Werkgroep week 5 Insolventierecht (2016//2017)

Werkgroepvragen week 5 FaillissementsPauliana 2016/2017

Casus 1

Bosman verkoopt op 1 februari 2016 twee identieke zeiljachten aan Maree, handelaar in tweedehands zeiljachten te Loosdrecht. De koopsom bedraagt € 24.000,- per boot; een normale prijs voor deze jachten. De koopsom wordt contant betaald. Op 15 mei 2016 verhandelt Maree een van de schepen aan Kienstra voor € 14.000,-. Deze betaalt de koopsom contant. Kienstra brengt het schip dezelfde dag nog naar een jachthaven, waar hij een ligplaats heeft gehuurd. Kienstra voorziet half augustus het schip van een bijzondere coating met extra lange levensduur, wat hem € 3.000 kost.

Het andere schip draagt Maree op 2 juli 2016 over aan zijn broer, aan wie hij nog € 24.000,- verschuldigd was uit hoofde van een geldlening en die wel interesse heeft in de boot: de broers menen hierdoor weer quitte te staan. 

Maree gaat op 25 september 2016 failliet. Het blijkt dat hij de volledige koopsom à € 14.000 heeft verbrast.

·     

1 februari 2016 verkoop van twee identieke zeiljachten aan Maree > normale prijs voor de jachten

·     

15 mei 2016 Maree verhandelt een van de schepen aan Kienstra voor 14.000

·     

half augustus: Kienstra geeft het schip een coating ter waarde van 3.000

·     

2 juli: Maree draagt het schip aan zijn broer ter voldoening van een lening

·     

25 september 2016 Maree failliet

a.    

De curator wil de actio Pauliana instellen ten aanzien van de verkoop en levering aan Kienstra. Heeft zijn actie kans op succes?

1.   

Rechtshandeling

Het gaat hier om de verkoop van het zeiljacht voor een bedrag van 14.000. Allereerst dien je te kijken of er sprake is van een rechtshandeling. Je kunt dit afleiden uit het arrest Eringa/ABN Amro. In dit arrest is bepaald dat feitelijke handelingen daar niet onder vallen. In deze zaak ging het om het omzetten van een stil pandrecht naar een vuist pandrecht.

2.   

Verplichte of onverplichte rechtshandeling

Het gaat hier om een onverplichte rechtshandeling. Het vloeit niet voort uit de wet en ook niet uit de overeenkomst. Aan het aangaan van de overeenkomst ligt geen wet of geen contract ten grondslag. Er is geen wet of contract op grond waarvan je de koopovereenkomst af kunt dwingen. Hier hoort het arrest Air Holland bij.

3.   

Artikel 42 FW

In artikel 42 FW zien we het vereiste van de onverplichte rechtshandeling.

4.   

Benadeling van de schuldeisers

Wanneer er iets voor minder wordt verkocht is er sprake van een vermindering van het actief. Je kunt ook een verschuiving zien in de rangorde. Wanneer een pandhouder zijn pandrecht niet uitoefent is er alsnog sprake van benadeling. Hij is dan namelijk een preferente schuldeiser. Daarnaast kan er sprake zijn van benadeling wanneer sprake is van vermeerdering van het passief.

In deze casus is er sprake van vermindering van het actief. Er gaat namelijk 24.000 uit de boedel en er komt slechts 14.000 euro voor terug.

Dus er kan benadeling zijn in de volgende drie gevallen:

1.   

Vermindering van het actief

2.   

Vermeerdering van het passief

3.   

Verschuiving in de rangorde

5.   

Wetenschap van benadeling

Deze wetenschap moet bij beide aanwezig zijn. Er staat hier een tegenprestatie tegenover, waardoor de wetenschap ook bij de schuldeiser aanwezig moet zijn. Deze wetenschap kun je halen uit artikel 42 lid 2 FW. In Van Dooren q.q./ABN Amro III wordt een nadere invulling gegeven van de wetenschap. Het faillissement en het tekort moet in redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzien zijn geweest. De curator dient dit aan te tonen. Voor de curator is dit niet eenvoudig om aan te tonen. Wanneer sprake is van het bewijsvermoeden wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn.

Wil een bewijsvermoeden slagen dan moet de rechtshandeling zijn verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. Daaronder worden allerlei voorwaarden gegeven. Als dat aan de hand is wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn.

We hebben iets aan deze bewijsvermoeden in onze casus. Je ziet dit terug in artikel 43 lid 1 sub 1 FW. Er wordt een boot verkocht voor een aanzienlijk lager bedrag dan dat hij waard is. De curator kan echter met nadere argumenten komen om het bewijsvermoeden te weerleggen.

b.    

Wat zijn de gevolgen van een geslaagde actie?

De vernietiging blijkt uit artikel 42 lid 1 FW. Dit kan zelfs met een buitengerechtelijke verklaring. Voor de gevolgen kom je uit in artikel 51 FW. Op grond van artikel 51 lid 1 FW moet de boot worden teruggeven aan de curator. Doordat is vernietigd verdwijnt de grondslag voor de levering van de boot. Op grond daarvan kan de curator terugvorderen. Wanneer het niet gaat om een zaak kan de curator ook terugvorderen. De curator moet dan terugvorderen op grond van de onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). Bij de boot kan het direct op basis van revindicatie.

De boot moet terug. Kienstra heeft echter voor de coating en de boot betaalt. Er is een coating aangebracht op de boot. Door de coating is de boot gestegen in waarde. Op grond van artikel 51 lid 3 FW is hij een concurrente schuldeiser. De coating is in de boedel. De curator krijgt de boot met de coating.

Kienstra heeft een mogelijkheid om de 14.000 terug te halen. Je bent hier slechts concurrente schuldeiser omdat het geld er niet meer is. Als het geld nog in de boedel zit, zou de curator het dubbelop hebben. Het geld zit nu niet meer in de boedel. Kienstra heeft echter nog een vordering op Maree, hij moet dit als concurrent boedelschuldeiser indienen.

Als de 14.000 zich nog wel in de boedel bevindt, dan heeft hij een boedelvordering. Het is dan vergelijking met hetgeen er nu met de coating aan de hand is. Je kunt niet en het geld hebben en de boot. Dit is op grond van artikel 51 lid 3 FW.

‘De boedel is gebaat’ slaat op de vraag of de boedel daar nog beschikking over heeft. Als dat zo is, dan wordt het een boedelvordering. Wanneer het geld weg is, moet je het als een concurrente vordering indienen. Er is hier sprake van vernietiging. Er is geen grondslag geweest voor betaling. Het is een concurrente vordering omdat je hebt betaald op basis van een onverschuldigde betaling.

Als de boedel is gebaat ben je een boedelschuldeiser. Wanneer de boedel niet is gebaat heb je een concurrente vordering. De curator moet het teruggeven. Het is een verplichting die op de boedel rust waardoor er sprake is van een boedelschuld. Het gaat namelijk om een aanspraak op de curator.

Stel: het schip dat aan Kienstra is verkocht, brandt af in de jachthaven op 20 juni 2016.

c.    

Is de actio pauliana nu nog mogelijk? Wat zijn nu de gevolgen? De rechtshandeling blijft paulianeus dus kun je vernietigen op grond van artikel 42 lid 1 FW. De rechtshandeling kan vernietigd worden. Het gevolg is dat de boot terug moet op basis van artikel 51 lid 1 FW en artikel 6:203 BW. Je kunt aan deze verplichting niet voldoen, waardoor je aan het wanpresteren bent op grond van artikel 6:74 BW. Op grond daarvan moet je een vervangende schadevergoeding betalen aan de curator. Het jacht kun je immers niet meer teruggeven aan de curator en op grond daarvan moet je een vervangende schadevergoeding moeten betalen. Het gaat hier dan om een bedrag van 24.000.

Hij had anders namelijk een schip van 24.000 af moeten geven. Je wordt echter wel concurrent voor de 14.000 euro op grond van artikel 51 lid 3 FW.

d.   

De curator stelt ook de actio Pauliana in tegen broer Maree. Heeft dit beroep kans van slagen?

1.    

Gaat het om een rechtshandeling?

Dit is het geval. Een feitelijke handeling valt buiten de actio pauliana.

2.    

Verplicht of onverplicht

Je moet hierbij kijken of het uit de wet of de overeenkomst voortvloeit. In dit geval kun je het niet bij de rechter afdwingen. Je kunt niet naar de rechter en verzoeken om de boot. Doordat het gaat om een onverplichte rechtshandeling zit je in artikel 42 FW.

3.    

Benadeling van de schuldeisers

Er wordt hier verschoven in de rangorde van schuldeisers. De broer had in principe een concurrente vordering. De broer wordt nu echter gelijk voldaan. Hij wordt dus eerder begunstigd door de andere schuldeisers.

4.    

Wetenschap van benadeling

De wetenschap van benadeling moet bij beide personen aanwezig. Het gaat niet om een rechtshandeling om baat, omdat de schuld wordt kwijtgescholden. De wetenschap dient dus bij beide personen aanwezig te zijn. Voor de invulling ervan kun je kijken naar Van Dooren/ABN Amro III. Vereist is dat het faillissement en het tekort te verwachten zijn.

5.    

Bewijsvermoedens

Je kunt iets met het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 3 sub a FW. Hier wordt verwezen naar de rechtshandeling met een naast familielid. De wetenschap van de benadeling wordt hierdoor aangenomen.

Casus 2

Aannemersbedrijf Blokkenbouwers BV bankiert bij de Ro-Bank sinds 1 juni 2015. Op de rechtsverhouding tussen de Ro-bank en Blokkenbouwers BV zijn de Algemene Bankvoorwaarden 2014 van toepassing verklaard. Blokkenbouwers BV heeft op grond van deze overeenkomst een kredietfaciliteit van € 500.000, tot zekerheid waarvan een recht van hypotheek is gevestigd op het bedrijfspand van Blokkenbouwers BV ten behoeve van de Ro-bank. Op 10 augustus 2016 heeft de rekening van Blokkenbouwers BV een debetsaldo van € 510.000. Er volgt dezelfde dag nog een indringend gesprek ten kantore van de Ro-Bank, waarin de bank meer zekerheden eist van Blokkenbouwers BV. De BV stemt diezelfde dag in met stille verpanding van haar gehele inventaris en wagenpark. Op 11 augustus 2016 worden daartoe de benodigde akten verleden door de notaris. Op 1 oktober 2016 vraagt de Ro-bank het faillissement van Blokkenbouwers BV aan. De faillietverklaring volgt op 1 november 2016.

·     

1 juni 2015 kredietovereenkomst met algemene bankvoorwaarden

·     

10 augustus 2016 -510.000. Stille verpanding van de inventaris en het wagenpark

·     

11 augustus 2016 benodigde akten bij notaris

·     

1 oktober 2016 aanvraag faillissement door Ro-bank

·     

1 november 2016 Faillietverklaring Blokkenbouwers BV

a.    

Kan de curator met kans op succes de actio pauliana inroepen tegen de stille verpanding van de inventaris en het wagenpark?

1.   

Rechtshandeling

Het gaat hier om een rechtshandeling. Dit volgt uit het arrest Eringa q.q./ABN Amro.

2.   

Verplicht of onverplicht?

Door de toepassing van de Algemene bankvoorwaarden gaat het om een verplichte rechtshandeling. Je kunt dit concluderen aan de hand van artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden. Als de bank vraagt om zekerheid moet dit worden gegeven. Op ieder moment kan de bank vragen om extra zekerheden. Dit stelt de mogelijkheid voor de bank om direct te vragen om aanvullende zekerheid. De zekerheid kan zijn een pand- of hypotheekrecht op een goed (artikel 1 Algemene bankvoorwaarden)

Omdat het gaat om een verplichte rechtshandeling zitten we in artikel 47 Faillissementswet.

3.   

Benadeling van schuldeisers

Wil je aan de pauliana toe kunnen komen dan dient er sprake te zijn van benadeling. Dit zit hem hier in de verschuiving van de rangorde. De inventaris en het wagenpark waren eerst onderdeel van de boedel. De bank heeft een pandrecht op het wagenpark en de inventaris. De bank kan dus als separatist optreden, wanneer hij niet optreedt gaat hij alsnog voor op andere schuldeisers.

4.   

Wanneer kan je vernietigen op grond van artikel 47 FW

Je kunt alleen vernietigen op grond van artikel 47 FW wanneer er sprake is van samenspanning en wanneer het faillissement al is aangevraagd. Samenspanning wordt in het artikel geformuleerd als overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Met het doel om de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. In het arrest Gispen q.q./IFN wordt dit nader uitgelegd. Hier vloeit duidelijk uit voort dat er sprake is van begunstiging van deze schuldeiser boven de andere schuldeisers. Daarnaast kan het vernietigd worden wanneer er sprake is van een faillissementsaanvraag.

In deze casus kan je iets met samenspanning. Je zou dan wel aan moeten tonen dat zowel de bank als Blokkenbouwer BV het oogmerk hadden om de bank voor de andere schuldeisers te voldoen. Dat wordt misschien nog wel lastig om dat rond te krijgen. Je zou dan toch getuigen of e-mailwisseling moeten hebben waaruit blijkt dat ze onder een hoedje hebben gespeeld. Als curator moet je dus wel iets hebben.

Artikel 47 FW moet je strikt interpreteren. Dit vloeit voort uit het arrest Van Dooren/ABN Amro I. Wanneer het niet lukt om deze handeling onderuit te halen, dan kan de curator proberen om de kredietovereenkomst onderuit te halen. Op grond van Van Dooren/ABN Amro I kunnen we stellen dat aan de onverplichte rechtshandeling altijd een verplichte rechtshandeling vooraf gaat. Je dient dan weer te kijken naar artikel 42 FW. Er is sprake van benadeling van de schuldeisers door de paritas creditorum. We zitten dan ook met de wetenschap van benadeling. De wetenschap moet zien op het faillissement en het tekort daarin op het moment dat je de kredietovereenkomst aangaat (ABN Amro/Van Dooren III). Dit zal niet haalbaar zijn, het is langer dan een jaar geleden dus het is aannemelijk dat het faillissement nog niet was te verwachten.

b.    

 Verandert uw antwoord op vraag a indien de kredietovereenkomst tussen de Ro-bank en Blokkenbouwers BV niet op 1 juni 2015 maar op 1 december 2015 zou zijn gesloten? Het wordt dan gesloten binnen het jaar van het faillissement. Je kunt dan een beroep doen op het bewijsvermoeden van artikel 43 FW. Dit artikel geeft de wetenschap van benadeling. Je zou dit eventueel onder artikel 43 lid 1 onder 2 FW kunnen scharen. Doordat je het kwijt kunt onder dit artikel heb je het bewijsvermoeden.

Het arrest Roeffen/Yaya is relevant. Het bewijsvermoeden van de extra zekerheden moet je restrictief uitleggen. Het aangaan van een nieuwe kredietrelatie is niet op voorhand onder het bewijsvermoeden te scharen. Daar zit niet op voorhang het verdachte karakter al in. Het kan vrij gebruikelijk zijn dat je een krediet aangaat, op grond waarvan je het bedrijf juist nog kan redden.

Je kunt dus niet een beroep doen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 2 FW. De wetenschap van benadeling zal lastig zijn om te bewijzen.

Stel dat de Ro-Bank op de bespreking op 10 augustus 2016 toezegde om in ruil voor de verpanding van de inventaris en het wagenpark het krediet van € 500.000 te verhogen naar € 700.000. Volgens de curator is deze verruiming paulianeus. De bank stelt daartegen dat Blokkenbouwers BV de extra kredietruimte volledig heeft aangewend om schuldeisers te betalen. Volgens de bank kan daarom geen sprake zijn van benadeling.

c.    

Beoordeel het verweer van de bank. De bank heeft daar geen gelijk in. Dit volgt uit het arrest Van Dooren/Abn Amro II. Wanneer bepaalde schuldeisers worden betaald wordt de bank alsnog preferente schuldeiser. De bank komt dus hoger op de rangorde.

Er staat 5 ton uit bij de bank. Dit wordt 7 ton. Met dit bedrag zijn in principe wel schuldeisers voldaan. Onder de streep is er echter nog niets verandert. In het arrest Van Dooren/ABN Amro II is weergegeven dat het onder de streep gelijk blijft. Met het pandrecht heeft bank voorrang. De overige schuldeisers krijgen dan met een preferente schuldeiser van doen. Het vermogen verandert niet, maar men heeft met een sterkere medeschuldeiser te maken. Je bent dan weer terug bij de doorbreking van het paritas creditorium.

Wanneer de schuldeisers volledig worden gedaan en er blijft geen enkele schuldeiser meer over, dan zal er van benadeling geen sprake zijn.

Casus 3

Charles Fonzi is directeur van een investeringsmaatschappij en graag gezien lid van de Gooische Lawn Tennis Club. Qua charmes doet hij niet onder voor de tennisleraren en hij zet deze dan ook in om de overige leden te werven voor zijn ‘premium’ investeringsclubje, ‘de Vrienden van Charles’. Ook een aantal BN’ers heef zich bij deze vriendengroep aangesloten waaronder de volkszanger Bordom. De inzet is fors – een paar ton – maar daar staan wel forse rendementen van meer dan 10% tegenover, zoals Fonzi laat optekenen in de beleggingsovereenkomsten die hij met de leden van het investeringsclubje sluit. Er wordt namelijk vooral geïnvesteerd in ‘zekerheidjes’ uit opkomende economieën zoals Tsjechië. Helaas blijven de beloofde rendementen uit en Fonzi voorziet dat hij de inleg van zijn investeerders niet kan terugbetalen. Na een potje tennis met Bordom kan Fonzi de schone schijn niet meer ophouden en bekent hij dat het niet goed gaat met de door hem gedane investeringen. In het clubhuis hoort Bordom Fonzi’s verhaal met lede ogen aan. Wel is Bordom zo gis om te vragen of Fonzi in ieder geval zijn belegde geld kan terugbetalen want ‘hij heeft effe geen cent te makken’. Fonzi, een groot fan van Bordom, kan dit verzoek natuurlijk niet weigeren en hij betaalt Bordoms inleg direct terug. Kort daarna vraag Fonzi zijn eigen faillissement aan en wordt hij failliet verklaard. Tijdens het napluizen van Fonzi’s administratie valt het oog van de curator op de betaling aan Bordom die tamelijk recent voor het faillissement heeft plaatsgevonden. Hij vraagt zich af of hij de transactie kan aantasten.

In de beleggingsovereenkomst moet opgenomen zijn dat je het geld direct terug moet geven op het moment dat mensen hun beleggingen opvragen.

a.    

Kan de curator de betaling van Fonzi aan Bordom vernietigen?

1.   

Rechtshandeling

De vraag is of het hier gaat om een rechtshandeling. Dit volgt uit het arrest Eringa q.q./ABN Amro.

2.   

Verplicht of onverplicht

Het gaat om een verplichte rechtshandeling. In de overeenkomst staat immers dat de inleg onmiddellijk teruggeven moet worden. Uit het contract vloeit dus voort dat je terug moet betalen. Je komt dan uit in artikel 47 FW. In dit geval is er sprake van een contractuele grond.

3.   

Benadeling van schuldeisers

Hier is sprake van. Het vermogen neemt immers af. Door de terugbetaling is er sprake van een vermindering van de activa. Daarnaast is er sprake van een rangordewisseling. Een van de schuldeisers wordt wel voldaan en de andere schuldeisers niet. Er gaat immers geld uit het actief, maar de schuld wordt ook minder.

4.   

Mogelijkheden om over te gaan tot vernietiging

o  

Wetenschap van de faillissementsaanvraag

o  

Samenspanning > Van Gispen/IFN in artikel 47 FW wordt het namelijk omschreven als overleg tussen de schuldeiser en schuldenaar. Het oogmerk is gericht op de benadeling van de andere schuldeisers.

Het gaat echt om de aanvraag van dat faillissement. De faillissementsaanvraag wordt vaak gebruikt als incassomiddel.

In dit geval kun je niets met de wetenschap van de aanvraag, omdat het faillissement nog niet is aangevraagd. Je kunt wel iets met samenspanning. Bij B en F moet er een oogmerk zijn om B te begunstigen boven de andere schuldeisers. Voor de curator is het een grote klus om dit daadwerkelijk aan te tonen. Voor B gaat dit misschien wel lukken. Bij F is het misschien iets lastiger.

Als curator moet je wel met bewijzen aankomen. In de praktijk komt een vernietiging op grond van artikel 47 FW zelden voor. Enkel de bovengenoemde mogelijkheden vallen onder artikel 47 FW, dit volgt uit Van Dooren/ABN Amro I.

Bordom was niet de enige favoriet van Fonzi. Ook het lid van de verdienste de 80-jarige mevrouw Agaath was een oogappel van Fonzi. Mevrouw Agaath heeft haar laatste spaarcenten bij Fonzi belegd. De nacht na de faillissementsaanvraag, die een week voor de faillietverklaring plaatsvindt, wordt Fonzi badend in het zweet wakker. Hij kan het niet verkroppen dat hij mevrouw Agaath berooid achterlaat. Diezelfde nacht betaalt hij de inleg van mw. Agaath terug.

b.    

Is de betaling van Fonzi aan Agaath vernietigbaar?

Er is geen samenspanning. Belangrijk is de wetenschap van de aanvraag. Als je kijkt naar artikel 47 FW moet dat zijn bij degene die de betaling ontving. Degene die de betaling ontving moet weten dat het faillissement reeds aangevraagd is. Mevrouw Agaath weet van niets.

De betaling is dus niet vernietigbaar.

1.   

Rechtshandeling

2.   

Verplicht of onverplicht

Het gaat niet om een verplichte rechtshandeling. De vrouw heeft niet gevraagd om de teruggave van het geld. De vrouw heeft hier niets gedaan, dus er zou sprake kunnen zijn van een onverplichte rechtshandeling. Je zit dan in artikel 42 FW.

3.   

Benadeling

Je kijkt of de schuldeisers zijn benadeeld. Deze benadeling zou bestaan uit een verschuiving van de rangorde.

4.   

Wetenschap van benadeling van beide schuldeisers

Dit gaat niet lukken. Mevrouw Agaath weet van niets.