Vragen

Casus

Zaak C393/08 Emanuela Sbarigia t. Azienda USL RM

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 EG, 81 EG, 82 EG, 86 EG, 152 EG en 153 EG.

2. Dit verzoek werd ingediend in het kader van een geding tussen E. Sbarigia, eigenares van een apotheek, en de Azienda Unità Sanitaria Locale Roma” (hierna: „ASL RM”) inzake de beslissing van de ASL RM houdende verwerping van de verzoeken van Sbarigia om te mogen afwijken van de sluitingsuren en de sluitingsperiodes, in het bijzonder tijdens de zomer van 2006.

3. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving is de regionale wet van Latium nr. 26 van 30 juli 2002 betreffende de openingstijden, de wachtdiensten en de vakanties van apotheken (hierna: „LR 26/02”).

4. De LR 26/02 bepaalt de openingstijden, de vrijwillige wachtdiensten, de wekelijkse sluiting en de jaarlijkse vakanties van apotheken. Deze bepalingen leggen met name maximale openingstijden op, alsook de verplichting om te sluiten op zondagen, feestdagen en een halve dag per week. Daarenboven legt de LR 26/02 een minimumduur op voor de jaarlijkse vakantie.

5. Artikel 10 van LR 26/02 luidt als volgt: “Voor de stad Rome stelt elke Unità Sanitaria Locale (lokale gezondheidsdienst; hierna: ‚USL’) de bij deze wet voorgeschreven maatregelen vast die tot haar bevoegdheid behoren. Voor in specifieke gemeentelijke gebieden gevestigde apotheken kunnen de wekelijkse openingstijden voor het publiek, de vakanties van de stadsapotheken en de wekelijkse halve rustdag [...] worden gewijzigd bij beslissing van de territoriaal bevoegde USL, in overleg met de betrokken gemeente, de provinciale orde van apothekers en de voor apotheken meest representatieve vakorganisaties.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

6. Sbarigia is eigenares van een apotheek, gelegen in de wijk „Tridente” in het historische stadscentrum van Rome. Deze wijk, die uitsluitend voetgangersgebied is, bevindt zich in het toeristische hart van de hoofdstad.

8. In 2006 diende Sbarigia een verzoek in om te worden vrijgesteld van sluiting wegens jaarlijkse vakantie en feestdagen en om verlenging gedurende het hele jaar van de wekelijkse openingstijden. (…)

9. Dit verzoek werd door de ASL RM afgewezen. Hiertegen heeft Sbarigia beroep ingesteld en opschortende maatregelen gevorderd.

10. Bij beschikking van 22 juni 2007 heeft de verwijzende rechter het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beslissing (…) toegewezen. (…)

15. De verwijzende rechter twijfelt aan de verenigbaarheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake vrije mededinging van ondernemingen enerzijds en met de maatregelen van de Europese Unie ter verbetering en bescherming van de volksgezondheid anderzijds. Hij is met name van mening dat het huidige wetgevende kader van de regio Latium inzake de organisatie van de farmaceutische zorg in strijd met deze doelstellingen een beletsel vormt voor een doeltreffende bescherming van de volksgezondheid.

16. De rechtbank heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof volgende prejudiciële vragen te stellen: 1) Is het verenigbaar met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake de bescherming van de vrije mededinging en van het vrij verrichten van diensten, zoals neergelegd in de artikelen 49 EG en 81, 82 EG en 86 EG dat apotheken het verbod wordt opgelegd om af te zien van de jaarlijkse vakantie en om buiten de toegestane maximale openingstijden open te blijven (…)? 2) Is het verenigbaar met de artikelen 152 [EG] en 153 [EG] dat de openbare farmaceutische dienst, zij het ter bescherming van de gezondheid van de gebruiker, aan beperkingen of verboden zoals die neergelegd in LR 26/02, wordt onderworpen met betrekking tot de mogelijkheid om de dagelijkse, wekelijkse en jaarlijkse openingstijden van apotheken uit te breiden?

Ontvankelijkheid van de vragen

17. De Griekse regering heeft de ontvankelijkheid van onderhavig verzoek om een prejudiciële beslissing betwist (…).

18. De Griekse regering stelt dat de prejudiciële vragen geen grensoverschrijdende elementen omvatten en bijgevolg geen enkele band vertonen met het recht van de Unie.

19. In dit verband zij eraan herinnerd dat het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (…).

23. Wat de argumenten van de Griekse regering betreft, volgens welke alle elementen van het hoofdgeding zich afspelen binnen één enkele lidstaat, zij herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, dat zijn antwoord voor de verwijzende rechter zelfs in die omstandigheden nuttig kan zijn, met name wanneer het nationale recht voorschrijft dat een nationaal onderdaan dezelfde rechten toekomen als die welke een onderdaan van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen (…).

24. In casu heeft deze hypothese betrekking (…) op de rechten die een onderdaan van een andere lidstaat kan ontlenen aan het recht van de Unie indien hij zich in dezelfde situatie bevindt als Sbarigia, die een apotheek exploiteert in een specifieke zone van de stad Rome en wordt geconfronteerd met een beslissing van de bevoegde nationale administratie (…) om (..) af te zien van de wettelijke sluitingsperioden.

25. Zo blijkt duidelijk dat, gelet op de omstandigheden van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde zaak, de uitlegging van artikel 49 EG, zoals door de verwijzende rechter in zijn beslissing gevraagd, voor de oplossing van het hoofdgeding irrelevant is.

26. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat een onderdaan van een lidstaat die op duurzame wijze een beroepsactiviteit uitoefent in een andere lidstaat, valt onder het hoofdstuk van het EG-Verdrag betreffende het recht van vestiging en niet onder het hoofdstuk betreffende de diensten (zie met name arresten Reyners, 2/74 en Gebhard, punt 28).

27. Met betrekking tot de vrijheid van vestiging blijkt trouwens duidelijk dat (…) ook de uitlegging van dit artikel irrelevant is in het kader van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding.

28. Zoals gepreciseerd in punt 23 van dit arrest, is de betrokken apotheek een duurzame vestiging in de voetgangerszone van het stadscentrum van Rome en oefent de eigenares ervan, gesteld dat zij onderdaan van een andere lidstaat zou zijn, reeds een duurzame beroepsactiviteit uit. De uitoefening van het bij artikel 43 EG toegekende recht van vestiging is dus in het hoofdgeding kennelijk niet aan de orde.

29. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de andere bepalingen van het gemeenschapsrecht inzake mededinging, waarvan de verwijzende rechter om uitlegging verzoekt, en meer bepaald de artikelen 81 en 82 EG en 86 EG, kennelijk evenmin van toepassing zijn in een context zoals deze aan de orde in het hoofdgeding. 31 Wat de artikelen 81 EG en 82 EG betreft, worden opgemerkt dat, zelfs al hebben deze artikelen slechts betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de lidstaten, dit niet wegneemt dat deze artikelen, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, dat een verplichting tot samenwerking in het leven roept, voorschrijven dat de lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken (…).

32. In dit verband blijkt echter duidelijk dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving betreffende de eventuele toekenning van een afwijking inzake de periodes van opening van een apotheek in een bijzondere zone van de stad Rome, op zichzelf of door de toepassing ervan de handel tussen lidstaten niet kan beïnvloeden in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG (zie, a contrario, arresten Vereniging van Cementhandelaren en Porto di Genova.

33. Vastgesteld moet dus worden dat de eerste vraag van de verwijzende rechter, voor zover zij betrekking heeft op de bepalingen van de artikelen 81 EG en 82 EG, niet-ontvankelijk is.

34. Ten derde vloeit uit het feit dat de bepalingen van het recht van de Unie inzake mededinging in het hoofdgeding niet toepasselijk zijn, voort dat ook artikel 86 EG niet toepasselijk is. (…)

37. Wat de artikelen 152 EG en 153 EG betreft, waarover de verwijzende rechter het heeft in zijn tweede vraag, kan worden volstaan met vast te stellen dat (…) deze artikelen zich richten tot de instellingen van de Unie en de lidstaten, maar niet kunnen worden ingeroepen om nationale maatregelen aan het recht van de Unie te laten toetsen.

38. Uit een en ander volgt dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is.

Vraag 1

A.

Waarom was volgens het HvJ het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging niet in het geding in deze zaak?

B.

Stel dat mevr. Sbarigia zich in deze zaak eveneens had beroepen op het feit dat door de verplichte winkelsluitingstijden in de Wet Nr. 26 van Latium eveneens het vrij verkeer van goederen zou worden belemmerd (onder het motto ʻals de apotheek dicht moet, worden er ook geen medicijnen gekocht uit andere EU lidstatenʼ). Op welke grond denkt u dat dit beroep eveneens niet zou slagen?

Vraag 2

A.

In deze zaak heeft mevrouw Sbarigia, onder meer, de artikelen 43 EG (oud), 49 EG (oud), 81 EG (oud), 82 EG (oud) en 86 EG (oud) ingeroepen. Had mevrouw Sbarigia deze artikelen ook kunnen inroepen indien het geschil voor de Italiaanse rechter had gediend tegen de beroepsvereniging voor apothekers in de regio Latium, een privaatrechtelijke organisatie? Gebruik in uw antwoord de huidige nummering van deze artikelen.

B.

Stel dat mevrouw Sbarigia helemaal geen actie had ondernomen tegen de ʻregionale wet nr. 26ʼ van Latium. Via welke andere procedure(s) had deze zaak dan ook nog voor het HvJ kunnen komen?

C.

In deze zaak had mevrouw Sbarigia een voorlopige voorziening gevraagd voor de Italiaanse rechter in afwachting van de uitspraak van het HvJ over de uitleg van EU recht. Stel dat dit rechtsmiddel in de Italiaanse rechtsorde niet voor handen was geweest. Met welk beginsel van Europese rechtsbescherming zou het Italiaanse bestuursprocesrecht dan in strijd zijn? Noem relevante rechtspraak.

Het betreft hier het effectiviteitsbeginsel (ook wel doelmatigheidsbeginsel) zoals door het HvJ is verkondigd in de zaak Rewe Comet, zie ERAD p. 324 e.v. Het ontbeken van een mogelijkheid tot voorlopige rechtsbescherming doet ernstig afbreuk aan dit beginsel. NB: de zaak Zuckerfabrik was hier niet het juiste antwoord omdat deze betrekking had op de opschorting van een Europese Verordening; niet op de opschorting van een nationale maatregel.

Vraag 3

De vriend van mevrouw Sbarigia, de heer Van Loo, is in Nederland bij verstek veroordeeld wegens drugssmokkel. De Nederlandse autoriteiten hebben een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd tegen de heer Van Loo voor de tenuitvoerlegging van een, in Nederland aan hem opgelegde, vrijheidsstraf van 3 jaar. Als de heer Van Loo Italiaans staatsburger was geweest had hij er voor mogen kiezen deze straf in Italië uit te zitten. Omdat hij echter Nederlander is, en korter dan 5 jaar ononderbroken legaal in Italië heeft verbleven, bepaalt de Italiaanse wet dat hij toch aan Nederland wordt overgeleverd. De heer Van Loo wil dit besluit van de Italiaanse overheid aanvechten met een beroep op art. 18 Wv. Heeft dit beroep, gezien de jurisprudentie van het HvJ EU, kans van slagen?

Vraag 4

A.

In het arrest werd door het Hof uitgemaakt dat de ʻnuttig effectʼ regel uit het Europese mededingingsrecht niet werd geschonden. Geef aan wat onder deze regel verstaan wordt en waarom er van schending van deze regel geen sprake was in de zaak Sbarigia?

B.

Noem minstens één ander arrest waar om dezelfde reden er geen sprake was van een schending van de ʻnuttig effect regelʼ.

Vraag 5

Bespreek het harmonisatieverbod in artikel 168 lid 5 Wv inzake volksgezondheid.

Vraag 6

Met betrekking tot de voorrang van EU recht zijn er rechtsgeleerden die uitgaan van de ʻabsolute leerʼ dat wil zeggen dat de voorrang van EU recht zijn grondslag heeft in het EU recht zelf. Er zijn echter ook juristen die uitgaan van de ʻrelatieve leerʼ dat wil zeggen dat de voorrang van het EU recht afhangt van de nationale grondwet. Geef aan in welk ʻkampʼ men het beste het ʻLissabon Urteilʼ kan plaatsten.

Antwoordindicatie

Vraag 1

A.

Wat betreft diensten stel het HvJ heel duidelijk dat uit oude rechtspraak (o.a. de zaak Gebhard en Reynders) blijkt dat deze ʻvrijheidʼ niet in het geding is als er sprake is van duurzame uitoefening van economische activiteiten in een andere lidstaat. Zie r.o. 26 van Sbarigia. Wat betreft de vrije vestiging is dan weer duidelijk gebleken uit de feiten van Sbarigia dat deze reeds duurzaam gevestigd was in Italië waardoor zij niet langer kon stellen dat, onder het regime, van vestiging, toegang tot de Italiaanse markt werd bemoeilijkt (ongeacht de nationaliteit van mevr. Sbarigia).

(ERAD 4de druk, paragraaf 3.1 en 3.2.3)

B.

Hier is het antwoord anders dan bij vraag 2a omdat er wel degelijk een aanknopingspunt is met de interne markt. Apotheken in Rome verkopen inderdaad ook goederen (medicijnen etc.) uit ander EU-lidstaten. Echter, het gaat hier om Winkelsluitingstijden. Uit rechtspraak van het HvJ blijkt dat winkelsluitingstijden gelden als een verkoopmodaliteit die, (1) mits van toepassing op alle marktdeelnemers en (2) mits deze rechtens en feitelijk dezelfde invloed op de verhandeling van binnenlandse een buitenlandse goederen hebben, buiten de werkingssfeer van art. 34 Wv valt (zie arrest Keck, r.o. 16).

De slotsom is dat ook de winkelsluitingstijdenwet van Latium buiten de werkingssfeer van art. 34 Wv valt, mits aan beide bovengenoemde randvoorwaarden is voldaan.

(ERAD 4de druk, paragraaf 3.8.1 t/m 3.8.3)

Vraag 2

A.

• Art. 43 EG – Art. 49 Wv
• Art. 49 EG – Art. 56 Wv
• Art. 81 EG – Art. 101 Wv
• Art. 82 EG – Art. 102 Wv
• Art. 86 EG – Art. 106 Wv

Mevrouw Sbarigia kan deze bepalingen ten opzichte van een privaatrechtelijke organisatie bij de Italiaanse rechter inroepen indien deze artikelen directe horizontale werking hebben. Voor directe werking dienen Europeesrechtelijke bepalingen “onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” (zie HvJ EU in Van Gend & Loos) te zijn. Horizontale werking hebben verdragsbepalingen bovendien als het HvJ heeft uitgemaakt dat de bepaling in kwestie zich leent voor horizontale toepassing Artt. 49, 56, 101 en 102 Wv zijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig en lenen zich voor horizontale toepassing. Ze roepen rechten in het leven voor particulieren of verbieden particulieren bepaalde handelingen te verrichten. Art. 106 lid 1 en lid 3 Wv, daarentegen, zijn gericht tot de lidstaten en de Europese Commissie en roepen voor particulieren geen rechten in het leven. [Art. 106 lid 2 Wv is wel horizontaal inroepbaar.]

(ERAD, 4de druk, paragraaf 8.1 en 8.2)

B.

Er zijn drie mogelijkheden:

• de Italiaanse rechter heeft deze zaak d.m.v. prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU (o.g.v. art. 267 Wv).
• Andere procedures die deze zaak vóór het HvJ kunnen brengen zijn de inbreukprocedure ingeleid door door een Lidstaat (259 Wv)
• of de Commissie (258 Wv).

(ERAD 4de druk paragraaf 9.3)

Vraag 3

Nee. Deze casus lijkt sterk op de zaak Wolzenburg (C-123/08). In die zaak concludeerde het HvJ EU dat art. 12 EG (thans art. 18 Wv) zich niet verzet tegen de regelgeving van de uitvoerende lidstaat (in deze casus: Italië) op grond waarvan de nationale rechter weigert uitvoering te geven aan een Europees aanhoudingsbevel dat tegen een van zijn onderdanen is uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, terwijl aan een dergelijke weigering in het geval van een onderdaan van een andere lidstaat (in deze casus: de heer Van Loo), die als Unieburger een verblijfsrecht heeft, de voorwaarde is verbonden dat die onderdaan gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar rechtmatig op het grondgebied van die uitvoerende lidstaat heeft verbleven. De reden waarom het HvJ EU deze eis van vijf jaar verblijf voor (alleen) Unieburgers accepteert, is dat deze termijn garandeert dat de Unieburger voldoende in de uitvoerende lidstaat (Italië) is geïntegreerd om na het uitzitten van zijn straf in die lidstaat sociaal te re-integreren, en deze termijn van vijf jaar bovendien niet onevenredig is om dit doel te bereiken  (Wolzenburg, r.o. 67-73). De Italiaanse rechter zal het beroep van de heer Van Loo, die korter dan 5 jaar in Italië heeft verbleven, gezien deze eerdere verduidelijking van het Unierecht door het HvJ EU in Wolzenburg, verwerpen.

(Zie zaak Wolzenburg en ERAD 4de druk paragraaf 4.1.3)

Vraag 4

A.

De nuttig effect doctrine houdt in “dat de Lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.” Deze doctrine is ontstaan in de jurisprudentie en is gebaseerd op het beginsel van Unietrouw. De grondslag is derhalve te vinden in de Artikelen 4 lid 3 VEU, 101 en 102 Wv + rechtspraak.

Zie ook ro. 31 van Sbarigia In onderliggende zaak was er geen sprake van schending van deze doctrine omdat de “in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving betreffende de eventuele toekenning van een afwijking inzake de periodes van opening van een apotheek in een bijzondere zone van de stad Rome, op zichzelf of door de toepassing ervan de handel tussen lidstaten niet kan beïnvloeden in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG” (dus Artikels 101 en 102 Wv). Ro 32. Aan het nuttig effect van de Europese mededingingsregels doet de Italiaanse wetgever derhalve geen afbreuk.

(ERAD 4de druk paragraaf 5.1)

B.

In de verplichte arresten is er een zaak waar eveneens er GEEN sprake was van inbreuk op de nuttig effect doctrine. Het betreft hier de zaak Brentjens waar het HvJ oordeelde dat wanneer private partijen geen inbreuk pleegden op de Europese mededingregels (artt. 101 en 102 Wv) er dus ook geen inbreuk kan zijn op de nuttig effect doctrine indien de lidstaat dit gedrag in wettelijke regels vastlegt (in casu de verbindendverklaring van een CAO), zie r.o. 66 van Brentjens.

(ERAD 4de druk paragraaf 5.1)

Vraag 5

Het betreft hier de bevoegdheden van de Unie. Volgens 168 lid 5 Wv heeft de Unie geen bevoegdheid tot harmonisatie op het gebied van volksgezondheid. In de beantwoording moeten de volgende elementen aan de orde komen: Het attributiebeginsel van artikel 5 lid 2 Unieverdrag. De gedeelde bevoegdheid volgens artikel 4, lid 2 Wv. De gedachte achter harmonisatie in het kader van de vrij verkeersbepalingen. Een beschrijving van de betekenis van publieke belangen bij de rechtvaardiging van belemmeringen op de vrije verkeersbepalingen als “dwingende redenen van algemeen belang” vastgelegd in de rechtspraak, rule of reason als er geen sprake is van harmonisatie. Eventueel proportionaliteit en evenredigheid. Een voorbeeld van een beroep van een lidstaat op “volksgezondheid” opgeworpen als publiek belang ter rechtvaardiging van een belemmering op het vrije verkeer (Reinheitsgebot, Gourmet, Cassis du Dijon, eventueel Waalse afvalstoffen) bij het ontbreken van harmonisatie. Bespreking van het arrest Tabaksreclame, in het bijzonder r.o. 77 en 78 en 88: harmonisatiemaatregelen mogen wel degelijk invloed hebben op de volksgezondheid, dan harmoniseer je waarschijnlijk op 114 Wv eventueel 352 Wv noemen.

VB stellend:

Harmonisatie op grond van volksgezondheid is niet mogelijk ondanks het harmonisatieverbod in art. 168 Wv. Etc. VB Polemisch stellend: Op grond artikel 168 Wv zou men kunnen denken dat de EU niet bevoegd is over te gaan tot harmonisatie op het terrein van de volksgezondheid. Echter, schijn bedriegt, gelet op de overwegingen van het HvJ in de zaak Tabaksreclame waaruit blijkt dat harmonisatie wegens de interne markt wel degelijk mogelijk is op dit terrein o.g.v. art. 114 Wv. Dat in casu in Tabaksreclame zelf de EE wetgever te ver was gegaan doe taan die stelling niets af. Etc.

VB analytisch:

Ik geef weer hoe de bepaling 168 lid 5 Wv past binnen de interne marktbepalingen zoals art. 114 Wv etc. Enerzijds gaat er een beperking uit van art 168 Wv om te harmoniseren Anderzijds is er ondanks art. 168 Wv nog steeds veel mogelijk op dit terrein, geldt op o.a. de zaak Tabaksreclame.

VB vraagstelling:

Het is de vraag of het verbod tot harmonisatie van de volksgezondheid wel overeenkomt met de juridische realiteit. Immers, via art 114 Wv is er veel mogelijk gelet op o.a. de zaak Tabaksreclame.

(ERAD 4de druk paragraaf 9.3 e.v., 2.7.2, 3.8.1 t/m 3.8.3)

Vraag 6

Het ʻLissabon Urteilʼ is duidelijk in de ʻrelatieve leerʼ te plaatsen. In deze uitspraak heeft het Duitse Constitutionele Hof indirect het wijzigingsverdrag van Lissabon goedgekeurd, maar het heeft ook duidelijke grenzen vastgelegd voor de Europese integratie (b.v. Europese instellingen mogen niet ultra vires handelen of in de nationale identiteit ingrijpen). Dus, het Duitse Hof behoud zich het recht voor Europees recht aan de nationale grondwet te toetsen en in extreme gevallen Europees recht de gelding in Duitsland te weigeren.

(ERAD 4de druk paragraaf 1.5, 9.3)