Voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wordt door de Hoge Raad vereist dat het Zwolsmancriterium is geschonden. Er dient dan een ernstige inbreuk te zijn gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Een inbreuk op het recht op een eerlijk proces wordt niet gemaakt met de toepassing van een weekendarrangement. De Hoge Raad laat geen begrip voor het oordeel van het gerechtshof doorklinken en casseert zonder omhaal op de grond dat wel degelijk van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv sprake is. De hoge raad verbindt niet snel rechtsgevolgen aan vormverzuimen en laat de feitenrechter betrekkelijk weinig ruimte. Dat roept de vraag op of de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen (thans nog) adequaat kan worden genoemd. Eerst moet worden bepaald wat in dit verband ‘adequaat’ inhoudt. Daarbij dient men te kijken naar welke functie artikel 359a Sv binnen het strafvorderlijk systeem vervult. Uitgangspunt is dat in een rechtsstaat het overheidsoptreden in strafzaken overeenkomstig de daarvoor geldende normen dient te verlopen en dat bij schending van die normen een corrigerende reactie in enigerlei vorm behoort te volgen.

Inleiding

Voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wordt door de Hoge Raad vereist dat het Zwolsmancriterium is geschonden. Er dient dan een ernstige inbreuk te zijn gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Een inbreuk op het recht op een eerlijk proces wordt niet gemaakt met de toepassing van een weekendarrangement. De Hoge Raad laat geen begrip voor het oordeel van het gerechtshof doorklinken en casseert zonder omhaal op de grond dat wel degelijk van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv sprake is. De hoge raad verbindt niet snel rechtsgevolgen aan vormverzuimen en laat de feitenrechter betrekkelijk weinig ruimte. Dat roept de vraag op of de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen (thans nog) adequaat kan worden genoemd. Eerst moet worden bepaald wat in dit verband ‘adequaat’ inhoudt. Daarbij dient men te kijken naar welke functie artikel 359a Sv binnen het strafvorderlijk systeem vervult. Uitgangspunt is dat in een rechtsstaat het overheidsoptreden in strafzaken overeenkomstig de daarvoor geldende normen dient te verlopen en dat bij schending van die normen een corrigerende reactie in enigerlei vorm behoort te volgen.

Perspectieven en functies

Artikel 359a Sv biedt een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen. Bij de introductie van artikel 359a Sv is door de wetgever als uitgangspunt gehanteerd dat de beoordeling van vormverzuimen primair een taak voor en een verantwoordelijkheid van de rechter is. In de memorie van toelichting wordt daarover o.a. opgemerkt dat het artikel strekt tot de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen, dit met een zekere terughoudendheid.’ Een duidelijke gedachte omtrent de functie van artikel 359a Sv kan men niet vinden in de parlementaire stukken. In de literatuur komen wel de benodigde argumenten naar voren waarom aan vormverzuimen rechtsgevolgen zouden moeten worden verbonden, of waarom dat juist achterwege zou moeten worden gelaten. Afhankelijk van het gewicht dat men aan verschillende argumenten toekent, kan men zowel een ruimhartige als een restrictieve toepassing van artikel 359a Sv bepleiten. De discussie hierover kan worden verhelderd door drie perspectieven te benoemen van waaruit artikel 359a Sv kan worden toegepast.

Het eerste perspectief betreft het perspectief van de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte. De functie van artikel 359a Sv is dan primair het herstellen of het compenseren van het concreet door de verdachte ondervonden nadeel. Indien geen nadeel is ondervonden, kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Als tweede perspectief kan worden genoemd het constitutionele perspectief.

Daarin staat centraal dat (ook) de overheid is gebonden aan het recht en komt (dus) veel gewicht toe aan het reparatieargument (in de zin van het ontnemen van het ‘voordeel’ van de overheid), het demonstratieargument en het effectiviteitsargument. De functie van artikel 359a Sv is dan het bevorderen dat de overheid zich ook daadwerkelijk aan de regels houdt. Schending van fundamentele rechten vraagt daarbij om een meer forse reactie dan het niet in acht nemen van ‘eenvoudige’ formaliteiten. In dit kader is het nadeel dat door de verdachte is ondervonden, niet van doorslaggevend belang.

Dat vormt hooguit één van de relevante gezichtspunten bij de vaststelling van de (concrete) ernst van het vormverzuim. Bij het derde perspectief de nadruk juist op het niet, althans zo min mogelijk, verbinden van rechtsgevolgen. Het gaat dan om het perspectief van het primaat van criminaliteitsbestrijding. Dit perspectief zou kunnen worden gezien als de vertolking van de wens naar een (zeer) restrictieve toepassing van artikel 359a Sv. De belangen van het slachtoffer en de maatschappij bij rechtshandhaving staan hierbij voorop. De functie van artikel 359a Sv is er dan primair in gelegen dat vormverzuimen door de rechter worden vastgesteld. Het verbinden van een rechtsgevolg wordt gereserveerd voor die vormverzuimen waarbij de overheid ernstig in gebreke is gebleven en fundamentele rechten in het gedrang komen. Daarbij gaat de voorkeur uit naar (een beperkte mate van) strafvermindering.

Tendensen in de rechtspraak van de Hoge Raad

Van belang is dat het toepassingsbereik van artikel 359a Sv enkele begrenzingen kent zoals dat het moet gaan om verzuimen ten aanzien van overheidsactiviteiten die (onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie) zijn verricht in het voorbereidend onderzoek en andere begrenzingen m.b.t het causale verband. Van belang is ook de constatering dat de Hoge Raad tamelijk strak de hand aan de genoemde begrenzingen houdt. Gevolg is dat niet alle onrechtmatigheden die van overheidszijde in relatie tot strafrechtelijke aangelegenheden worden begaan bij de strafrechter komen en dus ook niet tot het verbinden van rechtsgevolgen (kunnen) leiden. De Hoge Raad legt veel nadruk op het relativiteitsvereiste( het vereiste dat er sprake moet zijn van een aantasting van het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen ) en daarmee samenhangend het nadeel dat de verdachte tengevolge van het vormverzuim heeft ondervonden. Artikel 359a lid 2 Sv noemt als algemene beoordelingsfactoren ook het belang dat het geschonden voorschrift dient, en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Maar uit recente rechtspraak blijkt dat de Hoge Raad het (onverminderd) van groot belang acht of de verdachte concreet is aangetast in een belang dat door het geschonden voorschrift wordt beschermd.

In recente rechtspraak waarin schending van artikel 126aa lid 2 Sv aan de orde is, ligt de nadruk sterk op de aard en de ernst van het concrete nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van het niet inachtnemen van artikel 126aa lid 2 Sv. De marge die de Hoge Raad laat aan de feitenrechter om ondanks het ontbreken van nadeel toch tot het verbinden van een rechtsgevolg te komen, is smal, en gaat gepaard met een duidelijke en stevige motivering waarom die stap noodzakelijk wordt geacht. Ten derde spreekt ook terughoudendheid uit de toepassingsvoorwaarden die specifiek met betrekking tot elk van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen worden gehanteerd.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt alleen in aanmerking indien aan het Zwolsmancriterium wordt voldaan. Er dient sprake te zijn van een ernstige inbreuk door opsporingsambtenaren of het openbaar ministerie op beginselen van een behoorlijke procesord. De Hoge Raad hanteert verwijtbaarheid als zelfstandig vereiste. De Hoge Raad laat er evenwel geen misverstand over bestaan dat het doordringen van de overheid van de laakbaarheid van het strafvorderlijk optreden geen zelfstandig dragende grond mag zijn voor niet-ontvankelijkverklaring. Zo bezien is het Zwolsmancriterium vlees noch vis. Deze kritiek is jaren geleden door Knigge geuit. Hij betoogt dat niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg moet worden toegepast in de situatie dat ‘de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zo groot is dat, wat er ook ter reparatie en compensatie wordt ondernomen, het proces ‘as a whole’ niet meer fair genoemd kan worden’. Daarmee ligt de lat voor niet-ontvankelijkverklaring al behoorlijk hoog.

De Hoge Raad blijft niettemin vasthouden aan het onnodig streng geformuleerde Zwolsmancriterium. Er lijkt een ontwikkeling gaande in de rechtspraak die erop neer lijkt te komen dat bewijsuitsluiting in principe wordt gereserveerd voor de situatie waarin het vormverzuim een schending van artikel 6 EVRM behelst. De Hoge Raad, in reactie op klachten dat geen bewijsuitsluiting heeft plaatsgevonden, dat een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals gegarandeerd door artikel 8 EVRM, niet zonder meer een inbreuk oplevert op het recht van artikel 6 EVRM op een eerlijk proces. Dit betekent dat de categorie ‘belangrijke voorschriften’ tamelijk beperkt is en vermoedelijk ook beperkter dan tot op heden werd aangenomen. Het speelveld voor bewijsuitsluiting is tamelijk nauw begrensd. Door Kuiper is er een ontwikkeling geanalyseerd die erop neer komt dat waar voorheen het geschonden zijn van de concrete belangen van de verdachte niet werd opgevat als noodzakelijke voorwaarde voor het toepassen van strafvermindering, tegenwoordig meer gewicht wordt toegekend aan het daadwerkelijk bestaan van schade of nadeel, in de vorm van een concrete schending van de belangen die door de overtreden norm worden beschermd. Waar de Hoge Raad eerst veel ruimte liet aan de feitenrechter om strafvermindering toe te passen, is nadien ook in relatie tot strafvermindering het nadeelvereiste op de voorgrond komen te staan.

Nadere beschouwing van de rechtspraak van de Hoge Raad

De wetgever heeft met artikel 359a Sv een weinig richtinggevend kader gesteld. De Hoge Raad beschouwd het afkeuren van laakbaar overheidsoptreden niet als zelfstandige functie van artikel 359a Sv. Wanneer de verdachte niet concreet is aangetast in enig (rechtmatig) belang dat door de geschonden norm wordt beschermd, is voor het verbinden van rechtsgevolgen in principe geen ruimte. In het toetsingskader dat de Hoge Raad hanteert, gaat de aandacht expliciet uit naar de herstelbaarheid van het vormverzuim en naar de concrete gevolgen van het vormverzuim voor de (rechts)positie van de verdachte. De Hoge Raad stelt de bescherming van de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM centraal . De rechtspraak van de Hoge Raad omtrent artikel 359a Sv kan worden begrepen vanuit het perspectief van de subjectieve rechten, met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM. In deze benadering is artikel 359a Sv primair een mechanisme om te verzekeren dat de individuele verdachte verzekerd is van een eerlijk proces in zijn zaak. Tegelijkertijd beschouwt de strafrechter het niet zonder meer als zijn verantwoordelijkheid om, via de band van beslissingen in individuele zaken, de integriteit van het overheidsoptreden in strafrechtelijke aangelegenheden in meer algemene zin te bewaken en te bevorderen. De redenen om juist voor deze benadering te kiezen worden in de rechtspraak niet geëxpliciteerd. Er kunnen verschillende argumenten worden genoemd waarmee die lijn zou kunnen worden onderbouwd. Doordat slechts een betrekkelijk gering deel van alle strafbare feiten aan de rechter worden voorgelegd, heeft deze ook maar beperkt zicht en grip op de opsporingspraktijk. Wel heeft de rechter controle over het feit of de verdachte een eerlijk proces geniet.

Alternatieven

Het is onmogelijk om artikel 359a Sv telkens op een zodanige wijze toe te passen dat aan alle betrokken belangen tegelijkertijd recht wordt gedaan. De wijze waarop toepassing wordt gegeven aan artikel 359a Sv, berust daardoor onvermijdelijk op een preferentie; op de (beargumenteerde) keuze aan welk belang men het meeste gewicht toekent. In de literatuur is reeds ruimschoots aandacht besteed aan de mogelijke alternatieven voor afdoening van vormverzuimen in de strafzaak, zoals het toepassen van tuchtrechtelijke of strafrechtelijke sancties jegens ambtenaren die verantwoordelijk zijn voor het vormverzuim en het toekennen van schadevergoeding.
In de literatuur valt op dat als er al aandacht in wordt besteed aan alternatieven voor artikel 359a Sv, wel eens negatief wordt geoordeeld over de toereikendheid hiervan. Hieruit blijkt dat hoe aantrekkelijk men de alternatieven voor artikel 359a Sv acht, samenhangt met welke wijze van toepassing van artikel 359a Sv men voor ogen heeft. Men moet de alternatieven niet uitsluitend beoordelen vanuit een ‘ideaalbeeld’, maar evenzeer afzetten tegen de huidige koers in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ten tweede is het van belang om nog eens te benadrukken dat de strafrechter maar een beperkte hoeveelheid strafzaken krijgt voorgelegd en als gevolg daarvan een beperkt zicht en grip op de opsporingspraktijk heeft.

De mogelijke alternatieven voor artikel 359a Sv behoeven dus serieus aandacht. Ook de alternatieven dienen kritisch te worden doordacht. Verruiming dan wel inperking van de wijze van toepassing van artikel 359a Sv doet recht aan bepaalde belangen en weer afbreuk aan andere. In het eindrapport van het onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin wordt betoogd dat de strafrechter ‘geen totaalbewaker van de opsporing is’, wordt gesteld: ‘Veel evenwichtiger is het een vaste controlerende instantie in het leven te roepen, met een inspectieachtige taak.’ Kuiper doet het voorstel om een ‘databank vormverzuimen’ aan te leggen waarin alle door (Nederlandse) strafrechter geconstateerde vormverzuimen moeten worden opgenomen. Het doel daarvan is om een nader beeld van de praktijk te verkrijgen, waardoor zicht zou moeten ontstaan op veelvoorkomende of structurele knelpunten. Dat maakt het mogelijk om (permanente) oplossingen voor die knelpunten te exploreren. Dit systeem sluit geenszins uit dat ook de strafrechter de bevoegdheid heeft (en behoudt) om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen. Het ligt voor de hand om de uitoefening van deze controlerende taak in handen te leggen van de Nationale ombudsman. Bij die instantie is namelijk al de nodige ervaring aanwezig met het beoordelen van (de behoorlijkheid van) overheidshandelen. Met een versterking van de rol van de Nationale ombudsman zou het hier gedane voorstel waarschijnlijk kunnen worden gerealiseerd. Het realiseren van een min of meer integrale kwaliteitscontrole vergt dat serieus aandacht wordt besteed aan de alternatieven voor artikel 359a Sv.

Een aanvullend gezichtspunt?

Een restrictieve toepassing van artikel 359a Sv is eerst en vooral verdedigbaar indien de bewaking van de integriteit van de opsporing anderszins is gewaarborgd. Het is dus zaak dat de strafrechter een prikkel afgeeft aan de overheid om de benodigde kwaliteitscontrole ook op een behoorlijke wijze te organiseren. De mogelijkheid daartoe kan betrekkelijk eenvoudig worden ingepast in het huidige artikel 359a Sv. Het tweede lid van artikel 359a Sv noemt als relevante factoren bij de toepassing van dat voorschrift: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De eerste en derde factor – het relativiteitsvereiste en het vereiste van rechtens relevant nadeel – spelen, zoals is gebleken, een belangrijke rol in de restrictieve toepassing van artikel 359a Sv. De tweede factor komt soms naar voren als factor die rechtvaardigt dat er wordt volstaan met strafvermindering of de enkele constatering van het vormverzuim. Het gaat dan om situaties waarin gebleken is dat het vormverzuim te goeder trouw is begaan. Hierbij speelt de ernst van het verzuim een rol en daarbij op de eventuele (re)actie van de strafvorderlijke overheid op het vormverzuim.

Omtrent de zaak over het weekendarrangement had betrekken van het uitblijven van een (re)actie van de overheid als aanvullend gezichtspunt bij de beoordeling van de ernst van het verzuim vooral aanleiding kunnen geven tot het toepassen van strafvermindering, ook al ontbreekt strikt genomen rechtens relevant nadeel bij de verdachte ten gevolge van het vormverzuim. Door het toepassen van strafvermindering markeert de rechter dan het vormverzuim en daarmee de wenselijkheid en de noodzaak om maatregelen te treffen om dergelijke verzuimen in de toekomst te voorkomen. Het volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim is in dergelijke gevallen te mager.

Tot slot

Een strafproces moet niet alleen een eerlijk proces zijn, maar ook een integer proces. Artikel 359a Sv, is vooral toegesneden op het waarborgen en realiseren van een eerlijk proces. Gekeken naar bescherming verdedigingsrechten, kan de strafrechtelijke reactie op vormverzuimen adequaat worden genoemd. Gekeken naar bescherming van andere rechten lijkt het niet adequaat. In zoverre is artikel 359a Sv geen volwaardige waarborg voor een integer proces. Hierdoor kunnend andere belangen weer in het gedrang komen. Er is bepleit dat voor het realiseren van een integrale kwaliteitscontrole de blik niet uitsluitend op artikel 359a Sv moet zijn gericht. Een systeem van integrale kwaliteitscontrole lijkt de oplossing. Want ook vormverzuimen die (uiteindelijk) geen negatieve invloed hebben op de eerlijkheid van het proces, zijn afkeurenswaardig en behoren niet zonder consequenties te blijven. Om dat te realiseren zou de toekomst van artikel 359a Sv moeten zijn dat deze bepaling niet op zichzelf blijft staan, maar onderdeel gaat uitmaken van een groter publiekrechtelijk geheel.