Overzicht week 4 Integratievak Algemene rechtsleer (2016/2017)

Bepaaldheid van het recht

Het rechtsrealisme had kritiek op het formalisme. Hart nam ten opzichte van deze twee extremen een tussenpositie in. Vervolgens kwam er kritiek op Hart door zijn leerling, Dworkin.

Bepaaldheid van het recht

Het heeft te maken met het toepassen van regels op een individueel geval. In de handleiding staat een specifieke definitie. De bepaaldheid gaat over de vraag in hoeverre de uitkomst in een concreet geval door het recht bepaald wordt. Volgens Dworkin omvat het recht meer dan alleen rechtsregels, vandaar dat de definitie zo ruim is geformuleerd. De focus ligt op een individueel geval. De vraag is in hoeverre het recht in dit specifieke geval is bepaald. Je kan je ook afvragen in hoeverre een betekenis van een rechtsregel in het algemeen is bepaald. Je dient dan te kijken of de rechtsregel in alle gevallen duidelijk is of dat er ook gevallen zijn waarin de betekenis van de rechtsregel onduidelijk is.

Rechtsrealisme

Er zijn andere determinanten naast de rechtsregels die de beslissing in een concreet geval bepalen. Dit kan gelegen zijn in het humeur van de rechter, in zijn politieke voorkeuren, in zijn onbewuste en bewuste vooroordelen, wat maatschappelijk wenselijk wordt geacht, et cetera. Het feit dat de uitkomst in een individueel geval wordt bepaald door andere determinanten dan het recht impliceert dat het recht tot op zekere hoogte onbepaald is. De doorslag geeft de beslissing die de rechter neemt, niet hetgeen wat in de wet staat.

Formalisme

In een individueel geval is de uitkomst volledig bepaald door het recht. Dit is de meest extreme positie van het formalisme. Het is denkbaar dat er ook gematigde posities zijn ten aanzien van het formalisme, die erkennen dat er ook interpretatie aan te pas komt. Je hebt descriptieve formalisten en normatieve formalisten. De normatieve formalisten zeggen dat het niet zo is dat in een concreet geval de uitkomst door het recht bepaald is. Het zou wel zo moeten zijn, als dit niet het geval is heeft de wetgever zijn best niet goed gedaan. De wetgever had dit immers moeten realiseren.

Hart/rechtspositivisme

Hart stelt dat de uitkomst in een individueel geval onderbepaald is. De uitkomst wordt niet volledig bepaald door het recht in een moeilijk geval, maar mede door de rechterlijke beslissing. Omdat de regels een grijs gebied hebben waarin ze niet volledig duidelijk zijn, heeft de rechter een zekere discretie om de regels te gaan interpreteren in een moeilijk geval. De rechter heeft in dat geval beslissingsvrijheid. Hij moet dan dus kiezen voor een bepaalde interpretatie van de rechtsregel en daarmee schept hij nieuw recht. De rechter heeft zelf ook een bepaald idee van wat het recht zou moeten zijn en wat het recht van hem verlangd. Dat valt samen met het interne perspectief van het recht. De rechter doet niet zomaar wat, maar hij geeft de interpretatie die in zijn ogen het beste is in dat geval. Tegelijkertijd erkent Hart ook dat de rechter net zo goed een andere interpretatie had kunnen geven. Daarmee verschilt Hart van mening met Dworkin, die stelt dat er maar een antwoord is in een moeilijk geval. In een eenvoudig geval wordt de uitkomst volledig bepaald door de rechtsregel en consensus over juristen over wat de betekenis is van die rechtsregels. Dit is ook weer niet zo eenvoudig als hoe de formalisten zich voorstellen. Om de regels toe te passen op de feiten moeten de rechtsregels geïnterpreteerd worden. Hoe ze geïnterpreteerd moeten worden, zijn juristen het eens als het gaat om eenvoudige gevallen. Op basis daarvan kan je stellen dat Hart een middenpositie inneemt.

Dworkin

Dworkin stelt dat het recht bepaald is. Volgens Dworkin zit er een gat in het recht. Dit gat kan je opvullen aan de hand van rechtsbeginselen die gebaseerd zijn op de conceptie van de politieke moraal. Om de rechtsvindingstheorie van Dworkin uit te leggen kan je gebruik maken van de kegel van Quist. Aan de bovenkant bevinden zich de rechtsregels. In de eenvoudige gevallen zijn de rechtsregels duidelijk en is de uitkomst in een concreet geval bepaald. In een moeilijk geval kan onduidelijkheid rijzen over de betekenis van de rechtsregels. De rechter kan dan zijn toevlucht nemen tot iets anders dan de rechtsregels. Dit zijn de beginselen, deze liggen ten grondslag aan de rechtsregels. De beginselen bevinden zich op een abstracter niveau dan de rechtsregels. Dworkin is tegen de discretie van de rechter. Als je in een bepaald geval een beroep kan doen op het beginsel van rechtvaardigheid en rechtszekerheid kan je niet elk beginsel kiezen. De beginselen hebben twee dimensies. Het gaat hierbij om fit en justification. De rechter moet het beginsel als uitgangspunt nemen dat het beste past bij het rechtssysteem als geheel en daarbij de beste rechtvaardiging geeft. Het gaat hier om abstracte beginselen, deze zijn op hun beurt weer te herleiden tot nog abstractere beginselen. Als je dat tot het einde toe terugleidt kom je uit bij de conceptie van politieke moraal. Deze conceptie van politieke moraal heeft een bepaalde inhoud.

Als de rechter een eenvoudig geval voorgelegd krijgt moet de rechter in beginsel kijken naar de rechtsregel. Als er direct een antwoord gevonden kan worden, moeten de rechtsregels worden toegepast. In een moeilijk geval moet je de kegel toepassen. De rechter moet in dat geval de rechtsregel interpreteren in het ligt van het geheel. De rechter moet de rechtsregel laten zien in het beste licht. De rechter moet een interpretatie geven van het rechtssysteem als een coherent en consistent geheel. In de interpretaties mogen derhalve geen inconsistenties zitten. Omdat de rechter zelfs in een moeilijk geval het enige juiste antwoord kan vinden, is de uitkomst ook in een moeilijk geval bepaald.

Bovendien is de rechter maar een mens en dus feilbaar. Hercules is de ideale rechter, deze moet hij navolgen. Het is echter geen gegeven dat hij daar ook in zal slagen. Uiteindelijk kan je de rechtsregels herleiden tot het meest abstracte begrip en dat is de politieke moraal.

Scholten

De visie van Scholten kan je ook juridische hermeneutiek noemen. De vraag die Scholten centraal stelt is: wat is rechtsvinding, wat doet de rechter als hij de casus krijgt voorgelegd? Dit is eigenlijk dezelfde vraag waar Hart en Dworkin ook tegenaan kijken. Scholten zet zich af tegen een bepaalde positie die in de negentiende eeuw heel dominant is. Het gaat hierbij om het formalisme, legalisme. Kenmerkend voor de methode van de formalisten is het syllogisme. De major is in dat geval de rechtsregel. De feiten van het geval zijn de minor. De feiten van het geval breng je onder de bepaling, daaruit volgt de conclusie. >Als p dan q, dus p is q.

Op pagina 58 in alinea 2 van de tekst van Scholten in de reader volgt zijn kritiek op het formalisme. Scholten heeft dus kritiek op het formalisme en hij voert daartegen twee bezwaren aan. Deze bezwaren zijn terug te vinden op pagina 59 van de reader. De rechter past het recht niet enkel toe, maar het recht wordt ook gevonden. De rechter moet vaak meer doen dan het enkel toepassen van de regel. In het geval van Lindenbaum/Cohen heeft de HR eerst de daad van de schadeplichtige gewaardeerd. Ze zijn vervolgens over gegaan tot de toepassing van de rechtsregel op dat bepaalde geval. De formalisten stellen dat ze tot een conclusie komen door de toepassing van de rechtsregel op het geval. Scholten zegt dat de rechter eerst naar het geval kijkt en dat waardeert, vervolgens zal hij overgaan tot de toepassing. Doordat de rechter begint met een waardering van de feiten in het concrete geval is het recht gelegen in de feiten zelf. Dit is derhalve het eerste bezwaar. De formalisten doen het dus eigenlijk andersom. Scholten gaat eerst kijken naar de feiten in het geval. Vervolgens zoekt hij een rechtsregel, waaronder de feiten gebracht kunnen worden. Het tweede bezwaar dat Scholten hierop heeft vloeit hieruit voort en staat op pagina 60. In de regel van bijvoorbeeld de onrechtmatige daad zit nog niet de beslissing opgesloten. Eerst moet de rechter het geval waarderen, dan weet hij welke rechtsregel van toepassing is en dan kan hij tot een conclusie komen. Dan vormen de beslissingen een eigen deel van het complex wat men recht noemt. Volgens Scholten is het recht niet enkel de rechtsregels, maar ook jurisprudentie, dus beslissingen. Het tweede bezwaar is dat aan de beslissing zelfstandige betekenis toekomt. De beslissing volgt niet logischerwijs uit de toepassing van de regel op de feiten. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe. De beslissing is een sprong van de norm naar de feiten. Je moet als het ware een afstand overbruggen om de regel op de feiten toe te passen. Doordat je de regel moet toepassen op de feiten zit er een sprong in de toepassing. Deze sprong is een soort van vrijheid. De rechter heeft verschillende hulpmiddelen om tot een beslissing te komen. De rechter kan hierbij gebruik maken van verschillende methoden. Het gaat hierbij om de volgende interpretatiemethoden:

De interpretatie naar taalgebruik

Als je denkt aan het arrest Lindenbaum/Cohen kan je het onrechtmatigedaadsartikel erbij pakken. Je leest in dat geval de letter van de wet. Je probeert om de regel zo letterlijk mogelijk te interpreteren. Je probeert de regel uit te leggen naar gangbaar taalgebruik. Je zou zelfs in een woordenboek kunnen kijken naar de betekenis.

Wetshistorische interpretatiemethode

Deze methode is erop gericht om de totstandkomingsgeschiedenis van de wet te reconstrueren en op deze manier ook de bedoeling van de wetgever te achterhalen. Scholten brengt deze twee interpretatiemethoden met elkaar in verband (paragraaf 9). Wetshistorische interpretatiemethode noemt men ook wel de subjectieve interpretatiemethode, omdat je kijkt naar de subjectieve bedoeling van de wetgever. De grammaticale interpretatiemethode noemt men ook wel de objectieve interpretatiemethode, omdat je kijkt naar de betekenis van de woorden naar gangbaar taalgebruik. Scholten stelt, niet objectief of subjectief, maar objectief en subjectief. De grammaticale interpretatiemethode is primair, de wetshistorische interpretatiemethode is subsidiair. Bij het uitleggen van de wet wordt eerst gekozen voor de grammaticale betekenis. De wetshistorische interpretatiemethode kan behulpzaam zijn bij het achterhalen van een betekenis. Scholten geeft ook aan dat de rechter beschikt over een zekere vrijheid. De grammaticale interpretatiemethode heeft derhalve meer gewicht dan de historische.

Systematische interpretatiemethode

De systematische interpretatiemethode wordt besproken in paragraaf 12. Bij deze interpretatiemethode wordt aansluiting gezocht naar het systeem van de wet. De rechter moet gaan kijken naar de plaats van de rechtsregel in het geheel van het recht bij het achterhalen van de betekenis. Dit komt ook terug bij Dworkin, hij achterhaalt immers ook wat de betekenis is van een rechtsregel in het rechtssysteem als geheel. Hij heeft hierbij echter ook de beginselen nodig.

Teleologische interpretatiemethode

Deze methode wordt besproken in paragraaf 25. De rechter kijkt hierbij naar de maatschappelijke ontwikkelingen en probeert de rechtsregels uit te leggen met het oog op de ontwikkelingen. De rechtsregels beogen een bepaald doel. Maatschappelijke ontwikkelingen kunnen met zich meebrengen dat opnieuw de vraag moet worden gesteld wat het doel is van die rechtsregel. Willen we dat de rechtsregel deze nieuwe ontwikkelingen ook regelt of willen we dit juist niet. Het gaat hierbij om een doelmatige interpretatiemethode.

Analogie

Analogie en rechtsverfijning zijn allebei redeneervormen. Dit wordt uitgelegd op pagina 61 en 62.  Bij een analoge redeneerwijze wordt de rechtsregel toegepast op een vergelijkbaar geval. Je probeert het onder te brengen bij eenzelfde algemene regel.

Rechtsverfijning

Je gaat hierbij een bijzondere regel formuleren voor een geval dat op het eerste gezicht onder dezelfde regel valt als het andere geval. Je hebt dus twee gevallen. Tussen deze gevallen kun je overeenkomsten zijn. Als je stelt dat de regel van toepassing is op het ene geval omdat hij ook van toepassing is op het andere geval, redeneer je analoog. Als je stelt dat in het ene geval de ene regel van toepassing is en in het andere geval een andere regel, vanwege de verschillen doe je aan rechtsverfijning. Bij rechtsverfijning verklein je het toepassingsbereik van de regel. Je doet aan rechtsverfijning om in het gelijke geval de ongelijkheid te constateren.

Hetgeen wat hiervoor is genoemd is de gereedschapskist van de rechter. Er zal toch altijd onzekerheid bestaan. De rechter zal het geval altijd moeten blijven waarderen. Dit blijft het uitgangspunt.

Je kunt je afvragen hoe de rechter tot zijn beslissing komt. Is er dan sprake van een sprong in vrijheid of is hij ook ergens aan gebonden? De rechter is niet vrij in het geval van een beslissing. De rechter is innerlijk gebonden aan zijn geweten. Hij is bovendien ook uiterlijk gebonden aan zijn geweten. De uiterlijke verbondenheid zit hem in de motiveringsplicht. Als je een beslissing neemt moet het wel duidelijk zijn waarop jouw beslissing is gebaseerd. Je dient de gronden voor je beslissing te geven. In de beslissing zit dus een irrationeel en een rationeel element. Het irrationele element is gelegen in het feit dat de rechter gebonden is aan zijn geweten. Het rationele zit hem in de rationele gronden die aangewezen moeten worden in de beslissing. Deze gronden kan je weer verwijzen naar gezaghebbende rechtsbronnen. In de toepassing van een rechtsregel op een geval zit altijd was ruimte en die moet overbrugd worden door een beslissing. Dit maakt de beslissing tot een sprong.De beslissing is een gewetensbeslissing. Hij moet worden in het geweten van de rechter. De rechter moet de beslissing kunnen verantwoorden tegen zichzelf en tegenover alle inwoners van de gemeenschap.

Omdat de rechter de beslissing tegenover zichzelf moet verantwoorden is het een daad. Het is een actieve handeling. De rechter is niet vrij om te beslissen wat hij wil. Het is een gewetensbeslissing en daarom kan de rechter ook niet anders beslissen dan dat hij doet. Daar zit dus een paradoxaal element. De rechter is gebonden, omdat hij vrij is. De rechter moet, omdat hij vrij is, te rade gaan bij zichzelf om te beoordelen wat de juiste beslissing is. De rechter ziet door zijn vorming de rationaliteit in van het rechtssysteem en wordt daardoor in de juiste richting geleid. Dit kan ook door het christelijk geloof. Scholten zegt dat de beslissing van de rechter een daad is. De daden van de rechter moeten gewaardeerd worden. De daad van de benadeelde of de schadeplichtige moet gewaardeerd worden. Je gaat dan de vraag stellen of het tamelijk was. Scholten refereert aan het arrest Lindenbaum/Cohen.