Hoorcollegeaantekeningen Bewijsrecht

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1: Inleiding Bewijsrecht

1. Huishoudelijke mededelingen

Tijdens deze collegereeks zal op dinsdagen het bewijsrecht behandeld worden, terwijl op woensdagen verschillende onderdelen van het Burgerlijk Procesrecht aan bod komen. De verplichte rechtspraak moet u bestuderen zoals die te vinden is op rechtspraak.nl. In beginsel kunt u volstaan met het lezen van de overwegingen van de Hoge Raad, tenzij de lagere rechtspraak nodig is voor het begrip van het arrest. De noten hoeft u slechts te kennen indien dat expliciet is aangegeven. Op de colleges zal niet alle stof behandeld worden, voor het overige moet u de voorgeschreven literatuur raadplegen.

Op 1 april 1988 heeft men het bewijsrecht herzien. Een van de belangrijkste onderwerpen dat gewijzigd werd was het verdelen van de bewijslast. Het bewijslast kan worden verdeeld in de volgende drie categorieën.

1. Het opdragen van de bewijslast. Wie moet bewijzen?
2. Het leveren van bewijs. Hoe moet het bewijs geleverd worden?
3. Het waarderen van bewijs. Wanneer is het bewijs geleverd? Is tegenbewijs mogelijk?

De rechter draagt het bewijs op, aldus artikel 166 Rv. Het leveren van bewijs doen partijen, zie bijvoorbeeld artikel 170 Rv. Het waarderen van bewijs doet ten slotte de rechter, zie bijvoorbeeld artikel 152 lid 2 Rv.

2. Bereik van Afdeling 1.2.9 Rv

Deze Afdeling geldt in ieder geval voor dagvaardingsprocedures (inclusief kantonzaken), omdat het onder het Titel inzake dagvaardingsprocedures is opgenomen (Titel 1.2).

De verzoekschriftprocedure is in Titel 1.3 geregeld. Uit artikel 284 Rv volgt echter dat Afdeling 1.2.9 van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Daarbij kan gedacht worden aan zaken waar er maar één partij is die een verzoek indient, dan is er immers geen ruimte voor tegenbewijs. Daarnaast kunnen verzoekschriftprocedures zeer spoedeisend zijn. Bij dergelijke procedures kan het bewijsrecht achterwege blijven puur om tijd te besparen.

Ook in hoger beroep is het bewijsrecht in beginsel van toepassing bij dagvaardingszaken. Zo bepaalt artikel 353 Rv. Bij verzoekschriftprocedures geldt hetzelfde, aldus artikel 362 Rv.

In kortgeding is Afdeling 1.2.9 Rv in beginsel niet van toepassing. Het gaat om spoedeisende zaken waar op korte termijn een beslissing nodig is. Dan worden een hoop procesrechtelijke regels overboord gegooid. Voorzieningenrechters mogen wel naar de regels kijken indien zij dat nodig achten.

Bij arbitrage geldt ingevolge het vijfde lid van artikel 1039 dat het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regels van bewijsrecht. Zij mogen het wel doen.

3. Bewijsovereenkomsten

In de wet is geen definitie van civielrechtelijk bewijs te vinden. Ook in de literatuur is er geen eenduidige definitie te vinden. Maar bij het samenballen van de definities uit de literatuur kan men tot de volgende definities komen.

Het civielrechtelijk overtuigend aantonen van bepaalde feiten. Deze definitie is volgens de professor wat kort door de bocht. Wat vollediger is: Het verschaffen van de benodigde zekerheid.

Het is op grond van artikel 153 Rv mogelijk om de toepassing van de bewijsregels contactueel uit te sluiten. In de praktijk komen bewijsovereenkomst vaak voor, met name in algemene voorwaarden. Artikel 153 Rv bevat ook uitzonderingen, de overeenkomst mag namelijk geen gevolgen hebben die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Daarnaast geldt dat als elders in de wet bijvoorbeeld staat dat bewijs slechts schriftelijk geleverd kan worden, dat deze bepaling in acht moet worden genomen. De overeenkomst kan van dergelijke bepalingen (bijv. artikel 61 Fw of 1:130 BW) niet afwijken.

De overeenkomst is daarnaast ook onderworpen aan de regels inzake algemene voorwaarden. Zie daarbij artikel 6:236 sub k BW. Dat raakt de boekenclausule die vaak door banken wordt gehanteerd. Een dergelijke clausule is wel toelaatbaar indien de wederpartij een onbeperkte mogelijkheid van tegenbewijs heeft.

4. Verhouding tussen de rechter en partijen

Het is aan partijen om iets zo overtuigend mogelijk aan te tonen. De partijen verschaffen de zekerheid. Zij moeten de feiten stellen en zo nodig bewijzen. Partij-autonomie is een belangrijk uitgangspunt in het civiele procesrecht en dat zie je vooral terugkomen in het bewijsrecht. Dit is terug te zien in een aantal bepalingen, zoals de artikelen 111, 149 en 246.

De partij-autonomie heeft wel zijn keerzijde, en dat is het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter. In de praktijk is de rechter verre van lijdelijk. Op grond van artikel 149 Rv kan de rechter slechts beslissen op grondslag van hetgeen partijen in het geding hebben gebracht, maar de rechter mag wel ambtshalve de rechtsgronden aan (25 Rv). Partijen geven de feiten, de rechter geeft het recht.

Daarnaast heeft de rechter soms voorlichting nodig over het geldende recht. Dat is met name zo indien het buitenlands recht betreft. Deze situatie wordt in de artikelen 67 en 68 Rv geregeld.

Goosen/Goosen

Broer 1 leent een bepaald bedrag van de bank. Dat heeft hij meteen doorgeleend aan broer 2. De bank scheldt een deel van de schuld van broer 1 kwijt. Daarmee was eigenlijk ook de schuld van broer 2 aan broer 1 verminderd. Broer 1 heeft dat echter niet aan broer 2 verteld. Is dit list en bedrog? En sluiten we hierbij bij het bedrog van de BW? Onder bepaalde omstandigheden is herroeping mogelijk, waaronder onvolledige inlichting. Dit arrest kan artikel 21 Rv versterken.

5. Artikel 149 Rv: feiten of rechten?

Artikel 149 Rv bevat een hoofdregel van bewijsrecht en twee uitzonderingen. Als hoofdregel geldt dat de rechter slechts die feiten ten grondslag aan zijn beslissing leggen die volgens de voorschriften van het bewijsrecht zijn bewezen. Dat wordt ook wel de sluis van het geding genoemd.

Schook/Vergeer

Mevrouw Vergeer sluit een mondelinge overeenkomst betreffende de verhuur van een zaal. De huurder exploiteert een meubelzaak in de buurt en wil de zaal gebruiken als opslagruimte voor zijn voorraad. Op een gegeven moment wordt de meubelzaak overgedragen aan Schook. Ook de huur van de zaal moet daarbij worden overgedragen. Vergeer vindt het prima dat Schook de plaats inneemt van de oude huurder. Later wordt een procedure gestart omtrent de stand van de huurovereenkomst (huur van bedrijfsruimte of niet). De zaak komt op een gegeven moment bij de rechtbank terecht. De rechter gaat persoonlijk een kijkje nemen bij de zaal en baseert zijn beslissing op zijn waarnemingen. De Hoge Raad vindt dit niet kunnen. Het is namelijk geen feit van algemene bekendheid. Het was geen officiële bezichtiging, terwijl dat wel mogelijk was op basis van de wet. De rechter heeft dus niet de Koninklijke route bewandeld. De reden waarom de Hoge Raad zo formeel naar kijkt is dat het best mogelijk is dat de rechter dingen heeft waargenomen waarvoor een verklaring bestond. Als partijen op de hoogte waren van de bezichtiging hadden zij het een of het andere kunnen toelichten. Zij hadden de kans daartoe moeten krijgen. De bezichtiging kan dus gezien worden als schending van hoor en wederhoor.

De samenwerking/Geerlings

De samenwerking is een pensioenfonds dat een bedrijfsruimte verhuurt aan Geerlings. De samenwerking vraagt aan de rechter om een huurprijs nader vast te stellen. De rechter vraagt advies aan de bedrijfshuuradviescommissie. De commissie gaat inventariseren en constateert dat de verhuurder in deze zaak niet wil dat de huurprijzen bekend worden. Zij moeten wel de informatie aan de rechter doorgeven. De commissie geeft advies aan de rechter, maar de rechter mag deze advies niet aan partijen geven. Partijen krijgen geen inzage in de gegevens. De rechtbank heeft deze gang van zaken bevestigd. Mag dat? Volgens de Hoge Raad niet, omdat partijen geen kans hebben gehad om zich uit te laten over die stukken. Deze stukken zijn geen voorwerp geweest van het procesdebat.

Hoogeboom/Van Seggelen

Hoogeboom en Van Seggelen hebben percelen die aan elkaar grenzen. Van Seggelen kan alleen aan de openbare weg komen via het erf van Hoogeboom. Op een zeker moment zegt Hoogeboom dat Van Seggelen slechts over padje 1 aan de weg mag komen. Van Seggelen wil juist via padje 2 aan de openbare weg komen. Er komt een kortgeding en daarna komt een bodemprocedure. Het Hof constateert dat er geen kadastrale kaart in de processtukken aanwezig is. Het Hof wil in de processtukken bij het kortgeding gaan kijken of er een kadastrale kaart zich daarin bevindt. Het Hof vindt een tekening en gebruikt het. Mag dat? De Hoge Raad bepaalt dat artikel 149 Rv geschonden is. Maar hoe zit het dan met een voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv? Deze stukken mogen wel gebruikt worden. Dat is ook logisch, omdat het een en dezelfde geding betreft. 

Verder is het van belang om te beseffen dat het bewijsrecht zich niet tot elk feit uitstrekt. Het is eigenlijk alleen maar van belang bij betwiste feiten. Voor procederende partijen is het dus van groot belang om datgene te betwisten wat voor de andere partij van groot belang is. Als feiten onvoldoende betwist zijn, staan ze vast.

Er is nog een voorbehoud in artikel 149 lid 1 Rv. Niet alles komt zomaar vast te staan. Rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, komen niet vast te staan doordat ze niet betwist worden. Datgene wat niet tot het domein van partijen behoort kunnen partijen ook niet in hun domein trekken. Het gaat vooral om kwesties van openbare orde.

We komen dus niet aan bewijsvoering toe indien het om niet betwiste feiten gaat, maar ook als het om feiten van algemene bekendheid (bijvoorbeeld: Cyprus is een eiland of dat laswerkzaamheden doorgaans brandgevaarlijke situaties kunnen doen ontstaan) of algemene ervaringsregels gaat, aldus het tweede lid van artikel 149 Rv.

Een andere categorie feiten dat niet bewezen hoeft te worden zijn de processuele feiten. Deze categorie staat niet in de wet. Dat zijn feiten die de rechter in in het geding zelf kan waarnemen. Bijvoorbeeld het feit dat een dagvaarding is ingediend, dat partijen zijn verschenen, dat hoger beroep is ingesteld enz.

6. De rechter en het internet

Mag de rechter de aan internet ontleende informatie gebruiken? Er zijn veel redenen waarom een rechter daar heel terughoudend mee om moet gaan. Ten eerste artikel 149 Rv. De rechter mag niet zomaar feiten gaan vergaren. Het leveren van bewijs doen partijen bovendien. Verder kan gedacht worden aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Van Donkersgoed/Jansen

De AG gaat uitgebreid in op de vraag of er misschien strijd is met het EVRM, met het beginsel van hoor en wederhoor. Zijn conclusie is dat dat mogelijk is. Genoeg reden voor de rechter om dat niet te doen. Daarnaast kan het afdoen van het vertrouwen in de rechterlijke macht. Het ging in deze zaak over de huur van een woning boven een apotheek door van Donkersgoed. Jansen exploiteert de apotheek en is eigenaar van de bedrijfsruimte en de bovenwoning. In 2006 zegt Jansen de verhuur van de bovenwoning op, om dat hij het nodig heeft voor dringend eigen gebruik. Van Donkersgoed kan zich daar niet in vinden en start een procedure. In hoger beroep gaat het Hof uit eigen beweging kijken naar de website van de apotheek. De informatie die het Hof uit de website haalt gebruikt zij ook in haar beoordeling. Volgens de Hoge Raad kan dit niet door de beugel. Het Hof heeft na sluiting van het processuele debat uit eigen beweging de website geraadpleegd en deze informatie ten grondslag van zijn beslissing gelegd zonder partijen de gelegenheid te geven kennis van te nemen en zich daarover uit te laten (r.o. 3.6.2). Dit is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Volgens de professor is het toch niet uitgesloten dat de rechter onder bepaalde omstandigheden gebruik maakt van het internet. In de eerste plaats als het gaat om een feit van algemene bekendheid (Dit zal vaak niet nodig zijn). Ten tweede indien het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden wordt. Als laatste zou het wellicht ook kunnen in het geval dat de feiten die uit het internet zijn afgeleid niet relevant zijn voor de beslissing. Dit zal echter niet zo vaak aan de orde zijn.

7. Redelijke mate van zekerheid

Indien men iets wil bewijzen, dan moet een redelijke mate van zekerheid verschaft worden. Er is geen absolute bewijs nodig. Een tikje onzekerheid kan overblijven. Uit de literatuur volgt dat de mate van zekerheid die verschaft moet worden zou kunnen afhangen van de ingrijpendheid van de gevolgen van de beslissing.

Ten aanzien van de bewijsmiddelen hebben wij ingevolge artikel 152 Rv een open systeem. Daar is bewust voor gekozen in 1988 met het oog op toekomstige technologische ontwikkelingen.

Tankink/Hartman

Tankink wil een goodwillvergoeding van Hartman voor het gebruik van een handelsnaam. Volgens Hartman zou Tankink eerst een aantal jaarstukken en belastingaanslagen laten zien en pas daarna zou hij betalen. Tankink had zonder medeweten van Hartman een gesprek opgenomen waar Hartman instemt met het betalen van een vergoeding zonder voorwaarde. Tankink vraagt toestemming aan Hartman om het bandje aan de rechter over te dragen als bewijs. Hartman zegt nee. In r.o. 3.7 van zijn arrest bepaalt de Hoge Raad dat voor het in het geding brengen van een geluidsband is geen toestemming van de wederpartij nodig. Net zoals schriftelijk bewijs had deze band in het geding gebracht kunnen worden. Dat heeft Tankink niet gedaan. Tankink had zelf een voorwaarde gecreëerd door toestemming te vragen aan Hartman. 

Slotopmerking: Bewijswaardering is op grond van artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij. In de volgende colleges zullen de uitzonderingen besproken worden. 

Hoorcollege 2: Mediation

1. Inleidende opmerkingen

Mediation kan omschreven worden als een wijze van bemmiddelen waarbij een onafhankelijke derde (de mediator) partijen begeleidt bij het vinden van een oplossing voor hun conflict. Het kan sneller en goedkoper dan een gerechtelijke procedure. In de praktijk blijkt ook dat deze beslissingen beter worden gedragen en geaccepteerd door partijen.

Op dit moment wordt mediation vooral gebruikt in familiezaken, maar ook in arbeidsgeschillen. Bij geschillen tussen bedrijven wordt mediation minder gebruikt.

In onze wetboek wordt mediation heel kort uitgewerkt. Men heeft mediation flexibel willen houden en het niet met allerlei regels dichttimmeren.

Ontwikkelingen tussen Nederland en Europa

In 2004 is vanuit Europa een initiatief gekomen voor een mediationrichtlijn. Deze richtlijn is in mei 2008 gekomen. Er zijn momenteel enkele wetsvoorstellen aanhangig om de nationale mediation nog verder uit te breiden.

2. Essentiele kenmerken

Twee belangrijke kenmerken bij mediation zijn vrijwilligheid en vertrouwelijkheid.

Vrijwilligheid

De vrijwilligheid is belangrijk omdat de burger op basis van de Grondwet en verschillende verdragen het recht heeft om naar de overheidsrechter te stappen. Denk aan artikel 17 Gw, artikel 6 EVRM en artikel 47 van de Handvest voor de grondrechten. In Nederland is mediation nog niet verplicht, maar het is wel een punt van discussie geweest bij bijvoorbeeld het treffen van een omgangsregeling na echtscheiding. In de VS bijvoorbeeld is mediation in bepaalde gevallen wel verplicht.

Op basis van de Europese mediationrichtlijn kan de rechter partijen verzoeken om een eerste voorlichtingsbijeenkomst bij te wonen.

Vrijwilligheid-arrest.

Het is mogelijk om via overeenkomst te regelen dat een eventueel geschil via mediation zal worden opgelost. In deze zaak werd een dergelijke mediationclausule opgenomen in een arbeidsovereenkomst. Toen de arbeidsovereenkomst beëindigd werd is de voormalige werknemer naar de kantonrechter gestapt. Volgens de kantonrechter is de werknemer net als bij het bindend advies niet-ontvankelijk. De werknemer heeft zich daar niet bij neergelegd en heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. Volgens de rechtbank is een overeenkomst tot arbitrage niet op een lijn te stellen met een mediationclausule, omdat bij arbitrage een derde is die de zaak beslecht. Bij mediation moeten partijen om de tafel en met elkaar tot een oplossing komen. Partijen hebben echter wel de plicht op zich genomen om de zaak via mediation op te lossen. Bijzonder is in deze zaak dat in beroep de werkgever de mediationclausule niet meer noemt. Omdat mediation op vrijwilligheid berust, zijn partijen ook vrij om het samen achterwege te laten en naar de burgerlijke rechter te stappen. De rechtbank vernietigt het vonnis van de kantonrechter.

Afgebroken onderhandelingen?

Het afbreken van onderhandelingen kan als gevolg hebben dat de redelijkheid en billijkheid geschonden worden. In het arrest CPB/JPO heeft de Hoge Raad bepaald dat als uitgangspunt geldt dat men onderhandelingen mag afbreken. Er zijn echter twee uitzonderingen:

1. Gerechtvaardigde vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.
2. Andere omstandigheden van het geval.

Alassini

Dit is een uitspraak van de EHvJ. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat in sommige gevallen het toegestaan is dat lidstaten mediation verplicht stellen. Het moet wel gaan om beslissingen die niet bindend zijn voor partijen. De procedure mag ook geen wezenlijke vertraging opleveren. De redelijke termijn van artikel 6 EVRM werkt hier door. Verder moet verjaring geschorst worden, mogen er niet al te veel kosten mee gemoeid zijn en mag de elektronische weg niet de enige toegang zijn.

Vertrouwelijkheid

Het beginsel van vertrouwelijkheid is een belangrijke bij mediation. Het kan wel voorkomen dat het in botsing komt met artikel 21 Rv. Dan moet de rechter per geval afwegen wat zwaarder weegt.

3. Verschoningsrecht

Het verschoningsrecht staat in artikel 165 Rv. Het verschoningsrecht wordt ook wel het kogelvrije vest van het beroepsgeheim genoemd. In principe geldt dat iemand die opgeroepen wordt verplicht is om te getuigen. Zo bepaalt het eerste lid van artikel 165 Rv. De uitzonderingen staan in lid 2 uitgewerkt.

In Maas II heeft de Hoge Raad bepaald dat het belangrijk is om je tot iemand te kunnen wenden, zonder bang te moeten zijn dat de informatie bekend wordt in de procedure. Er wordt een afweging gemaakt tussen het maatschappelijke belang van de waarheidsvinding en die van de vertrouwelijkheid.

Onder artikel 165 lid 2 sub b Rv vallen ook bijvoorbeeld de secretarissen van de beroepsbeoefenaren. Zij weten immers ook veel af van wat allemaal gaande is op kantoor. Er zijn veel beroepen die onder deze bepaling zijn opgenomen, maar er zijn ook een paar die niet zijn opgenomen, zoals bankiers, bedrijfsjuristen, politieagenten, maar ook belastingadviseurs. Vooral deze laatste is van belang voor mediators, omdat belastingadviseurs volgens de Hoge Raad ook rechtshulpverleners zijn. Het gaat echter niet om een homogene groep en iedereen kan zich belastingadviseur noemen, er zijn geen kwaliteitseisen. Hetzelfde geldt bij mediators.

In de mediationrichtlijn staat dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de mediator niet gedwongen kan worden om te getuigen. Tenzij er sprake is van een situatie van openbare orde of iets dergelijks.

Dubbele pet

In het geval dat iemand de taken van advocaat en mediator bijvoorbeeld combineert kan een complicatie zich voordoen. Volgens de Raad van Discipline is een mediator niet werkzaam als advocaat, waardoor hij onder een andere tuchtrecht valt (NMI). In een ander geval heeft de Raad van Discipline wel een sterke koppeling gemaakt bij het bepalen dat als iemand geschorst is als advocaat hij ook niet als mediator kan optreden.

Verschoningsrecht mediator-arrest

Het ging hier om een echtscheidingszaak, waarbij een mediator de zaak begeleidde. De bewijsovereenkomst van artikel 153 Rv kwam in botsing met de waarheidsvinding van artikel 21 Rv. De rechtbank had bepaald dat de bewijsovereenkomst hier voor moest gaan. Volgens de Hoge Raad kon deze beschikking niet in stand blijven. Ten eerste bleek niet uit de stukken dat het om een bewijsovereenkomst ging. Partijen zijn wellicht geheimhouding overeengekomen, maar daarmee stond niet vast dat het om een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv ging. Niet is gebleken dat dat de bedoeling was van partijen. Volgens de Hoge Raad zijn er wel verschillende redenen waarom de mediator niet gedwongen zou moeten worden om te getuigen. Als er wel sprake is van een bewijsovereenkomst, als er een wettelijk verschoningsrecht bestaat (dat is er niet) en als op grond van artikel 179 lid 2 Rv de rechter de getuige belet om vragen te beantwoorden. Verder bepaalt de Hoge Raad dat de mediator ook geen verschoningsrecht toekomt als hij advocaat is. Dat is slechts anders indien bij alle betrokken partijen duidelijk is dat de informatie tot de advocaat is gekomen in zijn hoedanigheid van advocaat.

De rol van de mediator lijkt op gespannen voet te zijn met de rol van de advocaat. Een advocaat mag immers ingevolge gedragsregel 7 niet optreden voor twee of meer partijen. Hij zou zich dan uit die zaak terug moeten trekken. De mediator werkt juist met meerdere partijen. De vereniging van familierecht advocaten en scheidingsmediators worstelt ook met de strekking van deze uitspraak. Zij heeft aangegeven in de mediationzaken als bemmiddelaars op te treden, maar in de overeenkomsten nemen zij op dat zij de hoedanigheid van advocaat niet verliezen in deze zaken (met het oog op het verschoningsrecht). Het blijft een beetje wringen.

4. Waarom wel of geen mediation?

De snelheid, lage kosten, klanttevredenheid tot nu toe en creatieve oplossingen zijn allemaal redenen om voor mediation te opteren. Mediation heeft echter ook zijn mindere punten, zoals een klein marktaandeel. Het wordt weinig ingezet en is geen volwaardige alternatief voor rechtspraak. Het slagingspercentage is wel hoog als mediation wordt ingezet (60%). Ten slotte is de afhankelijkheid aan de wil en medewerking van partijen ook een mindere punt bij mediation.

Hoorcollege 3: Verdeling van bewijsrecht

1. Inleidende opmerkingen

In het bewijsrecht gaat het om feiten die aan de ene kant worden gesteld en aan de andere kant betwist worden. De rechter is in beginsel vrij in de waardering van bewijs. Daarnaast zijn partijen vrij om het bewijs te leveren met die middelen die zij geacht achten.

Verdeling van bewijsrecht is in het civiele recht van cruciaal belang. Ten eerste is het van belang voor de uitkomst in een specifieke zaak. Het kan een zaak maken of breken. Een goed stelsel over verdeling van bewijslast is ook nodig voor de voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken. Ook het controle (met name door de hogere rechter) op rechterlijke uitspraken is gebaat bij een goed stelsel over verdeling van bewijslast. Ten slotte is het ook van belang bij het schatten van proceskosten op voorhand.

2. Stelplicht en bewijslast

Voordat je aan de bewijslast toekomt, moet gekeken worden naar de stelplicht. Wat niet gesteld is komt immers niet aan de orde in het proces (149 Rv). Het adagium uit artikel 150 Rv “wie stelt, bewijst” is duidelijk en makkelijk te onthouden, maar iets te kort door de bocht. Er is een belangrijk verband tussen stelplicht en bewijslast. In die zin is het adagium juist. Het is echter aan het civiele recht en aan beide partijen om iets te stellen en te bewijzen. In een procedure stellen beide partijen vaak iets. Vaar dus niet op het adagium, maar op de toepassing van artikel 150 Rv.

Artikel 150 Rv

Dit artikel bevat een hoofdregel en twee uitzonderingen. Als hoofdregel geldt het objectieve, oftewel het materiele recht. De eerste uitzondering houdt het bestaan van ‘enige bijzondere regel’ in, terwijl de tweede uitzondering de redelijkheid en billijkheid betreft.

Voorbeelden van de eerste uitzondering kunt u treffen in onder andere de artikelen 6:74 BW, 3:252 BW en 3:266 BW.

Kan ook een gedaagde een stelplicht en een bewijslast hebben? Jazeker. De gedaagde zal zich gemotiveerd kunnen verweren. Dit kan twee dingen betekenen. De stelplicht of de bewijslast ten aanzien van die gemotiveerde verweren door gedaagde komt bij gedaagde terecht. Of kan de bewijslast bij eiser blijven.

De gedaagde kan bestrijdend en bevrijdend verweer voeren. Het eerste houdt het verweer in van het type: Nee, want …. Onder bevrijdend verweer wordt daarentegen begrepen het verweer van het type: Ja, maar ….. Bij een bestrijdend verweer heeft eiser de bewijslast, terwijl bij een bevrijdend verweer de bewijslast op de gedaagde berust.

Noord Nederlands Effectenkantoor (NEK)/Mourik

NEK sluit een vermogensbeheerovereenkomst met de heer Mourik. Voor het sluiten van de overeenkomst worden intakegesprekken gevoerd. Het contract wordt in juli 2000 gesloten. Mourik maakt vervolgens 2,1 miljoen over, zodat NEK ermee aan de slag kan. Anderhalf jaar later blijkt maar een halve ton te zijn overgebleven van het 2,1 miljoen. Mourik is niet extreem tevreden. Hij stelt een vordering in tot vergoeding wegens wanprestatie. NEK voert bij haar verweer dat het 2,1 miljoen inderdaad flink is verminderd, maar dat zij niet verkeerd heeft gehandeld. NEK verwijst daarbij naar het intakegesprek, waar Mourik heeft ingestemd met een wat meer riskante belegging van zijn vermogen. Mourik betwist dat hij daarmee heeft ingestemd, volgens hem moest juist voorzichtig zijn omgegaan met zijn vermogen. De zaak komt bij de Hoge Raad terecht met als hoofdvraag op wie de bewijslast rust met betrekking tot de inhoud van het intakegesprek. Volgens de Hoge Raad (r.o. 3.3) rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de tekortkoming krachtens artikel 150 Rv op Mourik. Het gaat naar het oordeel van de Hoge Raad niet om een bevrijdend verweer in die zin dat de vorderingen niet worden bestreden, maar dat het overigens een bevrijdende omstandigheid is. Dat zou bijvoorbeeld verjaring kunnen zijn. Verjaring is een goed voorbeeld van een bevrijdend verweer.

3. Vermoedens

In het bewijsrecht zijn er verschillende soorten vermoedens te onderscheiden. Dat zijn de rechterlijke vermoedens en de wettelijke vermoedens. Deze kunnen voor wat complicatie binnen het systeem zorgen.

De vraag of iets bewezen is, is uiteindelijk aan het oordeel van de rechter overgelaten. Dit volgt expliciet uit artikel 152 lid 2 Rv. Het uitgangspunt daarbij is de vrije bewijswaardering. In sommige gevallen geldt echter niet de vrije bewijswaardering. Soms geeft de wet een dwingend bewijsmiddel, zoals de akte in artikel 157 lid 1 Rv. Bij het vrije bewijs kan de rechter gebruik maken van verschillende soorten vermoedens. Deze rechterlijke vermoedens worden ook feitelijke vermoedens genoemd. Deze horen thuis op het terrein van de bewijswaardering.

Onder wettelijke vermoedens worden vermoedens begrepen die uit de wet volgens. Deze kunnen weerlegbaar zijn of onweerlegbaar. Onweerlegbare vermoedens worden vaak tot uitdrukking gebracht met het woord ‘geacht’. Zie als voorbeeld artikel 3:118 lid 2 of artikel 6:23 BW. Het belangrijkste voorbeeld van een weerlegbaar vermoeden treft u in artikel 6:237 BW. De zogenaamde grijze lijst.

4. Toepassing van artikel 150 Rv

Voorbeeld 1, kop-staartbotsing

Stel dat op een provinciale weg tussen Groningen en Assen rijdt Gerard Gedaagde. Hij botst op de achterzijde van zijn voorganger, Eric Eiser. Eric remde plotseling, met als gevolg de botsing. Hij remde omdat een hert de weg overstak. Eric ondervindt schade aan zijn auto. Deze wil hij vergoed zien. Hij wendt zich tot Gerard. Gerard had volgens hem meer afstand moeten houden. Wie zal de rechter met de bewijslast belasten? Uitgangspunt is artikel 150 Rv. In beginsel moet eiser dan bewijzen. Hij is immers op zoek naar een rechtsgevolg. In een zaak met dezelfde feiten als in dit voorbeeld heeft de Hoge Raad niet willen weten van een uitzondering en heeft de hoofdregel van artikel 150 Rv toegepast.

Dochter Adriana

Adriana heeft al geruime tijd haar vader in huis. Gedurende de laatste anderhalf jaar van zijn leven wordt hij verzorgd in een verpleeghuis. In de periode waarin de vader bij zijn dochter woonde had hij recht op AOW. De dochter heeft die gelden voor haar vader geïnd. De vader overlijdt en er ontstaat een debat over de erfenis. De broers en zussen van Adriana stellen dat zij deze geinde bedragen nooit aan de vader heeft afgegeven. Dit bedrag ten belope van 17.000 euro zou Adriana in de boedel moeten storten. Zij verweert zich door te stellen dat zij het bedrag wel aan vader heeft afgedragen. De procedure draait simpelweg om de vraag of zij de bedragen aan haar vader heeft afgedragen of niet. Adriana kan geen kwitanties overleggen, die had zij niet gemaakt. Het ging immers om haar vader, stelt zij. De Hoge Raad beroept zich (zonder dat partijen zich hierop hebben beroepen) op het toenmalige artikel 7:403 BW lid 2, waaruit volgt dat de bewijslast op de gevolmachtigde berust, i.c. dus Adriana.

A/B (NJ 2006, 99)

Twee echtelieden maken staande het huwelijk huwelijksvoorwaarden. Dit doen zij, omdat de man op het punt staat om tot notaris te worden benoemd. Een jaar later volgt een echtscheiding. De huwelijkse voorwaarden houden een koude uitsluiting in, waardoor de vrouw met heel weinig overblijft. Zij beroept zich op dwaling en wil van de voorwaarden af. Zij stelt dat de man zelf de huwelijkse voorwaarden opgesteld en haar daarover niet voorgelicht. Wie moet nu bewijzen? Volgens de Hoge Raad moet op basis van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast op de man te worden geplaatst. De Hoge Raad bepaalt wel dat bij het toepassen van deze uitzondering terughoudendheid moet worden betracht.

Kacar/Stegeman (Niet verplicht)

Kacar werkt op basis van een arbeidsovereenkomst bij worstenfabrikant Stegeman. Stegeman wil haar ontslaan. Hij vraagt ontslag aan en neemt daarbij alle regels in acht. Drie weken later stelt Kacar dat het ontslag nietig is, omdat zij op het moment van ontslag zij zwanger was. Stegeman stelt dat hij daarvan niet op de hoogte was. Kacar legt als bewijs een brief over van haar huisarts. Het betreft een heel cryptische en onduidelijke brief. Stegeman meent daaruit niets te kunnen afleiden. Omstreeks negen maanden later wordt een kind geboren. Het gaat om de vraag of de zwangerschap er was op het moment van de rechtshandeling (de dag waarop het brief kwam). Kacar is degene die naar de rechter is gestapt met doorbetaling van loon als eis. Volgens de hoofdregel moet zij dus bewijs leveren. De zaak komt in hoger beroep terecht bij de rechtbank. Volgens de rechtbank berust de bewijslast inderdaad op mevrouw Kacar. Dan moet nauwkeurig worden gekeken of uit de verklaring dat Kacar in het geding heeft gebracht valt af te leiden dat zij op het moment van ontslag zwanger was. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring niet veel meer is dan de vermelding van een datum die zij zelf heeft doorgegeven. Daar kan te weinig uit worden afgeleid, waardoor de verklaring niet doorslaggevend kan zijn. Mevrouw Kacar is dus volgens de rechtbank niet in geslaagd haar stelling voldoende te bewijzen. Haar vordering is afgewezen. In cassatie is de Hoge Raad het met de rechtbank eens dat het bewijslast in principe op Kacar berust. De Hoge Raad gaat echter naar het toenmalige artikel 1639 BW kijken, dat inhield dat ontslag tijdens zwangerschap verboden is. De wetgever heeft met dit artikel een wettelijke waarborg te creëren voor vrouwen die zwanger zijn (wetsgeschiedenis). Die komen namelijk veel moeilijker aan een baan. De Hoge Raad ziet verder dat vaststaat dat in ieder geval kort na het ontslag mevrouw Kacar zwanger was. Omstreeks die datum was er dus zwangerschap. Naar het huidige (rond 1990) stand van wetenschap zal het niet eenvoudig zijn om de onzekerheid van de periode weg te nemen. Gelet daarop, mede in het licht met het beschermende karakter van artikel 1639 BW moet de bewijslast op de werkgever geplaatst worden.

Val uit ziekenhuisbed

Een man wordt aan zijn kaak geopereerd in een ziekenhuis in Zaandam. Na de operatie, wanneer hij nog onder narcose is, maakt hij een abrupte beweging in zijn ziekenhuisbed waardoor hij komt te vallen. Door de val lijdt hij forse letsel. Hij vordert schadevergoeding en stelt dat er beter voor hem gezorgd had moeten worden. Hij stelt in fase 1 te zijn geweest, terwijl hij volgens het ziekenhuis in fase 2 zat (niet onderbouwd). Volgens de Hoge Raad kan van het ziekenhuis worden verlangd dat het voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Het ziekenhuis kon dus niet volstaan met alleen een betwisting. Dit wordt in de literatuur als de verzwaarde stelplicht aangeduid. Volgens de professor is de verzwaarde motiveringsplicht een meer gepaste omschrijving.

Hoorcollege 4: Conservatoir beslag

1. Karakteristiek

Met het conservatoir kan men beslag leggen op een vermogensbestanddeel met als strekking het veiligstellen van executiemogelijkheden. Je beperkt het risico dat als je voor de rechter gelijk krijgt er niets meer te executeren is. Het is een ingrijpende maatregel met een aantal rechtsgevolgen. Verder is het een voorlopige en bewarende maatregel. Een verhaalsrecht is wat via het conservatoir beslag veilig wordt gesteld.

Naast het conservatoire beslag zijn er ook andere middelen tot bewaring. Daarbij kan gedacht worden aan een boedelbeschrijving of verzegeling in het erfrecht, artikel 710 Rv of artikel 709 Rv.

Bij een dwangmiddel als conservatoir beslag moet altijd een hoofdprocedure gevoerd worden. Dat is anders bij een voorlopige voorziening bij een kort geding. Conservatoir beslag is verder zowel voor als gedurende de procedure mogelijk.

Het fundamentele verschil tussen conservatoir beslag en executoriaal beslag is dat het conservatoir beslag nog geen executierecht geeft. Er moet nog eerst geprocedeerd worden. Bij het executoriaal beslag gaan het om een veel later stadium en is het recht al vastgesteld.

2. Blokkerende werking beslag

De wijze van beslaglegging is ook afhankelijk van het verhaalsobject. Per beslagvorm geeft de wet bijzondere regels. Soms is de blokkerende werking anders. Ook voor derdenbescherming gelden verschillende regels (bijvoorbeeld artikel 457 Rv). Onderscheiden kunnen worden roerende zaken, onroerende zaken en vorderingsrechten. Verder is ook van belang onder wie je beslag legt.

De precieze inhoud van de niet-inroepbaarheid van in weerwil van beslag verrichte rechtshandelingen is nog niet helemaal duidelijk. Volgens de Hoge Raad betekent het echter in ieder geval niet dat beschikkingsbevoegdheid van de beslagene afwezig is. Dit werd in het Forward/Huber-arrest bepaald.

Forward/Huber

Forward is een projectontwikkelingsmaatschappij bij Schiphol. Zij sluit een investeringsovereenkomst met Huber. Huber steekt op basis van de overeenkomst geld in Forward. Vervolgens krijgen partijen ruzie. De overeenkomst wordt ontbonden door Huber. Huber wil ook schadevergoeding. Hij is voornemens conservatoir beslag te leggen op onroerende zaken van Forward. Het conservatoir beslag komt ook tot stand voor de procedure. Terwijl de rechtszaak bezig is verkoopt Huber de onroerende zaak. De notaris heeft bij de verkoop ook gewoon meegewerkt. In eerste aanleg oordeelt de rechtbank in het voordeel van Forward. Huber gaat echter in hoger beroep. Gedurende hoger beroep komt er een opheffingsvordering aan de kant van Huber. De Hoge Raad bepaalt dat het beslag de beslagene niet beschikkingsonbevoegd maakt, waardoor de onroerende goed over is gegaan naar het vermogen van de kopers. Dit oordeel is ook in latere arresten herhaald. Wat er wel gebeurt, is dat het beslag aan het beslagen goed blijft kleven. Dat de zaak is overgegaan naar een ander vermogen doet daaraan niet af. Dit laatste heeft consequenties als de schuldenaar failliet gaat. Het valt dan niet meer in zijn vermogen, artikel 20 Fw. De schuldeiser kan zich buiten faillissement om het goed onder de koper verhalen. Als de verkrijger failliet gaat valt de zaak wel binnen het faillissement. Dan moet de beslaglegger als concurrent schuldeiser melden bij de curator.

3. Wetsbepalingen

Het conservatoir beslag is geregeld in het derde boek. Artikel 700 e.v. De algemene bepalingen gelden voor alle beslagvormen, tenzij anders uit de wet volgt.  Verder is artikel 702 Rv een belangrijke bepaling. Om achter te komen hoe het beslag gelegd wordt en de gevolgen daarvan, moet gekeken worden naar de regels omtrent executoriaal beslag. Dit is echter alleen als het om executoriaal verhaalsbeslag gaan. Per beslagsvorm zijn er ook bijzondere schakelbepalingen te vinden. Weest u er goed op voorbereid.

4. Waarborgen

In de wet zijn enkele waarborgen opgenomen om te voorkomen dat schuldeisers zomaar beslag gaan leggen. Ten eerste moet de beslagvordering in de hoofdzaak zo snel mogelijk worden getoetst. De toetsing in de beslagprocedure vooraf kan niet anders dan summierlijk zijn. Dat volgt ook uit artikel 700 Rv. Dat moet om het justitiële verassingseffect in stand te houden. Daarom is de hoofdzaak zo belangrijk. Deze moet zo spoedig mogelijk aanhangig gemaakt worden. In de wet wordt een termijn van minimaal acht dagen genoemd, terwijl men in de praktijk een termijn van veertien dagen hanteert.

De tweede waarborg voor de schuldenaar is de mogelijkheid om zodra beslag gelegd is, naar de rechter te stappen en opheffing te vorderen. Dit is op grond van artikel 705 Rv mogelijk. Indien de hoofdzaak al aanhangig is, kan de schuldenaar ook in reconventie opheffing vorderen.

De derde waarborg is dat als achteraf blijkt dat ten onrechte beslag is gelegd, de beslaglegger dan aansprakelijk is.

5. Beslagverlofprocedure

De beslagverlofprocedure is een verzoekschriftprocedure, waarbij verlof wordt verzocht om beslag te mogen leggen. Het horen van de schuldenaar is ingevolge artikel 279 Rv niet vereist. Naast het verassingseffect is er geen juridische grondslag daarvoor. Dat is opmerkelijk, omdat het niet strookt met artikel 6 EVRM. Het Europese Hof heeft in 2009 (Micallef/Malta) bepaald dat artikel 6 EVRM ook van toepassing is op voorlopige voorzieningen. Het Hof heeft daarbij wel ruimte gelaten voor het in uitzonderlijke gevallen achterwege laten van het horen van een partij. Dit arrest zal in een later college uitgebreider behandeld worden. Verder laat ook artikel 19 Rv ruimte voor een uitzondering. Artikel 279 bevat een dergelijke uitzondering. Als derde steunpunt voor het niet horen van de schuldenaar kan artikel 700 Rv gebruikt worden. Daarin staat dat de rechter summierlijk beslist. Zij hoeft dus niet alle waarborgen in acht te nemen. Bijzonder is dat de wetgever deze uitzondering zo vanzelfsprekend vond, dat zij het niet nodig vond om ergens duidelijk te formuleren.

In drie gevallen schrijft de wet het horen van de schuldenaar verplicht voor. Ook al is een conservatoir beslag gelegd en het verassingseffect geheel is verdwenen.

1. Artikel 700 lid 4 Rv. Het gaat hierbij om verlof tot beslaglegging ten laste van een bank of een verzekeringsmaatschappij. De bank of verzekeringsmaatschappij moet dan de mogelijkheid geboden worden om uitleg te geven over waarom het niet betaalt.
2. Artikel 720 Rv. Hierbij gaat het om verlof tot beslaglegging op een periodieke uitkering. Een loonbeslag bijvoorbeeld. Dit type beslag vond de wetgever zo ingrijpend dat de schuldenaar de gelegenheid moet krijgen om gehoord te worden.
3. Artikel 709 Rv. Dit artikel ziet op het geval van een verzoek om verlof tot het leggen van conservatoir beslag gecombineerd wordt met een verzoek tot bewaring. Als je goederen in bewaring wil stellen is het volgens de wet raadzaam om de schuldenaar te horen. De bewaring kan immers lang duren.      

Hoorcollege 5: Verdeling van bewijslast 2

1. Recapitulering van het vorige college

Als hoofdregel inzake het stelsel van artikel 150 Rv geldt dat het objectieve recht de bewijslastverdeling bepaalt. Daarop zijn in de wet twee uitzonderingen te vinden:

1. Enige bijzondere regel. Bijv. Kacar/Stegeman.
2. Eisen redelijkheid en billijkheid. Dit wordt heel weinig aangenomen.

Daarnaast kan de rechter onder omstandigheden voor verlichting zorgen.

Stad Rotterdam/Zonneveld

Er worden nachtelijke werkzaamheden verricht aan een snelweg. Een rijstrook wordt daarvoor afgesloten. Op de afgesloten rijstrook staat op een gegeven moment een vrachtauto. Om door te kunnen rijden rijdt de vrachtauto achteruit op de enige beschikbare rijstrook. Op dat moment komt meneer Zonneveld aanrijden. Er komt een botsing en Zonneveld lijdt forse lichamelijke schade. Hij wordt arbeidsongeschikt. De verzekeraar weigert te betalen, omdat Zonneveld dronken was, hij geen gordel droeg en hij veels te hard reed. Zonneveld betwist al deze stellingen. Wie moet nu bewijzen? Volgens de rechtbank moet de verzekeraar bewijzen. Dat vindt de verzekeraar geen redelijke bewijslastverdeling. De Hoge Raad bepaalt dat hier de hoofdregel van artikel 150 Rv moet worden toegepast en dat de verzekeraar moet dus bewijzen.

2. Verzwaarde stelplicht en bewijslast

Kunstfout bij operatie

Mevrouw wordt aan haar heup geopereerd door een orthopedisch chirurg. Door de operatie raakt mevrouw volledig verlamd aan haar rechter been en haar rechter voet. Ze spreekt vervolgens de arts aan tot schadevergoeding. De arts stelt geen fout te hebben gemaakt en dat zulke dingen kunnen gebeuren. Een andere arts stelt een rapport op voor de verzekeringsmaatschappij van de arts. Uit dat rapport blijkt dat er drie mogelijke oorzaken zijn voor de schade. Bij twee van de mogelijke oorzaken treft de arts geen schuld. De rechtbank en het Hof bepalen dat oorzaak drie het meest waarschijnlijke is en dat de arts geen schuld treft. Zij wijzen het verzoek af. In haar cassatiemiddel stelt mevrouw dat gezien de arts betwist dat hij een fout heeft gemaakt, de bewijslast op hem komt te liggen. Volgens mevrouw moet dus in een non liquet situatie (de situatie waarin onzekerheid blijft bestaan over de oorzaak) het risico op de arts komen te liggen. De Hoge Raad is het daarmee niet eens. Het risico blijft rusten bij de patiënt. Maar volgens de Hoge Raad kan wel van de arts verlangd worden dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt tot motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt. De arts moet aangeven waarom de patiënt geen gelijk heeft en hij moet zoveel feitelijke gegevens verschaffen teneinde de patiënt van voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering te voorzien. De verzwaarde stelplicht. In casu is voldaan aan de verzwaarde stelplicht.

Val ziekenhuisbed

De feiten van deze zaak zijn in een eerdere college behandeld. In deze zaak werd de arts ook een verzwaarde stelplicht opgelegd. Het staat dus vast dat de leer van de verzwaarde stelplicht zich in ieder geval in de medische context afspeelt.

Wat als niet aan de verzwaarde stelplicht wordt voldaan?

NME/Mourik

Zoals eerder in deze collegereeks is besproken, werd in dit arrest het bevrijdende verweer voor het eerst werd omschreven. Maar het tweede belangrijke kenmerk van dit arrest is dat het rechtsgevolg van de verzwaarde stelplicht werd vastgesteld. In r.o. 3.4 bepaalt de Hoge Raad dat het in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten welke sancties hij verbindt aan het niet naleven van de verzwaarde stelplicht. Maar de Hoge Raad noemt wel drie soorten sancties en geeft aan welke de feitenrechter passend zou kunnen achten in een bepaalde situatie. Hieronder een aantal sancties.

1. De rechter kan een stelling onvoldoende betwist achten, waardoor het feit als vaststaand wordt aangenomen. Dat gaat heel ver.
2. Omkering van de bewijslast. Dit is ook een vrij ingrijpende maatregel.
3. Het staat vast behoudens tegenbewijs. Dit is een minder vergaande sanctie. De Hoge Raad bepaalt ook in r.o. 3.4 dat deze maatregel, of de eerste meestal voor de hand zullen liggen.

3. Bewijs en tegenbewijs

Elk Bewijs kan worden ontzenuwd door tegenbewijs. Vrijwel altijd staat tegenbewijs vrij. Ook tegen dwingend bewijs, aldus artikel 151 lid 2 Rv. Een aanbod tot tegenbewijs hoeft, anders dan een aanbod tot bewijs niet gespecificeerd te zijn. Dat is de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. In één geval moet de rechter ambtshalve tegenbewijs moet toelaten en dat is bij getuigenbewijs, artikel 168 lid 1 Rv.

4. Bindende eindbeslissing?

Is de beslissing tot bewijsverdeling een bindende eindbeslissing? Hier is behoorlijk wat rechtspraak over. Een bewijsopdracht is als zodanig geen bindende eindbeslissing. De rechter kan daar later in de procedure op terugkomen. Voor zover het omschrijving betreft van wat bewezen moet worden, mag de rechter daar op terugkomen. Aan het oordeel in een tussenvonnis is de rechter dus niet gebonden. Het geldt wel als een eindbeslissing als de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de verdeling van de bewijslast.

Ydo/Baljeu

In r.o. 3.3.1 bepaalt de Hoge Raad dat voorop gesteld kan worden dat de bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is. Ook niet over de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar steeds op terugkomen. Bijvoorbeeld nar aanleiding van wat na nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe de zaak beslist zal worden als het opgedragen bewijs wel of niet geleverd is, dan is er in beginsel sprake van een eindbeslissing. Het is alleen anders als het gaat om een feitelijke of juridische misslag. Dit laatste komt heel weinig voor.

5. Tussentijds appèl

Kun je tussentijds naar de hogere rechter stappen tegen de verdeling van de bewijslast? Tegen een interlocutoir tussenvonnis kun je in beginsel geen tussentijds appèl instellen. Dat staat in artikel 337 lid 2 Rv. Toch is tussentijds appèl soms mogelijk. Dat kan bijvoorbeeld als de rechter bepaalt dat dat kan. Dat volgt ook uit artikel 337 lid 2 Rv. Partijen kunnen ook naderhand aan de rechter verzoeken dat hij tussentijds appèl open stelt.

6. Bewijslastverdeling en de devolutieve werking

Voorbeeld

In een zaak tussen E en G belast de rechter G met de bewijslast. G gaat over tot bewijslevering. De rechter bepaalt dat G in de bewijslevering is geslaagd. E gaat in hoger beroep tegen (enkel) het oordeel van de rechtbank dat G in zijn bewijslevering is geslaagd. Mag het Hof dan ook oordelen over het oordeel van de rechtbank over wie moest bewijzen? In r.o. 3.3.3 van het hierboven uitgewerkte arrest Ydo/Baljeu bepaalt de Hoge Raad dat in geval appèllant in Hoger Beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in zijn bewijslevering, brengt de devolutieve werking van het appèl mee dat de appèlrechter ten gunste van geïntimeerde moet beoordelen of de bewijslastverdeling waar de rechter in eerste aanleg van uit is gegaan terecht is. Ook als geïntimeerde dat in Hoger Beroep niet aan de orde heeft gesteld. De gedachte hierachter is dat dan onnodige incidentele appèlen worden voorkomen. Er is wel een uitzondering hierop, deze is in r.o. 3.3.4 van Ydo/Baljeu te vinden. Als geïntimeerde al eerder tussentijds appèl heeft ingesteld en toen niet heeft geklaagd over de bewijslastverdeling, terwijl hij daar wel de kans voor had.

Huijbers/NBM

Een kruising in de gemeente Venray is beveiligd door twee verkeerslichten. Twee automobilisten (Huijbers en Steendijk) komen in aanrijding op het kruispunt. Steendijk is verzekerd bij een Duitse verzekeringsmaatschappij. In dergelijke gevallen procedeert het NBM voor de buitenlandse verzekeringsmaatschappij. Beide partijen stellen niets verkeerds te hebben gedaan. Zij stellen beide door groen te hebben gereden, terwijl het de ander was die door rood reed. Geen van de partijen kunnen dat echter bewijzen. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het ongeval de verkeerslichten goed hebben gefunctioneerd. In feite komt het erop neer dat de verdeling van de bewijslast de uitkomst van het materiele geschil zal bepalen. In r.o. 3.3.2 verwijst de Hoge Raad naar een soortgelijke zaak van een paar jaar eerder. In een korte tijd zijn een groot aantal van deze zaken bij de Hoge Raad terecht gekomen. De Hoge Raad heeft in zijn eerdere rechtspraak een aantal uitgangspunten geformuleerd. Deze zijn hier ook van toepassing. In een zodanig geval moet bij de beantwoording van de vraag of de ene automobilist aansprakelijk is tegenover de andere, vanuit de veronderstelling worden gegaan dat de aansprakelijk gestelde automobilist door groen is gereden. Het komt dus neer op een toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv. Als de wederpartij dat niet kan bewijzen, betekent dat hier echter niet dat het einde verhaal is. De aansprakelijkheid hoeft niet alleen af te hangen van de vraag of er door rood is gereden. De eiser kan bijvoorbeeld stellen dat er sprake was van gevaarzetting door te hard rijden of iets dergelijks. Gedaagde kan dan een beroep doen op eigen schuld. Wie moet dan bewijzen dat er sprake is van eigen schuld? Dit is het spiegelbeeldige situatie van de eerste vraag. Gedaagde zal dan moeten bewijzen. Dit is overigens geen bestrijdend verweer, maar een beroep op een afzonderlijke rechtsgrond. Let er ook op dat wij het tot nu toe alleen over een eis in conventie hebben gehad. Gedaagde kan ook een reconventionele vordering instellen. Uitgangspunt zal dan zijn dat de gedaagde in reconventie (eiser in conventie) door groen reed. Volgens de professor ontkent de Hoge Raad ten onrechte in zijn redenering de mogelijkheid dat door oranje was gereden.    

7. Consumentenkoop

De bewijslastverdeling bij consumentenkoop moet van Europa apart geregeld worden. In Nederland is het in artikel 7:18 lid 2 BW uitgewerkt. Dit artikel houdt een bewijsvermoeden in van non-conformiteit als binnen zes maanden na koop een afwijking zich openbaart. De aard van de zaak kan zich hier wel tegen verzetten. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld genoemd groenten en bepaalde dieren.

Wat kan de verkoper doen om het vermoeden van tafel te krijgen? Bewijs leveren van het tegendeel? Of kan hij volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden? De Hoge Raad heeft zich nog niet hierover uitgelaten, maar het Hof Arnhem wel. Het Hof gaat kijken in de tekst van de Europese Richtlijn en vindt niets. Volgens het Hof volgt wel uit de strekking van de Richtlijn dat het aan de verkoper is om het tegendeel te bewijzen. Dit is echter niet de definitieve antwoord, die kan alleen het Europese Hof geven.

Hoorcollege 6: Voorlopige voorziening

1. Micallef/Malta

Mevrouw Micallef hing haar wasgoed boven de grond van de benedenbuurman. Hij pikte dat niet meer en stapte naar de rechter. Hij vroeg om een verbod tot het hangen van haar wasgoed boven zijn grond. Hij krijgt een voorlopig verbod en een bodemprocedure wordt gepland. Als mevrouw Micallef en haar advocaat de rechtszaal verlaten hebben verandert de rechter eigenhandig de datum van de volgende hoorzitting. Zij mist dus die zitting en de voorlopige voorziening wordt dus gegeven buiten haar aanwezigheid. In de bodemprocedure wordt het verbod bevestigd. Ondertussen gaat zij tegen dat vonnis een civiele procedure starten, waarin zij over schending van het beginsel van hoor en wederhoor klaagt. Zij krijgt dan ook gelijk en het vonnis wordt vernietigd. Buurman gaat vervolgens in hoger beroep tegen deze laatste vonnis en wint. In appèl blijkt dat de president van het appèlgerecht de broer is van de advocaat van de buurman in eerste aanleg en een oom van zijn advocaat in appèl. Mevrouw Micallef stapt naar de constitutionele Maltese rechter. Zij meent geen eerlijk proces te hebben gehad. Haar klacht wordt (in twee instanties) afgewezen, waarna zij naar het Europese Hof stapt. Intussen overlijdt mevrouw Micallef en neemt haar broer over. Hij doet een beroep op artikel 6 EVRM. Tot dan toe gold dat artikel 6 EVRM niet van toepassing was op voorlopige voorzieningen. Het is immers een voorlopig oordeel, terwijl ‘determining civil obligations’ wordt vereist. In deze zaak ging het Hof om. Om aan de tekst van artikel 6 EVRM te voldoen eist het Hof dat:

1. Het ‘right at stake’ moet zowel in hoofdzaak als in de voorzieningenprocedure ‘civil’ zijn.
2. De voorlopige voorziening moet in feite het burgerlijke recht vaststellen.

Niet altijd hoeven alle procedurele waarborgen in acht te worden genomen. De eis van onpartijdigheid van de rechter is een voorbeeld van een eis dat altijd in acht moet worden genomen, maar het beginsel van hoor en wederhoor bijvoorbeeld, mag wel onder omstandigheden achterwege blijven. Denk daarbij aan het conservatoir beslag.

2. Schiphol/Chipshol

Chipshol koopt grond in de buurt van schiphol. Hij ontwikkelt een bouwplan voor een airport-city. De staatssecretaris bepaalt (op aandringen van de luchthaven) dat niet hoger dan 3 meter gebouwd mag worden op de grond van Chipshol. Dit doorkruist de plannen van Chipshol. Chipshol start een procedure en vordert 97 miljoen op grond van artikel 50 Luchtvaartwet. In een tussenvonnis wordt de aansprakelijkheid van de luchthaven vastgesteld, maar de rechter wil nog deskundigen horen over de omvang van de schade. Later stelt de rechter vast dat de schade ten minste 16 miljoen bedraagt. Chipshol vordert in incident bij wijze van voorlopige voorziening een voorschot op het schadebedrag. Daarnaast wil Chipshol dat het uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Luchthaven Schiphol gaat inderdaad in cassatie tegen de drie tussenvonnissen. Voordat de Hoge Raad hierover beslist, wijst de rechtbank eindvonnis in de hoofdzaak. De luchthaven wordt veroordeeld tot betaling van 16 miljoen aan Chipshol. De Hoge Raad doet uitspraak in 2009 en verklaart Schiphol niet-ontvankelijk in het cassatieberoep in alle drie tussenvonnissen.

Provisionele voorziening

Alvorens wij doorgaan met de rechtsregel van het Schiphol/Chipshol-arrest wordt de provisionele voorziening besproken teneinde een goed begrip van het arrest te verzekeren. Een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv is een voorlopige voorziening. Een tijdelijke ordemaatregel in afwachting van de einduitspraak in de hoofdzaak.

In kortgeding kan geen declaratoir of constitutief (bijv. uitspreken echtscheiding of faillissementsverklaring) vonnis worden gewezen. De bodemrechter is nooit gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter moet bij het opleggen van een voorlopige voorziening een afweging van belangen maken, moet hij nagaan of er voldoende samenhang is met de hoofdzaak en moet het anticiperen op het oordeel van de rechter in de bodemprocedure. Een voorlopige voorziening duurt verder totdat er een beslissing komt in het bodemprocedure.

Vervolg Schiphol/Chipshol

De Hoge Raad gaf in dit arrest een belangrijk oordeel over de duur van de voorziening en ook de samenhang met de bodemprocedure. De Hoge Raad heeft Schiphol niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het provisionele tussenvonnis, puur omdat op dat moment de rechtbank al uitspraak had gedaan in de bodemzaak en het provisionele vonnis was daarmee vervallen. Dat dat uitspraak nog niet in kracht van gewijsde is gegaan doet daaraan niet af.

De tweede belangrijke beslissing in deze zaak ging over de vraag of Schiphol misschien ontvankelijk was voor haar vorderingen tegen de eerdere tussenvonnissen. Als er een tussenvonnis is, waarvoor de rechter hoger beroep openstelt, dan schept dat ook de mogelijkheid voor hoger beroep tegen eerdere tussenvonnissen. Dit wordt ook de meetrekregel genoemd. Volgens de Hoge Raad gaat dit niet op tegen een later provisioneel vonnis. Schiphol wordt dus ook hier niet-ontvankelijk verklaard.

3. Opheffing conservatoir beslag als 223-voorziening?

In artikel 705 Rv wordt de mogelijkheid tot opheffing van een voorlopige voorziening uitgewerkt. Artikel 438 Rv is de regeling voor een executiegeschil. Deze twee hangen heel nauw samen. In beide gevallen wordt een beslag opgeheven. Je moet goed kijken welke regels van toepassing zijn. Voor een 705-procedure (dat een dagvaardingsprocedure is) kun je in ieder geval terecht bij de voorzieningenrechter. Dat is bijzonder omdat opheffing van een conservatoir beslag iets verandert in de rechtstoestand van het beslagen goed.

In het arrest Ontvanger/Perbo heeft de Hoge Raad bepaald dat het feit dat de voorzieningenrechter kan opheffen nog niet wil zeggen dat hij ook in kortgeding bij wijze van voorlopige voorziening een declaratoir vonnis kan wijzen. Het een hoeft het ander niet te impliceren. De verlofrechter (de rechter die het verlof verleent tot het leggen van conservatoir beslag) is in ieder geval bevoegd. Ook voor internationale zaken. Volgens de Hoge Raad heeft de verlofrechter echter geen exclusieve bevoegdheid. Daarnaast is ook de gewone rechter bevoegd.

4. Gronden voor opheffing

De belangrijkste gronden voor het opheffen van een conservatoir beslag zijn:

1. Het recht dat ten grondslag ligt aan de beslaglegging bestaat niet. Althans dat blijkt summierlijk uit de voorgedragen feiten.
2. Als vormvoorschriften zijn geschonden.
3. Als beslag gelegd wordt zonder dat dat nodig is. De beslaglegger heeft bijvoorbeeld genoeg zekerheid of andere objecten om zich op te verhalen.
4. Indien het om een geldvordering gaat en de schuldenaar zekerheid heeft gesteld.

Hoorcollege 7: Schriftelijk bewijs

1. Inleidende opmerkingen

Het schriftelijk bewijs is het meest gebruikte bewijsmiddel. Hieronder wordt niet het elektronisch bewijs begrepen. Deze wordt in een afzonderlijk college behandeld. Onder schriftelijk bewijs valt bijvoorbeeld een kopie van een contract.

2. Exibitieplicht

Het Nederlandse Burgerlijk Procesrecht kent geen algemene verplichting aan procespartijen om aan elkaar inzage te geven in alle stukken die voor het proces van belang kunnen zijn. We hebben wel een waarheidsplicht, maar het wordt niet zo opgevat dat partijen elkaar alles moeten vertellen wat maar van belang kan zijn.

Artikel 843a Rv

Partijen kunnen onder voorwaarden wel bepaalde bescheiden opvragen. De vordering kan gericht zijn tot een wederpartij, een toekomstige wederpartij en een derde. Er gelden hier een aantal voorwaarden voor.

1. Je moet een rechtmatig belang bij hebben. De loutere interesse is op zichzelf onvoldoende.
2. Het moet gaan om voldoende bepaalde bescheiden. Men moet gericht vragen naar documenten. Een exacte omschrijving is echter niet vereist. De vereiste mate van bepaaldheid zal vaak van de rechter afhangen.
3. Men moet partijen zijn bij een rechtsbetrekking. Het hoeft geen contract zijn, het kan bijvoorbeeld ook een onrechtmatige daad zijn.

Los van deze voorwaarden zal er geen exhibitieplicht zijn indien daar gegronde redenen tegen zijn. Er wordt vaak een beroep hierop gedaan, maar het wordt niet snel aanvaard in de rechtspraak. Ook zal er geen exhibitieplicht zijn indien aannemelijk de rechtsbedeling anderszins voldoende is gewaarborgd.

De voorwaarden hebben als doel het voorkomen van ‘fishing expeditions’. Dat partijen gewoon in elkaars documenten gaan kijken om te kijken of zij daarmee iets kunnen.

Artikel 843b Rv

De vordering van afschrift, uittreksel en inzage van verloren bewijsmiddelen komt veel minder voor en is ook minder belangrijk dan de vordering tot inzage of afschrift van bescheiden van artikel 843a Rv. Artikel 843b kan ook worden ingeroepen door de partij door wiens schuld het bewijsmiddel kwijt is geraakt. Verder moet het gaan om bewijsmiddelen die kunnen dienen tot bewijs van een feit waarop dat bewijsmiddel betrekking heeft. Ook hier geldt dus geen onbeperkte inzage.

Cornelis/Meijer

Eind jaren 90 treedt Meijer in dienst als matroos van Cornelis. Op een bepaald moment zegt Meijer zijn arbeidsovereenkomst op en vordert achterstallig loon. Meijer wou in het vaartijdenboek van Cornelis kijken om vast te kunnen stellen hoeveel hij precies verschuldigd was aan achterstallig loon. Hij doet dat hangende de procedure. Cornelis weigert om zijn medewerking te verlenen. Volgens het Hof hoeft Cornelis geen inzage te verlenen. Er blijkt niet dat Meijer per definitie de boeken van Cornelis nodig heeft voor zijn vordering. Het zou misschien ook op een andere manier kunnen. Ook bij de Hoge Raad speelt de vraag of Meijer inzage moet krijgen een belangrijke rol. De Hoge Raad stelt vast dat het Hof het verzoek heeft opgevat als een verzoek krachtens artikel 834a Rv (r.o. 3.3.1). Het Hof heeft het beroep vervolgens op grond van het vierde lid van artikel 834a Rv afgewezen om de reden dat aannemelijk is dat de rechtsbedeling anderszins is gewaarborgd. Op grond van artikel 7:619 BW heeft Meijer immers het recht om het boekhouden van zijn werkgever te controleren, indien zijn loon daarvan afhankelijk is. De Hoge Raad bepaalt in r.o. 3.3.3 dat de matroos op voet van artikel 7:619 BW kan verlangen dat Cornelis bewijsstukken overlegt in verband met de aanspraak op achterstallig loon. Dat artikel geeft het rechtmatig belang. Dan hoeft niet aannemelijk te worden gemaakt dat Meijer alleen via het vaartijdenboek zijn stelling kan bewijzen, omdat er een rechtmatig belang is. Dat gaat de Hoge Raad te ver. Verder wordt in r.o. 3.3.4 bepaald dat artikel 843a lid 1 Rv een vordering toekent aan degene die een rechtmatige belang heeft bij de exhibitie van bepaalde bescheiden tegen degene die deze bescheiden onder zich heeft. Op een dergelijke vordering is het bepaalde in artikel 24 Rv van toepassing. Dit betekent dat als de vordering onweersproken blijft, de rechter geen bevoegdheid heeft, om een verweer daartegen bij te brengen en de vordering af te wijzen. Dus als de ene partij exhibitie verlangt en de andere partij zich daartegen niet verzet, kan de rechter de vordering niet ambtshalve afwijzen. Anders treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd.

3. Schriftelijk bewijs

Bewijs kan in beginsel geleverd worden door alle middelen. De wet noemt een aantal bewijsmiddelen. Als de wet dat doet (specifieke bewijsmiddelen) is de vraag in hoeverre dat afwijkt van het uitgangspunt. Een van de specifieke bewijsmiddelen is het schriftelijk bewijs. Het schriftelijk bewijs wordt geregeld in zes artikelen. De verschillende geschriften die in de wet zijn opgenomen worden hierna achtereenvolgens besproken.

Akten

Ondertekende geschriften bestemd om als bewijs te dienen, worden angeduid als akten. Niet ieder geschrift is dus een akte. In de regel zal het duidelijk als een geschrift bestemd is om als bewijs te dienen. Er zijn twee type akten, de authentieke akte en de onderhandse akte. Ingevolge artikel 156 lid 2 Rv moeten authentieke akten aan de volgende eisen voldoen.

1. In de vereiste vorm.
2. Bevoegdelijk.
3. Ambtenaar. Het gaat hier om de notaris, de deurwaarder of de ambtenaar van de burgerlijke stand. Een uitzondering treft u in artikel 156 lid 2, tweede volzin BW. Dan is een niet-ambtenaar bevoegd.
4. Daartoe door de wet aangewezen.
5. Door hem gedane waarnemingen of verrichtingen.

Buitenlandse akten

Uit de literatuur volgt dat doorgaans wordt aangenomen dat akten die in het buitenland worden opgemaakt geen authentieke akten zijn in de zin van het Nederlandse bewijsrecht. De rechter heeft dan de vrijheid om de vrije bewijswaardering aan toe te kennen.

Twee soorten authentieke akten

Ook de authentieke akten worden opgesplitst in artikel 156 lid 2 Rv. Er zijn de partij-akten en de proces-verbaalakten. Een partijakte wordt opgemaakt ten overstaan van een ambtenaar, terwijl een proces-verbaalakte wordt opgemaakt door een ambtenaar. Het belangrijkste verschil tussen deze twee typen aktes is dat de proces-verbaalakte een schriftelijke verklaring van de ambtenaar is. Een partijakte bevat ook voor een belangrijk deel verklaringen van partijen.

Bewijskracht van akten

Akten kunnen drie soorten bewijskracht hebben. Dat zijn de materiele bewijskracht, de uitwendige bewijskracht en het formele bewijskracht.

Materiele bewijskracht

In de praktijk is de materiele bewijskracht de belangrijkste. Het wordt in artikel 157 Rv geregeld. Dit artikel regelt authentieke akten (leden 1 en 2) en onderhandse akten (lid 2). Waarnemingen van de ambtenaar zelf staan jegens een ieder dwingend vast. Zo volgt uit lid 1. In het tweede lid van artikel 157 Rv wordt bepaald dat de schriftelijke verklaring van een partij, dwingende bewijs oplevert ten opzichte van de wederpartij. Tegenover derden geldt vrije bewijswaardering.

In het Wooning/Wooning-arrest ging het om het volgende. Twee broers, Aad en Herman Wooning zijn beide directeur, enig aandeelhouder van een BV. Zij exploiteren samen een tuinbouwbedrijf. Op een gegeven moment verkoopt Aad een perceel grond aan Herbert voor ongeveer 100.000 gulden. De bedoeling is dat Herbert op dat perceel een bedrijfswoning bouwt. Aad bedingt wel een voorkeursrecht. Herbert wil later aan een derde verkopen. Hij wil niet meer gebonden zijn aan het voorkeursrecht, terwijl Herman hem wel daaraan wil houden. Hierover wordt geprocedeerd. Herman meent da het beding opgenomen is onder de voorwaarde dat zij nog samen het tuinbouwbedrijf aan het uitoefenen waren (dat doen zij intussen niet meer), terwijl Aad het bestaan van een dergelijke voorwaarde ontkent. De partijverklaring in de notariële akte, inhoudende het voorkeursrecht, levert in beginsel dwingend bewijs op. Daarmee is de kous echter niet af. Tegenbewijs is nog mogelijk op grond van artikel 157 lid 2 Rv. Maar wie moet tegenbewijs leveren? Herbert zou bewijs moeten leveren dat de akte onjuist is. Dat kan hij ingevolge artikel 152 Rv door alle middelen leveren. Volgens de Hoge Raad is het tegenbewijs geslaagd als het dwingende bewijs is ontzenuwd.

Uitwendige bewijskracht

In artikel 159 lid 1 Rv wordt de uitwendige bewijskracht geregeld en houdt in dat een stuk dat eruit ziet als een authentieke akte, gehouden wordt voor een authentieke akte. Tot het tegendeel wordt bewezen. Onderhandse aktes hebben die bewijskracht niet. Daarvoor moet je in het tweede lid van artikel 159 Rv kijken. Hier geldt dat degene die zich op de akte beroept, bewijs moet leveren. Let er wel op dat bewijs pas geleverd moet worden indien de echtheid van de akte stellig wordt ontkend.

Formele bewijskracht

Het gaat bij de formele bewijskracht om de inhoud van wat verklaard is. Er wordt vanuit gegaan dat er verklaard is zoals in de akte staat. Dat betekent echter niet dat ook vanuit wordt gegaan dat wat is verklaard juist is. Authentieke akten hebben wel formele bewijskracht, maar onderhandse akten niet.

Hoorcollege 8: Dwangsom

1. Kemkes/Samson

Het ging hier om kooponderhandelingen. Niet duidelijk was of partijen het eens was. Volgens Kemkes hebben de onderhandelingen in een volwaardige koopovereenkomst geresulteerd en zou Samson zijn huis kopen. Samson meent echter dat er geen volwaardige koopovereenkomst tot stand is gekomen. Deze zaak speelt zich af voor 2003, waardoor geen akte was vereist voor de eigendomsoverdracht van een onroerend goed bestemd tot bewoning. De verkoper dagvaardt de koper in kortgeding en vordert medewerking aan de levering. Samson wordt inderdaad veroordeeld door de rechter om mee te werken aan de leveringsakte op straffe van een dwangsom van 1000 gulden per dag. Het blijft echter een kortgedinguitspraak dat voorlopig van aard is.

Is men altijd verplicht om een kortgeding door een bodemprocedure te laten volgen? Nee, de enige uitzondering is in artikel 1019 Rv te vinden en heeft te maken met het Intellectuele Eigendomsrecht. In normale kortgedingen hoeft dat niet.

Kemkes heeft de levering nog niet laten inschrijven na de uitspraak, maar hij heeft wel het vonnis betekend. Door betekening kan het vonnis ook daadwerkelijk verbeurd worden op grond van artikel 611 Rv. Samson werkt niet mee. Na drie maanden levert Kemkes aan een ander. Hij presenteert dit als schadebeperking. Kemkes stelt vast dat Samson drie maanden niet heeft meegewerkt aan het vonnis. Hij vordert naast schadevergoeding de betaling van 85.000 aan dwangsom in een bodemprocedure. Hij krijgt de opdracht om te bewijzen dat de voorlopige taxatie van de kortgedingrechter juist was. Dat er sprake was van een volwaardige koopovereenkomst. Hij slaagt daar niet in. Er wordt dus geen koopovereenkomst aangenomen. Moet Samson het bedrag aan dwangsom betalen? Volgens de Hoge Raad blijven dwangsommen verbeurd. Het niet voldoen aan het kortgeding vonnis is immers de grondslag en niet wanprestatie. Daarnaast is de Hoge Raad van oordeel dat ook al wordt in een kortgeding een beslissing gegeven die feitelijk onherstelbare gevolgen heeft, dat hoeft de kortgedingrechter niet te weerhouden om toch die beslissing te geven. Hij moet er wel rekening mee houden.

2. Dwangsom als indirect dwangmiddel

De dwangsom is een prikkel tot nakoming. Het is een voorlopige, privaatrechtelijk middel dat ten goede komt aan eiser. Daar zit ook een tegenstrijdigheid in. Verder is vereist dat een rechter aan te pas komt. Een ander kenmerk is dat de dwangsom accessoir is. Het is gekoppeld aan een hoofdveroordeling.

In Nederland geldt op het gebied van het executierecht de Eenvormige Beneluxwet. Deze is in 1978 in werking getreden en geldt ook voor België en Luxemburg. De dwangsom wordt ook in de EEX-verordening geregeld in die zin dat het beperkt is tot de erkenning en de tenuitvoerlegging van vonnissen waarbij een dwangsomveroordeling is uitgesproken en waarbij men die verbeurde dwangsommen wil executeren. Een dergelijke vonnis kan pas ten uitvoer gelegd worden moet de rechter eerst in een aparte vonnis vaststellen om hoeveel het dwangsom gaat.

Aard en toepassingsgebied

Naar zijn aard is de dwangsom niet strafrechtelijk en is het ook geen schadevergoeding. Men kan schadevergoeding en dwangsom ook niet tegen elkaar wegstrepen zoals gedaan wordt in artikel 6:101 BW. Verder heeft de regeling een beperkt toepassingsgebied. Het is slechts van toepassing in burgerlijke- en handelszaken en is uitgesloten indien het om geldvorderingen gaat. De wet voorziet namelijk in genoeg regelingen voor geldvorderingen. Ook kan de dwangsom niet gebruikt worden om een werknemer onder druk te zetten zijn verplichtingen tot het verrichten van werkzaamheden na te komen. Zo is uitdrukkelijk in het Benelux-verdrag overeengekomen. In het personen- en familierecht is de dwangsom onder omstandigheden mogelijk. Het Benelux gerechtshof heeft in 1984 het gebruik van de dwangsom bij het afdwingen van een omgangsregeling toegelaten. In 1987 heeft de Hoge Raad bepaald dat ook het afleggen van getuigenverklaring afgedwongen kan worden met behulp van de dwangsom. Deze uitspraak wordt ruim getrokken voor alle procesrechtelijke verplichtingen.

De dwangsom mag niet ambtshalve toegepast worden door de rechter. Partijen moeten erom hebben verzocht. De rechter heeft wel de vrijheid om tot een bedrag ineens te veroordelen, of een bedrag per overtreding en ook om deze aan een maximum te binden. De rechter kan een dwangsom ook op grond van artikel 611 Rv binden aan een termijn. Het betreft dan een termijn voordat de dwangsom daadwerkelijk gaat lopen. Dit wordt een respijt genoemd en wordt beheerst door het verdrag.

Vanseer/GSI

Een dwangsom is door de Belgische rechter opgelegd. Bij de termijn is niet helemaal duidelijk of het een uitvoeringstermijn betreft dan wel een respijttermijn. Als het een uitvoeringstermijn is, dan geldt er een aparte betekeningstermijn voor de dwangsom. Als de dwangsom alleen aan de uitvoering is gebonden, dan moet ervoor gewaakt worden dat er nog een betekening plaatsvindt, wil men de verbeurte doen ingaan. Het is een kwestie van uitleg van het vonnis.

3. Verweermiddelen

De eerste optie bij het verweren tegen een dwangsom is het starten van een bodemprocedure. Daarbij geldt wel dat verbeurde dwangsommen definitief zijn tot aan de bodemprocedure.

Als tweede optie geldt het in verzet (bij verstek), beroep of cassatie gaan tegen het kortgeding vonnis. Hier heeft een vernietiging wel terugwerkende kracht. Hierdoor het een betere optie is dan de eerste. De meeste vonnissen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard (ook de dwangsom). Als dit echter achterwege blijft, moet rekening worden gehouden met een schorsing van de veroordeling als een rechtsmiddel wordt ingesteld.

Ten derde kan men opteren voor een executiegeschil. Het executiegeschil wordt geregeld in artikel 438 Rv. Dit artikel kent enkele bijzondere regels. Het moet aanhangig gemaakt worden bij de voorzieningenrechter of de rechtbank. Het draait om de vraag of voldaan is aan de hoofdveroordeling.

Als laatste optie komt de mogelijkheid om bij de dwangsomrechter beroep te doen aan bod. Artikel 611d regelt deze mogelijkheid. Het wordt door het verdrag geregeld. Men moet bij de rechter terecht die de dwangsomveroordeling heeft uitgesproken. Dit levert in de praktijk problemen op. Hier gaat het arrest Vrijdagmiddag verlevering over.

Vrijdagmiddag verlevering

Een man krijgt een huis toebedeeld. Hij wil het verkopen, maar daarvoor moet een hypotheek eraf.  Omdat het ook op naam van zijn vrouw stond, had hij ook haar toestemming daarvoor nodig. Hij vraagt op vrijdagochtend aan de voorzieningenrechter om de vrouw te veroordelen tot het verlenen van haar medewerking daartoe. Om 13:00 had een machtiging van de vrouw er moeten zijn, anders zou de dwangsom beginnen te lopen (he betrof een hoog bedrag). Het lukt wel, maar om drie uur. De vrouw meent voldaan te hebben aan de veroordeling. Zij meent alles te hebben gedaan wat van haar gevergd kon worden om op tijd daaraan te voldoen. Zij stapt naar dezelfde voorzieningenrechter die de dwangsom had opgelegd. De rechter stelt vast dat het een executiegeschil betreft en niet een 611d-procedure. De 611d-procedure komt immers slechts van pas indien niet meer nagekomen kan worden. Dat is weer een andere vraag dan de vraag of voldaan is aan de veroordeling.

De vraag of nakoming onmogelijk is wordt in de jurisprudentie ontwikkeld. De huidige maatstaf is dat redelijkerwijs niet meer inspanning en zorgvuldigheid kon worden gevergd. In de praktijk blijkt echter dat de lagere rechters met deze maatstaf worstelen.

Trenning/Krabbe

In Oost-Groningen heeft mevrouw Trenning een boerderij. De heer Krabbe was overgekomen om haar met haar bedrijfsuitoefening te helpen. Later wordt een overeenkomst voorbereid waarbij Krabbe het bedrijf over zal nemen. Trenning trekt zich echter op het laatste moment terug. Krabbe stapt naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen en vraagt een vonnis waarbij Trenning veroordeeld wordt tot nakoming van de overeenkomst. Hij krijgt dit vonnis. Mevrouw Trenning wordt veroordeeld tot afgifte van een aantal dieren, de toelating van Krabbe tot de gepachte opstallen en overdracht van enkele rollen landbouwplastic en prikkeldraad. Het wordt een dwangsom van 5000 gulden per dag voor het geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven om aan de veroordeling te voldoen. Het niet nakomen van één van de drie veroordelingen leidt dus tot verbeurte van de gehele dwangsom. Het wordt ook niet aan een maximum gebonden. Mevrouw Trenning doet een jaar lang niets en is opeens 950.000 gulden schuldig. Krabbe legt het vonnis over aan de deurwaarder, die bij Trenning komt kloppen. Mevrouw Trenning start vervolgens een 611d procedure bij de rechtbank Groningen en stelt dat zij een gedeelte had nagekomen (zij had Krabbe toegelaten tot de opstallen) en dat zij voor het overige niet kon nakomen. Zij had de dieren verkocht en de rollen landbouwplastic en prikkeldraad had zij niet meer. De rechtbank komt haar tegemoet, maar het Hof niet. Volgens het Hof was nakoming mogelijk door nieuwe rollen landbouwplastic en prikkeldraad te kopen. Artikel 611d Rv kon geen toepassing vinden. De Hoge Raad had de vraag voorgelegd aan het Benelux gerechtshof die niet anders oordeelde dan het Hof. Omdat Trenning aan één veroordeling niet heeft voldaan, moet zij voor het gehele bedrag aan dwangsom draaien. Met een paardenmiddel is toch uiteindelijk tegemoetgekomen aan Trenning. Zij verkeerde tot aan haar dood in 2011 in staat van faillissement, zonder dat deze ooit afgewikkeld werd. Het was een fout van de voorzieningenrechter, die had een maximum moeten stellen aan de dwangsom.

Hoorcollege 9: Getuigenbewijs

1. Inleidende opmerkingen

Het getuigenbewijs staat geregeld in de vierde paragraaf van de afdeling over het bewijsrecht. Artikel 163 en verder Rv. Uit artikel 166 lid 1 Rv volgt dat in de meeste gevallen getuigenbewijs toegelaten is, tenzij in de wet anders staat bepaald. Bijvoorbeeld dat slechts schriftelijk bewijs is toegelaten. Als voorbeeld kunnen de artikelen 1:130 BW, 61 lid 2 Fw, 7:859 BW en 1021 Rv dienen.

De rechter kan op grond van artikel 166 lid 1 Rv ambtshalve een getuige oproepen. Dit gebeurt echter bijna nooit. Getuigen zullen in de regel worden verhoord op verzoek van partijen. Partijen moeten dan een bewijsaanbod doen, deze wordt dan heel specifiek bekeken of deze voldoet aan de voorwaarden om inderdaad over te gaan tot een getuigenverhoor. Het gaat niet zo makkelijk als de wet in eerste instantie doet lijken.

2. Bewijsaanbod

Aan het bewijsaanbod kleven de volgende eisen.

1. Het moet tijdig worden ingediend. Anders loop je risico dat de rechter het als tardief oordeelt.
2. Het bewijsaanbod moet betrekking hebben op betwiste feiten. Anders heeft een getuigenverhoor geen zin, want de feiten staan al vast.
3. Deze betwiste feiten moeten tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dat volgt uit het eerste lid van artikel 166 Rv.
4. Het mag geen feit van algemene bekendheid betreffen (artikel 149 Rv).
5. Er moet voldoende sprake zijn van specificatie, het moet gepreciseerd zijn en ook terzake dienend. Deze eisen zijn in de jurisprudentie ontwikkeld. Naarmate een bewijsaanbod meer specifiek is, meer gepreciseerd en meer relevant is, zal het eerder worden gehonoreerd. Het criterium wordt ook niet meer specifiek en de jurisprudentie is casuïstisch.
6. De rechter mag zijn beslissing echter niet baseren op een prognose van het bewijsaanbod. Dat het bijvoorbeeld weinig kans van slagen heeft. De waardering van de verklaring van een getuige dient niet op voorhand te worden gedaan.

OZ/Roozen

OZ en Roozrn sluiten een overeenkomst tot levering van planten. Roozen moet rond de 20.000 plantjes aan OZ leveren. Het komt neer op de vraag of de planten aan de kwaliteitseisen voldoen. OZ doet in hoger beroep een bewijsaanbod tot levering van een getuigenverklaring. Het Hof wijst af, omdat het aanbod te vaag zou zijn. Het aanbod zou te vaag zijn, omdat onvoldoende blijkt dat deze personen meer of anders zouden kunnen verklaren dan ze al op schrift hebben gedaan. Tegen dit oordeel wordt een cassatiemiddel ingesteld. In r.o. 3.6 bepaalt de Hoge Raad dat als een aanbod voldoende specifiek is, het toegelaten moet worden. Wanneer het voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter moet letten op de eisen van de goede procesorde en op de wijze waarop het debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin het debat verkeert. Dat laatste koppelt de Hoge Raad aan het feit dat de zaak al in hoger beroep verkeerd. Als er al schriftelijke verklaringen in het geding zijn gebracht, dan kan het zijn dat die betreffende partij moet aangeven in hoeverre die personen meer of anders zullen verklaren. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde schriftelijke verklaringen aan het bewijsaanbod voorbij gaan. Het prognoseverbod. Het Hof had om deze reden in casu niet mogen voorbijgaan aan het bewijsaanbod.

Als de rechter een bewijsaanbod afwijst, moet hij dat motiveren. De reden hiervoor is dat zijn beslissing dan getoetst kan worden door een hogere instantie. In hoger beroep wordt de lat verder iets hoger wat betreft het bewijsaanbod. Het moet in hoger beroep iets specifieker. Men moet in ieder geval aangeven wie en waarover hij gaat verklaren. Dat is goed te zien in het onderstaande arrest.

X/Cofely

Een werknemer dat arbeidsongeschikt is geworden, wordt ontslagen. Hij vordert een verklaring voor recht dat de werkgever aansprakelijk is voor zijn schade. Hij stelt dat hij tijdens zijn werk is gediscrimineerd en anderszins onheus is bejegend en dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat hij daardoor schade zou lijden. De werkgever stelt in de eerste plaats dat stelselmatige discriminatie niet aan de orde was. Werknemer is ontslagen omdat zijn kwaliteiten als vakman niet voldoende waren. De kantonrechter draagt de werknemer op om te bewijzen dat sprake was van feiten en omstandigheden die stelselmatig een ongelijke behandeling inhielden. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af. In hoger beroep passeert het Hof het bewijsaanbod, omdat hij dat al in de eerste aanleg kon doen en hij heeft niet aangegeven waarom hij dat niet gedaan heeft. Daarnaast ziet het Hof uit de schriftelijke verklaringen dat zij waarschijnlijk niets nieuws zullen verklaren. Het is hier goed om te weten dat het mogelijk is om bewijs aan te bieden van getuigen die je in eerste aanleg niet hebt laten horen. De Hoge Raad (r.o. 3.7) bepaalt dat van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt van getuigen, mag in beginsel worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dat aanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring kan geven. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan ook meebrengen dat als er al schriftelijke verklaringen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen anders of meer zullen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit arrest is een bevestiging van OZ/Roozen. Verder oordeelt de Hoge Raad dat het Hof de lat te hoog legt. Daarvoor geeft de Hoge Raad in r.o. 3.7 vijf redenen. Deze hoeft u niet allemaal te kennen, maar ze geven wel een goede beeld van hoe het in elkaar zit.

Als de rechter een aanbod tot getuigenbewijs honoreert, doet hij dat in de regel bij tussenvonnis. Zie hiervoor artikel 166 lid 2 in combinatie met artikel 232 Rv. Vervolgens is het aan partijen om de getuigen op te roepen. Dit staat in artikel 170 lid 1 Rv. Getuigen moeten minimaal een week voor het verhoor worden opgeroepen. Voor de aanzegging geldt dezelfde termijn. Indien een getuige keer na keer niet komt opdagen, kan de rechter bevelen dat hij ingevolge artikel 172 Rv met behulp van de sterke arm wordt opgeroepen. Dat kan echter alleen indien de getuige via exploot is opgeroepen. De gijzeling van artikel 173 wordt heel zelden toegepast. Eerder zal de rechter opteren voor artikel 187 Rv. Ook een dwangsom is mogelijk.

3. Het verhoor

Ingevolge artikel 15 lid 4 Rv kan de meervoudige kamer bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een uit haar midden aangewezen rechter-commissaris. Dit artikel spreekt slechts over de behandeling van een zaak. De bevoegdheid tot beslissing blijft voorbehouden aan het college.

Verder geldt dat de getuige slechts een verklaring kan geven over uit eigen waarneming bekende feiten. Dit volgt uit artikel 163 Rv. Dat is een beperking van wat je als getuige kunt verklaren. De de auditu-verklaring blijft mogelijk, alleen moet de getuige dan erbij zeggen dat hij iemand anders het heeft horen zeggen.

Getuigplicht

Op grond van artikel 165 lid 1 Rv is de getuige verplicht te spreken. Een ieder die op wettige wijze is opgeroepen, is verplicht getuigenis op te leggen. De getuige moet komen en hij moet ook spreken. Volgens de Hoge Raad (in verschillende arresten) is de grondslag hiervoor het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt

Er zijn echter wel gevallen waarin men niet verplicht is te getuigen. Deze uitzonderingsgevallen komen in de volgende drie smaken:

1. Relationeel/Familiaal (artikel 165 lid 2 sub a): Er worden een aantal personen genoemd die ontheven zijn van het getuigplicht, omdat zij een nauwe relatie hebben met een van partijen. Het gaat om (ex-)echtgenoten, (ex-)geregistreerde partners, bloed- en aanverwanten. De partij zelf valt er niet onder. Het verschoningsrecht geldt verder niet overal voor. Zie bijvoorbeeld artikel 284 lid 3 Rv.

2. Professioneel: Artsen, advocaten, geestelijken en notarissen komen het zwijgrecht toe over hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.

3. Nemo tenetur: Deze vorm van verschoningsrecht komt niet zo vaak voor als de eerste twee.

Mediation

In deze zaak ging het met name om de vraag of de mediator ten principale het verschoningsrecht heeft. In r.o. 3.6.1 oordeelt de Hoge Raad dat buiten het geval van een bewijsovereenkomst zou een mediator die gebonden is aan zijn geheimhouding slechts van zijn getuigplicht worden ontslagen als hij een beroep heeft op het verschoningsrecht. Verderop in r.o. 3.6.2.1 bepaalt de Hoge Raad dat een verschoningsrecht (vooralsnog) niet kan worden aangenomen voor de mediator. Volgens de Hoge Raad zou de erkenning van het verschoningsrecht aan mediators een erkenning zijn aan een niet scherp omlijnde beroepsgroep. Dat gaat de Hoge Raad te ver. Het belang van het verschoningsrecht voor mediators wordt wel door de Hoge Raad erkend. Wellicht heeft de Hoge Raad om die reden het woord vooralsnog tussen haakjes geplaatst in zijn oordeel. Verder is van belang dat dit niet anders is voor een advocaat die als mediator optreedt (r.o. 3.6.2.3).

Goodwin

Het verschoningsrecht voor journalisten staat in dit arrest centraal. Voor deze zaak had de Hoge Raad al een paar keer het verschoningsrecht voor journalisten geweigerd. Goodwin was een Engelse journalist. Hij had een bron, van wie hij regelmatig informatie ontving. Op een dag krijgt hij via een telefonisch gesprek met de bron het bericht dat een bepaald bedrijf in een financieel labiele situatie verkeert. Goodwin neemt contact op met het bedrijf. Het blijkt dat de informatie afkomstig is van een rapport dat alleen intern bij dat bedrijf bekend was. Het bedrijf win niet dat de journalist van het informatie gebruik maakt. Goodwin weigert en wil publiceren. Vervolgens stapt het bedrijf naar de rechter en vordert dat Goodwin de informatie niet mag gebruiken. Het verzoek wordt ingewilligd, waarna Goodwin naar een hogere rechter stapt. Ook daar verliest hij. Ook bij de toenmalige House of Lords krijgt het bedrijf gelijk. Hierna besluit Goodwin om naar het Europese Hof te stappen. In r.o. 39 erkent het Hof dat journalisten het recht hebben om hun bronnen geheim te houden. Dat wordt het journalistiek verschoningsrecht genoemd.

4. Waardering van getuigenbewijs

De waardering van het getuigenbewijs is in beginsel vrij. De wet geeft hierover geen specifieke regeling over. Dat betekent dat artikel 152 lid 2 Rv toegepast moet worden.

Hoorcollege 10: Hoger Beroep

1. Herziening appelprocesrecht

In 2012 heeft de Hoge Raad via artikel 80a Rv de mogelijkheid gekregen om zaken bij de poort af te weren indien zij geen schijn van kans maken. Daarnaast werd het toen ook mogelijk voor lagere rechters om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Van deze laatste mogelijkheid wordt behoorlijk gebruik gemaakt.

Verder is in 2014 een voorontwerp in het leven geroepen inhoudende een ingrijpende vernieuwing van het proces in eerste aanleg en hoger beroep. Op basis van dit ontwerp zal veel meer digitaal kunnen plaatsvinden.

2. Wettelijke regeling

Het hoger beroep wordt geregeld in de artikelen 332 tot en met 362 Rv. In deze regeling is echter lang niet alles te vinden. De belangrijkste bepalingen zijn die waar teruggekoppeld wordt naar de procedure in eerste aanleg. Heel belangrijk zijn de schakelbepalingen in de artikelen 353 (dagvaardingsprocedure) en 362 (verzoekschriftprocedure) Rv. De jurisprudentie en literatuur spelen hier ook een belangrijke rol.

De procedure in hoger beroep heeft ook een eigen terminologie. In eerste aanleg wordt bijvoorbeeld over een conclusie gesproken, terwijl dat in hoger beroep een memorie wordt genoemd. Ook wordt in hoger beroep gesproken over appellant en geïntimeerde en over een arrest in plaats van een vonnis.

3. Algemene plaatsbepaling

Het hoger beroep schorst in principe de executabiliteit van het vonnis in eerste aanleg, tenzij dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Op grond van artikel 6 EVRM kan geen recht op een hogere rechter worden ontleend. Als de mogelijkheid tot appel echter openstaat, dan moet dat procedure wel voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. Dan kan dat leiden tot herstel van de eventuele processuele gebreken in eerste aanleg. Het Europese Hof accepteert dat zolang die hogere rechter full jurisdiction heeft. Een fundamenteel beginsel van Nederlandse burgerlijk procesrecht is dat hoger beroep openstaat, tenzij het uitgesloten is door de wetgever of partijen.

4. Partijautonomie

Het is aan partijen of zij in hoger beroep gaan of niet, indien deze openstaat en voldaan is aan de voorwaarden daarvoor. In de praktijk wordt heel weinig hoger beroep ingesteld. Ongeveer 5% van zaken in eerste aanleg resulteren in hoger beroep. Partijen kunnen ook eenzijdig of samen afstand doen van hun recht om in beroep te gaan. Dit wordt berusting genoemd en moet ondubbelzinnig en uitdrukkelijk plaatsvinden. Als dan toch beroep wordt ingesteld, zal deze niet-ontvankelijk verklaard worden. In het geval dat de andere partij dan wel in beroep gaat, dan staat incidenteel appel weer open voor de partij dat heeft berust. Dat wordt in artikel 334 Rv bepaald.

Partijen komen ook de bevoegdheid toe om samen ervoor te kiezen om niet in hoger beroep te gaan of om de procedure in eerste aanleg over te slaan in de zin van artikel 329 Rv. Dit laatste wordt prorogatie van rechtsmacht genoemd. Ook kunnen partijen op grond van artikel 96 Rv ervoor opteren om hun zaak voor de kantonrechter te brengen. Ook al gaat het om een zaak dat door de sector civiel dient te worden behandeld. Dat kan echter alleen in zaken dat ter vrije beschikking van partijen staat (niet een faillissement of een echtscheiding bijvoorbeeld).

5. Functies en aard van het hoger beroep

Het hoger beroep heeft twee functies. Ten eerste heeft het een controlefunctie, hetgeen inhoudt dat de rechtspraak in eerste aanleg getoetst wordt in hoger beroep. Ten tweede heeft het hoger beroep ook een herkansingsfunctie. In hoger beroep vindt opnieuw een feitelijk onderzoek plaats.

De devolutieve werking van het hoger beroep heeft als gevolg dat de hele zaak wordt overgeheveld aan de hogere rechter. Er vindt een nieuwe beoordeling plaats voor zover partijen dat willen. De omvang van de zaak wordt bepaald door de grieven die partijen instellen. Als de hoger beroep rechter de uitspraak van de rechter vernietigt, dan moet hij de zaak dan ook zelf afdoen. Dat volgt uit de devolutieve werking.

Willemsen/NOM

Willemsen verkeert in financiële problemen en zoekt financiering bij NOM. NOM verleent financiering aan de holding op twee manieren. NOM ging 49% van de aandelenkapitaal verschaffen (1 miljoen) en heeft daarnaast een achtergestelde lening verleend aan NOM (3 miljoen). Verder werd overeengekomen dat als het zover kwam dat surseance van betaling overwogen zou moeten worden, dat de meerderheid van stemmen in de AV zou zijn vereist. NOM zou dan rond de 80% stemrecht hebben. Vervolgens wordt surseance aangevraagd zonder goedkeuring van de AV. Kort daarna werd het faillissement van Willemsen uitgesproken en waren de aandelen van NOM niets meer waard. NOM vordert schadevergoeding op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad. Voor toewijzing was wel nodig dat Willemsen als bestuurder een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kon worden gemaakt. Dat werd niet aangenomen door de rechtbank en de vordering van NOM werd afgewezen. Hiertegen ging NOM in hoger beroep. Er wordt echter geen grief ingesteld tegen de afwijzing van het beroep van NOM op wanprestatie. Op dat contractuele aansprakelijkheid wordt niet de eis gesteld dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt zoals in artikel 2:9 BW. Het Hof stelt vast dat het beroep slechts gericht is tegen de afwijzing van het beroep van NOM op onrechtmatige daad. NOM stelt echter via pleidooi de wanprestatie aan de orde te hebben gesteld. Volgens het Hof kan een dergelijke vordering niet pas in het pleidooi naar voren gebracht worden. Daarnaast is het Hof van oordeel dat de rechtbank ten onrechte artikel 2:9 heeft toegepast. Het gaat immers om een verhouding tussen een vennootschap en een individuele aandeelhouder en niet tussen een vennootschap en een bestuurder. Dat neemt volgens het Hof echter niet weg dat een onrechtmatige daad is gepleegd door Willemsen tegenover NOM. Een statutaire bepaling is genegeerd.

In cassatie wordt over de interpretatie van het beroep op wanprestatie door het Hof geklaagd en over de toepassing van artikel 2:9 BW. De Hoge Raad heeft artikel 2:9 BW ook van toepassing verklaard op de relatie tussen de vennootschap en de individuele aandeelhouder. Daarnaast vernietigt de Hoge Raad het arrest van het Hof wat betreft het beroep van NOM op wanprestatie. Volgens de Hoge Raad kan het beroep van NOM op wanprestatie in zijn pleidooi gezien worden als een eiswijziging in de zin van artikel 130 Rv. Dit kan ook bij pleidooi, mits schriftelijk. Alles wat er toe leidt dat het dictum in eerste aanleg moet worden verandert dient volgens de Hoge Raad als een grief te worden gezien. Het wordt niet beperkt tot bezwaren. Grieven moeten ingevolge artikel 347 Rv in het eerste processtuk aangevoerd worden. Als de wederpartij ermee instemt, kan ook na de memorie van grieven een grief worden aangevoerd. Een eisvermindering kan wel te allen tijde tot aan het einde van de procedure. Daarnaast kan ook in zaken waar toch verandering kan komen (bijvoorbeeld alimentatiezaken, waar snel veranderingen zullen voorkomen als bijvoorbeeld een van de ouders een inkomen verliezen) later grieven gevoerd worden. Dan heeft het toch weinig zin om partijen vast te binden als zich later wijzigingen kunnen voordoen.

6. Beperkingen appellabiliteit

Hoger beroep is slechts open binnen een bepaalde beroepstermijn. Deze termijnen zijn van openbaar belang. Dit betekent dat de rechter ze ambtshalve kan toetsen. Een verschoonbare termijnoverschrijding is niet goed denkbaar, maar met artikel 6 EVRM in het achterhoofd kan het ook niet worden uitgesloten. Tot nu toe heeft de Hoge Raad slechts bij de verzoekschriftprocedure een verschoonbare termijnoverschrijding aangenomen, het ging dan om fouten van de griffie. Verder is van belang dat een beroepstermijn op de dag na de uitspraak begint te lopen. Ook geldt er een minimumgrens van 1750 euro bij het instellen van hoger beroep. Bij de berekening van het bedrag is veel jurisprudentie.

Hoorcollege 11: Elektronisch bewijs

1. Het belang van de voorfase

Bij de voorfase kan gedacht worden aan bijvoorbeeld conservatoir beslag. De voorfase kan gebruikt worden om te voorkomen men naar de rechter moet stappen. Ook kan de voorfase gebruikt worden om zo voorbereid mogelijk de procedure in te stappen. Dan kan de procedure zelf (voor zover mogelijk) kort, krachtig, goedkoop en simpel blijven.

Voor partijen kan de voorprocedure gebruikt worden om rechten veilig te stellen. Advocaten kunnen ook in deze fase de wederpartij dwingen om in actie te komen door bijvoorbeeld beslag te leggen op zijn rekening. In de voorfase kan ook bewijs en informatie worden vergaard en verzameld.

De wet kent in artikel 85 Rv de regel dat als je bij een dagvaarding of een processtuk een beroep doet op een bewijsstuk, dan ben je ook verplicht om dat bewijsstuk aan te hechten en in het geding te brengen. Deze regel is in overeenstemming met de waarheidsplicht van de artikelen 21 en 22 Rv. Daarnaast heeft de rechter in 2002 de mogelijkheid gekregen om op grond van artikel 22 Rv partijen te verplichten om bepaalde informatie en bewijsstukken te overleggen. Ten slotte is van belang dat voor de exhibitieplicht van artikel 843a Rv ook elektronische bescheiden worden meegerekend. Het moet dan wel gaan om een bescheid die betrekking heeft op een privaatrechtelijke rechtsbetrekking waarover een geschil is. Daarnaast moet de eiser die het veroordelend vonnis wil hebben partij bij zijn en moet het gaan om een bepaald bescheid.

2. Conservatoir bewijsbeslag

Biedt het recht de mogelijkheid om gedigitaliseerde informatie veilig te stellen? Men heeft recht op inzage, afschrift of uittreksel. Geen recht op afgifte. Zo bepaalt artikel 843a Rv. In de zaak Molenbeek Invest/Begeer heeft de Hoge Raad via prejudiciële vraag bepaald dat artikel 843a Rv de grenzen bepaalt van wat je in beslag kunt nemen. Bij bewijsbeslag is volgens de Hoge Raad alleen veiligstellen toegelaten, geen inzage. De omvang wordt bepaald door artikel 843a. Alleen bescheiden, waaronder gegevensdragers. Hier geldt de bepaaldheidseis ook.

3. eJustice

Waar we naar toe gaan is digitaal procederen. De vereenvoudiging en digitalisering dat aanstaande is houdt het volgende in. Er komt één geharmoniseerde procesinleiding dat zowel de dagvaardingsprocedure als de verzoekschriftprocedure omvat. Tegelijkertijd zal het mogelijk zijn om de procesinleiding digitaal te laten verlopen door het invullen van een webformulier. De griffie vult dit formulier aan en brengt een oproepingsbericht uit. De eiser moet dan zorgen dat het oproepingsbericht ter kennis komt van de gedaagde. Inschakeling van de deurwaarder wordt niet meer vereist. Indien gedaagde niet reageert, zal alsnog betekening via deurwaarder moeten plaatsvinden alvorens de rechter over kan gaan tot het wijzen van verstekvonnis. Er komt een schriftelijke ronde, een mondelinge ronde en vervolgens een beslissing. Net als in het bestuursrecht. De rechter wordt vanaf het begin van de procedure een soort ‘case-manager’. Digitaal procederen wordt verplicht, tenzij het om een natuurlijk persoon gaat, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

In de toekomst zullen procespartijen ook online de voortgang van hun zaak volgen door ergens in te loggen. De communicatie tussen rechter en partijen zal ook elektronisch verlopen. De mondelinge zitting zal voorts ook digitaal worden vastgelegd. Ten slotte zal ook de uitspraak digitaal aan partijen kunnen worden bekendgemaakt.

4. Z/Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant

De stichting had conflict met een vader die een omgangsregeling had getroffen. De moeder saboteert de omgangsregeling op allerlei manieren. De kinderen worden onder door jeugdzorg onder toezicht gesteld. De vader mag nu maar twee uur in de vier weken zien op het kantoor van de jeugdzorg met de gezinsvoogd erbij. De vader verzet zich daartegen, maar krijgt geen gelijk in de eerste twee instanties. Hij had een bandopname van drie uur gemaakt van een gesprek waarin hij zijn bezwaren tegen de beslissing uit en wou deze in het geding brengen als bewijsstuk. Het Hof wees het verzoek af zonder kennis te hebben genomen van de opname. Volgens de vader had het Hof op dat opname moeten reageren. De Hoge Raad geeft de vader gelijk in dat als hoofdregel geldt dat bewijs via alle middelen geleverd kan worden. Tenzij de wet anders bepaalt. Het kan echter zijn dat het om een dergelijk ingewikkelde of omvangrijke hoeveelheid gaat dat de rechter mag informeren naar het belang van de bewijsmiddel. Als de partij op de vraag van de rechter geen opheldering biedt, mag de rechter het bewijsaanbod passeren.

5. Aard van het elektronisch bewijs

Op dit moment zijn er drie manieren om elektronisch bewijs in het geding te brengen.

1. Deponeren ter griffie.
2. Je organiseert een vertoning bij comparitie.
3. Een schriftelijke uitdraai maken en in het geding brengen in de vorm van schriftelijk bewijs.

In het arrest ‘De googlende rechter’ heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter niet zomaar mag beslissen op basis van op internet gevonden gegevens.

Hoorcollege 12: BPR Unierechtelijk bezien

Het civiele procesrecht gaat het niet zo snel als Felix Baumgartner, maar snel gaat het wel.

Op het tentamen zal het niet alleen gaan over hetgeen op college is behandeld. U moet de stof kennen zoals die is voorgeschreven.

Wat is nou eigenlijk de invloed van Europa op het civiele procesrecht? We zitten in een keer vast aan het Europees Verdrag. Dat heeft heel veel gevolgen voor het civiele procesrecht. Voor een aantal onderdelen leidt dat tot vragen die pittig kunnen vallen.

Europa werkt op 3 manieren of 3 velden door naar de nationale procesrechten. Heel gangbaar is het nog niet. Wat zijn dan de deelgebieden?

1)         EVRM

2)         Verordeningen die vooral gaan over grensoverschrijdende zaken

3)         Unierecht: kan verdragen of richtlijnen zijn, maar ook secundaire unierecht

AD 1) EVRM: Onderwerpen zoals toegang tot de burgerlijke rechter, eerlijke behandeling, recht op berechting tegen een redelijke termijn, onafhankelijkheid van de burgerlijke rechter, onpartijdigheid van de burgerlijke rechter, verschoningsrecht hangen allemaal samen met art. 6 EVRM. Er is ooit eens gezegd dat Art. 6 EVRM min of meer het plechtanker van het civiele procesrecht is.

Naast art. 6 EVRM is er ook nog het handvest per 1 dec 2009 bindend geworden. De rol van het charter, waarin ook fundamentele rechten in staan, zal naar de inschatting van de professor alleen maar gaat toenemen en niet afnemen. In de eerste 2 jaren in 2010 en 2011 kon je in Nederland al 80 uitspraken vinden waarin dat charter aan de orde kwam.

AD 2) Verordeningen die op het grensgebied zitten van het burgerlijke procesrecht en het IPR. De bevoegdheidsverordening Brussel I, Brussel II, Brussel IIbis, de bewijsverordening. De verordening over het Europees betalingsbevel, over Europese small claims. Een heleboel verordeningen die in korte tijd gekomen zijn.

AD 3) Het is goed om vast te stellen is dat er een heleboel procesrechten bestaan die helemaal nationaal zijn. Dat is voor de hand liggend. Het grootste gedeelte is nationaal, maar er zit hierbinnen veel meer Europees procesrecht dan je op het eerste oog zou denken. Het derde deelgebied is bijna een onzichtbaar gebied. Er is veel meer dan op het eerste oog lijkt.

Het recht van de Europese Unie, door wie wordt zij gehandhaafd? Het is in eerste instantie aan de nationale rechters van de lidstaten om het recht van de EU te verwezenlijken dat zij goed worden toegepast. Dat betekent dat die rechters met inachtneming van hun eigen procesrecht daarover oordelen. Dat betekent dat ons civiele procesrecht door de structuur door het Europese recht dat gehandhaafd op nationaal niveau, ons civiele procesrecht speelt dus een rol bij de handhaving van de EU-recht. Het is niet schokkend, maar kan wel consequenties hebben. Bijvoorbeeld je weet wel dat je een proceskostenvergoeding krijgt,  maar in Nederland dekt de proceskostenvergoeding niet alle kosten. In andere landen kan dat anders zijn. Tegelijkertijd kan er een zaak zijn dat gaat om aansprakelijkheid wegens schending van EU-recht door lidstaten. Bij dat soort zaken kan ook een proceskostenveroordeling aan de orde komen. Dan zou je ook heel voorzichting/bewust de vraag kunnen stellen of ons stelsel van proceskostenveroordeling wel juist als het gaat om handhaving van EU-recht?

Als eerste kan dus gezegd worden dat nationaal procesrecht een grote rol speelt bij handhaving van EU-rechten, maar er kan ook gezegd worden dat er een behoorlijk aantal specifieke bepalingen van verordeningen naar richtlijnen dat van belang zijn voor procesrecht. Veel van die Europese richtlijnen, bv. de richtlijn consumentenkrediet, de richtlijn klein-productaansprakelijk etc. Dat zijn dus eigenlijk richtlijnen die materieelrechtelijk zijn georiënteerd, maar als je naar die richtlijnen kijkt, zitten daar behoorlijk wat procesrecht in. Een van de belangrijkste die aan orde komt is de ambtshalve toepassing van het Europees recht. Consumentenkoop van art. 18 lid 2 is het meest gesloten contract in Nederland en juist op een dergelijk belangrijk punt is er een Europese regeling.

Niet alle bewijslasten worden door Europees recht geregeld, maar  bij sommige specifieke onderwerpen is dat wel zo. Bij de consumentenkoop, bij de OHP, bij discriminatie en bij productaansprakelijkheid. Je ziet het ook bij bepaalde bewijsmiddelen vooral als het gaat om het IE-recht. Je ziet het daarnaast ook bij executoriale titels, vooral als het gaat over bestrijding van handelstransacties of wettelijke handelstransacties. Hierna worden 3 voorbeelden besproken.

1) Bewijsbeslag -> Begonnen bij de Handhavingsrichtlijn IE-rechten. Bij inbreuken op IE-rechten zal specifiek bewijsbeslag mogelijk moeten zijn. Dat volgt uit de Handhavingsrichtlijn. Dus zullen wij, omdat dat van Europa moet, bewijsbeslag mogelijk gemaakt bij inbreuk IE-rechten. Je ziet dat op een of andere manier die Europese regeling een rol speelt over de discussie over bepaalde nationale onderwerpen die daaruit voortkomen.

2) Rechtsbijstand en vrije advocatenkeuze -> Er is een richtlijn over rechtsbijstandverzekeringen en die richtlijn geeft een regeltje over waaraan de rechtsbijstand-verzekeraar moet voldoen en wat de eventuele verzekeraar niet kan bedingen etc. Daar moeten wij ook aan meewerken.

Het HvJ heeft in de zaak Sneller/DAS bepaald dat gelet op alle overwegingen tot dusverre art. 4 lid 1 sub A van richtlijn 87/344/EEG zo moet worden uitgelegd dat die bepaling zich ertegen verzet dat de rechtsbijstandsverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomst regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door werknemers van de verzekeraar tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand door en door de verzekeraar gekozen advocaat alleen kunnen worden vergoed als de verzekeraar van mening is dat de zaak moet worden uitbesteed. Heel kort gezegd mag de verzekeraar best bedingen dat de rechtsbijstand in beginsel door de rechtsbijstandsverzekeraar kunnen worden verleend, maar als je dan ook nog zegt voor overige kosten dat lukt alleen als zij beslissen dat die moet worden uitbesteed dat mag niet volgens de Europese richtlijn. De zaak is terug naar Nederland verwezen en in Nederland heeft de HR bepaald wat dat voor deze zaak concreet betekende. De beslissing van de HR is op 21 februari 2014 gewezen. De HR heeft beslist ‘Uit de beantwoording van het Hof van Justitie volgt dat in cassatie terecht is aangevoerd dat het recht op vrije keuze op een rechtshulpverlener niet afhankelijk is van een besluit van een rechtsbijstandsverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zou worden behandeld’. Het gaat hier niet om de specifieke bepaling, maar dat een zaak dat puur nationaal van aard is, dat er daarachter toch een richtlijn zit dat daar dus eigenlijk de vraag achter zit wat vindt het Europese Hof wel of niet goed. Hier zie je dus dat er een Europese component is gegeven.

3) Ambtshalve toepassing. Hierover bestaat veel rechtspraak. Speelt dit ooit een rol? Het antwoord is een volmondig ja. Waar gaat dat over? Dat is een onderwerp waarbij dus ook het Europese component het nationaal recht raakt, vooral over algemene voorwaarden. Het HvJ heeft in een reeks van arresten van vooral het richtlijn oneerlijke bedingen nadrukkelijk op de kaart gezet. Op de sheets zijn veel verschillende uitspraken te zien. Dit raakt niet alleen Nederland, maar ook alle andere lidstaten. Je moet goed bij zijn om die allemaal bij te houden.

Océano C-240/98 (27-6-2000)

Een Spaanse mevrouw stapte op het station van Madrid uit de trein en werd daar aangesproken door een verkoper van encyclopedieën. Zij kocht daar een encyclopedie. Deze ging gepaard met een afbetalingsregeling. Over de exacte voorwaarden van die afbetalingsregeling leidde tot een van die eerste arresten, dus de eerste ontmoeting tussen de verkoper en de vrouw. Océano was de uitgever van die encyclopedieën. Er worden contracten afgesloten met een consument en de vraag is of de voorwaarden die onderdeel zijn van het contract wel eerlijk zijn als bedoeld in de richtlijn oneerlijke bedingen. In Nederland zelf hebben we een algemene voorwaardenregeling. Daarin is een zwarte- en grijze lijst opgenomen. Daar staat ook bij of de voorwaarde niet op de zwarte- of grijze lijst staat, dat de voorwaarden volgens de norm in Art. 6:233 sub a BW dat de voorwaarden eerlijk moet zijn. Als ze oneerlijk zijn, kunnen ze worden vernietigd. Ook die vernietigbaarheid is gebaseerd op Europese regeling, nl Richtlijn Oneerlijke Bedingen. Art. 6:233 sub a BW is een omzetting van die richtlijn. Wat is dan de kern van al die arresten? Het komt erop neer dat de HvJ bepaalt dat in bepaalde gevallen een nationale rechter uit eigen beweging moet kijken of een beding in de algemene voorwaarden dat jegens de consument wordt gebruikt wel door de beugel kan. Dat de rechter ernaar moet kijken of een consument daarop beroept is niet nieuw, maar ook als de consument daar geen beroep op doet moet een rechter soms uit eigen beweging kijken of het beding door de beugel kan. Dat begon vooral bij telecommaatschappijen. Veel van de maatschappijen hadden als voorwaarden dat als een consument een probleem had met een van de contractenopzeggingen of zijn de opzeggingen te lang of je moest hoge boeten betalen, dat je dan niet bij de rechter, maar bij een arbitrage instituut. Het probleem is dat het instituut niet overal in Spanje was gevestigd, maar die was alleen op een paar plaatsen te vinden. Dat betekent dat die consument behoorlijk moest reizen om een relatieve kleine vordering in te dienen. De vraag is dan of die beding dat je naar een verre arbitrage instituut moet eerlijke bepaling is. Die bepaling heeft tot twee uitspraken door de Europese Hof geleid.

Elk nationaal recht heeft zijn eigen procesrecht. In beginsel mogen ook alle lidstaten hun eigen procesrecht regelen zoals ze dat willen. Dat noemt het Europese Hof de procedurele autonomie van de lidstaten. Het komt hierdoor voor dat de uitspraken door de Europese Hof in verband met de oneerlijke bedingen een kleine rol spelen bij sommige lidstaten terwijl bij andere lidstaten zij een grote rol spelen. Bijvoorbeeld in Spanje, Hongarije en Frankrijk speelt deze uitspraken een grote rol.

Hoe zit het dan in Nederland? Er is veel lagere rechtspraak hierover, vooral van kantonrechters, maar ook rechtbanken. HR 13 september 2013 (Heesakkers/Voets): Aanleiding voor die zaak is een overeenkomst tussen een consument en een aannemer. Het gaat over een opdracht tot verbouwing van een woning. Dan volgt de eindafrekening. Ze zijn over die eindafrekening niet eens. De aannemer vordert een bedrag van 25.000 euro te vermeerderen met een contractuele rente van 2% per maand. Het eerste vraag is of de consument daaraan is gebonden. Zonder enig onderzoek naar de vraag of dat beding een mogelijke oneerlijke AV is en vernietigd kan worden, zegt het Hof (In Nederland) ja, vordering moet worden betaald. In deze bedingen moet juist worden gekeken of het eerlijk is of niet. Dan kun je over nadenken, waarom EU getint? Uitvloeisel van richtlijn oneerlijke bedingen. De vraag is dan welke rechter over een dergelijk beding gaat beoordelen of het eerlijk of eventueel oneerlijk is. Moet een Europese rechter dat doen (want het is een EU-regeling) of moet een nationale rechter daarover beoordelen? Het antwoord daarop, dat weten we nu, is de nationale rechter. Dit was lang niet altijd duidelijk. Sinds het kernarrest in 2004 Hofstetter is het bekend geworden. De Nederlandse rechter heeft dus het recht om hierover te bepalen. Wat moet die nationale rechter dan doen? Bekijken of dat beding oneerlijk is. Waarom? Staat in de richtlijn en dus art. 6:233 die daaruit voortvloeit. Wanneer oneerlijk? Als er te veel balansverstoring is. Waar moet je dan op letten? Antwoord door HvJ hierop is alles. Althans op alle omstandigheden van het geval. Staat dat ook in art. 3 lid 1 van de richtlijn? Nee, maar makkelijker is dat die richtlijn een bijlage heeft waarin voorbeelden van verdachte bedingen in staan. HvJ stelt dus dat de nationale rechter moet toetsen. Die toetst of er evenwichtsverstoring is met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Waarom moet de rechter dat dan ambtshalve doen? In Oceano heeft de HvJ gesteld dat in de eerste plaats moest omdat de richtlijn wil bereiken dat consumenten niet gebonden zijn aan oneerlijke bedingen. En er zou heel goed kunnen dat een consument daar niet op beroept omdat die de kosten van het voeren van een procedure te hoog vindt. Een paar arresten later (panon) is er nog een reden waarom consumenten niet beroep op doet, namelijk omdat hij zijn rechten niet kent. Maar tegelijkertijd wil de richtlijn dat bedingen die consumenten niet binden en om dat te bereiken zou je dus als rechter uit eigen beweging kijken of dat beding wel door de beugel kan, omdat er de kans is dat consumenten daarop gewoon niet op beroepen.

Het Hof (in Nederland) heeft dan in een zaak in de bouwsector over het algemeen bepaald dat een arbitragebeding niet eerlijk was en dat de arbitragezaken naar die arbitrage niet meer konden althans dan moet je anders overeenkomen. Dat arbitragebeding is eigenlijk onder alle omstandigheden volgens het Hof verkeerd. De HR (dec 2012) heeft hierover bepaald dat dit onjuist is. Het kan zijn dat je goede arbitragebedingen moet kijken, maar of dat door de beugel kan hangt af alle omstandigheden van het geval, want dat zegt de HvJ elke keer. Je kunt dus niet in het algemeen zeggen dat zo’n arbitragebeding niet kan. Je moet specifiek naar kijken. (arrest Jan Wolff).

Aspecten over ambtshalve toepassing bij oneerlijke bedingen

a)         Wie beoordeelt? De nationale rechter

b)         Bevoegdheid of plicht? Mag die ambtshalve beoordelen of het beding door de beugel kan of moet  dat doen? In het civiele recht kan dit uitgelegd worden aan de hand van het arrest Aziz van HvJ. Deze zaak is weer afkomstig uit Spanje. In deze zaak bepaalt het HvJ heel specifiek dat de richtlijn oneerlijke bedingen op het gedachte berust dat consumenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke algemene voorwaarden. Ze hebben een zwakkere onderhandelingspositie en ze hebben minder kennis. Dat is de gedachte achter de richtlijn volgens het HvJ. Om dat doel te bereiken is de nationale rechter, want op het moment dat je het een bevoegdheid maakt laat je het afhankelijk van de nationale rechter of die het wel of niet doet en kan het zijn dat het doel van de richtlijn niet wordt bereikt. Dit is natuurlijk makkelijk om te zeggen, maar als je beseft wat daar staat, dat een consument bij de rechter aankomt met allemaal verweren maar over het oneerlijke beding zegt de consument of zijn advocaat niks over. Ben je dan als rechter verplicht om te zeggen dat hij toch het beding moet toetsen of het door de beugel kan? En als je het gaat toetsen, dan is natuurlijk de vraag of de consument en zijn wederpartij onvoldoende gegevens heeft voorgelegd om alle omstandigheden van get geval te kunnen toetsen? En als je onvoldoende gegevens hebt, hoe doe je dat dan? En hoe weet je of je voldoende gegevens hebt? Moet je verder kijken dan het dossier dat op het bureau van de rechter is beland? Moet de rechter zelf aan de partijen vragen gaan stellen om verdere informatie over het beding te krijgen? Als de rechter iets over het beding wil doen moet de rechter de partijen wel de kans geven om zijn eigen mening over het beding voor te brengen. Volgens het HvJ bij de zaak Aziz, is het een verplichting van de rechter om ambtshalve te toetsen als je voldoende gegevens daarover beschikt. Dat betekent dat je als nationale rechter aan de slag moet. Het is geen verplichting zonder uitzonderingen. Het HvJ heeft aan de nationale rechter wel een uitzondering overgelaten, dat is namelijk voor het geval (zoals bv in Heesakkers/Voets), wanneer de consument zelf wil dat het beding blijft gelden.

c)         Waarom? De consument beroept zich daar niet op omdat hij het te duur vindt of omdat hij mogelijk onbekend is met zijn rechten. Wat is dan het doel? Herstel van het evenwicht tussen consument en de professionele handelaar.

Speelt dit echt alleen bij algemene voorwaarden of speelt het ook daarbuiten een rol? Die vraag heeft lange tijd centraal gestaan over debatten over deze rechtspraak. Er zijn al 3 uitspraken van het Hof die niet alleen gaan over oneerlijke bedingen, maar over andere Europese richtlijnen. Een van die Europese Zaak Rampion die gaat over consumentenkrediet. Een echtpaar dat krediet afsloot omdat ze nieuwe raamkozijntjes moesten hebben. Daar bleek een bepaling in te zitten die mogelijk oneerlijk was, i.v.m. met de richtlijn Consumentenkrediet. Het arrest Hueros/Autociba ging over de richtlijn consumentenkoop. De stelling dat het alleen geldt voor algemene voorwaarden is dus te beperkt. Dit zal niet op het tentamen gevraagd worden.

d)         Nationaalrechtelijk kader. Op welke recht heeft de rechter de verplichting om bedingen ambtshalve te toetsen? Op grond van art. 6:233 sub A BW. (Heesakkers/Voets r.o. 3.7.1.)

Waarom is dat nationaalrechtelijke kader nodig? Dat kader is nodig. Die bepaling strekt uit het kader van een Europese richtlijn. Die bepaling moet dus toegepast worden.

We hebben nog steeds niet vastgesteld dat de nationale rechter in elke zaak uit eigen beweging algemene voorwaarden moet gaan toetsen. In Heesakkers/Voets zijn er allerlei voorvragen die gesteld moeten worden, namelijk het zou alleen maar gaan om bedingen waarvan we weten dat het een algemene voorwaarde is, dus geen kernbeding of afzonderlijk onderhandeld beding. Het zou ook alleen maar gaan om bedingen die in deze zaak een rol spelen. Het zou ook alleen maar gaan om een beding met een professionele gebruiker. Pas als er aan al die voorwaarden voldaan is, dan gaat die leer op. De rechter heeft wel alle informatie nodig om dit allemaal te kunnen bepalen. De HvJ heeft in Heesakkers/Voets heel veel tijd besteed om goed aan rechters uit te leggen hoe ze met dit leer om moesten gaan.

Een van de voorwaarden om te vragen of je wel of niet ambtshalve moet beoordelen is dat het partij jegens wie dat beding wordt ingeroepen een consument is. Wat moet je dan doen als je als rechter vermoedt dat het om een consument gaat, maar niet zeker van bent (en hij zegt het zelf ook niet)? We weten niet zeker, maar de Rechtshof Arnhem/Leeuwarden heeft vorig jaar een vraag verwezen naar het HvJ of de rechters zelf moeten toetsen of er sprake is van een consument. Hier is nog geen antwoord op gekomen, maar volgens de professor zou het antwoord daarop niet volmonding nee zijn.

Hoorcollege 13: Vervolg getuigen deskundigen

1. Opmerkingen t.a.v. het vorige college

Het belangrijkste wat u van het afgelopen college moet meenemen is dat het Europese invloed groot is. De uitspraken van het Europees Hof hoeft u niet allemaal te kennen. Neem wel vooral de zaak Heesakkers/Voets goed door.

2. De partijgetuige

Bewijslevering is in beginsel vrij. Partijen kunnen ingevolge artikel 164 lid 1 Rv als getuigen optreden in eigen zaak. Dat is echter lang niet altijd het geval geweest. Verder moet ook gemeten worden wanneer iemand een partijgetuige is. Deze beoordeling vindt plaats op het moment waarop de getuige wordt gehoord. Dit volgt uit de jurisprudentie (NJ 2011, 138).

Van der Zwart/Remmerswaal

Eiser procedeert tegen twee gedaagden. De twee gedaagden willen beide als getuige optreden. Meer bewijs is er niet. De vraag is dan of dat twee getuigenverklaringen zijn. Volgens de Hoge Raad ontkom je niet aan de regel van artikel 164 lid 2 Rv op deze manier. Het bewijskracht blijft beperkt.

De regel van artikel 164 lid 2 geldt niet indien het niet door haar te bewijzen feiten betreft. Daarnaast heeft de partijgetuige geen verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid 2 sub a Rv.

NJ 2004, 47

In deze zaak heeft de Hoge Raad voor het eerst beslist dat partijen onder omstandigheden een beroep toekomen op het professionele verschoningsrecht. Hier wijkt het belang van de rechtsvinding voor het belang van de waarheidsvinding.

3. Deskundigen

De rechter kan op grond van de artikelen 194 e.v. Rv deskundigen benoemen, maar het kan ook voorkomen dat zonder een dergelijke benoeming deskundigen een bericht uitbrengen. Partijen kunnen zelf deskundigen benaderen en verzoeken om een bericht uit te brengen en deze als productie in het geding brengen. Het nadeel is wel dat de partij dan voor de kosten draait. De wederpartij kan ook een deskundigenbericht laten uitbrengen om het eerste bericht te ontzenuwen.

Artikel 200 Rv biedt ook een regeling over de niet-benoemde deskundige. In paragraaf 6 wordt eigenlijk ten principale een uitzondering gemaakt tussen regels voor een benoemde deskundige en regels voor een niet-benoemde deskundige. Voor de partij-deskundige (niet-benoemde deskundige) geeft de wet geen regels over de bewijskracht. Wat zij naar voren brengen valt onder de vrije bewijswaardering.

Benoemde deskundige

De rechter kan op grond van artikel 194 Rv ambtshalve dan wel op verzoek van partijen een deskundigenonderzoek bevelen. Partijen kunnen bij processtuk, in een akte of zelfs mondeling om een deskundigenonderzoek verzoeken. De rechter heeft de vrijheid om een dergelijk verzoek af te wijzen. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid. De rechter kan bijvoorbeeld vinden dat hij genoeg weet of dat andere getuigen die al gehoord waren een deskundige toelichting op de feiten hebben gegeven of dat de feiten waarover de deskundige het gaat hebben niet relevant zijn. De rechter moet zijn afwijzing wel motiveren. De motiveringsplicht is echter volgens de Hoge Raad niet zo zwaar dat daarover in cassatie geklaagd kan worden.

Als de rechter de beslissing neemt om een deskundigenbericht te gelasten, treedt hij in overleg met partijen. Partijen kunnen afzien van dit overleg, maar zij hebben er wel recht op. Het overleg kan schriftelijk plaatsvinden of mondeling tijdens een comparitie. Op basis van het overleg wordt onder meer bepaald welke deskundige benoemd zal worden. In beginsel is de beslissing van de rechter tot de benoeming van een deskundige niet vatbaar voor beroep.

De benoemde deskundige geeft op onpartijdige wijze en naar beste weten invulling aan de opdracht. Zo volgt uit het eerste lid van artikel 198 Rv. Deskundigen kunnen zelfstandig of onder leiding van de rechter hun taken verrichten.

De deskundige kan schriftelijk of mondeling bericht uitbrengen. Tijdens het onderzoek geldt er gelijkheid tussen partijen. Een deel van de regels is erop gericht dat de beginselen van hoor en wederhoor zo veel mogelijk in acht worden genomen. Juist bij een deskundigenbericht moeten die beginselen goed in acht worden genomen.

Halcion II

Slaapmiddel dat in de jaren ’70 op de markt is gebracht. Van O. en anderen ondervinden schadelijke gevolgen en zij richten een actie tegen de fabrikant. Nadat Halcion I bij de Hoge Raad was geweest, kwam er een technisch onderzoek door het hof bevolen naar de werking van het medicijn, maar voordat het onderzoek wordt uitgebracht krijgen partijen de gelegenheid om zich uit te laten over de vragen die gesteld moeten worden. Er wordt een conceptrapport opgesteld en daar kunnen de partijen zich wederom over uitlaten. Conclusie van het hof: fabrikant aansprakelijk. In cassatie doet de fabrikant een beroep op artikel 198 lid 2 Rv geschonden. De fabrikant stelt dat zij de gelegenheid had moeten krijgen om tijdens het deskundigenonderzoek opmerkingen te maken, niet alleen vooraf en na afloop. Hoge Raad: cassatiemiddel faalt. De deskundige moet de nodige vrijheid hebben om het onderzoek te kunnen verrichten. Tweede cassatiemiddel: wetenschappelijke literatuur waarop het rapport is gebaseerd is te gering. Hoge Raad: deskundigen hebben een zekere motiveringsplicht, maar dat betekent niet dat zij alle stellingen moeten bewijzen met verwijzingen naar wetenschappelijke literatuur. Derde cassatiemiddel: schending van hoor en wederhoor. Er hadden gesprekken plaatsgevonden tussen deskundige en partij, waarbij de wederpartij niet altijd aanwezig was. De wederpartij kreeg wel een zakelijk gespreksverslag. Wederom verworpen. Zakelijke weergave was in dit geval voldoende.

Mantovanelli/Frankrijk

Echtpaar Mantovanelli heeft een dochter van twintig jaar en die wordt in Frankrijk geopereerd aan haar duim. Diverse operaties later overlijdt zij. Zou volgens ouders komen door overmatige dosis van een bepaald medicijn. Zij starten een gerechtelijke procedure. Er wordt een Franse deskundige benoemd. De ouders worden niet bij het onderzoek betrokken. In het rapport wordt geconcludeerd dat hun dochter niet is overleden door fouten van het ziekenhuis. De ouders klagen over het rapport, omdat zij meer betrokken hadden willen worden bij het onderzoek. Alle Franse rechters wijzen de klacht van de hand. De ouders vervolgen hun weg naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens: betekenis van het hoor en wederhoor staat voorop. Het echtpaar kreeg vervolgens gelijk. De eisers zijn niet in staat geweest ‘to comment effectively on the main peace of evidence.’

Partijen zijn in beginsel verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek (artikel 198 lid 3 Rv). Uitwerking van algemene waarheids- en mededelingsplicht uit artikel 21 Rv. In beginsel bepaalt de deskundige waaraan partijen moeten meewerken.

Het kan gebeuren dat er direct na een deskundigenbericht een comparitie worden gelast. In de regel is de meest gebruikte processtrategie dat partijen na het deskundigenbericht nog een schriftelijke conclusie kunnen nemen (artikel 132 lid 3 Rv). Het is in elk geval zo dat partijen de kans moeten hebben om te reageren op het rapport van de deskundige, voordat er uitspraak wordt gedaan.

Wat doet de rechter vervolgens met het deskundigenrapport? De rechter is niet per definitie gebonden aan de uitkomst van het deskundigenbericht. De rechter is in beginsel vrij het rapport te waarderen zoals hij dat geraden acht. Vrije bewijswaardering. Volgt de rechter niet de conclusies van de deskundigen, dan heeft de rechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht. Meer motivering vereist als partijen heel veel concrete bezwaren/punten naar voren heeft gebracht.

Als de rechter niet tevreden is over de inhoud van het rapport, kan de rechter bevelen dat er nadere vragen aan de deskundige worden gesteld.

Timans/Haarsma

Ontwerp van bepaalde vakantiehuizen. Bij het hof stond centraal of het ontwerp van het vakantiehuis een oorspronkelijk karakter had en of het de persoonlijke stempel van de maker droeg? Er werd een deskundige ingeschakeld. Met het rapport dat door de deskundige is opgesteld kon het hof niets. Het gaf geen antwoord op de vraag. Hof: met het deskundigenbericht kunnen wij niets en het hof geeft ook aan waarom het er niets mee kan. Voorlopig oordeel is dus dat zij het niet met de deskundige eens was. Partijen kregen de mogelijkheid tot reageren. Vervolgens zag het hof geen reden om af te wijken van hun voorlopig oordeel. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het niets met het deskundigenbericht kon. Hoge Raad: de omstandigheid dat een deskundigenbericht geen steun bood bij de beantwoording van de centrale vraag, ontsloeg het hof niet die vraag alsnog te beantwoorden en zijn beslissing dienaangaande voldoende te motiveren en die motivering ontbreekt. Als de juridische vraag door de deskundige niet wordt beantwoord, ligt die aan het hof nog wel voor.

Het deskundigenbericht moet de rechter vol toetsen. Geen marginale toetsing. Een deskundige kan ook als getuige worden gehoord, maar alleen over iets wat de deskundige uit eigen waarneming bekend is.

1. Voorlopige bewijslevering

De term ‘voorlopige bewijslevering’ is misleidend: het is het leveren van bewijs vooruitlopend op een mogelijke procedure. Het leveren van het bewijs zelf is niet voorlopig. Wat is het belang van een partij om hiertoe over te gaan? Een partij schat in dat er een gerechtelijke procedure zal komen en wil een oom van 96 horen: praktische reden. Vaak echter zal het een middel zijn om te bezien of het zinvol is om een procedure te gaan starten (inschatten van proceskansen), en tegen wie moet worden geprocedeerd. Dat laatste is vaak snel helder, maar niet altijd.

Voorlopig getuigenverhoor

Komt in de praktijk veel voor (artikel 186 – 193 Rv). Ziet op twee situaties: voorkomen dat bewijsmateriaal verloren gaat en het bieden van gelegenheid om vooraf wat opheldering te krijgen over de juridische positie.

Saueressig/Forbo

Bedrijf dat nieuwe op maat gemaakte machines nodig heeft. Aan dat bedrijf moet informatie worden afgegeven zodat de machines kunnen worden gemaakt. Er wordt aan drie bedrijven een offerte gevraagd en in de overeenkomst wordt een dikke geheimhoudingsclausule opgenomen. Eén van die bedrijven schendt de geheimhoudingsplicht die de opdracht niet krijt. Het is Forbo niet helemaal duidelijk welk bedrijf de geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Dat is een casus waarin het voorlopige getuigenverhoor mogelijkheden biedt.

Een voorlopig getuigenverhoor kan voorafgaand aan, maar ook tijdens de procedure plaatsvinden. Er was een moment waarop rechters van mening waren dat er te veel onnodige verzoeken tot voorlopige getuigenverhoren werden gedaan. Hoge Raad: in beginsel heeft de verzoeker recht op een voorlopig getuigenverhoor, ook al staat er in artikel 186 Rv dat de rechter ‘kan’ toewijzen, maar er kunnen gronden zijn die aan toewijzing in de weg staan.

Frog/Floriade

Vordering tot schadevergoeding. Op veel cruciale feiten zijn partijen het oneens. Partijen mogen nog repliceren en dupliceren. Voorafgaand daaraan wil een partij nog een voorlopig getuigenverhoor instellen. Vier gronden waarop de rechter een verzoek om voorlopig getuigenverhoor kan afwijzen, ondanks dat voldaan is aan artikel 186 Rv:

1. misbruik van het middel;
2. goede procesorde;
3. zwaarwichtig bezwaar;
4. zonder voldoende belang, artikel 303 Rv.

Hoorcollege 14: Arbitrage

1. Inleidende opmerkingen

Net als bij de overheidsrechter speelt de partijautonomie een rol bij arbitrage. Bij arbitrage speelt het zelfs een grotere rol, want partijen kunnen voor een groot deel zelf invulling geven aan de zaak. Ook als partijen geen arbitrageclausule hebben opgenomen in hun contract, kunnen ze later ervoor opteren om via arbitrage hun geschil te laten beslechten. Het omgekeerde is ook mogelijk. Dat partijen een arbitrageclausule in hun overeenkomst hebben staan, maar dan later met wederzijds goedvinden naar de rechter stappen. Als echter maar één partij naar de rechter stapt, terwijl partijen arbitrage zijn overeengekomen, dan zal de rechter zich op grond van artikel 1022 Rv zich onbevoegd verklaren.

2. De voordelen van arbitrage

Vaak zal het bij arbitrage een expert zijn die uitspraak doet. Partijen leggen de zaak dan over aan iemand met veel kennis van het betreffende gebied. Dan zullen partijen minder afhankelijk zijn van deskundigenberichten, zoals bij de overheidsrechter soms het geval is. Die kunnen in aantal oplopen en ook heel duur worden.

Daarnaast hebben partijen een grote mate van autonomie. Zij kunnen bijvoorbeeld bepalen of zij een institutionele arbitrage of een ad hoc arbitrage aanwijzen, of dat zij een bepaalde regeling op hun arbitrageprocedure van toepassing verklaren.

Voorts kan de snelheid genoemd worden als een voordeel. Wat de kosten betreft kan het duur uitpakken om de arbiters te betalen. De vertrouwelijkheid kan ook in arbitrage extra worden gewaarborgd door overeen te komen dat het een en het andere geheim blijft. Als laatste wordt ook de neutraliteit gezien als een voordeel van arbitrage. Dat is met name het geval in internationale zaken. Dan kan de taal een probleem zijn, maar ook culturele verschillen en verschillen in juridische systemen. Bij arbitrage kunnen partijen dan bijvoorbeeld elk een arbiter kiezen, waarna die twee arbiters een derde, neutrale arbiter benoemen.

Naast de kosten kan als nadeel worden genoemd dat de arbiters moeilijker getuigen kunnen doen oproepen. Dat moet vaak via de voorzieningenrechter.

3. Tenuitvoerlegging

Met name in grensoverschrijdende zaken kan het lastig zijn om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen. In de meeste gevallen is het Verdrag van New York uit 1958 van toepassing. In dit verdrag worden de verdragsluitende partijen verplicht om medewerking te verlenen bij het tenuitvoerleggen van arbitrale vonnissen. De arbitrale procedure moet dan wel aan bepaalde voorwaarden voldoen.

4. Overeenkomst

Er moet een overeenkomst zijn dat ten grondslag ligt aan de arbitrage. Als voorbeeld wordt een zaak behandeld waarbij een stilzwijgende overeenkomst tot arbitrage door de Raad van Arbitrage voor de Bouw is aangenomen. Een architect doet zaken met een echtpaar. Partijen sluiten een schriftelijke overeenkomst zonder arbitrageclausule. Op een gegeven moment ontstaat er een geschil en het echtpaar wil schadevergoeding van de architect. Zij sturen de architect een brief waarin zij hun wens te kennen geven om de zaak aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw voor te leggen indien partijen niet zelf eruit komen. Daarnaast geven zij aan dat indien binnen twee weken niet op hun brief wordt gereageerd, de architect akkoord gaat. De architect reageert niet. Volgens de Raad van Arbitrage heeft de architect stilzwijgend ingestemd. Het is immers een professionele partij. 

Mostaza Claro/Móvil

In mei 2002 wordt in Spanje een overeenkomst gesloten tussen mevrouw Mostaza Claro en Móvil. Het ging om een abonnementsovereenkomst voor een mobiele telefoon. In dat contract was een arbitrageclausule opgenomen. Mostaza Claro had in strijd met de overeenkomst haar abonnement vroegtijdig opgezegd. In de overeenkomst stond ook dat indien Mostaza Claro naar de rechtbank wou in plaats van het doorlopen van de arbitrageprocedure zij daarvoor tien dagen de tijd had om dat aan te geven. Mostaza Claro heeft dat niet gedaan. Na de arbitrageprocedure te hebben doorlopen stelt zij beroep in bij de rechtbank en stelt zij dat het arbitragebeding oneerlijk en derhalve nietig was. Het Europese Hof gaat naar de Richtlijn oneerlijke bedingen kijken. Op basis daarvan is sprake van een oneerlijk beding indien daarover niet is onderhandeld en het als gevolg heeft dat het evenwicht tussen partijen ten nadele van de consument wordt verstoord. Het moet dan wel een aanzienlijke verstoring zijn. Indien daarvan sprake is bepaalt het Hof dat ook in een latere stadium de vernietiging daarvan kan worden ingeroepen. Ook al had dat op grond van het nationale recht eerder gemoeten.

Van Marrum/Wolf

Het Hof loopt in deze zaak vooruit op de aanstaande aanpassingen in het arbitragewet, inhoudende dat men eerst een maand de tijd moet hebben om na te denken over de vraag of zij arbitrage willen of niet. Wolf had aan van Marrum de opdracht verstrekt om een huis te verbouwen. Van Marrum doet dat, maar Wolf is niet tevreden over de uitvoering. Wolf stapt naar de burgerlijke rechter, maar op de overeenkomst waren algemene voorwaarden van toepassing die een arbitragebeding inhielden. Rechtbank en Hof wijzen het beroep van van Marrum af. Het Hof overweegt dat het beding voorkomt op de blauwe lijst (gevoegd bij de richtlijn oneerlijke bedingen). Volgens het Hof is het beding in strijd met artikel 17 Gw en artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (vrije toegang tot de overheidsrechter). Het Hof oordeelt voorts dat op grond van het wetsvoorstel herziening arbitragewet dit beding tot het zwarte lijst van artikel 6:236 BW zal worden toegevoegd. Al met al vindt het Hof he beding onredelijk bezwarend. De Hoge Raad casseert. Volgens de Hoge Raad is het Hof niet ingegaan op de toetsing van de omstandigheden van het geval in de zin van artikel 6:233 BW

5. Hoor en wederhoor

Van der Lely/VDH

Er ontstaat een geschil tussen partijen over het vermogen dat op de balans van van der Lely staat. Het geschil wordt voorgelegd aan de arbiters en er vindt een mondelinge behandeling plaats. Er wordt afgesproken dat ter opheldering van de feiten een van de arbiters met de accountants van beide partijen gaat praten. De arbiters wijzen de vordering in conventie van VDH toe en de vordering in reconventie van van der Lely wordt afgewezen. De beslissing wordt gebaseerd op het gesprek met de accountants. Van der Lely legt zich niet bij neer en vordert vernietiging van het arbitrale vonnis. Van der Lely stelt dat de totstandkoming in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor in de zin van artikel 1065 lid 1 sub e Rv. De Hoge Raad stelt vast dat er nergens uit blijkt dat van der Lely afstand heeft gedaan van het recht op hoor en wederhoor en vernietigt het arbitraal vonnis.    

6. Onpartijdigheid

Nördstrom/Nigoco

Tussen partijen loopt een arbitrageprocedure. Nadat vonnis gewezen is stelt Nördstrom dat een van de arbiters partijdig was, maar voor wraking is het te laat. Wraking moet gedurende de procedure plaatsvinden. Nördstrom vordert om deze reden vernietiging van het vonnis op grond van schending van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. In cassatie gaat het om de vraag of ook de schijn van partijdigheid een vernietiging teweeg kan brengen. De Hoge Raad stelt voorop dat voor de vernietiging van een arbitraal vonnis strengere maatstaven gelden dan voor wraking. De rechter dient zich in het belang van de arbitrale rechtspleging terughoudend op te stellen bij het vernietigen van arbitrale vonnissen. Vervolgens stapte Nördstrom naar het Europese Hof, maar werd hij niet-ontvankelijk verklaard. Niet nodig was dat bij arbitrale rechtspraak aan alle eisen van artikel 6 EVRM wordt voldaan. In beginsel is het aan de lidstaten zelf om te bepalen wanneer een arbitraal vonnis vernietigd kan worden.

7. Afweging

Waarom zou wel of niet voor arbitrage moeten worden gekozen? De deskundigheid van de arbiters is de meest in het oog springende voordeel. Daarnaast zijn de vonnissen over het algemeen van goede kwaliteit. De vertrouwelijkheid wordt ook vaak gewaarborgd door de zittingen en vonnissen niet openbaar te maken. Bedrijven hebben dan het voordeel dat hun ‘knowhow’ geheim blijft. De autonomie en snelheid zijn dan ook mogelijke voordelen. Aan de andere kant zijn de procedures vrij formeel, waardoor je eigenlijk toch vaak een advocaat nodig hebt. Ook de kosten van de advocaat en de arbiters kan als een nadeel gezien worden. Het is een kostbare manier om te procederen.