eindigt het faillissement zonder dat het is overgaan in de executoriale fase; (ii) herkrijgt de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen en (iii) herleven de door het faillissementsvonnis vervallen gelegde beslagen (artikel 33 lid 2). Indien slechts preferente schuldeisers zoals de fiscus of uitvoeringsinstanties sociale zekerheid enige uitkering kunnen verwachten, kan de rechter-commissaris bepalen dat het faillissement vereenvoudigd wordt afgewikkeld (artikel 137a lid 1). In dat geval is artikel 137a t/m 137g van toepassing. In de schuldsaneringsregeling is eveneens de mogelijkheid van vereenvoudigde afwikkeling opgenomen (artikel 354a).
6.5 Rehabilitatie
Een schuldenaar kan om rehabilitatie (eerherstel) vragen ex artikel 206. Hij moet daarvoor aantonen dat alle erkende schuldeisers ten genoegen van elk hunner zijn voldaan (artikel 207), kan hij dit niet bewijzen dan is hij niet-ontvankelijk. Verzet door iedere schuldeiser is mogelijk en dit is gegrond indien niet aan de in artikel 207 voorgeschreven bewijsvoering is voldaan (artikel 209).
7.1 Bepalingen van internationaal recht
De Faillissementswet bevat drie bepalingen van internationaal recht: artikel 203, 204 en 205. Deze bepalingen vinden bij surseance overeenkomstige toepassing (artikel 251). Het uitgangspunt is dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat, dus ook de zich in het buitenland bevindende goederen (artikel 20). De Faillissementswet stelt daarmee het “universaliteitsbeginsel” voorop. Echter, buitenlandse vonnissen, ook faillissementsvonnissen, worden in Nederland in het algemeen niet erkend en kunnen niet zonder exequatur ten uitvoer worden gelegd (artikel 431 Rv jo. artikel 985 e.v. Rv). Een in het buitenland uitgesproken faillissement heeft, voor zover bij verdrag niet anders is bepaald, territoriale werking. De rechtsgevolgen die in het buitenland aan het faillissement zijn verbonden, kunnen er niet toe leiden dat daardoor verhaalsmogelijkheden van schuldeisers op de in Nederland aanwezige activa worden gefrustreerd.
7.2 Europese Insolventieverordening
Op 31 mei 2002 is verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (IVO) in werking getreden. De verordening is rechtstreeks toepasselijk. De essentie is dat de insolventieprocedures van de verschillende lidstaten over en weer worden erkend. Dit wordt uitgewerkt in een systeem waarbij naast het in een bepaalde lidstaat uitgesproken hoofdfaillissement van de schuldenaar tevens secundaire insolventieprocedures in andere lidstaten kunnen worden geopend, teneinde tot vereffening van het vermogen van de schuldenaar, voor zover aanwezig, te komen. De verordening ziet met het oog op handhaving van de paritas creditorum in een afstemming van deze hoofd- en secundaire insolventieprocedure op elkaar. De rechter van de lidstaat waar de schuldenaar zijn “centre of main interests (comi)” heeft, is bevoegd de insolventieprocedure te openen. Voor vennootschappen is dat in beginsel de lidstaat van de statutaire zetel (artikel 3 IVO). Ten aanzien van natuurlijke personen geldt dit bewijsvermoeden niet.
Add new contribution