Materieel strafrecht - UU - Oefententamen 2017/2018 (1)

Casus

HR 13 september 2016

Hoge Raad der Nederlanden, Strafkamer

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 31 december 2014, nummer23/001109-14, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

Hoge Raad:

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrif- tuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onder 1 ten aanzien van het opzet ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenver- klaard: “dat hij op 7 juli 2013 te IJmuiden, gemeente Velsen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuur- wapen eenmaal op het lichaam van [slachtoffer] ge- schoten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel: “10. Een proces-verbaal met nummer 2013068336 van 8 juli 2013, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 784 ev). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 juli 2013 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte: [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]) kwam op 7 juli 2013 met [betrokkene] langs. [betrokkene] ging weg. Toen vroeg [slachtoffer] mij “laat het eens zien, dat pistool”. Ik heb het pistool toen uit een kastje ge- pakt. Ik hield het vast en liet het hem zien en opeens ging het af. Wij zaten op dat moment beide op de bank.”
2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: “De raadsvrouw heeft in hoger beroep – kort samengevat en voor zover van belang – de volgende verweren gevoerd: Er is geen sprake van voorwaardelijk opzet op het onder 1 (...) tenlastegelegde. De verdachte was zich er niet van bewust dat het vuurwapen doorgeladen was en hij heeft de trekker niet bewust overgehaald. De verdachte sprak direct na het incident al van een ongeluk en heeft dat meerdere keren herhaald. De enkele keer dat hij anders heeft verklaard, berust op een onjuistheid. Dat de verdachte niet bewust de trekker heeft overgehaald, blijkt uit de hevige emoties tijdens het 112- gesprek. Voorts heeft deskundige Hermsen verklaard dat het wapen kan afgaan zonder de trekker over te halen. De voorzitter van de rechtbank heeft bij het tonen van het wapen ter terechtzitting in eerste aanleg de trekker van het wapen overgehaald zonder dat zij daar erg in had. De verdachte dacht bovendien dat het wapen op “veilig” stond; de verdachte stelt dat de veiligheidspal naar boven stond. Nu de deskundige Hermsen verklaarde dat dit precies andersom is duidt dit op onkunde en niet op bewustheid van de verdachte. De verdachte hield het wapen voor aan [slachtoffer] en hield de loop van het met scherpe munitie geladen vuurwapen daarbij gericht op diens lichaam. Bij de manier waarop de verdachte dat deed kon een storing optreden, aldus de deskundige Hermsen op de terechtzitting in eerste aanleg. Die storing heeft zich inderdaad voorgedaan en ondersteunt dus de verklaring van de verdachte over de wijze waarop hij het wapen wilde overgeven. De verdachte heeft de aanmerkelijke kans op het in- treden van de dood van [slachtoffer] niet gewild en evenmin de aanmerkelijke kans bewust aanvaard, al- dus de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft jurisprudentie aangehaald van naar haar mening vergelijkbare zaken. Uit het dossier leidt het hof het volgende af. Op 7 juli 2013 kreeg de meldkamer van 112 een telefoontje dat er iemand was neergeschoten in de woning aan het [a-straat 1] te IJmuiden. Ter plaatse werd op het balkon de verdachte aangetroffen, die bekende de schutter te zijn. In de woonkamer van voornoemd adres lag een man, die [slachtoffer] bleek te zijn. Ondanks reanimatiepogingen van verbalisanten en ambulancepersoneel werd het slachtoffer ter plaatse dood verklaard. Uit de lijkschouwing is gebleken dat het slachtoffer is overleden als gevolg van schotletsel in de rechterborst. Opvallend daarbij was, dat het schotkanaal vrijwel horizontaal/dwars ten aanzien van de lengteas van het lichaam verliep. De bevindingen van onderzoek naar de schootsafstand zijn waarschijnlijker wanneer de schootsafstand tussen de 25 en 75 centimeter was, dan wanneer de schootsafstand kleiner of groter was. In de woning werd op de salontafel een huls aangetroffen van het type B&K 9mm P.A. Verder werden er een vuurwapen, te weten een Ekol Volga Cal. 9mm PAK met daarin een patroonhouder gevuld met scherpe patronen, en voorts een aantal andere scherpe patronen met bodemstempel “OZK 9mm PA” aangetroffen. Het vuurwapen betreft een omgebouwd gaspistool dat kan worden geladen met scherpe patronen en waar- mede men kogels kan verschieten. Het is een zogeheten single-action pistool; alleen als de hamer is ge-spannen kan de trekker worden overgehaald. Het vuurwapen functioneert goed. De veiligheidspal aan de zijkant van het vuurwapen staat op “veilig” als deze naar beneden is gedraaid. Bij het onderhavige vuurwapen verloopt het draaien van deze veiligheids- pal stroef, zowel om het wapen van “veilig” op “on- veilig” te zetten als andersom, omdat de as krom is. Door de veiligheidspal op “onveilig” (de Hoge Raad begrijpt: op “veilig”) te zetten wordt de trekker geblokkeerd zodat er geen schot kan worden gelost. Om een kogel uit de patroonhouder te kunnen afvuren dient er een met scherpe patronen geladen pa- troonhouder in de greep van het vuurwapen te worden geplaatst, en moet het pistool worden doorgeladen. Daartoe moet de slede naar achteren worden getrokken en losgelaten worden. Alleen als de slede helemaal gesloten is en de veiligheidspal op “onveilig” staat kan men door de trekker over te halen een aanwezige kogel uit een patroon door de loop afvuren. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of het vuurwapen afgegaan kan zijn zonder dat de verdachte de trekker heeft overgehaald. Het vuurwapen is aan- getroffen met een storing. De deskundige Hermsen heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de storing die in het onderhavige vuurwapen is aan- getroffen, is ontstaan doordat er ná het schieten een handeling met het vuurwapen is verricht. Het is uitgesloten dat het wapen spontaan is afgegaan als gevolg van een storing. Voorts heeft de deskundige verklaard dat het vuurwapen alleen zonder het overhalen van de trekker door menselijk handelen, kan afgaan onder bijzondere omstandigheden: als het vuurwapen met kracht tegen een hard voorwerp wordt gegooid of op een harde bodem valt. Daarbij zou het vuurwapen dan zichtbaar beschadigd geraken. Zulke beschadigingen zijn niet op het vuurwapen aangetroffen en de verwonding van het slachtoffer – een horizontaal schotkanaal – stemt voorts niet overeen met een dergelijk scenario. Het hof concludeert daaruit dat het vuurwapen door het overhalen van de trekker door een persoon is afgegaan. De deskundige sluit uit dat het slachtoffer de trekker heeft overgehaald, nu de verwondingen die daarbij zouden moeten zijn ontstaan niet bij het slachtoffer zijn aangetroffen. Gelet op bovenstaande sluit het hof uit dat het vuurwapen anders dan door handelen van de verdachte is afgeschoten. Met andere woorden: de verdachte moet – bewust dan wel onbewust – de trekker hebben overgehaald. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte dacht dat het vuurwapen op “veilig” stond in het geval de veiligheidspal naar boven is gedraaid. Hij heeft daarom niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard op het schieten met het vuurwapen, zo begrijpt het hof.

Het hof overweegt als volgt. Voor zover de verdediging daarmee heeft willen stellen dat de verdachte zich bewust heeft afgevraagd of het wapen beveiligd was en die vraag voor zichzelf bevestigend heeft beantwoord, schuift het hof dit scenario als ongeloofwaardig terzijde. De verdachte heeft op 10 juli 2013 bij de politie verklaard dat hij meerdere malen met het wapen heeft “gespeeld” en uit eerdere handelingen wist hoe de beveiliging werkte. Daaruit leidt het hof af dat de verdachte juist door handelingen uit te proberen ondervonden heeft bij welke stand van de veiligheidspal het vuurwapen op “veilig” stond. Het hof weegt daarbij mee dat de verdachte eerst ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij dacht dat het wapen op veilig stond als de veiligheidspal naar boven was gedraaid. Daar komt nog bij dat de verdediging pas in hoger beroep heeft aangevoerd dat verdachte – vanwege deze gestelde onkun- de – ten tijde van het feit daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerde dat het wapen op veilig stond. Dit heeft de verdachte, ondanks vragen van de politie over zijn handelingen op de avond van het feit en vragen van de rechter-commissaris over de beveiliging van het wapen, tijdens de verhoren op geen enkel moment naar voren gebracht. Ten overvloede merkt het hof op dat de veiligheidspal ook niet per ongeluk “omgezet” kan zijn bij het vasthouden of aanreiken van het vuurwapen, nu de deskundige heeft vastgesteld dat het draaien van de veiligheidspal bij dit vuurwapen stroef gaat. Uit het dossier blijkt dat de verdachte na de aankoop van het wapen met bijpassende scherpe munitie scherpe patronen in de patroonhouder (het magazijn) had gedaan en de met scherpe patronen gevulde pa- troonhouder in de kolf van het pistool heeft gestoken. Zichtbaar was, ook voorafgaand aan het afvuren van de letale kogel, toen de verdachte het pistool pakte, dat de patroonhouder in de kolf aanwezig was. Het is een feit van algemene bekendheid dat het af- schieten van een kogel op korte afstand op een persoon uit een met scherpe munitie geladen pistool de dood van het slachtoffer tot gevolg kan hebben. Het hof acht het dan ook uitgesloten dat de verdachte zich niet bewust was van de risico's van het onveilig hanteren van het vuurwapen op het moment dat hij het vuurwapen pakte en aan het slachtoffer liet zien. Desondanks heeft de verdachte een vuurwapen uit een kast gepakt, dit meegenomen naar de zithoek, op korte afstand van het slachtoffer de loop in de richting van het bovenlichaam van het slachtoffer gehouden en het wapen op een zodanige wijze vastgepakt dat daarbij de trekker kon worden overgehaald. Daar- bij heeft de verdachte zich er niet van vergewist of deveiligheidspal daadwerkelijk op “veilig” stond, en of er geen scherpe patroon in de loop van het vuurwapen aanwezig was. Het hof concludeert dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handelingen van de verdachte blijkt dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door een kogel ge- wond zou raken en als gevolg daarvan zou komen te overlijden.”
2.3. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte
en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. (Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552.)
2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handelingen van de verdachte blijkt dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] door een kogel gewond zou raken en als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Dat oordeel is gelet op de onder 2.2.3 weer- gegeven vaststellingen niet zonder meer begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat bewijsmiddel 10 in- houdt dat de verdachte het vuurwapen op verzoek van [slachtoffer] heeft getoond en dat het vuurwapen bij het tonen opeens afging.
2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlaste- gelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarne- mend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016.

Conclusie Mr. Machielse

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 31 december 2014 voor 1 primair: doodslag, en 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft een schriftuur ingezonden met twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het opzet van feit 1 primair. Verdachte kan er hoogstens van worden beschuldigd dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het tonen van het wapen. De steller van het middel doet een beroep op rechtspraak waarin geen opzet werd aangenomen hoewel toch het wapen gericht is geweest op de ander en de trekker is overgehaald, waar- door de ander door een kogel is geraakt. Van verdachte kan niet gezegd worden dat hij bewust de aanmerkelijke kans op de dood van de ander heeft aanvaard.
3.2. Bewezenverklaard is onder 1 primair “dat hij op 7 juli 2013 te IJmuiden, gemeente Velsen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuurwapen eenmaal op het lichaam van [slachtoffer] geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
3.3. Het arrest houdt over het opzet het volgende in: [enz.; zie r.o. 2.2.3 HR.]
3.4. Als een schot wordt afgevuurd met een wapen kan dat strafrechtelijk op verschillende manieren worden gekwalificeerd. Het scala van mogelijkheden loopt, als iemand om het leven komt, van moord, artikel 289 Sr, tot het dragen van het wapen, de overtreding van het eerste lid van artikel 27 Wet wapens en munitie.[3.] Maar de gevallen die te rangschikken zijn onder het laatste uiterste zijn bepaald dun gezaaid. Het manipuleren met een vuurwapen zodanig, dat dit vuurwapen op een ander ge- richt wordt en dat een schot afgaat dat de ander treft, zal allicht worden aangewezen als grof onvoorzichtig gedrag, of nog erger. Als een tenlastelegging het gebeuren primair beschrijft als moord, subsidiair als doodslag, meer subsidiair als dood door schuld in de vorm van roekeloosheid althans grove schuld, hangt het van de mogelijkheid om de achtereenvolgens tenlastegelegde schuldvormen te bewijzen af, of verdachte voor moord, doodslag of dood door schuld zal kunnen worden veroordeeld. Daarbij zullen de grenzen tussen (voorwaardelijk) opzet en culpa enerzijds, en tussen de roekeloosheid en overige grove schuld, moeten worden bewaakt.
3.5. Voorwaardelijk opzet is aanwezig als verdachte zich willens en weten heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. Of van zo’n kans sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedragingen de omstandigheden waaronder deze gedraging is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Verdachte zal die kans bewust moeten hebben aanvaard, op de koop toegenomen. Enkel wetenschap van de aanmerkelijke kans sluit immers niet uit dat er ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Als de verklaringen van verdachte of van eventuele getuigen geen inzicht geven in wat er ten tijde van de gedraging in verdachte is omgegaan zullen de feitelijke omstandigheden van het geval beslissend zijn. Te denken is aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Soms is een gedraging naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.[4.] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat roekeloosheid de zwaarste vorm van het culpoos delict is, hetgeen onder meer blijkt uit een verdubbeling van de strafbedreiging. Van roekeloosheid zal slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarom moeten bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de vaststelling van roekeloosheid. Die vaststelling dient te zijn gebaseerd op een beoordeling van de specifieke omstandigheden van het geval. De rechter zal moeten vaststellen dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedragingen van verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat verdachte zich daarvan bewust was of had moeten zijn.[5.]
3.6. Dat iemand een wapen richt op het hoofd van het slachtoffer en dan de trekker van het vuurwapen over- haalt, terwijl hij het wapen niet kent en niet is nagegaan of het wapen was doorgeladen, doet minstens vermoeden dat een zeer zwaar verwijt kan worden gemaakt. Maar als ook vaststaat dat slachtoffer en dader verschillende malen de trekker van het vuurwapen hebben overgehaald zonder dat een schot afging en dat het latere slachtoffer in het bijzijn van de verdachte de patroonhouder uit het wapen had verwijderd, en verdachte daarom ervan uitging dat het wapen niet was geladen op het moment dat hij het wapen op het slachtoffer richtte en de trekker overhaalde, komt een veroordeling voor roekeloosheid op losse schroeven te staan.[6.] Relevant voor roekeloosheid aan de dood van een ander door een schot is ook HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2482, NJ 2015, 404 m.nt. Keijzer. Verdachte was met het latere slachtoffer meegegaan voor een drugstransactie met derden. Tijdens die transactie in de woning van een van die derden haalde verdachte een wapen tevoorschijn en maakte zijn compagnon aanstalten om die derde vast te binden. De derde zag op een gegeven moment zijn kans schoon om zich tegen verdachte te keren. Er ontstond een worsteling om het wapen. Een schot ging af en verdachtes compagnon werd dodelijk getroffen. Verdachte wordt vrijgesproken van het primair tenlastegelegde – vermoedelijk moord/ doodslag – en veroordeeld voor dood door roekeloosheid. Het hof had in dat verband overwogen dat het met een doorgeladen pistool plegen van een overval – waarbij in een relatief kleine woning dat geladen pistool op het be- oogde slachtoffer wordt gericht en daarbij ook tie-raps worden getoond, terwijl de bewoner iemand was van wie niet zonder meer te verwachten was dat hij zich niet zou verzetten – roekeloos handelen oplevert. De Hoge Raad herhaalde dat roekeloosheid de zwaarste vorm van het culpoze delict oplevert en dat daarom bepaaldelijk eisen moeten worden gesteld aan de motivering daarvan, gelet op de verdubbeling van het strafmaximum ingeval van roekeloosheid, waardoor slechts in uitzonderlijke gevallen roekeloosheid zal kunnen worden aangenomen. Maar de omstandigheden die door het hof zijn vastgesteld zijn niet toereikend voor roekeloosheid, maar hoogstens voor grove schuld.
3.7. Ook in het zwaardere segment, van moord en dood- slag, kunnen de omstandigheden van het geval het bewijs van het opzet twijfelachtig maken. Dat verdachte samen met een ander, die ook over een vuurwapen beschikte, naar de woning van het slachtoffer is gegaan, daar samen met die ander is binnengegaan waarna een handgemeen
plaatsvond waarin verdachte met het wapen met geluiddemper in de hand zich heeft gemengd, waarna het slachtoffer tweemaal door kogels uit verdachtes wapen is getroffen, leidde tot een veroordeling voor doodslag. Maar in het licht van de verklaring van verdachte dat hij er zich niet van bewust is geweest dat het wapen is afgegaan, dat het een ongeluk was en dat hij niet het opzet heeft gehad om het wapen te gebruiken was de bewezen- verklaring van het opzet in de ogen van de Hoge Raad niet begrijpelijk. Dat verdachte het slachtoffer met het geladen pistool heeft geslagen en deelgenomen aan het handgemeen met een wapen in de hand is daarvoor on- voldoende.[7.] In 2004 liep het in cassatie voor een verdachte die veroordeeld was voor doodslag echter anders af.[8.] Verdachte was door het slachtoffer beroofd van drugs en geld, wilde dat geld en die drugs terug en heeft een pistool opgehaald. Vervolgens heeft hij het slachtoffer opgezocht en de drugs en het geld terug gevraagd, waarop de ander niet inging. Verdachte gaf hem toen een klap op zijn hoofd met het pistool. Vervolgens ontstond een worsteling en verdachte heeft weer een slaande beweging in de richting van het hoofd van de ander ge- maakt met het pistool dat hij bij de kolf vasthield. Toen ging het schot af waardoor de ander dodelijk werd getroffen. Verdachte beweert dat hij niet wist of het pistool doorgeladen was. Volgens het hof had verdachte aldus de aanmerkelijke kans aanvaard dat het pistool waarvan hij niet wist of het (door)geladen was zou afgaan en het slachtoffer daardoor het leven zou laten. Daarin lag volgens de Hoge Raad besloten dat onder de gegeven omstandigheden de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool zou afgaan en daarmee de kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden, beide als gevolg van het gedrag van verdachte, naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk zijn te achten. Klaarblijkelijk heeft het hof tevens geoordeeld dat, in aanmerking genomen de aard van de agressieve gedragingen van verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, deze gedragingen kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijke gevolg, de dood van het slachtoffer, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans hierop heeft aanvaard. De Hoge Raad sloot aldus af: “Deze oordelen geven in het licht van hetgeen hier- voor onder 4.6 is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval zoals die door het hof zijn vastgesteld, te weten dat de verdachte welbewust een pistool, dat doorgeladen bleek te zijn, meermalen als slagwapen heeft aangewend door daarmee tegen, onderscheidenlijk van zeer korte afstand in de richting van het hoofd van het slachtoffer te slaan, zulks terwijl hij dat pistool bij de kolf in de hand – en dus kennelijk met de vingers van die hand in de nabijheid van de trekker – vasthield met de loop van dat wapen gekeerd in de richting van het hoofd van het slachtoffer zonder dat hij zich er voordien van had vergewist of het een (door)geladen pistool betrof.” In gelijke zin besliste de Hoge Raad in HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3349, NJ 2016, 59 m.nt. Keijzer. Het slachtoffer had van verdachte nog geld tegoed en kwam bij verdachte, in gezelschap van een derde, aan de deur. Verdachte heeft toen alvorens de deur te openen
een vuurwapen gepakt, dat geladen en achter in zijn broeksband gestoken. Het gesprek aan de deur liep uit op een worsteling waarbij verdachte zijn wapen pakte, dat naar eigen zeggen instinctief heeft doorgeladen en op het slachtoffer gericht. Het slachtoffer pakte het wapen beet en gaf er een ruk aan. Verdachte had zijn vinger de hele tijd aan de trekker en toen het slachtoffer een tweede ruk aan het wapen gaf is het afgegaan. Het hof nam voorwaardelijk opzet aan. Verdachte had in een gespannen situatie een doorgeladen pistool op korte afstand van het slachtoffer gericht. Dat het slachtoffer zich hiertegen verzette, het pistool vastgreep en heeft geprobeerd dat van zich af te duwen is een voorzienbare reactie ook voor verdachte. Naar algemene ervaringsregels is dan de kans aanmerkelijk dat een doorgeladen pistool afgaat met de dood van een ander tot gevolg. Het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen, richten en gericht houden van dat pistool op het slachtoffer zijn volgens het hof gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het neerschieten van de ander, dat het niet anders kan dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.
3.8. Deze rechtspraak overziende moet men wel concluderen dat, als bewijs van het opzet op levensberoving niet te ontlenen is aan verklaringen van verdachte of van getuigen, de gedragingen van verdachte als het ware voor zich zullen moeten spreken wil verdachte toch voor moord of doodslag veroordeeld kunnen worden. Als verdachte zich agressief jegens het slachtoffer gedroeg lijkt dat een factor te zijn die voor de beoordeling van de vraag of verdachte, die ontkent opzettelijk te hebben gehandeld, toch kan worden geacht met (voorwaardelijk) opzet op levensberoving te hebben gehandeld, gewicht in de schaal legt. Maar dat wil zeker niet zeggen dat zulks altijd voldoende is voor het aannemen van voorwaardelijk opzet op levensberoving. Zelfs roekeloosheid is niet vanzelfsprekend wanneer bij een poging tot ripdeal een worsteling ontstaat tussen het beoogde slachtoffer en verdachte, die in het bezit is van een schietwapen en een aanwezige dodelijk wordt getroffen door een schot uit dat wapen. Wanneer er geen sprake is van agressief optreden van verdachte jegens het slachtoffer ligt de lat voor het bewijs van opzet op levensberoving of roekeloosheid nog hoger.
3.9. De aanvulling op het verkort arrest bevat geen bewijsmiddelen waaruit het opzet op levensberoving direct of zelfs indirect zou zijn af te leiden. In bewijsmiddel 10 verklaart verdachte dat het slachtoffer hem vroeg om het pistool te laten zien. Verdachte heeft toen het pistool gepakt. Verdachte hield het vast, toonde het aan het slachtoffer en opeens ging het af. In bewijsmiddel 11 verklaart verdachte dat, zoals altijd, de patroonhouder met daarin zes kogels zich in het wapen bevond. Andere personen dan verdachte en het slachtoffer waren op het moment dat het schot viel niet aanwezig. De overige bewijsmiddelen bevatten verklaringen van verbalisanten over de melding, de plaats delict, het wapen, enzovoorts, benevens de bevindingen van de patholoog, een deskundigenrapport over het schotrestenonderzoek, een deskundigenrapport over het onderzoek van het wapen en de munitie en de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van een wapendeskundige. Het hof is er vanuit kunnen gaan dat verdachte beseft moet hebben dat het wapen niet op veilig stond en dat er munitie in het magazijn in het wapen aanwezig was. Tevens heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte moet hebben geweten dat het onveilig hanteren van zo een vuurwapen ernstige risico's met zich bracht. Maar dat de beschreven gedragingen van verdachte, te weten het houden van de loop op korte afstand van het slachtoffer in de richting van diens bovenlichaam en het vastpakken van het wapen op zodanige wijze dat daarbij de trekker kon worden overgehaald, en dat alles in het besef dat het wapen schietgereed was, niet enkel duiden op wetenschap van de aanmerkelijke kans, maar bovendien naar uiterlijke verschijningsvorm de conclusie rechtvaardigen dat verdachte willens en weten die aanmerkelijke kans ook heeft aanvaard, lijkt mij een stap te ver. Het hof heeft niets vastgesteld over agressie van verdachte jegens het slachtoffer. Evenmin staat vast dat verdachte bewust de trekker heeft overgehaald. Noch heeft het hof vastgesteld dat verdachte op enigerlei wijze eerder uit was op levensberoving of kwetsing van het slachtoffer. Kortom, wellicht bestond er een aanmerkelijke kans op een levensverlies en is verdachte zich van deze kans bewust geweest, maar aanknopingspunten voor de stelling dat verdachte die kans ook wel bewust heeft aanvaard en op de koop toegenomen tref ik onvoldoende aan in de bewijsvoering. Het eerste middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het hof heeft bij arrest van 31 december 2014 de gevangenneming van verdachte bevolen. Verdachte verblijft sinds 19 januari 2015 in detentie. Het cassatieberoep is op 6 januari 2015 ingesteld, maar het dossier is eerst op 3 december 2015 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen.
4.2. Deze in de schriftuur opgegeven data zijn correct. Uit de zich in het dossier bevindende historische detentiestaat is op te maken dat verdachte vanaf 19 januari 2015 in detentie verblijft. Maar omdat naar mijn oordeel het eerste middel terecht is voorgesteld behoeft de klacht over de overschrijding van de redelijke termijn niet te worden besproken, omdat het tijdsverloop bij de rechter die de zaak na vernietiging in cassatie opnieuw zal moeten behandelen aan de orde kan worden gesteld.[9.]
5. Het eerste middel is gegrond, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden voor zover het de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging betreft. Het tweede middel kan dan onbesproken blijven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over feit 1 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Voetnoten

1. Voetnoot in het arrest van het hof: ECLI:NL:RBGRO:2010:BM0845, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA7857. De overige voetnoten bevatten verwijzingen naar vindplaatsen in het dossier en zijn daarom hier omwille van de leesbaarheid weggelaten.
2. AM: bedoeld zal zijn “veilig”.
3. Zie bijvoorbeeld HR 1 december 1998, NJ 1999, 222, waarin verdachte indruk wilde maken op een vriendin en daartoe het pistool dat hij bij zich droeg wilde demonstreren. Verdachte richtte het pistool op haar en haalde de trekker over omdat hij de klik van het veiligheidssysteem wilde horen. Er bevond zich echter nog een kogel in de kamer en de vriendin werd dodelijk getroffen. Verdachte werd vrijgesproken van moord en doodslag op zijn vriendin, maar haar dood werd wel betrokken bij de strafoplegging voor het misdrijf van artikel 26 WWM.
4. Bijv. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862.
5. Bijv. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012, 488, m. nt. Bleichrodt, HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1656.
6. HR 28 oktober 2104, ECLI:NL:HR:2014:3057, NJ 2015, 1,5, m.nt. Keijzer. Van de tenlastelegging van moord, subsidiair doodslag was verdachte vrijgesproken.
7. HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1062, NJ 1998, 731.
8. HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1498, NJ 2004, 375, m.nt. Mevis. Zie ook HR 3 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2565, NJB 2001, 93, p. 909. In die zaak had verdachte, die voor poging tot doodslag werd veroordeeld, verklaard “Op een gegeven moment ging het schot af. Ik heb de trekker niet bewust overgehaald, misschien heb ik te hard in het wapen geknepen”. Het hof had overwogen dat verdachte bekend was met de werking van het wapen en de reële mogelijkheid beseft moet hebben dat het wapen doorgeladen was toen hij met dat wapen in de hand zijn arm omhoog bracht in de richting van het slachtoffer dat zich op korte afstand bevond, waarna een schot afging dat het slachtoffer raakte. Ook heeft verdachte volgens getuigen gezegd dat hij ernaast had geschoten. Op grond daarvan nam het hof aan dat verdachte in ieder geval desbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het wapen zou afgaan en dat het slacht- offer dodelijk zou worden getroffen. Het cassatieberoep werd verworpen.
9. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis rov. 3.5.3.

Vragen

Beantwoord de volgende vragen schriftelijk en gemotiveerd naar aanleiding van het hierboven afgedrukte arrest van de Hoge Raad en overeenkomstig de richtlijnen in de Handleiding arrestanalyse in het Werkboek Materieel Strafrecht 2016-2017, p. 67 e.v. Nota bene: Het maximum aantal toegestane woorden voor de beantwoording van de vier vra- gen gezamenlijk is: 2000 woorden. Zie punt 2 van de instructie op het voorblad.

Vraag 1

Hoe luidt de rechtsvraag?

Vraag 2

Wat zijn de relevante feiten?

Vraag 3

Bespreek de rechtsgang.

Vraag 4

Evalueer het arrest. Besteed in uw evaluatie in het bijzonder aandacht aan de vraag hoe dit arrest past binnen de theorie over het relevante leerstuk en binnen de toepassing daarvan in de jurisprudentie.

Antwoordindicatie

Vraag 1

In hoeverre kan voorwaardelijk opzet [– in het bijzonder de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans –] op de dood worden bewezen, als de verdachte zijn geladen vuurwapen op verzoek van het slachtoffer aan hem heeft getoond met de loop van het wapen gericht op het bovenlichaam van het slachtoffer, waarbij het vuurwapen bij het tonen opeens afging?

Vraag 2

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer opzettelijk van het leven heeft beroofd door opzettelijk met een vuurwapen op het slachtoffer te schieten. Verdachte heeft verklaard dat het slachtoffer bij hem langs kwam en hem vroeg zijn pistool aan hem te laten zien. Verdachte heeft het pistool gepakt, vastgehouden en aan het slachtoffer laten zien. Hierbij ging het wapen opeens af. Ze zaten op dat moment beiden op de bank.

Vraag 3

Over het vonnis van de politierechter is uit de tekst van het arrest niet direct informatie af te leiden, maar de rechtbank heeft verdachte waarschijnlijk terzake doodslag veroordeeld. In hoger beroep heeft de raadsvrouw van verdachte namelijk het verweer gevoerd dat geen sprake was van voorwaardelijk opzet. De verdachte was zich er volgens haar niet van bewust dat het vuurwapen doorgeladen was en hij zou de trekker niet bewust overgehaald hebben. Volgens de raadsvrouw heeft verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van de dood van het slachtoffer niet gewild en evenmin de aanmerkelijke kans bewust aanvaard.

Het gerechtshof stelt vast dat verdachte het wapen had geladen met scherpe patronen en dat het een feit van algemene bekendheid is dat het afschieten van een kogel op korte afstand op een persoon uit een met scherpe munitie geladen pistool de dood van het slachtoffer tot ge- volg kan hebben. Volgens het hof is het hierom uitgesloten dat verdachte zich niet bewust was van de risico’s van het onveilig hanteren van het vuurwapen op het moment dat hij het vuur- wapen pakte en aan het slachtoffer liet zien. Desondanks heeft de verdachte het wapen uit de kast gepakt, dit op korte afstand van het slachtoffer met de loop in de richting van het bovenlichaam van het slachtoffer gehouden en het wapen op zodanige wijze vastgepakt dat daarbij de trekker kon worden overgehaald. Nu verdachte zich hierbij niet van heeft vergewist of de veiligheidspal daadwerkelijk op ‘veilig’ stond en of er geen scherpe patroon in de loop van het vuurwapen aanwezig was, concludeert het hof dat uit de uiterlijke verschijningsvormen van de handelingen van verdachte blijkt dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door een kogel gewond zou raken en als gevolg daarvan zou ko- men te overlijden. Het hof verwerpt het verweer dan ook.

Het eerste cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet, deze zou ontoereikend gemotiveerd zijn. Van verdachte kan niet gezegd worden dat hij bewust de aanmerkelijke kans op de dood van de ander heeft aanvaard.

A-G Machielse concludeert in zijn conclusie dat de gedragingen van verdachte, als bewijs van het opzet op levensberoving niet te ontlenen is aan verklaringen van verdachte of getuigen, voor zich zullen moeten spreken wil verdachte toch voor moord of doodslag veroordeeld kunnen worden. Volgens de A-G bevat het arrest geen bewijsmiddelen waaruit het opzet op levensberoving direct of zelfs indirect zou zijn af te leiden. Het hof had uit de gedragingen van verdachte weliswaar kunnen afleiden dat sprake was van een aanmerkelijke kans op de dood van de ander en dat verdachte zich hiervan wel bewust was, echter dit geldt niet voor de stelling dat verdachte deze kans ook bewust heeft aanvaard en op de koop toegenomen. De bewezenverklaring is derhalve niet toereikend gemotiveerd en het middel slaagt.

De Hoge Raad herhaalt om te beginnen (een deel van) de overwegingen uit het Hiv I-arrest. Nu vastgesteld is dat de verdachte het vuurwapen op verzoek van het slachtoffer heeft getoond en dat het vuurwapen bij het tonen opeens afging, is er onvoldoende grond om uit de uiterlijke verschijningsvorm van de handelingen van verdachte af te leiden dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door een kogel gewond zou raken en als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Volgens de Hoge Raad slaagt het middel dan ook.

Vraag 4

Theorie. Het arrest handelt over opzet. In zijn kern betekent opzet: ‘willen en weten’. De ondergrens van het opzetbegrip is het voorwaardelijk opzet. Voor het bewijs daarvan gelden drie voorwaarden, die besloten liggen in de door de Hoge Raad in zijn arrest Hiv I gegeven standaardformulering: voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden (r.o. 3.6). Voorwaardelijk opzet impliceert met andere woorden a) een risicocomponent, b) een kenniscomponent en c) een wilscomponent. In ditzelfde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of van een aanmerkelijke kans sprake is, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder zij is verricht. De aanwezigheid van een aanmerkelijke kans moet worden beoordeeld aan de hand van algemene ervaringsregels, en niet van de aard van het gevolg.

Verder overwoog de Hoge Raad: ‘Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)’. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook heeft aanvaard, omdat in dat geval ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Uit deze overweging blijkt dat het verschil tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld is gelegen in het wilsaspect. Het is vaak niet eenvoudig om de wilscomponent te bewijzen. Daarom overweegt de Hoge Raad ook nog dat, indien verklaringen van de verdachte en/of getuigenverklaringen geen bewijs van opzet opleveren, gekeken moet worden naar de feitelijke omstandigheden, waarbij de aard van de gedraging van groot belang is. Bepaalde gedragingen zijn naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra- indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. In dit verband spreekt men van normativeren of objectiveren.

Toepassing. In het onderhavige arrest had het hof (zoals geparafraseerd in r.o. 2.4 door de Hoge Raad) onder meer overwogen dat uit de uiterlijke verschijningsvormen van de handelingen van de verdachte blijkt dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door een kogel gewond zou raken en als gevolg daarvan zou ko- men te overlijden. Nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het vuurwapen op ver- zoek van het slachtoffer heeft getoond en dat zijn vuurwapen bij het tonen opeens afging, is dit oordeel volgens de Hoge raad niet zonder meer begrijpelijk.

Op welke punten schiet de redenering van het hof dan tekort? De kans dat een ander overlijdt als gevolg van een schot uit een geladen pistool, is naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te achten. Hierdoor is aan de risicocomponent voldaan. Over de kenniscomponent is het hof duidelijk: het is een feit van algemene bekendheid dat het afschieten van een kogel op korte afstand op een persoon uit een met scherpe munitie geladen pistool de dood van het slachtoffer tot gevolg kan hebben. Volgens het hof is het dan ook uitgesloten dat de verdachte zich niet bewust was van de risico’s van het onveilig hanteren van het vuurwapen op het moment dat hij het vuurapen pakte en aan het slachtoffer liet zien. Maar hoe zit het met de wils- component?

Het is de vraag of verdachte de aanmerkelijk kans op de dood van het slachtoffer, waarvan hij zich bewust moest zijn geweest, ook heeft aanvaard. Nu het slachtoffer hem vroeg om het wapen te laten zien en het wapen bij het tonen opeens afging en verder niet blijkt dat verdach- te uit was op levensberoving of kwetsing van het slachtoffer, is geen bewijs voor het wils- component voorhanden. Er is hier geen sprake geweest van (voorwaardelijk) opzet maar misschien wel van bewuste schuld, aangezien het wilselement ontbreekt. Soms kan het wilselement worden vastgesteld door te objectiveren of normativeren, waarbij de aard van de gedraging een belangrijke rol speelt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het bewust schieten met een pistool in de richting van een persoon, het dichtknijpen van de keel of het steken met een groot mes. Anders is dit echter bij tonen van een wapen aan een ander, waarbij het wapen opeens afgaat.

Conclusie. Het besproken arrest ligt in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad over (voorwaardelijk) opzet. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte a) bewust b) de aanmerkelijke kans c) heeft aanvaard dat het gevolg zal intreden. In het onderhavige geval bevestigt de Hoge Raad dat voor vaststelling van de wilscomponent de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval van belang zijn. Op basis van deze feitelijke omstandigheden van het geval kan vastgesteld worden wat is omgegaan in verdachte ten tijde van het plegen van het delict. Het hof had uit de bewijsmiddelen in deze zaak niet kunnen afleiden dat sprake was van aanvaarding van de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer, aangezien hieruit niet volgde dat verdachte de dood van het slachtoffer wilde.