Een flexibele normering

Het is vaste rechtspraak dat algemene taakstellende bepalingen voldoende wettelijke grondslag kunnen zijn voor ‘lichte’ opsporingshandelingen. Zie bijvoorbeeld art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv. Volgens de HR is op grond van deze artikelen een opsporingsambtenaar bevoegd om een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De artikelen bakenen dus niet heel nauwkeurig het speelveld af.

Opsporingshandelingen mogen niet als deze handeling 1) een meer dan beperkte inbreuk maakt op grondrechten dan wel 2) zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid. Dan mag die opsporingshandeling alleen als een specifieke wettelijke bevoegdheid bestaat.

Wat een opsporingsambtenaar (zonder specifieke wettelijke grondslag) mag doen, is vanuit het oogpunt van een effectieve rechtshandhaving een groot voordeel. Zo wordt namelijk voorkomen dat iedere keer dat een nieuwe wijze van opsporen ontstaat die niet reeds onder een bestaande wettelijke bevoegdheid kan worden gebracht, de wetgever zou moeten handelen. Het bestaande toetsingskader zorgt voor een grens zodat men niet zo ver doorschiet dat fundamentele rechten te veel onder druk komen te staan. Opsporing op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv berust dus op de balans tussen het belang van slagvaardige opsporing en het belang van rechtsbescherming tegen overheidsoptreden.

Toch ontstaat vaak discussie of een bepaalde opsporingshandeling toelaatbaar is op grond van de algemene taakstellende bepalingen. De bestaande wijze van het normeren van ‘lichte’ opsporingshandelingen heeft weinig weerstand. Dit wil echter niet zeggen dat geen zwakke punten bestaan in het huidige jurisprudentiële kader. Het feit dat de wet niet volledig regelt welke opsporingshandelingen zijn toegelaten of niet, kan nadelig zijn omdat er soms onzekerheid heerst of bepaalde handelingen mogen of niet. Dit vaak reden voor debatten over de rechtmatigheid. Denk aan discussie over de observatie van personen. Waar ligt de grens tussen beperkte en zware stelselmatige observaties? De HR heeft eerder relevante factoren benoemd zoals de plaats, de duur, intensiteit en frequentie van de observatie, als ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen. Toch zal in elk specifiek geval moeten worden bepaald aan welke zijde van de lijn men zich bevindt. De gewenste flexibiliteit voor ‘lichte’ opsporingshandelingen staat dus tegenover de zekere mate van onzekerheid. Hierdoor is het soms lastig om tevoren in te schatten of een bepaalde wijze van opsporing is toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen, terwijl er achteraf debat kan ontstaan over de rechtmatigheid.

Dit is voor de auteur reden om (mede vanwege de modernisering van het Wetboek van Strafvordering) stil te staan bij de vraag naar de wenselijkheid van aanpassingen van het huidige normeringskader.

Recente rechtspraak

De afgelopen jaren is veel discussie geweest over de inzet van de zogeheten stille sms (ook wel stealth sms). Hierbij wordt een techniek ingezet waarmee een leeg tekstbericht wordt verstuurd naar een mobiele telefoon. De gebruiker van het toestel merkt hier niets van maar er vindt echter wel contact plaats tussen het toestel en een telefoonmast. Hierdoor ontstaan verkeersgegeven op (zgn. cell ID) dat voor de opsporing interessant kan zijn. Omdat de mobiele telefoon zich meestal bij de eigenaar/houder bevindt, kan inzicht worden gekregen over de plaats waar die persoon is. Is voor het versturen door de politie van een stille sms een specifieke wettelijke grondslag vereist? In 2014 oordeelde de Hoge Raad dat de inzet van de stille sms mocht plaatsvinden op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv.

De HR is hier uitgegaan van een sterk casuïstisch benadering. Hierbij staat centraal staat de vraag in welke mate met de inzet van de stille sms een beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven is verkregen. Diverse factoren zoals de duur, intensiteit en frequentie van de observatie en het gebruik van technische hulpmiddelen zijn hierbij relevant. De inzet van de stille sms varieert in de praktijk nogal. Het kan eenmalig of gedurende langere periode plaatsvinden. Men weet echter niet wanneer meer dan een beperkte inbreuk op de privacy is gemaakt. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit spelen hier ook een rol.

De toelaatbaarheid van de stille sms is dus erg afhankelijk van de zaak. De HR acht het in ieder geval relevant of de OvJ betrokken is geweest bij het besluit om de stille sms in te zetten. Wil dit zeggen dat het verplicht is om de OvJ in te schakelen? Waarschijnlijk niet. Want art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv bieden ruimte. De eis van tussenkomst van een OvJ past hier niet echt bij, want dan komt de bevoegdheid in beginsel te liggen bij de OvJ in plaats van bij de opsporingsambtenaar die de stille sms wil verzenden. Toch betrekt de Hoge Raad dit wel in zijn overwegingen. Het is onduidelijk of de HR dit benadrukt vanwege de noodzaak voor een zorgvuldig besluitvormingsproces of dat de inzet van stille sms alleen zou mogen plaatsvinden na bevel van een OvJ?

In een ander arrest over de toelaatbaarheid van de IMSI-catcher ter bepaling van de locatie van een telefoontoestel werd gerefereerd aan ‘de kennelijk korte duur van de inzet van het apparaat waarvoor toestemming is gegeven door de officier van justitie’. Het toekennen van betekenis aan de door de OvJ verleende toestemming en aan een toereikende verantwoording van de opsporingshandeling ziet men in rechtspraak van de Hoge Raad over de inzet van een stand-in. In de rechtspraak over de inzet van lokmiddelen lijkt ook betekenis te worden toegekend aan de toestemming van de OvJ maar uit die rechtspraak kan ook worden afgeleid dat die toestemming niet zonder meer wordt vereist. Wel kan worden geconcludeerd dat de HR bij de inzet van lokmiddelen als min of meer algemene norm aanlegt dat de verdachte door die inzet niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. De toetsing van de toepassing van ‘lichte’ opsporingshandelingen geschiedt dus niet op grond van strakke regels, maar aan de hand van verschillende factoren en in het licht van de concrete omstandigheden van het geval.

De vraag die centraal staat is of met de opsporingshandeling een inbreuk is gemaakt op grondrechten? Zo ja, of die inbreuk niet meer dan een beperkte inbreuk is. Ook moet beoordeeld worden of door toepassing van de opsporingshandeling geen grote risico’s zijn ontstaan voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn ook relevant.

Het feit dat geen hard and fast rules worden geformuleerd, past bij de beoogde flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen. Echter het hanteren van zienswijzen, factoren en beginselen in de toetsing maakt niet duidelijk waar de grens is. Toch lijken rechters niet te willen volstaan met het summier gemotiveerde oordeel dat een opsporingshandeling is toegelaten op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv. Door aan te geven op welke omstandigheden die grondslag toereikend wordt geacht, toont men aan dat acties, zoals stille sms, alleen aanvaardbaar zijn als aan zekere randvoorwaarden wordt voldaan.

Er is dan wel geen specifieke wettelijke bevoegdheid nodig, maar men wil ook niet volledige vrijheid geven aan opsporingsambtenaren. Het gevolg is dat de rechtspraak dus wel bijdraagt aan de afbakening van het speelveld van ‘lichte’ opsporingshandelingen, maar dat die afbakening niet erg concreet geschiedt.

Wat betreft de rechtsbescherming van de verdachte, kan deze de rechtmatigheid van het opsporingshandelen aan de orde te stellen. Het is aan de rechter om te oordelen over de toelaatbaarheid of de toepassing van nieuwe opsporingshandelingen. Dit is niet makkelijk voorspelbaar. Waardoor dit de rechtszekerheid aantast. Dit is vooral een nadeel voor politie en justitie. Burgers hebben er ook belang bij dat zij weten welke handelingen de overheid jegens hen zijn toegestaan. Hierbij moet zo veel mogelijk worden vermeden dat dit inzicht eerst na het handelen en na een uitvoerig debat tegenover de rechter wordt verkregen.

Nodige aanpassingen

Is het wenselijk om de wijze waarop de inzet van ‘lichte’ opsporingshandelingen wordt genormeerd, aan te passen? Volgens de schrijver valt winst te behalen wat betreft de rechtszekerheid. Hij pleit voor een minder casuïstische en meer algemeen normstellende benadering in de rechtspraak. Bijvoorbeeld dat de rechter duidelijker en stelliger aangeeft wanneer het toepassen van een opsporingshandeling op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv toelaatbaar wordt geacht. Denk aan duidelijk aangeven wanneer een OvJ betrokken moet zijn als noodzakelijke voorwaarde voor rechtmatig handelen. Door duidelijke grenzen draagt de rechter bij aan de voorspelbaarheid van het recht en wordt duidelijk wat is toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen. Volgens de schrijver is het ook zo dat het niet primair de verantwoordelijkheid is van de rechter om het speelveld van de opsporing nauwkeurig af te bakenen. Dit is aan de wetgever.

Echter niet elke vorm van opsporing moet exact in de wet zijn geregeld, maar het is primair wel aan de wetgever om onzekerheid over de toepassingsvoorwaarden voor de inzet van opsporingshandelingen te voorkomen. Vaak is het ook zo dat een bepaalde praktijk al geruime tijd gaande kan zijn voordat een (definitief) rechterlijk oordeel wordt gegeven. Toch zal een rechter een uitspraak moeten doen als een opsporingshandeling een meer dan beperkte inbreuk maakt op grondrechten of zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Gelet op de aard van zijn werkzaamheden zal de rechter echter in geringe mate bijdragen aan een concrete afbakening van de voorwaarden waaronder ‘lichte’ opsporingshandelingen kunnen worden toegelaten op grond van de algemene taakstellende bepalingen. Hoe kan dan een evenwicht worden bereikt tussen enerzijds de gewenste flexibiliteit van de normering van die opsporingshandelingen en anderzijds de eisen van rechtszekerheid? Volgens de schrijver is dit iets voor een algemene maatregel van bestuur (AMvB). De kracht van de algemene maatregel van bestuur is dat deze best snel en eenvoudig tot stand kan worden gebracht, terwijl democratische controle op de totstandkoming plaatsvindt.

De schrijver is dus voorstander om voor de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen gebruik te maken van de AMvB. Met betrekking tot bevoegdheden die worden beschouwd als ‘lichte’ en gelet op grond van art. 3 Politiewet 2012 en art. 141/142 Sv zijn al voldoende in de wet verankerde bevoegdheden. Dus alleen (nadere) voorschriften kunnen worden opgenomen in een AMvB. Zo wordt een beter alternatief geboden voor de impliciete, casuïstische normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen door middel van rechtspraak.

Niet alle ‘lichte’ opsporingshandelingen zouden moeten worden geregeld in een AMvB omdat dit in nadeel zou zijn van de gewenste flexibiliteit. Het gaat om de mogelijkheid om, zeker als bepaalde opsporingshandelingen vaak worden ingezet, nadere regels te stellen om het speelveld te bepalen en te begrenzen. Het gebruik van de AMvB voor de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen, wil geen afbreuk doen aan het uitgangspunt dat opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk maken op grondrechten in een wet in formele zin moeten worden geregeld.

Vanwege het ingrijpende karakter van de bevoegdheid tot het stellen van deze (niet-‘lichte’) opsporingshandelingen moet de aanvaarding van zo’n bevoegdheid met meer waarborgen omgeven zijn en moet dit daarom plaatsvinden door middel van een volledig opgetuigde wetgevingsprocedure. De verdachte blijft ook de optie houden om het verweer te voeren dat een bepaalde opsporingshandeling een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt. De AMvB is dus ook niet zaligmakend.

Ook als ‘lichte’ opsporingshandelingen worden voorzien van een nadere normen, kunnen discussies blijven bestaan over de toelaatbaarheid van die handelingen. De rechter kan oordelen dat toch een specifieke grondslag in de wet in formele zin is geboden. Een regeling in een AMvB zal ook noodzakelijkerwijs een algemeen karakter hebben. Rechterlijke fine tuning blijft nodig. Ook de rechtspraak heeft de behoefte om ‘lichte’ opsporingshandelingen van een duidelijker kader te voorzien, ook al is een specifieke regeling in de wet in formele zin niet strikt noodzakelijk.

Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt in de discussienota de vraag opgeworpen of het wenselijk is te voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen omtrent de toelaatbaarheid van opsporingshandelingen. Dit is echter vanuit ander perspectief dan die van de schrijver.

Het voorstel in de discussienota ziet niet op ‘lichte’ opsporingshandelingen, maar voornamelijk op opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk op het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer maken. De AMvB zou dan vooral gelden als noodverband als blijkt dat een bepaalde opsporingshandeling wordt toegepast zonder dat de vereiste specifieke wettelijke grondslag bestaat, en als experimenteerbepaling teneinde te bezien hoe een bepaalde regeling het beste vorm kan krijgen. De auteur wil vasthouden aan het uitgangspunt dat opsporingshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk maken op de grondrechten of die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, moeten worden geregeld in een wet in formele zin. Het is wel zo dat de Grondwet toelaat dat beperkingen op het recht op privacy worden aangebracht krachtens de wet, maar dat laat onverlet dat naar mate een inbreuk zwaarder is er ook meer waarborgen moeten spelen. Voor het inzetten van het instrument van de AMvB ziet de auteur vooral ruimte als het gaat om een (relatief) lichte inbreuk op een grondrecht dan wanneer het gaat om een meer dan beperkte inbreuk daarop.

Conclusie

Het voorstel om de optie te bieden de AmvB te hanteren bij de normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen, zou kunnen worden gerealiseerd door in de wet te bepalen dat bij AmvB regels kunnen worden gesteld ter invulling van de opsporingstaak. Zo zou de mogelijkheid ontstaan om het ruime, maar in de kern wettelijk nauwelijks gereguleerde speelveld om ‘lichte’ opsporingshandelingen te verrichten, te normeren op een wijze die recht doet aan de aard van die opsporingshandelingen. Omdat het gaat om ‘lichte’ opsporingshandelingen is een regeling van formeel-wettelijke aard onnodig. Daarnaast voldoet de inzet van de algemene maatregel van bestuur aan de eisen van rechtszekerheid en democratische controle.

Het is immers wel wenselijk om te concretiseren onder welke omstandigheden en op welke wijze de toepassing van een bepaalde ‘lichte’ opsporingshandeling mag plaatsvinden. Ook al vloeit uit de rechtspraak van de Hoge Raad wel een zekere begrenzing en daarmee normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen voort, de mogelijkheden om die normering in de rechtspraak te realiseren zijn vanuit het oogpunt van rechtszekerheid minder goed dan de mogelijkheden die de inzet van de algemene maatregel van bestuur biedt. Het verdient volgens de auteur daarom ook overweging om de rol van de algemene maatregel van bestuur bij de normering van opsporingshandelingen te versterken in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering.