Hoorcollege week 6 Insolventierecht (2016/2017)

Faillissementspauliana

Programma

Inleiding: Verhaalsbenadeling

Faillissementspauliana: onverplicht verrichte rechtshandelingen (artikel 42 FW)

Faillissementspauliana: verplicht verrichte rechtshandelingen (artikel 47 FW)

Rechtsgevolgen van de vernietiging (artikel 51 FW)

Afsluiting

Verhaalsbenadeling

Wanneer een geldlening niet wordt terugbetaald kun je verhaal nemen. Je gaat in dat geval eerst beslag leggen. Voor het leggen van beslag heb je een executoriale titel nodig. Je moet eerst door de rechter laten vaststellen dat je een vordering hebt. Wanneer de rechter uitspraak heeft gedaan, heb je een vonnis. Het vonnis geeft je een executoriale titel. Je geeft dit aan de deurwaarder en deze kan beslag gaan leggen. Artikel 3:276 BW geeft aan dat je verhaal kunt nemen op het gehele vermogen van een schuldenaar. De schuldenaar staat dus met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden. Als een schuldeiser verhaal neemt kan hij beslag leggen op alle vermogensbestanddelen. Op het moment dat je een executoriale titel hebt, en je wilt zeker weten dat alles wordt nagekomen, ga je kijken waarop je het beste beslag kunt leggen. Je kunt dit bijvoorbeeld doen op de bankrekening, twee dagen voordat de lonen worden betaald. In het geval er sprake is van meerdere schuldeisers vindt er een verdeling plaats van de netto-opbrengsten volgens de wettelijke rangorde (artikel 3:277 BW). De eerste hoofdregel van het verhaal is dat je beslag kunt leggen op het gehele vermogen. De tweede hoofdregel is het paritas creditorium. De opbrengst van het beslagen goed moet gelijk worden verdeeld onder alle schuldeisers die beslag hebben gelegd, behoudens voorrang. In principe is iedereen bij de verdeling gelijk, tenzij er sprake is van voorrang. Het pand- en hypotheekrecht zijn hierbij erg belangrijk, evenals het voorrecht van de fiscus.

Eigenlijk werkt het in faillissement net zo. In het faillissement legt geen schuldeiser, maar een curator beslag. Het faillissement is een algemeen beslag op het gehele vermogen van een schuldenaar (artikel 1 lid 1 FW). Het gehele vermogen wordt door de curator te gelde gemaakt. De opbrengst van het vermogen wordt in beginsel gelijk verdeeld onder de schuldeisers, met uitzondering van de schuldeisers die voorrang hebben ten aanzien van bepaalde goederen. Uit artikel 3:277 BW geldt dat de netto-opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers. De netto-opbrengst betekent dat er ook een bruto-opbrengst is. Het verschil zit hem hier in de boedelschulden. Voordat iets wordt verkocht moeten er allemaal kosten worden gemaakt. Voordat er wordt uitgekeerd moeten die kosten eerst worden voldaan. Van de bruto-opbrengst moeten de kosten af, daarna kan dus pas aan de schuldeisers worden betaald die beslag hebben gelegd. In het faillissement geldt hetzelfde. De curator maakt het vermogen te gelde. Hij heeft een eigen uurtarief en heeft een aantal mensen ingeschakeld. Als je als curator in het faillissement een vordering aantreft, moet je als curator gaan procederen. Als je als curator gaat procederen maak je kosten en maak je boedelschulden. Het salaris van de boedelschuld is het salaris van de curator, daarnaast zie je de huur en het loon van de werknemers.

Als je als curator binnenkomt bij een bedrijf probeer je vaak de activa te verkopen. Deze persoon heeft dan vaak geen zin in werknemers, waardoor je genoodzaakt bent om de werknemers te ontslaan. De werknemers krijgen nog gedurende zes weken loon. Deze vordering heeft een zeer hoge rang. Ditzelfde geldt voor huur. Wanneer je de huur opzegt, is de huur over de eerste drie maanden van het faillissement een boedelschuld. De curator maakt het vermogen te gelde en hij voldoet de boedelschulden. Alles wat daarna over is, wordt verdeeld onder de schuldeisers. Men gaat daarbij uit van het gelijkheidsbeginsel, tenzij er sprake is van voorrang. 

Fixatiebeginsel

Op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken kan de schuldenaar geen beschikkingshandelingen meer verrichten. Op dat moment is het vermogen van de schuldenaar gefixeerd. Dit geldt voor de actieve en passieve kant. Voor faillissement geldt dit niet. Dat betekent dat de bijna-gefailleerde nog alles kan doen met zijn vermogen wat hij wil. Voorbeeld: in een productiebedrijf staat een machine die een miljoen waard is. Voor het faillissement verkoopt hij hem voor twee ton. Er is voor de schuldeisers minder vermogen om zich op te verhalen. Het uitkeringspercentage voor de schuldeisers zal lager zijn. Het verhaal op het gehele vermogen wordt onrecht aangedaan. Het gehele vermogen is immers kleiner geworden.

Voorbeeld: wat heeft het vestigen van een pandrecht (vlak voor faillissement) voor gevolgen voor de schuldeisers. De pandhouder is een separatist, hij kan zich dus gedragen alsof er geen faillissement is. De pandhouder kan dus zelf gaan verkopen en hij heeft voorrang boven alle anderen. De pandhouder kan de opbrengst dus helemaal naar zichzelf toehalen en hoeft alleen het restant af te dragen aan de curator. Als er geen restant is, wat heeft die verkoop vlak voor het faillissement dan tot gevolg gehad? De andere schuldeisers krijgen dan dus niets. Je zou dit plaatsen bij artikel 3:277 BW. Het gaat hier namelijk over het gelijk verdelen van de opbrengst. De opbrengst voor het pandrecht zou gelijk worden verdeeld, de machine zat onbezwaard in het vermogen. Nu kruipt er als het ware nog een schuldeisers op de valreep voor door een pandrecht te vestigen, de bestaande rangorde wordt daardoor doorbroken. Verhaalsbenadeling houdt in dat het vermogen vlak voor faillissement ineens kleiner wordt.

Een failliet verricht vlak voor faillissement vaak nog handelingen, waardoor schuldeisers worden benadeeld. Vraag is wat het motief is van een ondernemer om vlak voor faillissement nog dergelijke handelingen te verrichten? Het wordt gebruikt om vermogen tijdelijk ergens anders te parkeren. Als je als ondernemer weet dat het faillissement eraan komt, parkeer je je inventaris snel over aan een bevriende vennootschap. Maar je ziet dit ook binnen het concern gebeuren. Grotere productiebedrijven hebben een holding, maar daarnaast zijn er nog talloze bv’s. Wanneer het binnen een van de maatschappijen slecht gaat, dragen ze dingen snel nog even over aan de andere maatschappij die niet failliet zal gaan. Iets wordt hierdoor buiten het faillissement gehouden.

Waarom gaat een bestuurder van een bedrijf vlak voor faillissement de bank een voordeel in de schoot werpen? Hij kan dit doen in het kader van een noodkrediet. Het kan eigenlijk meer zijn om te overleven. Je ziet het met name veel in een MKB. Een bank wil naast zekerheid ook vaak een persoonlijke borg. De bank wil niet alleen een pandrecht op de machine, maar ook een persoonlijke borg. Als de lening door het bedrijf niet wordt terugbetaald, kan de bank verhaal nemen op het privévermogen van het bestuur. Hierdoor sta je als bestuurder bloot voor verhaal door de bank in verband met de bedrijfslening. Op het moment dat het fout gaat, of fout dreigt te gaan is de bestuurder vaak niet alleen zijn bedrijf, maar ook zijn huis kwijt. Dit kan een motief zijn om er kort voor het faillissement alles aan te doen om de bank te betalen of zekerheid te krijgen. Als je vlak voor faillissement nog een pand- of hypotheekrecht geeft zal de restschuld van de bank kleiner zijn. De kans dat jij als bestuurder in privé wordt aangesproken zal worden, zal dan ook kleiner zijn. De bestuurder handelt dan vanuit het privébelang.

Als curator kun je hier tegenop treden. Als je curator bent, en je ziet dat de machine weg is gegaan voor twee ton, kan je als curator een beroep doen op de faillissementspauliana (artikel 42-51 FW). Je kunt de koopovereenkomst dan vernietigen met terugwerkende kracht. Dat betekent dat de machine altijd tot het vermogen van de failliet heeft behoord. De curator kan de machine dan alsnog verkopen en de opbrengst verdelen onder de schuldeisers. Je brengt het vermogen terug in de toestand waarin het zich zou hebben bevonden wanneer de handeling niet plaats zou hebben gevonden.

Wat nou als de machine is verkocht aan een buitenlands bedrijf?

Als je wat wil met de pauliana, dan moet je gaan procederen in een ander land. Het gaat lang duren en heel veel tijd kosten. De kans dat je het spul terugkrijgt is niet heel groot. Je zou in dat geval over kunnen gaan op de bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 BW en artikel 2:138/248 BW). Je gaat dan de bestuurder aansprakelijk stellen die de paulianeuze handeling heeft verricht. Je kunt daarbij gebruik maken van de onrechtmatige daadsactie. Wanneer deze door de curator wordt ingesteld spreek je over een Peter-Gatzen vordering. In alle gevallen waarin je pauliana in kunt stellen kun je ook een vordering uit onrechtmatige daad instellen. De onrechtmatige daad is een schadevergoedingsactie. De machine krijg je niet meer terug, maar je schade wel. Bij de pauliana krijg je het goed wel terug. Artikel 2:138 BW is speciaal voor faillissement geschreven. Het is aansprakelijkheid voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit moet ernstig verwijtbaar zijn en een belangrijke oorzaak zijn voor het faillissement. Ook deze actie wordt in het faillissement snel gebruikt. Een pauliana ziet vaak op gevallen waarin men weet dat het faillissement eraan komt. Het staat dan vast dat het faillissement zal worden veroorzaakt door bepaalde omstandigheden. Artikel 2:148 BW ziet dat het faillissement in principe niet zal hebben plaatsgevonden, maar de bestuurder zoiets onbehoorlijk doet dat er alsnog sprake is van een faillissement. Hier zat het faillissement er dus niet aan te komen. Bij de pauliana zat het faillissement er dus wel aan te komen en voorafgaand aan het faillissement gaat men dan met het vermogen schuiven. In veel gevallen zijn er meerdere acties mogelijk.

Onverplicht verrichte rechtshandelingen (artikel 42 FW)

Het gaat hierbij om een vernietigingsactie. Er is een verschil tussen de onverplichte en verplichte rechtshandelingen. Een onverplicht verrichte rechtshandeling vindt je in artikel 42 FW. Je kunt hierbij denken aan het sluiten van een overeenkomst. De verplichte rechtshandeling vindt je in artikel 47 FW. Je kunt hierbij denken aan het betalen van een geldschuld. Binnen de pauliana worden de verplichte en onverplichte handelingen verschillend beoordeeld.

De wetgever heeft gezegd dat je de verplicht verrichte rechtshandelingen niet moet willen vernietigen. Het rechtsverkeer heeft daar toch helemaal geen behoefte aan? Eigenlijk geldt er maar een heel klein aantal gevallen waarin je een verplichte handeling ongedaan moet kunnen maken, en die gevallen heb ik opgeschreven in artikel 47 FW. Het gaat hier om hele specifieke gevallen. De HR legt hetgeen wat in artikel 47 FW staat heel streng uit. Vereist is dat je weet dat het faillissement is aangevraagd of dat er samenspanning was. Men heeft geprobeerd om dit op te rekken, maar daar voelde de HR niet. In artikel 42 FW is vereist dat er sprake is van wetenschap van benadeling. Deze norm is dus veel ruimer. De pauliana van artikel 42 FW wordt weleens ingezet voor handelingen die geruime tijd voor het faillissement zijn aangegaan.

Terug naar de machine

De machine is voor een miljoen gekocht. Hij is voor 2 ton verkocht. Stel dat de machine op 1 mei is verkocht voor twee ton, maar de machine is pas geleverd op 1 juni. Tien dagen later gaat de verkoper failliet. Je gaat de handeling van 1 mei aanpakken. Je zou zeggen, hoe dichter bij faillissement, des te verdachter het is. Hoe dichter op het faillissement, hoe meer partijen wisten dat het faillissement speelde. Je gaat naar de handeling van 1 mei kijken, omdat op die dag een koopovereenkomst werd gesloten. De koopovereenkomst is een onverplichte rechtshandeling. Uit de koopovereenkomst groeien twee verplichtingen voort: de verplichting tot betaling en de verplichting tot levering. De levering is een verplichte rechtshandeling. Het is veel aantrekkelijker om de koopovereenkomst te vernietigen dan de levering te vernietigen.

Als er sprake is van benadeling schuldeisers, moet je eerst kijken of het gaat om een feitelijke handeling of een rechtshandeling. Alleen bij een rechtshandeling kan je pauliana instellen. Wanneer het gaat om een rechtshandeling moet je kijken of het gaat om een verplichte of onverplichte rechtshandeling. Wanneer het gaat om een onverplichte rechtshandeling, moet je de vereisten van artikel 42 FW toepassen. Wanneer het gaat om een verplichte rechtshandeling moet je kijken of er een onverplichte rechtshandeling aan vooraf is gegaan. Alle verplichtingen komen over het algemeen voort uit overeenkomsten die op zichzelf onverplicht zijn.

Drie vereisten

Het moet gaan om een onverplichte rechtshandeling. De schuldeisers moeten daardoor benadeeld worden en er moet sprake zijn van wetenschap van benadeling. Het moet gaan om een rechtshandeling waar geen wettelijke of contractuele verplichting aan ten grondslag ligt. Als iemand zich moreel verplicht voelt tot iets, dan is dit geen verplichte rechtshandeling in de zin van pauliana. Vaak wordt het faillissement al aangevraagd om zekerheid te verkrijgen. Wanneer het faillissement is aangegaan, kan je je verplicht voelen om zekerheid te stellen. Dit is echter geen verplichte rechtshandeling. Het moet immers gaan om een verplichting op grond van de wet of op grond van de overeenkomst.

Voorbeeld: Je hebt schuld aan een leverancier, maar er is geen geld meer voor. Iemand heeft nog wel een vrachtwagen. De vrachtwagen is ongeveer hetzelfde waard. De vrachtwagen moet in eigendom worden overgedragen, waardoor de schuld ingelost is. Dit noemt men ook wel inbetalinggeving (artikel 6:45 BW). De schuldeiser stemt dan in met voldoening van zijn vordering op een andere manier. De vraag rijst wat voor soort handeling dit is.

Als je kijkt naar de tekst van artikel 47 FW zie je helemaal niet staan dat het gaat om een verplichte rechtshandeling. De HR heeft gezegd: wanneer de manier waarop de schulden worden gedaan onverplicht is, dan valt de betaling in artikel 42 FW. Je ziet dit onder meer terug in het arrest Tiethoff/Verkerk. Je kunt ook een nieuwe overeenkomst overeenkomen. Je spreekt in de overeenkomst af dat de verplichting tot betaling komt te vervallen. Je roept dan een verplichting in het leven om de vrachtwagen te leveren. De levering van de vrachtwagens is dan een verplichte handeling. Artikel 47 FW gaat in dit geval echter ook niet op. Aan het ontstaan van de verplichting ligt immers een onverplichte rechtshandeling ten grondslag. Dit valt dus onder de reikwijdte van artikel 42 FW. Voor de praktijk is artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden ook van groot belang. In dit artikel staat dat de kredietnemer eerst op verzoek van de bank verplicht is om aanvullende zekerheden te stellen. Het gaat hier om een verplichte handeling. De bank heeft ervoor gezorgd dat alle zekerheidsverleningen contractueel verplicht worden. Omdat het hier gaat om een contractuele verplichting, is het een verplichte rechtshandeling.

Als de schuldeisers niet worden benadeeld is er geen sprake van pauliana. Vraag is echter waaruit het nadeel kan bestaan. Een schuldeiser is benadeeld wanneer het actief minder is geworden. Dit is het geval wanneer er vlak voor faillissement iets is gekocht voor een lage prijs. Het kan ook zijn dat de failliet vlak voor het faillissement een grote schuld is aangegaan.

Bosselaar q.q./Interniber

Uit Bosselaar q.q./Interniber volgt dat je ook naar gevolgen moet kijken. Montana heeft voor faillissement een groot aantal caravans verkocht aan de moedermaatschappij, Interniber. De caravans zijn gekocht en geleverd voor een eerlijke prijs. Het geld is betaald op de rekening van Montana bij de Rabobank. De rekening had een debetsaldo. De caravans zijn weg. De overige schuldeisers zien niets terug van de caravans. De schuldeisers zijn benadeeld, want in de oude situatie zaten de caravans nog in het vermogen en in de nieuwe situatie krijgen ze niets. Lastiger is de vraag of je Interniber daarvoor aan kunt spreken. De caravans zijn verkocht en geleverd op basis van een koopovereenkomst. Interniber was de moedermaatschappij van de failliet. Op grond daarvan geldt het bewijsvermoeden. De vraag is of dit een nadelige rechtshandeling was. Als je kijkt naar de koopovereenkomst, dan zie je dat hij twee verplichtingen heeft. Je moet de caravans leveren en betalen. Het echte nadeel vindt pas plaats op het moment dat de verrekening plaatsvindt. Toch zegt de HR: ook al heeft de overeenkomst zelf niet tot benadeling geleid, als de daaropvolgende rechtshandeling dat wel doet, kan je de koopovereenkomst onder het bereik van pauliana brengen. De overeenkomst hoeft niet zelf onmiddellijk tot benadeling te hebben geleid. Het is voldoende dat hij middellijk tot benadeling heeft geleid. Deze overeenkomst moet worden gezien als een samenstel van rechtshandelingen. Het gaat erom of het samenstel in zijn totaliteit heeft geleid tot benadeling.

Is dit nou wel eerlijk?

Is het nu wel eerlijk dat de curator van Montana, Interniber aanspreekt. Had de curator de bank niet aan moeten spreken? Interniber had een borgtocht met de bank. Ze stond in voor alle schulden van Montana bij de bank. Op het moment dat er niets zo zijn gebeurd, dan wist Interniber zeker dat ze een briefje van de bank zal ontvangen met een groot debetsaldo wat aangevuld moest worden. Interniber denkt hier slim te zijn. Ze kopen voor een eerlijke prijs de caravans en krijgen caravans terug. De ton die betaald moest worden aan caravans werd betaald op de bankrekening waarvoor ze zelf borg stonden. De opbrengst moest door Montana worden aangewend om de schuld af te lossen waar ze borg voor staan. Interniber wilde zich vrij kopen onder de borgtochtsom.

Als de bank een schuld had van een ton en Interniber had niets gedaan, dan moest Interniber een ton betalen aan de bank. Als het gevolg van deze overeenkomst moest Interniber een ton aan Montana betalen en heeft voor een ton aan caravans verkregen. De ton is gebruikt om de schuld aan de bank af te lossen, waardoor de borgtocht niet meer zal worden gebruikt door de bank. Dat is de reden dat de curator Interniber heeft aangesproken. Dit is eigenlijk hetzelfde als de bestuurder die met zijn privévermogen instaat voor de schulden van de rechtspersoon. Stel dat de bank zekerheden had. Wanneer de bank een stukje voldaan is, kunnen de zekerheden vrijvallen en overblijven voor de andere schuldeisers.

Wetenschap van benadeling

Als het gaat om een rechtshandeling om niet, dan hoeft alleen de failliet zelf wetenschap van benadeling te hebben gehad. Wanneer het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, dan moet de failliet en de wederpartij wetenschap van benadeling hebben. De definitie van wetenschap van benadeling volgt uit ABN Amro/Van Dooren q.q. III. Als de failliet en de wederpartij het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien is er sprake van wetenschap van benadeling. De curator moet dit aantonen. Dit is voor de curator een zware taak. Er is een hele belangrijke uitzondering. Je vindt deze in artikel 43 en 45 FW. Deze artikelen kennen bewijsvermoedens. Het gaat hier om rechtshandelingen die binnen een jaar voor het faillissement zijn verricht. De wetgever zei dat het gaat om zulke verdachte handelingen, waarvan je kon zeggen dat de partij wist wat hij deed. Je kunt hierbij denken aan een schenking, het stellen van zekerheid voor een niet-opeisbare schuld, etc.

Uit artikel 43 lid 1 FW volgt dat alle rechtshandelingen worden verricht tussen gelieerde partijen ook ontzettend verdacht zijn. Deze vormen dus ook een uitzondering. Artikel 43 FW gaat er vanuit dat beide partijen dan wetenschap van benadeling hadden. Als je als curator een dergelijke rechtshandeling aanvecht, kun je zeggen dat de bewijslast niet meer bij jou ligt, maar bij de wederpartij.

Verplicht verrichte rechtshandelingen

De curator staat bij handelingen op grond van artikel 43 en 45 FW dus 1-0 voor, omdat hij de bewijslast niet meer heeft. Het allerbelangrijkste is artikel 42 FW. Voor artikel 47 FW gelden de volgende vereisten: een verplichte rechtshandeling, benadeling en wetenschap dat het faillissement is aangevraagd of samenspanning. Er moet dus aan een van de twee van de vernietigingsgronden zijn voldaan. Hier is niet aan voldaan wanneer partijen wetenschap hebben dat het faillissement zou worden aangevraagd. Op het moment dat de bank het heet onder de voeten krijgt, zie je dat de bank aangeeft dat je nog even moet wachten met de faillissementsaanvraag. Je moet dan eerst zekerheden geven, waarna men een faillissementsaanvraag kan doen. Dit is niet relevant voor artikel 47 FW. Je moet wetenschap hebben dat de aanvraag al is gedaan. Bij samenspanning moet het gaan om een gezamenlijk oogmerk van benadeling. Bij de samenspanning moet het erom gaan dat de schuldenaar en de wederpartij de bedoeling hadden om de wederpartij te begunstigen (Gispen q.q/IFN eN Verkerk/Tiethoff q.q.). Vaak is dit niet het geval, omdat de failliet zijn eigen hachje wil redden.

Dit is anders bij gelieerde vennootschappen. Je kunt dan wel voorstellen dat het motief om de handeling te verrichten het begunstigen van de wederpartij is, omdat deze tot hetzelfde concern behoort (Cikam/Siemon q.q.). Dit valt dan onder samenspanning. Je ziet vaak dat de rechter zegt, omdat de partijen aan elkaar zijn gebonden, voldoende reden is om aan te nemen dat de schuldenaar de handeling heeft verricht met het doel om de ander te begunstigen. Er wordt dan vaak een bewijsopdracht gegeven aan de partijen. Voor de aangesproken partij is het uiterst moeilijk om weg te komen onder het beroep op pauliana.

Rechtsgevolgen vernietiging

De rechtsgevolgen van vernietiging houden in dat het terugwerkende kracht heeft.

Je moet eerst kijken of de benadeling is veroorzaakt door een rechtshandeling of een feitelijke handeling. Als het gaat om een rechtshandeling moet je kijken of het gaat om een onverplichte of verplichte rechtshandeling. Een verplichte rechtshandeling vloeit voort uit de wet of een contract. Wanneer je tot de conclusie komt dat het gaat om een verplichte rechtshandeling, moet je kijken waar de verplichting uit voortkomt. Als hij voortkomt uit een onverplichte rechtshandeling moet je die rechtshandeling gaan beoordelen. Een onverplichte rechtshandeling heeft drie vereisten. Je moet kijken of het gaat om baat of om niet. Wil je het nog makkelijker maken, dan kijk je of de rechtshandeling onder artikel 43 of 45 FW valt. In artikel 47 FW gelden ook drie vereisten. De faillissementsaanvraag moet er al liggen of er moet sprake zijn van samenspanning. Deze vereisten worden allebei heel strikt gehanteerd. Als de rechtshandeling wordt vernietigd, dan is er sprake van terugwerkende kracht. Bij een koopovereenkomst is er geen geldige titel geweest voor overdracht.