Hoorcollege week 1 Insolventierecht (2016/2017)

Hoofdlijnen

CBS-statistieken

Insolventierecht heeft nauw verband met de stand met de economie. Bij een slechte economie zal er sprake zijn van veel faillissementen. Wanneer het goed gaat met de economie zijn er minder faillissementen. Vooral bij de bedrijven en instellingen zien we een dalende lijn. Dit geldt echter niet voor alle sectoren. Er zijn nog steeds sectoren in Nederland waar het niet goed gaat. Je kunt hierbij denken aan reisbureaus die te laat zijn overgestapt naar de online verkoop.

Binnen een kalenderjaar kun je iets meer faillissementen zien. Je zag dat dit voornamelijk was in maart. De trend van faillissementen kun je terugvinden in de sector Retail.

The Phonehouse

Soms moet je al kijken welke vestigingen onder de faillietverklaring van een rechtspersoon vallen. Wanneer je nog geld van de winkel te goed hebt moet je zo snel mogelijk naar het filiaal. De curator inventariseert de waarde van de boedel en zal de nog openstaande schulden proberen te betalen. De consument heeft in de rangorde een uiterst vervelende positie. De concurrente schuldeiser (koper van een telefoon) zal heel slecht af zijn in het faillissement. Wanneer je een aanbetaling hebt gedaan ben je hem in de regel kwijt.

Wetgeving in voorbereiding

Er is het een en ander in voorbereiding. Een pre-pack is een voorverpakt faillissement. We zijn heel ver met het wetsvoorstel dat in voorbereiding is. Het zou als een hamerstuk afgedaan worden door de Eerste Kamer, maar dat is niet doorgegaan. Er is een uitspraak in voorbereiding door het Europese Hof van Justitie. Bij een pre-pack zijn de regels van een overgang van onderneming van toepassing. Geen koper uit het faillissement wil immers alle werknemers krijgen. Er is ook een wetsvoorstel in voorbereiding voor de grote ondernemingen, namelijk de Wet Continuïteit Ondernemingen II. Dit moet het makkelijker maken om een dwangakkoord op te leggen. In sommige gevallen kan men niet het gehele bedrag betalen, dan is het soms zinvoller om niet het gehele bedrag te krijgen en niet het faillissement in te gaan. We moeten afwachten wat er precies in de wet komt te staan.

Iets wat op het wensenlijstje staat is het afdwingen van het doorleveren van goederen door de curator. Er is ook een voorontwerp Wet modernisering Faillissementsprocedure. Dit ziet op de digitalisering van het faillissement. Tegenwoordig is men bezig met het bestrijden van faillissementsfraude. Op 1 juli 2016 is de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in werking getreden. Als je als bestuurder een scheve schaats hebt gereden kun je een verbod opgelegd krijgen om een rechtspersoon te besturen voor een periode van maximaal vijf jaar. Je kunt dit vinden in artikel 106a Faillissementswet. Voor de praktijk is er nog een belangrijke bijna-wet, waardoor de positie van de curator wordt versterkt. De curator kan straks makkelijker informatie afdwingen van bestuurders van rechtspersonen. Hierdoor weet hij wat er allemaal is gebeurd voorafgaand aan het faillissement. De curator zal vaak eerst een onderzoek starten naar de oorzaak van het faillissement. De Wet versterking positie curator probeert de informatiepositie van de curator te verbeteren. Onder omstandigheden zou je dat kunnen gebruiken in een strafzaak. Je kunt dan aanlopen tegen het nemo tenetur-beginsel. Daarnaast is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude sinds 1 juli 2016 in werking.

We zijn allerlei dingen gaan doen die niet veel met faillissementsrecht te maken hebben, maar die zien op de bestrijding van faillissementsfraude.

De prioriteit ligt in Nederland echter niet in het bestrijden van witte boorden criminaliteit, maar meer in het bestrijden van terrorisme.

Meningen over de pre-pack

Het gaat hierbij om een oudere pre-pack, die van de Harense Smid. Symbolisch voor een bedrijf dat via een pre-pack in het faillissement komt is dat het heel snel wordt overgenomen door de koper van het bedrijf. Dit kan doordat voor het faillissement een beoogd-curator aan bod komt. De curator kan dan twee weken in stilte rondkijken en hij kan samen met het management van het bedrijf het faillissement voorbereiden. Het voordeel is dat de curator dan niet voor het blok werd gezien. We zien dat het management voor de pre-pack zelf al de nodige voorbereidingen had getroffen en dit onder de neus van de curator duwde. De curator kampte derhalve met een informatieachterstand.

Commotie naar aanleiding van Estro

Estro was een kinderdagverblijf, waar een investeerde achter zat. Vanuit het faillissement, via een pre-pack, is deze hele keten van kinderdagverblijven verkocht aan een andere B.V. Hier zat uiteindelijk een andere investeerder achter. Dit heeft veel commotie veroorzaakt. Men stelde dat het niet ging om een open markt, omdat de pre-pack een stille fase is.

De zaak is naar het Hof van Justitie gegaan omdat de regeling omtrent overgang van onderneming niet is toegepast. Wanneer men in artikel 7:666 BW kijkt staat er een uitzondering, namelijk dat in faillissement de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is. De advocaat-generaal heeft geadviseerd dat deze regeling wel van toepassing is, omdat de pre-pack is gericht op een doorstart.

WCO II: De aanleiding

Als je je echt in de WCO II gaat verdiepen is dat best ingewikkelde kost. We hebben een bedrijf dat nog niet in surseance is en ook niet in faillissement. Het bedrijf geeft aan dat ze niet iedereen meer kunnen betalen, maar dat ze wel een goed aanbod hebben. Ze betalen dan een deel van de vordering. De akkoorden moet je haast wel accepteren, omdat er in faillissement veel minder over zal blijven. Als je een akkoord aanbiedt kan het mogelijk zijn dat er een iemand gaat dwarsliggen. Je kunt dit aanvechten, maar dan moet je aantonen dat de dwarsligger misbruik maakt van zijn recht om ‘nee’ te zeggen.

WCO II: De concurrentie

Wij zien dat hele grote ondernemingen uitwijken. In Engeland hebben ze iets dat wel werkt, vandaar dat grote bedrijven daarnaar uitwijken. Je kunt daar via een procedure (waar wordt gestemd in klasse en waar de rechter toetst of het akkoord door de beugel kan) een dwangakkoord voorleggen aan schuldeisers en aandeelhouders. Je kunt de schuldeisers en aandeelhouders daar dus in een keer binden aan een akkoord.

NL BV verhuist naar U.K.  t.b.v. Akkoord

We hebben hier een Nederlandse B.V. De B.V. wil herstructureren, maar gaat voor de herstructurering naar London. De bedrijven in Nederland vinden dit niet leuk. Het is natuurlijk raar dat onze bedrijven uit moeten wijken naar Engeland, omdat deze regeling er in Nederland niet is.

Reden van verhuizing

Je kunt verhuizen naar een ander land voor een insolventieprocedure. Artikel 3 is het belangrijkste artikel van de belangrijkste Insolventieverordening. Dit gaat over de bevoegde rechter voor de opening van een insolventieprocedure. Artikel 3 lid 1 Europese Insolventieverordening zegt dat je bij een rechtspersoon moet kijken naar de statutaire zetel van de rechtspersoon. Dat wordt vermoed te zijn de plaats waar deze rechtspersoon zijn belangrijkste belangen heeft. Dat vermoeden kan weerlegd worden. Zolang het centrum van belangen zich in Nederland bevindt, is de Engelse rechter niet bevoegd. Je kunt dan kiezen om de statutaire zetel te verplaatsen, dit is moeilijk. Je kunt ook de werkelijke zetels verplaatsen. Je kunt dan stellen dat je in Nederland helemaal geen activiteiten meer hebt. Als er een faillietverklaring komt en er is een discussie mogelijk over de voornaamste belangen van de rechtspersoon moet je verder kijken naar de statutaire zetel.

Bij bepaalde typen ondernemingen kun je de werkelijke zetel gemakkelijk verplaatsen omdat je weinig activiteiten hebt. Je kunt dan gebruik maken van de procedure in een ander land.

WCO II: Straks ook in NL een dwangakkoord

Er is commotie ontstaan over de pre-pack. De WCO II is meer hogere wiskunde en gaat over de hele grote ondernemingen. Het is niet vermoedelijk dat daar grote discussies over zouden komen. Daardoor is het aannemelijk dat het dwangakkoord straks ook in Nederland komt.

Kun je met WCO II ook verlaging lonen en huur afdwingen?

V&D is uiteindelijk failliet gegaan en er is zelfs niet doorgestart. De bedrijfsvoering van V&D kwam met twee punten om te proberen te redden wat er te redden viel. Het eerste punt was dat men wel door kon, maar dan moesten de werknemers inleveren op de salarissen. Het tweede punt was dat de huurbazen met minder huur genoegen moesten nemen. Over deze beide punten is geprocedeerd. Vraag is of de WCO II hier een oplossing voor bood.

De politiek (ambtenarij) heeft gezegd dat dit te ver gaat. De arbeidsovereenkomst is uitgesloten in de WCO II. Werknemers kun je niet door de strot duwen dat ze met minder salaris genoegen moeten nemen. Deze keuze heeft men gemaakt om ervoor te zorgen dat het wetsvoorstel door de Tweede Kamer zou komen.

Als je naar de toelichting kijkt is het de gedachte dat de huur zou moeten kunnen verlagen. Er zijn echter heel veel waarborgen ingebouwd. De verhuurder kan weglopen, hij moet de huurovereenkomst kunnen beëindigen wanneer het voorstel hem niet zint. Ook dat kan je zien als een vrij moeizaam iets. Voor het MKB is dit dus een veel minder interessant wetsvoorstel.

Geldend recht: Bronnen

Faillissementswet: de wet kent drie faillissementsprocedures: faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling

Ook het burgerlijk wetboek is van belang. Werkelijk alles komt voorbij in het faillissement, denk hierbij aan het arbeidsrecht en boek 3,5 en 4. Daarnaast heb je de volgende aanverwante regelingen. Te weten de ReCoFa-richtlijnen en de Insolad praktijkregels voor curatoren.

Surseance van betaling

Dit noemen ze ook wel het voorkwartaal van het faillissement. Surseance van betaling staat ook wel voor uitstel, opschorting en adempauze. Het geeft een adempauze om te kijken naar het perspectief. Je gaat kijken hoe je toch door kunt en hoe je de financiering op orde krijgt. Je ziet vaak dat de banken al moeilijk gaat doen. Als het ergens gaat rondzingen dat het bedrijf slecht gaat krijg je het plaats van een desolate woestijn. In dat geval komen er gieren, aaseters. Voor dat gebeurt rennen er belangrijke partijen weg, je kunt hierbij denken aan de verhuurders en leveranciers. Je zou een procedure moeten hebben die zo werkt dat je dat kunt verhinderen. Bovendien kan het ook zo zijn dat partijen uit gaan winnen.

Idealiter zou je dat met de surseance allemaal moeten kunnen bevriezen. De surseance zegt alleen maar dat de concurrente schuldeisers nog niet betaald hoeven te worden. De preferente schuldeisers kunnen nog niet op afstand worden gezet. Er is in Nederland geen procedure die hier iets voor regelt.

Als je vanuit de surseance een deel van de onderneming wilt afstoten, moet je de regeling van de overgang van onderneming toepassen. Sinds vorig jaar is er een afvloeiingsregeling, namelijk de transitievergoeding, niet van toepassing op de surseance van betaling.  In de surseance komt er geen curator maar een bewindvoerder aan boord. Die bewindvoerder heeft niet dezelfde macht als de curator. De curator neemt de zaak over. De bewindvoerder staat naast het bestuur van de rechtspersoon. Er is toestemming nodig van de bewindvoerder wanneer de rechtspersoon iets wil doen dat zijn vermogen raakt (artikel 228 BW).

V&D is voor het faillissement eerst in surseance van betaling terecht gekomen. Het bleek dat er heel cadeaubonnen in omloop waren. De toestemming van de bewindvoerder was nodig om die bonnen te accepteren. Tegen alle klanten die met een bon kwamen werd gezegd dat men dit niet mocht accepteren. Bij surseance kan het gaan om megazaken die raakvlakken hebben met het buitenland. Inmiddels is de surseance van een Braziliaanse telecomprovider omgezet in een faillissement. De surseance werkt niet voor het MKB, waardoor er dus aan de surseance moet worden gesleuteld.

Het faillissement

Voor allerlei details is de Faillissementswet ingehaald. De kern staat nog steeds als een huis. Het faillissement moet je zien als een alles omvattend beslag op het hele vermogen van de schuldenaar. Het beslag wordt gelegd ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Faillissement ziet op samenloop van schuldeisers. Er moeten meer schuldeisers samenkomen. Daarmee komen gelegde beslagen te vervallen voor zover ze spullen van de schuldenaar betreffen (artikel 130 Faillissementswet). Een eerlijke verdeling moet mogelijk worden gemaakt door het fixatiebeginsel (art.20,23,24, 35 en 52). Het gaat hierbij om kernartikelen.

Gevolgen faillietverklaring

Het fixatiebeginsel kun je ook wel vergelijken met de valbijl. Dit gebeurt op de dag van de faillietverklaring om 00:00. De schuldenaar verliest de beschikking en beheer van zijn tot het faillissement behorende vermogen (art.23 Faillissementswet). Vanaf 00:00 uur gaat de curator erover. Volgens artikel 23 Faillissementswet ben je met terugwerkende kracht beschikkingsonbevoegd worden.

Het tweede belangrijke artikel is artikel 24 Faillissementswet. Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk. De uitzondering is er wanneer er sprake is van baat. Meestal gaat dit echter niet op, omdat er vrijwel altijd sprake zal zijn van schade. Het levert vaak niets op voor de boedel. Als de curator hierachter komt kan hij stellen dat de boedel voor deze verplichting niet aansprakelijk is.

Het andere belangrijke artikel is, is dat levering niet geldig meer kan geschieden. Je vindt dit terug in artikel 25 Faillissementswet. Het moment van fixatie is heel belangrijk. Er moet dan ook sprake zijn van openbaarheid van dat moment. Nog steeds is het zo dat het juridische moment van publicatie is, het moment is van publicatie in de Staatscourant. Dit wordt online gepubliceerd. De vraag is hoe je kon weten dat de persoon failliet is verklaard. Het antwoord is momenteel omdat het in de Staatscourant is gepubliceerd. Op het moment dat het is gepubliceerd wordt je vermoed het te weten. Dit wordt aangepast, straks wordt het het moment waarop het in het elektronisch register is opgenomen.

Positie van derden

Het faillissement werkt tegenover derden op het moment van de dag waarop het werd uitgesproken. Artikel 14 lid 3 Faillissementswet is een belangrijke bepaling.

Artikel 35 lid 3 Faillissementswet: de levering kan niet meer geldig geschieden indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handeling die voor een levering door een schuldenaar nodig zijn, niet hebben plaatsgevonden. Het derde lid zegt dat voor de toepassing van artikel 3:86 BW wordt degene die van de schuldenaar heeft gekregen, geacht de bevoegdheid te hebben gekend.

Dus op het moment dat de faillietverklaring in de Staatscourant is gepubliceerd wordt verwacht dat eenieder van het faillissement op de hoogte is. Je bent dan niet meer te goeder trouw. Het dient echter wel de rechtszekerheid.

Curator – algemeen

De curator krijgt betaald uit de boedel. Het probleem kan zijn dat de boedel niet toereikend is. Dit is al jaren een probleem en er is geen oplossing voor. Een ander probleem is dat je als curator op een bijna lege pot zit, maar als eerste kunt graaien. Als curator wordt je benoemd in het faillissement. In de regel is er niet genoeg voor iedereen en als curator kun je je salaris eruit halen.

Het is niet zo dat de curator zelf zijn eigen salaris vast kan stellen. Het tarief is gemaximeerd. Je kunt dit echter niet altijd vragen, je moet daar een goed verhaal voor hebben. Het is niet echt een vetpot, dat is meteen de reden waarom grote kantoren geen afwikkeling van faillissementen doen.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Hij heeft invloed van schuldeisers, maakt faillissementsverslagen, et cetera. In het verslag van de curator zie je wat hij in het faillissement doet. Hij heeft een verplichting van het afleggen van verantwoording. In grotere zaken zijn er vaak meerdere curators en worden er accountants ingehuurd.