Werkgroep week 4 Insolventierecht (2016/2017)

Casus 1

Arends is in juni 2016 zijn baan als loopbaanbegeleider kwijtgeraakt. Om het hoofd boven water te houden gaat hij in september 2016 voor zichzelf aan de slag als coach. Om zijn bedrijfje op te starten leent hij € 2.000,- van zijn vriend Dirksen. Ze spreken af dat Arends het geld zal terugbetalen op 1 januari 2018. In oktober begeleidt Arends in opdracht van Dirksen het loopbaantraject van een van Dirksens werknemers voor € 1.800. Deze eerste klus rondt Arends met succes af. Helaas redt Arends het niet. Op 10 november 2016 wordt hij failliet verklaard.

Kan Dirksen zijn vordering op Arends verrekenen met zijn schuld? Maakt het verschil of hij dit doet voor of na 10 november 2016? Voor faillissement gelden de eisen van artikel 6:127 BW. Aan alle vereisten van dit artikel moet zijn voldaan, wil verrekening mogelijk zijn.

Als je kan berekenen bevindt je je in een hele goede positie in het faillissement. Je hoeft je vordering dan immers niet in te dienen ter verificatie. Artikel 6:127 BW geeft de vereisten waaraan moet zijn voldaan voor verrekening. Het dient allereerst te gaan om dezelfde wederpartij. In casu is daar aan voldaan omdat het gaat om Dirksen en Arends. Het moet ook gaan om dezelfde prestatie. In dit geval is daar aan voldaan, omdat het allebei gaat om het betalen van een geldvordering. Daarnaast moet je bevoegd zijn tot het betalen voor de schuld. Nu Arends nog niet failliet is verklaard, is hij nog beschikkingsbevoegd. Doordat hij nog beschikkingsbevoegd is kan hij de schuld gewoon betalen. Ten vierde moet Dirksen bevoegd zijn tot het afdwingen van de vordering. Het probleem is dat de vordering nog niet opeisbaar is. De vordering is pas opeisbaar vanaf 1 januari 2018, waardoor de schuld nog niet afdwingbaar is.

Artikel 53 FW bepaalt min of meer als hoofdregel dat degene die zowel schuldenaar als schuldeisers van gefailleerde is, zijn schuld met vordering op deze gefailleerde kan verrekenen indien deze beide zijn ontstaan voor faillietverklaring, of wanneer zij voortvloeien uit een handeling die de gefailleerde voor faillietverklaring heeft verricht. Het gaat in dit artikel dus over wederkerigheid. Daarnaast moet de vordering of de schuld zijn ontstaan voor de faillietverklaring of het moet voortvloeien uit een rechtsverhouding die voortvloeit voor faillietverklaring. Je mag in dit geval conform artikel 53 FW dus gewoon verrekenen. Het gaat immers om een handeling die de gefailleerde voor de faillietverklaring heeft verricht. Voor faillietverklaring heeft Arends het geld geleend en heeft Arends het loopbaantraject begeleid. Dit artikel vermeldt dus niets over opeisbaarheid en afdwingbaarheid van een vordering.

Stel dat Arends ook € 1.000 geleend heeft van Cornelis. Arends krijgt op zijn beurt nog € 1.500 van Emst. Arends, Cornelis en Emst spreken elkaar toevallig tijdens een netwerkbijeenkomst in september 2016. Tijdens dit gesprek komt de beroerde financiële situatie van Arends aan de orde. Emst en Cornelis spreken af dat Emst de vordering van Cornelis op Arends overneemt voor € 750. Dan volgt het faillissement van Arends op 10 november 2016.

Welk bedrag kan de curator van Emst vorderen? Het gaat hier om een overname van een vordering door een derde. Nu de vordering is overgedragen is er geen sprake meer van dezelfde wederpartij. Daardoor is er niet meer voldaan aan het vereiste van artikel 6:127 BW. In dat geval kan je in principe niet meer verreken. Om de schuldenaar te beschermen moet je het binnen bepaalde kaders mogelijk maken om de schuld te verrekenen. Dit kan alleen in de volgende twee gevallen: als je al een vordering op iemand had en je was al opgekomen in dezelfde rechtsverhouding. In dit geval had Emst al een vordering op Arends. Je kunt dus spreken van dezelfde rechtsverhouding. Artikel 54 FW legt de overname van een vordering echter aan banden. Het eerste lid zegt: degene die een schuld aan de failliet heeft of een vordering heeft op de failliet en die heeft overgenomen voor faillietverklaring is niet bevoegd tot verrekening wanneer hij bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Vraag is echter of Emst te goeder trouw heeft gehandeld. In het arrest ABN Amro/THB is bepaald dat het voldoende is dat je wist dat het faillissement uitgesproken zal worden. Het is niet vereist dat het faillissement is aangevraagd of dat je daar wetenschap van moet hebben gehad. Als je dacht dat het faillissement eraan zou komen zit je al in de gevarenzone. Je bent dan niet te goeder trouw. In casu is dat het geval.  Partijen zijn immers samengekomen om te praten over de slechte financiële situatie. De curator kan in dit geval een bedrag van 1500 euro vorderen.

Emst is niet te goeder trouw. Hij heeft voorafgaand aan het faillissement gesproken over de slechte financiële situatie. Het is dus te verwachten dat het faillissement zou komen.

Dus: artikel 54 zegt dat als je voor faillietverklaring een schuld van een derde hebt overgenomen, om een verrekeningssituatie te creëren mag je niet verrekenen wanneer hij van de hoed en de rand weet. In dat geval kan hij dus niet verrekenen op grond van Amro/Curatoren THB. Emst kan de vordering van 1.000 nog ter verificatie indienen bij de curator. De meeste faillissementen komen in Nederland echter helemaal niet zo ver. Meestal gaat alles naar de boedelschuldeisers, de bank en de fiscus. Er blijft dan vrijwel niets meer over voor de concurrente schuldeisers.

Artikel 54 FW houdt tegen dat mensen in het zicht van faillissement akkoordjes met elkaar gaan gooien om zo de bevoegdheid tot verrekening te ontwikkelen. Hierdoor zou er minder geld in de boedel vloeien.

Amro/THB: in dit arrest wordt de maatstaf gegeven wanneer je wel of niet ten goede trouw bent.

Casus 2

Kroon BV heeft een rekening-courant bij ING. Deze rekening heeft een debetstand van € 500.000,-. ING vraagt op 1 september 2016 het faillissement van Kroon aan en op 15 september 2016 wordt het faillissement van Kroon BV uitgesproken. In de tussentijd komen de volgende betalingen op de rekening van Kroon BV binnen: op zowel 30 augustus 2016, 10 september als 16 september 2016 komt een betaling van € 50.000,- binnen. ING crediteert de rekening met deze bedragen en verrekent zo de betalingen met het debetsaldo van € 500.000,-.

Als er gestort wordt op de bankrekening, dus de stortingen van in totaal 150.000, is het overnemen van een schuld door de bank. De derde had een schuld en die betaalt aan de bank. Op het moment dat het op de bank staat, moet de bank het nog overdragen aan Kroon. De bank moet het dus overdragen aan een derde. De storting en het uitvoeren daarvan wordt gezien als een schuld. De negatieve stand is een vordering die de ING heeft op bank. Kroon moet namelijk een keer betalen aan ING. De -500.000 is dus een schuld van Kroon aan de bank (ING). De HR heeft de storting aangemerkt als een overname van een schuld. Het gaat dus om een vordering van Kroon op de bank. Het negatieve saldo zorgt ervoor dat de bank een vordering krijgt op Kroon. De storting zorgt ervoor dat Kroon een vordering krijgt op de bank. Dit heeft de Hoge Raad geduid in het arrest Amro/THB.

a. Mag de bank de binnengekomen betaling verrekenen met het negatieve saldo? In de arrest Loeffen q.q./Mees en Hope I en AMRO/Curatoren THB is bepaald dat creditering van een bank ook overname is van schuld. Voor de verrekening dient men te kijken naar artikel 54 FW. Voor de goede trouw dient men te kijken naar het arrest Amro/THB. De bank mag de eerste vorderingen niet verreken. De bank heeft ze de faillissementsaanvraag gedaan. Het is dus aannemelijk dat de bank de dag voor de aanvraag wist dat de schuldenaar hoogstwaarschijnlijk in staat van faillissement zal verkeren. De vordering die ontstaat na faillissement kan niet over worden genomen op grond van artikel 54 lid 2 FW. Eerst had men het post-giro arrest. Het ging toen al om een bestaande rechtsverhouding. Je zou de bank dan al een hele machtige positie geven als de bank zou kunnen verrekenen.

b. Stel dat de betalingen aan ING verband hielden met vorderingen die aan diezelfde bank waren verpand. Mag de bank in dat geval verrekenen? Artikel 54 FW is niet van toepassing als de creditering van de bankrekening een betaling is op een aan de bank verpande vordering. Dit heeft men bepaald in het arrest Mulder q.q./CLBN en ABN Amro CF/Schreurs q.q. In dat geval geldt artikel 54 FW dus niet. Indien er sprake is van een komend faillissement en de bank is op de hoogte mag de bank op grond van de hierboven genoemde arresten toch overgaan tot verrekening. Er is door de debiteur betaald op de rekening van de pandgever. Indien er wordt betaald op de rekening van de bank gaat de vordering teniet. In dat geval gaat dus ook het pandrecht verloren. In Mulder q.q./CLBN zegt de HR in 3.5.2 dat men zich in principe niet op verrekening kan beroepen indien de betaling is ontvangen na faillietverklaring. Er bestaat geen goede grond om deze strenge regels van toepassing te verklaren op een stil verpande vordering. Voor 1 januari 1992 kochten de bankinstellingen de vorderingen tot zekerheid. Het maakte dan helemaal niets uit. Omdat de vordering toebehoorde tot zekerheid kwam het aan de bank toe. Omdat het onder de cessie tot zekerheid zo was is het nu nog steeds. Het maakt daarom dus ook niet uit of het voor of na. Omdat het bij cessie kon, maakte het niet uit of het voor of na kon. Op het moment dat je de vordering sedeert valt hij buiten de faillissementsboedel.

Casus 3

Op maandag 23 maart 2016 wordt de veehouder Koops om 13.00 uur failliet verklaard met benoeming van Mr. Gaay tot curator. Deze ontdekt dat Koops van zijn betaalrekening bij ABN Amro op vrijdag 20 maart 2016 € 35.000 heeft betaald aan loonkosten voor zijn zeven werknemers die bankrekeningen aanhouden bij verschillende banken. De betalingen zijn bijgeschreven op de rekeningen van de werknemers A, B en C op vrijdag 20 maart 2016, op de rekeningen van werknemers D en E maandag 23 maart 2016 om 10.00 uur en op de rekeningen van werknemers F en G op woensdag 26 maart 2016 om 12:00. A, D en F, bankieren bij ABN Amro, B, E & G, bij ING en C heeft een rekening bij de Rabobank.

Daarnaast heeft Koops op 23 maart 2016 - de dag waarop Koop failliet word verklaard - betalingen verricht aan een leverancier van veevoeding. De rekening van de veehouder bij de Rabobank wordt de volgende dag, op 24 maart 2016, gecrediteerd. Voor ABN Amro komt het faillissement van Koops, door hemzelf aangevraagd, als een complete verrassing. In de ochtend van 25 maart 2016 wordt het faillissement gepubliceerd. De volgende dag op 26 maart 2016 raakt de bank op de hoogte van het faillissement van Koops. 

Van welke werknemers kan de curator de betalingen terugvorderen? Hier is het arrest JPR/Advocaten Gunning. Al de mensen in de casus banken bij verschillende banken. Het is niet te verenigen met artikel 23 FW dat de curator kan terugvorderen. (rechtsoverweging 3.10.2) De betaling is pas volmaakt op het moment dat het wordt bijgeschreven op de rekening van de schuldeiser. Dan is alles pas afgerond. In verband hiermee zijn alle banken en intermediairs aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of indirect gebruik maken bij de betaling. De banken die zorg dragen bij de betaling zijn intermediairs. Ze handelen in opdracht van Koos. Ingevolge artikel 23 FW valt om 00:00 de hakbijl. Voorheen gold Vis q.q. Toen was de maatstaf gedeeltelijk anders. Daar werd gezegd dat de betaling om 00:00 al uit het vermogen moet zijn om niet door de hakbijl geraakt te worden. Je ging dan niet uit van artikel 6:114, dus op het moment dat het daadwerkelijk bijgeschreven is. Toen kon je nog kijken of alle handelingen verricht waren, nu moet je kijken of het geld daadwerkelijk bij is geschreven. Dus in deze casus zijn alleen maar A, B en C veilig. De overige bedragen kan de curator terugvorderen.

Welke betalingen kan de curator terugvorderen van ABN Amro? Je moet in dit geval zoeken naar een verbintenis. Het gaat om een verbintenis die voor faillietverklaring is ontstaan. Het gaat hier om de betalingsopdracht. Hier vloeit de verplichting uit voort om de betaling uit te voeren. De opdracht moet gegeven zijn voor faillissement. De opdracht moet uitgevoerd worden na faillissement, maar voor de bekendmaking. In dit geval is de opdracht gegeven voor faillissement. Artikel 52 FW. Koops is niet meer beschikkingsbevoegd op grond van artikel 23 FW. De opdracht is gegeven voor de faillietverklaring. D en E hebben het geld gekregen voor de bekendmaking. Het geld is gestort na faillietverklaring. In dat geval gaat artikel 52 lid 1 FW op, dus kan de curator het geld niet terugvorderen van de bank.

Ten aanzien van F en G kan de curator wel terugvorderen. Het gaat om een rechtsverhouding die bestond voor faillissement, het geld is betaald na faillissement, maar ook na publicatie. De curator kan zich het geld dus terugvorderen, omdat de bank niet wordt beschermd door artikel 52 FW.

Casus 4

Cleany B.V. verricht al jarenlang schoonmaakwerk in het kantoorgebouw van Adviesbureau Van Boeijen, waarbij per kwartaal wordt gefactureerd.

Bij het verrichten van één van de periodieke betalingen maakt een medewerker van Van Boeijen op 7 november 2016 een typefout; bij de invoering van de betaling van Van Boeijen aan haar schoonmaakbedrijf Cleany B.V. (hierna Cleany) wordt per abuis niet het rekeningnummer van Cleany ingevuld, maar het rekeningnummer van Griffioen, antiquair te Waddinxveen, waardoor Griffioen het bedrag à € 15.000 op de rekening krijgt bijgeschreven.

Op 1 november 2016 ging Griffioen failliet; mr. Pinksterblom werd benoemd tot curator.

Van Boeijen meldt zich bij Pinksterblom en vordert onverwijlde terugbetaling van de € 15.000 terug. De curator stelt echter dat Van Boeijen zijn vordering ter verificatie moet indienen. Wie stelt u in het gelijk? Voor faillissement leidt het tot een concurrente vordering die ter verificatie moet worden ingediend. Wanneer je onverschuldigd hebt betaald voordat iemand failliet is verklaard heb je een concurrente vordering die je ter verificatie in moet dienen. Interessanter is het wanneer je onverschuldigd gaat betalen wanneer iemand al failliet is verklaard. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft iemand per ongeluk aan de boedel betaald. Als dat gebeurt moet de curator onverwijld het geld terugstorten. Als de curator dat niet doet heb je kans dat hij zichzelf eerst gaat betalen en dan ben je het geld kwijt. In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden evenals in het arrest Van der Werf q.q./BLG Hypotheekbank heeft de Hoge Raad hetgeen wat hiervoor genoemd is beperkt. Het moet gaan om een onmiskenbare vergissing. In dit geval gaat het om een onmiskenbare vergissing waardoor ik Van Boeijen in gelijk stel.

Hoe luidt uw antwoord als de medewerker van Van Boeijen op 30 oktober 2016 dezelfde betaling had verricht? Het gaat dan om een concurrente vordering die ter verificatie moet worden ingediend. Dit is omdat het komt doordat het is gedaan voor faillissement. CZ Zorgkantoor/Scholten q.q. is een voorbeeld. Hier kreeg de curator van de zorginstelling de onverschuldigde betaling binnen. CZ zei dat het een super preferente boedelvordering was. De Hoge Raad is daar uitgebreid ingegaan op de vereisten die zijn ingesteld in Hamm/q.q.

Er was een rechtsgrond en partijen hebben in het verleden een rechtsverhouding met elkaar gehad. Het gaat daarom niet om een preferente boedelvordering, maar om een gewone boedelvordering.