Deze samenvatting is geschreven in het studiejaar 2013-2014 bij het boek Bestuursrecht Begrepen van Albers

Hoofdstuk 1 Algemene inleiding bestuursrecht

Bestuursrecht gaat over besturen. Nederland wordt bestuurd door het openbaar bestuur. Het openbaar bestuur is dan ook het deel van de overheid dat zich bezig houdt met besturen. Andere onderdelen van de overheid zijn de gerechtelijke instantie en de wetgevende macht.

Nederland wordt bestuurd op verschillende niveaus. Zo hebben we in Nederland openbare besturen op landelijk, provinciaal en gemeentelijke niveau. De openbare besturen kennen een bepaalde organisatiestructuur die op alle niveaus terugkeert. Er is in de meeste gevallen sprake van een dagelijks bestuur dat gecontroleerd wordt door een democratisch gekozen orgaan. Hiervan een voorbeeld betreffende de gemeenteraad. Op gemeentelijk niveau is het dagelijks bestuur het college van burgemeesters en wethouders. Dit college wordt gecontroleerd door de gemeenteraad, dat weer democratisch wordt gekozen.

Een bestuursorganisatie bestaat uit verschillende onderdelen. Deze onderdelen worden ook wel bestuursorganen genoemd. Bij bestudering van bestuursrecht wordt er vooral gekeken naar de taken en bevoegdheden van het college van burgemeesters en wethouders.

Op rijksniveau vormt de regering het (dagelijks) bestuur. De regering bestaat uit de Koning en de ministers. De ministers worden democratisch gekozen en door het parlement (de Eerste en Tweede Kamer gecontroleerd).

Het openbaar bestuur van Nederland bestaat vooral uit verschillende besturen. Het is een publiekrechtelijke rechtspersoon en behartigt het algemeen belang. Het openbaar bestuur reguleert en stuurt met het oog op een bepaald algemeen belang onder meer activiteiten van burgers (subsidie aan een sportvereniging). Daarnaast verricht het bestuur publieke taken, dat zijn taken die niet aan burgers worden overgelaten (onderhouden van wegen).

Bestuurstaken van het gemeentebestuur:

• verlenen van vergunningen,
• wijzigen van lokale belastingen,
• vaststellen van bestemmingplan en
• geven van bijstandsuitkeringen.

Bestuurstaken van het provinciebestuur:

• toezicht op gemeenten,
• ruimtelijke ordening,

Taken op landelijk niveau:

• Verlenen van studiefinanciering
• Uitbreiding van luchthavens

Autonomie en medebewind

Naast de centrale overheid bestaat er ook de decentrale overheid (gemeente, provincie). De decentrale overheid heeft een ruime en open bestuursbevoegdheid. Deze bestuursbevoegdheden van provincies en gemeenten kunnen worden onderverdeeld in twee soorten bevoegdheden:

·         Autonome bestuursbevoegdheden

·         Bestuursbevoegdheden die op grond van medebewind worden uitgeoefend.

Autonome bestuursbevoegdheden

Art. 124 lid 1 GW bepaald: ‘voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten’. De bestuursbevoegdheden die verband houden met regeling en bestuur van de eigen huishouden worden ook wel de autonome bevoegdheden genoemd. De autonome bevoegdheid houdt in dat provinciale staten en gemeenteraden verordeningen kunnen maken.

Medebewind

In art. 124 lid 2 GW is bepaald: ‘regeling en bestuur kunnen besturen van provincies en gemeenten worden gevorderd bij of krachtens de wet’. Als ‘bij of krachtens de wet wordt gevorderd’ wordt dit medebewind genoemd. Er is dan een verplichte medewerking door de lagere overheid aan de uitvoering van wetten in formele zin die op rijksniveau door de wetgever zijn gemaakt. Medebewind betekend dat via een wet in formele zin medewerking aan de uitvoering van die wet gevorderd kan worden van de lagere overheden. Het gaat bij medebewind om samenwerking tussen de bestuurslagen.

1.3 De ontwikkeling van het openbaar bestuur

Vanaf na de Tweede Wereldoorlog groeide het stelsel van bestuur wetgeving explosief. In die tijd ontstond de verzorgingsstaat. In dit type staat is er sprake van een overheid die zich met vrijwel alle aspecten van het maatschappelijk leven bemoeit. Dit ging zo ver dat er uiteindelijk tegenkrachten ontstonden. Ten gevolgen van deze tegenkrachten ontstond er aandacht voor de privatisering (het overlaten van bepaalde overheidstaken aan particulieren) en deregulering (het streven naar minder regels en vereenvoudiging van regels).

Tot aan het einde van de negentiende eeuw was er sprake van een nachtwakersstaat. Het uitgangspunt hiervan was dat de staat zich alleen met een beperkt aantal taken moest bezighouden. Het ging om taken zoals defensie, orde en veiligheid en infrastructuur.  Door de industrialisatie en de slechte arbeidsomstandigheden die dat met zich meebracht, de crisis en de wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog leidden uiteindelijk tot en explosieve groei aan bestuur wetgeving. De groei van de hoeveelheid bestuurswetgeving en de complexiteit daarvan is een verschijnsel dat samengaat met de opkomst van de verzorgingsstaat. De overheid beperkte zich niet langer tot een bepaald aantal overheidstaken, maar ging ook actief randvoorwaarden creëren voor een kwalitatief goed menselijk bestaan. Er wordt gezegd dat de overheid zich in de verzorgingsstaat van wieg tot graf met de burger bemoeit.

1.4 Bevoegdheden van het openbaar bestuur en de eis van wetmatigheid van bestuur

Een in de praktijk veel voorkomende bevoegdheid van het bestuur is de verguningsbevoegdheid. Het verlenen van vergunningen is een van de belangrijkste bevoegdheden van het bestuur om ordenend in maatschappelijke processen te kunnen optreden. De juridische constructie is als volgt. Eerst verbiedt de wetgever het verrichten van een bepaalde activiteit, zonder te beschikken over een benodigde vergunning. De wetgever bepaald daarna dat het bouwen zonder vergunning strafbaar is. Het verbod dat in het leven is geroepen, is niet absoluut bedoeld. Door het verlenen van een vergunning vervalt het strafbare karakter van de activiteit. Soms geeft het bestuur voorschriften aan de vergunning.

De activiteit waarvoor een vergunning nodig is, is op zich geen kwalijke activiteit. Het feit dat vergunningen nodig zijn houdt verband met de wens dat het bestuur met het oog op het algemeen belang voorwaarden kan verbinden aan de activiteit. Er wordt gezegd dat een vergunning ertoe dient om normstelling ‘in concreto’ te bewerkstelligen. Normstelling ‘in concreto’ betekend dat het bestuur voor ieder bouwwerk afzonderlijke voorschriften in de vergunning kan opnemen.

Door het stellen van vergunningsvoorschriften kan de vergunde activiteit nauwkeurig worden gereguleerd. De voorschriften moeten betrekking hebben op het doel van de wet waarop de vergunningsbevoegdheid steunt. Zo mogen aan een omgevingsvergunning voor het oprichten van een milieu hygiënische inrichting in beginsel alleen voorschriften worden opgenomen die de bescherming van het milieu als doel hebben. In een vergunning voor het bouwen van een woonhuis, kunnen alleen eisen worden gesteld die verband houden met de bouw van het woonhuis.  Naast de vergunningsbevoegdheid zijn er andere soorten bevoegdheden waarover het bestuur beschikt. Het bestuur kan bijvoorbeeld in de regel illegale activiteiten beëindigen op basis van een bestuurlijke handhavingsbevoegdheid. Een belangrijk type handhavingsbevoegdheid is het opleggen van de last onder bestuursdwang. Verder kunnen bestuursorganen in bepaalde gevallen in de wet bevoegd zijn verklaard om een vrijstelling of ontheffing te verlenen van bepaalde wettelijke voorschriften. Aan deze bevoegdheid ligt de gedachte ten grondslag dat er bijzondere situaties denkbaar zijn waarin bepaalde regels beter niet kunnen worden toegepast (winkeltijden).

1.4.3 Wetmatigheid van bestuur

Bestuursbevoegdheden kunnen niet naar eigen inzicht door het bestuur worden uitgeoefend. Een fundamentele regel in de democratische rechtstaat is dat het bestuur in beginsel niet mag handelen tenzij de wetgever dit heeft toegestaan. Dit in tegenstelling tot burgers, die altijd rechtens mogen handelen, tenzij hun handelen onrechtmatig is. Algemeen uitgangspunt is dat het bestuur, om bestuurshandelingen te kunnen verrichten, over een op de wet gebaseerde bevoegdheid moet beschikken (legaliteitsbeginsel).

Door de eis te stellen dat een bestuursbevoegdheid gebaseerd moet zijn op de wet wordt het bestuurshandelen beter voorspelbaar. Aan de hand van de wet heeft de burger een indicatie of hij voor een vergunning in aanmerking komt of niet. Het ‘legaliteitsbeginsel’ geldt ook voor bevoegdheden op basis waarvan een burger wordt begunstigd.

Bestuursrecht is uitgebreid. De wetgever heeft zich niet beperkt tot het verlenen van een bestuursbevoegdheid. De wetgever normeert in de wet tevens de bevoegdheden van het bestuur. Hiermee wordt bedoeld dat de wet de inhoudelijke en procedurele voorwaarden formuleert waaronder het bestuur zijn bevoegdheden mag uitoefenen. Van groot belang is in dit verband dat de wetgever – en dus niet het bestuur zelf – bepaalt welke belangen mogen worden behartigd. Als de wetgever bevoegdheden aan het bestuur toekent, worden de naar doel afgebakend. Zo wordt voorkomen dat het bestuur zijn bevoegdheden voor alles en nog wat zou kunnen gebruiken.

Bestuursbevoegdheden hebben een speciale functie. Ze zijn niet multifunctioneel, maar dienen een specifiek doel. Dit wordt ook wel het specialiteitsbeginsel genoemd. Het specialiteitsbeginsel houdt in dat iedere bestuursbevoegdheid met een bepaald doel door de wetgever in het leven geroepen is. Dit doel is het behartigen van een bepaald algemeen belang. Deze bevoegdheid mag dan alleen worden gebruikt om dat specifieke doel te behartigen. Het bestuursrecht wordt vooral gezien als het recht dat waarborgen biedt tegen de onrechtmatige uitoefening van bestuursbevoegdheid aan het bestuur.

1.5 Bestuursbevoegdheden en andere publiekrechtelijke bevoegdheden

Het begrip bestuursbevoegdheid neemt een centrale positie in binnen het bestuursrecht. Hoofdregel is dat een bestuursbevoegdheid is gebaseerd op de wet. Een bestuursbevoegdheid is een bepaald type publiekrechtelijke bevoegdheid. Het betreft een publiekrechtelijke bevoegdheid die door een bestuursorgaan wordt uitgeoefend.  Een publiekrechtelijke bevoegdheid is iedere bevoegdheid van een overheidsorgaan om positief – geldend en afdwingbaar recht – te vormen, vast te stellen of te handhaven. Een publiekrechtelijke bevoegdheid kan alleen maar door en overheidsorgaan worden uitgevoerd. De uitoefening hiervan geschied eenzijdig.

1.6 Materieel en formeel bestuursrecht

Het bestuursrecht houdt zich primair bezig met de rechtsverhouding tussen bestuur en burger. Het bestuursrecht heeft betrekking op de bevoegdheden waarover het bestuur beschikt om in algemeen belang in te grijpen in de rechtpositie van de burger, om deze rechtspositie te wijzigen of vast te stellen. Een belangrijk onderdeel van het bestuursrecht ziet vervolgens om de vraag hoe een belanghebbende burger in rechte op kan komen tegen een besluit van het bestuur. Het formeel bestuursrecht gaat over de procedure die door het bestuur moeten worden gevolgd bij het nemen van een besluit, de vorm en inrichting van besluiten en de procedures die moeten worden gevolgd bij het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Het materiële bestuursrecht heeft in hoofdzaak betrekking op de inhoud van de besluiten. Onder formeel bestuursrecht wordt in de eerste plaats verstaan het bestuursprocesrecht (procedure bij de bestuursrechter en bezwaar). Verder maken de procedure regel over het tot stand komen van besluiten deel uit van het formeel bestuursrecht. Het materiële bestuursrecht regelt de inhoudelijke verhoudingen tussen burger en bestuur door de vaststelling van rechten en plichten van de burger en bestuur. Het materiële bestuursrecht is voor het overgrote deel neergelegd in bijzondere bestuurswetten (en niet de Awb). Het materiële bestuursrecht vind je niet alleen in de bijzondere bestuurswetgeving, maar ook in de Awb.

1.7 Algemeen- en bijzonder bestuursrecht

Het bijzonder bestuursrecht betreft die regels die voor bijzondere delen van het bestuursrecht relevant zijn. Dit zijn bijvoorbeeld: economisch bestuursrecht, belastingrecht etc. Het algemene bestuursrecht betreft die regels die voor alle delen van het bijzonder bestuursrecht relevant zijn. (Dit is hetzelfde bij overeenkomstenrecht). Het algemene bestuursrecht is merendeels vastgelegd in de Awb. De Awb heeft in beginsel geen zelfstandige betekenis en moet altijd in combinatie met het bijzondere bestuursrecht worden geraadpleegd.

De algemene wet bestuursrecht heet tot doel om algemene leerstukken van bestuursrecht en bestuursrechtelijke rechtsnormen tot codificeren. Deze leerstukken worden gerekend tot het algemeen deel van het bestuursrecht. Indien er in de bijzondere wetgeving wordt afgeweken van de algemene wet bestuursrecht moet de bijzonder wet worden gevolgd.

1.8 Geschreven en ongeschreven bestuursrecht

Anders dan in de nachtwakerstaat kon de wetgever in de verzorgingsstaat niet voor alle concrete gevallen die onder zo’n bestuursrechtelijke wet vielen bepalen welke besluiten het bestuur zou moeten nemen, omdat de wetgever de ingewikkelde maatschappelijke processen die hij in het algemeen belang wilde reguleren niet langer kon overzien. Daarom kende de wetgever aan het bestuur steeds vaker vaag genormeerde – zogenoemde discretionaire – bevoegdheden toe. De wet dicteert niet langer precies wat het bestuur moet doen maar gaf het bestuur zelf ruimte om te bepalen in welke gevallen en onder welke omstandigheden het een bepaalde bevoegdheid zou gebruiken.

Het primaat berust weliswaar nog altijd bij het geschreven bestuursrecht, maar de primaat bleek niet absoluut. Een voorbeeld in dit kader is de opkomst van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb). Voorbeelden hiervan zijn:

·         Verbod van willekeur

·         Verbod op misbruik van bevoegdheid (verbod op detournement de pouvoir).

1.9 Bestuursrecht en andere rechtsgebieden

De grens tussen staats- en bestuursrecht is niet scherp. De bestudering van de organisatie van het bestuur kan bijvoorbeeld worden gezien als een staatrechtelijk leerstuk, maar ook een bestuursrechtelijk leerstuk.

Het bestuursrecht verschaft het bestuur bevoegdheden die het in het algemeen belang moet gebruiken. Het privaatrecht regels de rechtsbetrekking tussen burgers onderling, deze personen maken gebruik van het privaatrecht om hun eigen belang te behartigen. Op het eerste gezicht lijkt de afbakening tussen bestuursrecht en privaatrecht dus helder. Toch is het minder helder. Dit houdt allereerst verband met het feit dat het bestuur zich niet alleen bedient van bestuursbevoegdheden om het algemeen belang te behartigen maar soms ook privaatrechtelijk. Aan het gebruik van privaatrecht door het bestuur ter behartiging van het algemeen belang zijn allerlei problemen verbonden, vooral als het bestuur het algemeen belang op dezelfde manier zou kunnen behartigen met gebruikmaking van bestuursrechtelijke bevoegdheden.

In de tweede plaats is het zo dat de wetgever ook met privaatrechtelijke wetgeving publieke belangen kan behartigen. Dit doet zich nogal eens voor als de wetgever de positie van de zwakkere partij wil beschermen.

Het onderscheid tussen bestuursrecht en privaatrecht is ten slotte minder scherp geworden doordat de bestuursrechters rechtsbeginselen zijn gaan erkennen die gemeenschappelijk zijn aan beide rechtsgebieden. Denk aan de onverschuldigde betaling.  Het is van belang dat je je realiseert dat er ondanks deze gemeenschappelijke kenmerken principiële verschillen bestaan.

De rechtsgebieden bestuursrecht en strafrecht behoren beide tot het publiekrecht. Het onderscheid tussen bestuursrecht en strafrecht is op punten echter vervaagd in die zin dat het niet langer aan de strafrechter voorbehouden is om straffen op te legen.

Het nationale bestuursrecht ondervindt steeds meer invloeden vanuit het Europese recht. De invloed van de EVRM op het bestuursrecht is aanzienlijk. Zo kan het recht op leven een positieve verplichting voor het bestuur worden afgeleid om handhavend op te treden tegen zeer gevaarlijke situaties.

Hoofdstuk 2 De beginselen en kenmerken van het bestuursrecht

2.1 Rechtsverhouding tussen burger en overheid

Bij bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen is een bestuursorgaan betrokken. Een bestuursorgaan is een orgaan van de overheid, belast met behartiging van publieke belangen. Een belanghebbende is een persoon of entiteit wiens belang rechtstreeks bij de uitoefening van een bestuursbevoegdheid is betrokken (art. 1:2 Awb).

De rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en een belanghebbende wordt meestal beheerst door een doelgebonden bestuursbevoegdheid. Zo’n bestuursbevoegdheid steunt op de wet. Zij kan eenzijdig door het verantwoordelijke bestuursorgaan worden uitgeoefend.

Typerend voor het bestuursrecht is dat de invulling van de rechtsverhouding tussen burger en bestuur dus niet alleen door de wetgever geschiedt, maar ook door een bestuursorgaan. De bestuursbevoegdheid is in de wet vaak zo geformuleerd dat het bestuur nog enige ruimte heeft om in te spelen op specifieke omstandigheden. In gevallen waarin de wetgever het bestuursorgaan die ruimte heeft gegeven, wordt wel gesteld dat het bestuursorgaan over bestuurlijke vrijheid (discretie) beschikt. De uitoefening van een bestuursbevoegdheid leidt tot een besluit.

Uit hetgeen hiervoor is beschreven, kun je afleiden dat een bestuursrechtelijke rechtsverhouding drie bouwstenen verondersteld:

·         Een bestuursorgaan

·         Een bestuursbevoegdheid -> bevoegdheidsuitoefening -> besluit.

·         Een of meer belanghebbende

De bestuursbevoegdheid is de spil van ieder bestuursrechtelijke rechtsverhouding.

Een bestuursorgaan is een statelijke ambt, dat wil zeggen een door het publiekrecht geregelde functie belast met de behartiging van een of meer algemene of publieke belangen. Vaak zijn bestuursorganen verenigd in een groter verband: een openbaar lichaam. Bestuursorganen oefenen bestuursbevoegdheden uit.  Een publiekrechtelijke rechtshandeling is gebaseerd op openbaar gezag. Het gaat hier om een soort rechtshandeling die alleen door een bestuursorgaan kan worden gebracht. Een bestuursorgaan is geen rechtspersoon in de zin van het burgerlijk wetboek. Het openbaar lichaam waar een bestuursorgaan deel van uit kan maken, is dat echter wel.

Bestuursorganen zijn belast met de behartiging van publieke belangen. Welke belangen dit zijn, bepaald de wetgever. De wetgever is hiertoe democratisch gelegitimeerd. Soms biedt de grondwet al een aanknopingspunt voor het bepalen van de inhoud van een overheidstaak. Er kan ook sprake zijn van een bestuurlijke bevoegdheid zonder dat het grondslag heeft in de bestuurlijke wet (ongeschreven publieke taken).

Wanneer een wetgever een nieuwe bestuursbevoegdheid in het leven roept, wijst hij een bestuursorgaan aan dat de desbetreffende bevoegdheid mag uitoefenen. Ieder bestuursorgaan vervult binnen de bestuursorganisatie een afgebakende, specifieke functie.

De belangrijkste bestuursorganen op rijksniveau zijn de regering, de ministerraad, de ministers en de staatssecretarissen. Op provinciaal niveau vormen de provinciale staten, gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning de belangrijkste bestuursorganen. Binnen een gemeente zijn dat de gemeenteraad, het college van B&W en de burgemeester.  De waterschappen hebben een algemeen bestuur, een dagelijks bestuur en een voorzitter.

De griffie biedt ambtelijke ondersteuning aan de gemeenteraad, ook de provincie kent een secretaris en een griffier en een griffie. De provincie-en gemeentewet kennen verder de mogelijkheid tot het instellen van verschillende soorten commissies.

Een openbaar lichaam kan worden omschreven als een rechtspersoon die is ingesteld krachtens publiekrecht en waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid toekomt. Dit is de bevoegdheid tot het geven van algemeen verbindende voorschriften.

Openbare lichamen worden onderverdeeld in lichamen met algemene bestuurstaak (gemeente, provincie) en lichamen met functionele bestuurstaak (waterschap, product- en bedrijfschap). De lichamen met functionele bestuurstaak hebben een specifieke functie, terwijl de lichamen met algemene bestuurstaak een veel breder doel hebben. Art.2:1 lid 1 BW kent rechtspersoonlijkheid toe aan een aantal bestuurders. Op de krachtens publiekrechte ingestelde rechtspersonen is het privaatrecht ook van toepassing als deze rechtspersonen feitelijke handelingen verrichten (onrechtmatige daad). De vermogensrechtelijke gevolgen van bestuurshandelingen worden aan het lichaam (de rechtspersoon) toegerekend en dus niet aan het bestuursorgaan. Bestuursorganen vervullen dus geen vermogensrechtelijke functie. De vermogensrechtelijke vertegenwoordigingsfunctie van organen van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht moet goed worden onderscheden van de publiekrechtelijke functie van bestuursorganen. Openbare lichamen oefenen geen bestuursbevoegdheid uit.

2.2 Bestuursorganen in de zin van de Awb: a- en b organen

Art. 1:1 lid 1 Awb luidt: ‘Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b: een ander persoon of college , met enig openbaar gezag bekleed’. Deze definitie maakt onderscheid tussen a-en b organen. De a-organen zijn de gewone bestuursorganen, de b-organen vormen een restcategorie.

Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Denk aan de burgemeester, omdat hij orgaan is van de rechtspersoon gemeente die krachtens publiekrecht is ingesteld. Het uitoefenen van een bestuursbevoegdheid is geen wettelijke voorwaarde om een a-orgaan te zijn. De Awb kent een ruim bestuursorgaan begrip voor zover a-organen. De wetgever heeft hier bewust voor gekozen, er werd hiervoor gekozen omdat de Awb voor a-organen niet alleen het nemen van besluiten normeert, maar ook feitelijke en privaatrechtelijk handelen.

B-organen zijn alleen bestuursorganen voor zover zij openbaar gezag uitoefenen. Als een b-orgaan geen bestuursbevoegdheid uitoefent is niet langer aan te merken als een bestuursorgaan. Op a-organen is de Awb in beginsel van toepassing, ongeacht de aard van het handelen. Aan de vraag of een orgaan b-orgaan is, komt men pas toe als vaststaat dat een orgaan geen a-orgaan is. Een b-orgaan is alleen bestuursorgaan voor zover het openbaar gezag uitoefent. De regels van het Awb zijn alleen van toepassing op bestuursorganen, dat brengt met zich mee dat de Awb-regels op b-organen alleen van toepassing zijn als het orgaan openbaar gezag uitoefent. Op feiten en privaatrechtelijk handelen van b-organen zijn de normen van de Awb dan ook niet van toepassing. Dit betekend dat een b-orgaan, bij privaatrechtelijk en feitelijk handelen niet gebonden is aan de abbb.

A-organen: De a-organen worden op basis van een formeel criterium aangemerkt als bestuursorgaan. Het gaat hier om elk orgaan dat kan worden aangemerkt als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld.

B-organen: Naast de reguliere a-organen zijn er b-organen. Het gaat dan om personen of colleges die geen orgaan zijn van een rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht maar die wel openbaar gezag uitoefenen. De term openbaar gezag  kan worden gezien als synoniem voor het uitoefenen van bestuursbevoegdheid. Een bestuursbevoegdheid, uitgeoefend door een b-orgaan, zal in de regel op een wettelijke grondslag moeten steunen. Een b-orgaan is bestuursorgaan voor zover het een bestuursbevoegdheid uitoefent. Handelt een overheidsstichting privaatrechtelijk of feitelijk, dan handelt het als privaatrechtelijk rechtspersoon. Dat betekend dat de bestuursrechtelijke behoorlijkheidsnorm die op grond van art. 3:1 lid 2 Awb ook gelden voor privaatrechtelijk en feitelijk handelen van bestuursorganen niet gelden voor privaatrechtelijk en feitelijk handelen van overheidsstichting.

Als er sprake is van overwegende overheidsinvloed op het bestuur en beheer van een stichting, is er sprake van een bestuursorgaan voor zover het de interne verhouding bestuur-ambtenaar heeft.

In het tweede lid van art. 1:1 Awb worden enkele bestuursorganen opgesomd die geen bestuursorgaan zijn in de zin van de Awb. In het derde lid van art. 1:1 Awb worden de in het tweede lid uitgezonderde organen vervolgens wel weer aangemerkt als bestuursorganen in de zin van de Awb voor zover besluiten worden genomen of handelingen worden verricht ten aanzien van een ambtenaar.

ZBO: een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Vanwege het ontbreken van de relatie worde er gesproken over een zelfstandig. Zelfstandige bestuursorganen zijn a-organen of b-organen in de zin van de Awb. De zelfstandige bestuursorganen die a-organen zijn vallen globaal uiteen in twee hoofdgroepen:

·         Het kan gaan om (een orgaan) van een specifieke rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht

·         Het kan ook gaan om een orgaan dat niet behoort tot een specifieke rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht maar dat valt aan te merken als orgaan van de staat.

Zelfstandige bestuursorganen die geen a-organen zijn, vallen onder het b-criterium. Dit doet zich voor wanneer op centraal overheidsniveau bestuursbevoegdheid wordt uitgeoefend door een rechtspersoon krachtens privaatrecht ingesteld. Het nadeel van zbo’s is dat de mogelijkheid van democratische controle op het bestuur duidelijk afneemt. Voordeel is dat het afslanken van de ministeries en het verbeteren van bestuurlijke doelmatigheid.

Van een gedeconcentreerd bestuursorgaan is sprake als een orgaan van de centrale overheid wordt bezet door een ambtenaar van een ministerie terwijl het orgaan beschikt over een bestuursbevoegdheid.

2.3 Belanghebbenden

Kenmerkend voor een bestuursrechtelijke rechtsverhouding is dat een bestuursorgaan vaak niet met één belanghebbende maar met meerdere belanghebbende wordt geconfronteerd. De wederpartij van een bestuursorgaan is vaak een belanghebbende. Een belanghebbende is en persoon wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 Awb). Er wordt daar een onderscheid gemaakt tussen direct-belanghebbende en derde belanghebbenden.

Om het belanghebbendenbegrip goed te kunnen begrijpen, is het noodzakelijk om in te zien dat dit begrip in het bestuursrecht twee functies vervult. In de rechtsbeschermingsfase bakent het belanghebbende begrip de kring van bezwaar- en beroepsgerechtigden af. Art 8:1 Awb bepaalt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen. In de besluitvormingsfase- dat wil zeggen de fase waarin het bestuursorgaan een publiekrechtelijke rechtshandeling voorbereidt en tot stand brengt – speelt het belanghebbende begrip de rol dat alleen een belanghebbende een aanvraag tot het nemen van een besluit kan indienen bij een bestuursorgaan.

In art. 1:2 Awb staat het belanghebbende begrip omschreven. De wetsbepaling stelt de eis dat het belang van een persoon rechtstreeks bij een besluit betrokken moet zijn, wil hij als belanghebbende worden aangemerkt.

2.3.1Algemene criteria belanghebbendheid

Om als belanghebbende te worden aangemerkt, zal een persoon een feitelijk, eigen, objectief, actueel en persoonlijk belang moeten aantonen. Bovendien zou aannemelijk gemaakt moeten worden dat hij een rechtstreeks belang bij het besluit heeft. Het gaat hier om cumulatieve voorwaarden, aan al deze voorwaarden moet worden voldaan voordat iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt:

1.      (Feitelijk belang): hiermee wordt bedoeld dat het belang niet aan nadere juridische eisen hoeft te worden voldaan. Verder is het ook niet vereist dat de belangen van de belanghebbende die door het besluit worden aangetast dezelfde belangen zijn als de belangen die het bestuursorgaan beoogt te beschermen. Er is dus geen relativiteitseis.

2.      Eigen belang: een belanghebbende moet vervolgens beschikken over een eigen belang. Men kan dus niet zomaar opkomen voor andermans belangen.

3.      Objectief belang: dit betekend dat het niet om een belang mag gaan dat alleen in de (subjectieve) belevingswereld van een potentieel belanghebbende een relevant belang is.

4.      Actueel belang: er mag niet sprake zijn van een toekomstig belang. De gedachte ‘ ik ben tegen dit besluit, omdat hierdoor in de toekomst wel eens een ander besluit zou kunnen worden genomen waar ik tegen ben’ is dus onvoldoende om van actueel belang te kunnen spelen

5.      Persoonlijk of individueel belang: om als belanghebbende bij een besluit te kunnen worden aangemerkt zal een belanghebbende zich op een duidelijke wijze moet onderscheiden van anderen. Het betrokken belang moet met andere woorden bijzonder zijn. De eis dat er sprake moet zijn van een persoonlijk of individueel belang moet worden gesteld om ten aanzien van derden te bepalen of zij kunnen worden aangemerkt als belanghebbende.

6.      Ten slotte moet een belang rechtstreeks betrokken zijn bij een besluit. Dit wil zeggen dat er een oorzakelijk verband moet bestaan tussen (de rechtsgevolgen van) een besluit en de (mogelijke) belangenaantasting. De rechtspraak spreekt soms in meer strenge bewoording over een onlosmakelijk en direct verband.

Bij het besluiten die ruimtelijke implicaties hebben wordt vooral gekeken naar de ruimtelijke uitstraling van het besluit. In dat kader speelt de afstand een belang, we spreken over het afstandscriterium. De gedachte is dat naarmate iemand op een grotere afstand woont van een activiteit waarop een besluit betrekking heeft, er minder snel persoonlijk belang bij heeft dat het besluit aanwezig is. Een aanvullende criterium is het zichtscriterium. Dit gaat over of de activiteit in het zich van de belanghebbende gebeurt.

Het feit dat aan een bedrijf of onderneming een bepaalde vergunning wordt verleend, kan ertoe leiden dat een concurrent persoonlijk belang heeft bij het besluit tot verlening van de vergunning van het bedrijf. Om als concurrent aangemerkt te kunnen worden, moet de ondernemer actief zijn in hetzelfde marktsegment en in dezelfde regio of hetzelfde verzorgingsgebied als de vermeende concurrent. Je bent als concurrent belanghebbende als het besluit een feitelijk effect heeft op de concurrentieverhouding.

Bij besluiten die eenieder of een grote groep van personen raken is het vaak lastiger om aan te tonen dat een belang van een bepaald persoon werkelijk bijzonder is waardoor deze persoon zich in voldoende mate onderscheid van de andere personen wiens belangen door het besluit worden getroffen.

Een rechtstreeks belang ontbreekt in beginsel als het door het besluit geraakte belang moet worden gezien als afgeleid belang. Van een afgeleid belang is sprake als een potentiele belanghebbende niet rechtstreeks door een besluit in zijn belangen wordt getroffen maar via een contractuele relatie. Wanneer een persoon met een in beginsel afgeleid belang door een besluit evident in vermogensrechtelijk of fundamentele belangen wordt geraakt, neemt de bestuursrechtspraak soms toch belanghebbende aan. Als degenen met een afgeleid belang eenzelfde belang hebben als het belang van waarop het besluit is gericht spreken we van parallel belang. Het kan echter ook voorkomen dat de direct-belanghebbende juist blij is met het besluit terwijl degene met een afgeleid belang bezwaren heeft tegen het besluit. We zegen dat het afgeleide belang van die persoon tegengesteld is. Die persoon moet ook als belanghebbende worden beschouwd.

Art. 1:2 lid 2 Awb voorziet in een uitbreiding van het belanghebbende begrip ten aanzien van bestuursorgaan. Wat betreft een bestuursorgaan worde de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. Als het dus over een van deze belangen gaat zijn zij belanghebbende.

Art. 1:2 lid 3 Awb voorziet vervolgens in een uitbreiding van het belanghebbende begrip ten aanzien van rechtspersonen. Dit artikel voorziet speciaal in de mogelijkheid om algemene (statutaire) en collectieve belangen te behartigen. Art. 1:2 lid 3 Awb is onder meer van belang voor rechtspersonen die bepaalde bovenindividuele belangen behartigen. Let op dat rechtspersonen natuurlijk ook belanghebbende kunnen zijn op grond van art. 1:3 lid 1 Awb.

Op basis van art. 1:2 lid 3 Awb kunnen rechtspersonen als belanghebbende worden aangemerkt als zij algemene of collectieve belangen in het bijzonder behartigen op basis van hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden. De rechtspersoon ontleent de status van belanghebbende dan primair aan zijn doelstelling. Van belang is verder dat een statutair belanghebbende niet kan opkomen voor belangen die buiten zijn doelstelling zijn gelegen. Bovendien moet er een directe relatie bestaan tussen deze doelstelling en de belangen die door het besluit worden geraakt. De doelstelling moet voldoende specifiek zijn. (dit voorkomt dat een politieke partij als belanghebbende kan worden aangemerkt). Ten slotte eist de bestuursrechtspraak dat rechtspersonen die opkomen voor algemene belangen blijk geven van voldoende feitelijke werkzaamheden ter behartiging van dit statutaire belang.

2.5 Het specialiteitsbeginsel

Het specialiteitsbeginsel is net zoals het beginsel van wetmatigheid van bestuur een belangrijk beginsel in het bestuursrecht. Als de wetgever bevoegdheden aan het bestuur toekent, worden deze naar doel afgebakend. Zo wordt voorkomen dat het bestuur zijn bevoegdheden voor alles en nog wat zou gebruiken. Bijzondere bestuurswetten zijn dus altijd beperkt tot de behartiging van een bepaald deel van het algemeen belang. Het specialiteitsbeginsel houdt in dat een bestuursbevoegdheid alleen mag worden uitgeoefend in overeenstemming met de doelstelling van de bevoegdheidsverlenende wet.

Als een bestuursorgaan het specialiteitsbeginsel miskent, is de kans groot dat het orgaan het verbod op détournement de pouvoir overtreedt. Door een bestuursbevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven is, maakt het bestuursorgaan misbruik van de toegekende bevoegdheid.

Het specialiteitsbeginsel brengt ook met zich mee dat het bestuur bij het nemen van een besluit naast de belangen van de aanvragen van het besluit in beginsel alleen die belangen mag meewegen die de bestuursrechtelijke wet beoogt te beschermen. De wetgever moet duidelijk aangeven wat het doel van een bestuurswet en daarin neergelegde bestuursbevoegdheid is.

Het specialiteitsbeginsel brengt met zich dat een persoon belanghebbende kan zijn bij een besluit terwijl het bestuursorgaan inhoudelijk geen betekenis mag toekennen aan de belangen van deze persoon. Het blijven binnen de bevoegdheid zoals deze door de wetgever is toegekend, betekend dat het bestuur alleen dat aspect van het algemeen belang mag behartigen dat de desbetreffende bestuursrechtelijke wet beoogt te beschermen.

Vaak hebben burgers die een bepaalde activiteit willen verrichten meer dan een besluit nodig van het bestuur. Dit wordt wel gezien als het nadeel van het specialiteitsbeginsel. Toch zijn er goede manieren om deze nadelen te ondervangen. Te denken valt aan voorlichting, wettelijke coördinatie van besluitvormingsprocedures en eventuele integratie van vergunningstelsels.

Het specialiteitsbeginsel heeft zeker niet alleen maar nadelen. Voordeel is dat het bestuur binnen zijn bevoegdheden blijft. Dit geeft een waarborgt voor de vergunning aanvragers dat het bestuur:

a)     Zich niet mag bemoeien met andere privébelangen van hem dan waarop de aanvraag betrekking heeft.

b)     Zich niet mag laten leiden door particulieren belangen van andere burgers

c)     De burger niet mag belasten door andere aspecten van het algemeen belang te behartigen dan waarop zijn bevoegdheid ziet.

Verder waarborgt het specialiteitsbeginsel dat het aspect van algemeen belang dat de desbetreffende wet beoogt te behartigen, ook maximaal behartigd kan worden doordat het bestuur zich niet met andere belangen hoeft bezig te houden.

Verder waarborgt het specialiteitsbeginsel dat het aspect van algemeen belang dat de desbetreffende wet beoogt te behartigen, ook maximaal behartigd kan worden doordat het bestuur zich niet met andere belangen hoeft bezig te houden.

2.7 Gelede normstelling

In het burgerlijk recht en het strafrecht is de materiële norm in de regel in één wettelijke bepaling te vinden. Bij die regels gaat het om een voltooide rechtsregel die niet verder hoeft wordt uitgewerkt. Kenmerkend voor het bestuursrecht is echter dat de normering die zich tot burgers richt veelal in verschillende fasen plaatsvindt. Als burger kan je niet op basis van de bestudering van één bepaling vaststellen of je in aanmerking komt voor een omgevingsvergunning om te bouwen. Om je antwoord te krijgen moet je ook kijken in andere regelingen. Daarom wordt gezegd dat er in het bestuursrecht sprake is van een gelede normstelling. De regels die een bepaald handelen van burgers normeren, zijn te vinden in diverse lagen wetgeving (voor voorbeelden zie boek pagina 114 ev. en schema pagina 120).

2.9 Bevoegdheidstoedeling

Het begrip bevoegdheid staat centraal in het bestuursrecht. Een bestuursorgaan kan maar op twee manieren aan een bestuursbevoegdheid komen. Men spreekt van attributie als het gaat om het toekennen van een nieuwe bevoegdheid. Van delegatie is sprake als het gaat om het overdragen van een al bestaande bevoegdheid van het ene bestuursorgaan aan het andere bestuursorgaan.

Bevoegdheden moeten worden toegekend aan organen die daar het meest geschikt voor zijn. Het orgaan dat een bestuursbevoegdheid op grond van delegatie of attributie uitoefent, is namelijk zelf verantwoordelijk voor de manier waarop het deze uitoefent. Dit orgaan kan dan ook worden aangesproken over het al dan niet goed uitoefenen van de bevoegdheid.

De Awb voorziet in algemene bepaling over mandaat en delegatie. Deze staan in titel 10.1 van de Awb. Zij gelden alleen in verhouding tussen bestuursorganen. Art. 10:13 Awb bepaald wat delegatie is. Heel belangrijk is art. 10:15 Awb: ‘Delegatie geschiedt slechts indien in de bevoegdheid daartoe wettelijke voorschrift is voorzien.’ Delegatie is dus alleen mogelijk op basis van wettelijke grondslag. Een algemene delegatiegrondslag vinden we in art. 156 lid 1 Gemw. In art. 156 Gemw is bepaald dat de gemeenteraad zijn bevoegdheden in de regel mag overdragen aan het college van B&W, aan een bestuurscommissie of aan een deelraad.

De wetgever kan ook in de bijzondere wet een bepaald type bevoegdheid aangeven dat delegatie is toegestaan. In dat geval is er sprake van specifieke delegatie. Art. 10:14 Awb bepaalt dat delegatie niet geschiedt aan ondergeschikten. Dit houdt verband met het feit dat delegatie ertoe leidt dat het orgaan een bevoegdheid overdraagt deze niet langer zelf kan uitoefenen. Delegatie impliceert, overdacht van bevoegdheid en overgang van verantwoordelijkheid. Als het orgaan dat de bevoegdheid ontvangt ondergeschikt zou zijn aan de delegans zou dit ingewikkelde verantwoordelijkheidsproblemen opleveren.

Mandaat: In geval van mandaat is er geen sprake van bevoegdheidstoekenning (attributie) en ook niet van bevoegdheidsoverdracht (delegatie). Bij mandaat is er sprake van een interne werkverdeling binnen het bestuur, bijvoorbeeld tussen minister en ambtenaar. De minister kan een ambtenaar machtigen om binnen het kader van door hem gegeven instructies bepaalde besluiten in zijn naam te nemen. De minister blijft echter volledig verantwoordelijk.

Mandaat wordt meestal verleent aan ambtenaren die ondergeschikt zijn aan het bevoegde bestuursorgaan in wiens naam de bevoegdheid wordt uitgeoefend. Soms komt echter voor dat er geen sprake is van hiërarchische ondergeschiktheid. Dan is er ofwel wettelijke grondslag vereist ofwel de instemming van de gemandateerde.

Mandaat wordt in de regel verleend bij besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Uit art. 10:5 Awb volgt det er sprake kan zijn van een algemeen mandaat of een mandaat voor een bepaald geval. Het algemene mandaat moet schriftelijk worden verleent. Dit dient de rechtszekerheid. Een mandaat voor een bepaald geval hoeft alleen schriftelijk worden verleent als de gemandateerde niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever. De in mandaat genomen besluiten worden toegerekend aan de mandaatgever. Mandaat leidt dus niet tot verschuiving van de verantwoordelijkheid. Mandaat is toegestaan tenzij de wettelijke voorschrift ander is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet (noodbevelen geven, sluiten woning).

Van de mandans wordt verwacht dat hij de grenzen van een mandaat zo nauwkeurig mogelijk omschrijft. Art. 10:3 lid 2 Awb heeft een aantal belangrijke wettelijke mandaatverboden. Zo mag de bevoegdheid om avv vast te stellen op grond van art. 10:3 Awb niet in mandaat worden uitgeoefend. Ook het beslissen op een (administratief) beroepschrift mag niet worden gemandateerd. Het beslissen op een bezwaarschrift mag wel worden gemandateerd. Art. 10:3 lid 3 Awb bepaalt echter dat dit mandaat niet mag worden verleen aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt krachtens mandaat heeft genomen.

Mandaat verlening komt zeer veel voor. Een bestuursorgaan kan niet alleen aan ambtenaren mandateren. Een college van B&W kan besluiten zijn bevoegdheid, te mandateren aan een bepaalde wethouder (lid van het college van B&W). In dit geval is er sprake van een mandaat aan een niet-ondergeschikte. De praktijk spreekt over een wethouder mandaat. Voor een mandaat aan een niet-ondergeschikte is in beginsel de instemming van de gemandateerde vereist.

Een minister kan ook mandateren aan ambtenaren of aan een bepaalde instantie, bij deze instantie is er sprake van mandaat aan een niet-ondergeschikte. Ook is er nog sprake van een ondermandaat. Dit betekend dat de gemandateerde bevoegdheid dus als het ware wordt doorgegeven aan een andere persoon of instantie. Ondermandaat is alleen mogelijk als de mandaatgever daarvoor toestemming heeft verklaard. Ondertekening moet altijd op de juiste manier gebeuren.

2.10 Bestuurshandelingen

Het nemen van een besluit is niet de enige vorm van handelen van het openbaar bestuur. De bestuursorganisatie handelt verder ook soms privaatrechtelijk en feitelijk. Deze privaatrechtelijk en feitelijke handelingen zijn niet onttrokken aan de bestuursrechtelijke normering Op het privaatrechtelijke rechtshandelen van de overheid en op feitelijke handelen van de overheid zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing.

Het is ook van groot belang om de verschillende bestuurshandelingen te kunnen kwalificeren. Om een bestuurshandeling te kwalificeren moet je de volgende vragen stellen: Gaat het om feitelijk handelen, privaatrechtelijk handelen of is er sprake van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. En als er sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, om wat voor soort besluit gaat het dan?

Hoofdstuk 4 Besluiten

Wie de Algemene wet bestuursrecht bestudeert, ziet meteen dat zowel het besluitvormingsrecht (hoofdstuk 2,3,4 en 5) als het rechtsbeschermingsrecht (hoofdstuk 6, 7 ,8) in de Awb wordt beheerst door het begrip besluit. Er zijn 2 hoofdgroepen besluiten: beschikkingen en overige besluiten (besluiten van algemene strekking).

Een beschikking is volgens de wettelijke definitie een besluit dat niet van algemene strekking is. Een besluit dat geen beschikking is, wordt – gelet op de wettelijke definitie – aangemerkt als een besluit van algemene strekking (BAS). Belangrijke besluiten van algemene strekking zijn: algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en de overige besluiten van algemene strekking (zie schema op pagina 185).

4.2 Besluiten en beschikkingen van art. 1:3 jo. art. 6:2 Awb

Art. 1:3 Awb is een kernbepaling van de Awb. In die bepaling wordt het begrip besluit gedefinieerd. In het Awb wordt er gebruik gemaakt van verschillende besluitbegrippen. Dat er in de Awb wordt gewerkt met verschillende besluitbegrippen heeft te maken met het feit dat de Awb in twee delen te splitsen valt, die beide hun eigen eisen stellen. De Awb bevat, zoals eerder gezegd, regels voor zowel de besluitvormingsfase als de rechtsbeschermingsfase.

In art. 1:3 lid 2 Awb wordt een besluit als volgt gedefinieerd: ‘onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Het gaat hier om een positief besluitbegrip. Dit betekend dat er alleen sprake is van een besluit als op grond van een verzoek om een besluit te nemen door het bestuursorgaan dat ook daadwerkelijk het gevraagde besluit wordt genomen. Wijst het bestuursorgaan het verzoek af, dan is er geen sprake van een besluit. Weigeren om een besluit te nemen, is geen besluit! De wetgever vreesde voor een te grote bestuurlijke last als ook weigeringen om besluiten tot stand te brengen zouden moeten voldoen aan de vereiste van hoofdstuk 3 van de Awb.

De eis dat er sprake moet zijn van een positief besluit om een beslissing van een bestuursorgaan aan te kunnen merken als een besluit in de zin van Awb geldt alleen voor besluiten van algemene strekking. Voor beschikkingen ligt dit anders. Een beschikking wordt als volgt gedefinieerd: ‘Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van afwijzingen van een aanvraag daarvan’. Uit de definitie volgt dus dat de afwijzing van de aanvraag van een beschikking ook een beschikking is. Met afwijzing wordt gedoeld op de inhoudelijke afwijzing van een aanvraag. Dit is dus niet zo als er wordt besloten om de aanvraag buiten behandeling te laten, dan is er geen sprake van de afwijzing van een aanvraag.

De reden dat het wel een besluit is bij een beschikking, maar geen besluit is bij algemene strekking is dat bij beschikkingen de wetgever de positie van de burger belangrijker vindt dan de bestuurslasten van de overheid.

Het is van belang dat tegen een weigering om een besluit van algemene strekking te nemen in recht opgekomen kan worden. Ook kan er behoefte bestaan aan rechtsbescherming als een beschikking niet inhoudelijk wordt afgewezen, maar een bestuursorgaan geen beschikking tot stand brengt. Probleem is dat op grond van de Awb alleen bezwaar en beroep kan worden ingesteld tegen besluiten. Art. 6:2 Awb stelt voor de rechtsbeschermingsfase met een besluit namelijk gelijk:

a)     De schriftelijke weigering een besluit te nemen: In de eerste plaats kan er sprake zijn van een weigering om überhaupt een besluit te nemen. Zo kan op grond van art. 4:5 Awb het bestuursorgaan weigeren een aanvraag in behandeling te nemen als er onvoldoende gegevens zijn overlegt. We spreken dan over het niet in behandeling nemen van de aanvraag. In de tweede plaats kan er sprake zijn van een inhoudelijke weigering naar aanleiden van een verzoek een besluit van algemene strekking uit te vaardigen.

b)     Het niet-tijdig nemen van een besluit: voor beschikkingen geeft de Awb een beslistermijn. Dit betekend dat je kunt uitrekenen wanneer de overheid niet tijdig beslist. De Awb bepaald in art. 4:13 Awb dat een beschikking moet worden gegeven binnen de redelijke termijn die daarvoor in de bijzondere regeling is bepaald. Is er geen regeling bepaald dan moet de beschikking binnen redelijke termijn worden gegeven (acht weken). Als de overheid niet tijdig beslist kan je twee dingen doen. Enerzijds voorziet het de mogelijk om rechtstreeks beroep in te stellen bij de bestuursrechter. Daarnaast voorziet de regeling (in art. 4:17 Awb) in een dwangsom die het bestuursorgaan verbeurt als een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, voor elke dag dat het bestuursorgaan in gebreke is.

4.3 De publiekrechtelijke rechtshandeling

Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, aldus art. 1:3 lid 1 Awb. Om erachter te komen of een bepaalde handeling van een bestuursorgaan moet worden aangemerkt als besluit, moet dus worden vastgesteld of er sprake is van:

·         Een schriftelijke beslissing;

·         Van een bestuursorgaan;

·         Inhoudende een publiekrechtelijke;

·         Rechtshandeling

Schriftelijke beslissing

De eis van schriftelijkheid betekend niet meer dan dat het genomen besluit uit een schriftelijk stuk kenbaar moet zijn. Besluiten die niet de vorm hebben van een schriftelijke beslissing zijn geen besluiten in de zin van Awb. Het zijn wel ‘andere handelingen’ van een bestuursorgaan waarop de Awb (deels) via de schakelbepaling art. 3:1 lid 2 Awb van toepassing is.

Publiekrechtelijke rechtshandeling

Het begrip publiekrechtelijke rechtshandeling wordt in de Awb niet gedefinieerd. De twee essentiële elementen van de publiekrechtelijke rechtshandeling zijn het vereiste van het bestaan van een publieke bevoegdheid (de eis van publiekrechtelijke) en het gericht zijn van de handeling op externe rechtsgevolg (het rechtsgevolgvereiste).

Rechtshandeling

Voor de invulling van het begrip rechtshandeling kunnen we (tot op zekere hoogte) inspiratie putten uit art. 3:33 BW. De essentie van het begrip rechtshandeling is dat degene die de rechtshandeling verricht met zijn handelen een beoogde verandering van rechten en plichten bewerkstelligt. Toegespitst op besluiten in de Awb kan men stellen dat er sprake moet zijn van een beslissing van een bestuursorgaan die steunt op een expliciete bestuursbevoegdheid, welke beslissing een wijziging in de wereld van het recht met zich meebrengt.

Het rechtsgevolg van een besluit moet door het bestuursorgaan beoogd zijn. Het is niet voldoende als uit een besluit rechtsgevolgen voortvloeien. Het rechtsgevolg van een besluit moet ‘extern’ werken. Dat wil zeggen dat een besluit de rechtspositie van een of meer burgers moet beïnvloeden of wijzigen. Beslissingen die alleen interne – voor het bestuursorgaan relevante – gevolgen hebben, zijn geen besluit in de zin van de Awb.

Een besluit moet ten slotte definitief zijn. Allerlei voorbereidingshandelingen zijn daarom in de regel geen besluiten.

Publiekrechtelijke karakter

Of een bestuursorgaan een publiekrechtelijk karakter heeft hangt af van de vraag op welke bevoegdheidsgrondslag de door het bestuur verrichte rechtshandeling is gebaseerd. Om te kunnen spreken van een publiekrechtelijke rechtshandeling zal er in het algemeen sprake moeten zijn van een uitdrukkelijk door de wetgever in het leven geroepen bestuursbevoegdheid. Privaatrechtelijke rechtshandelingen steunen, anders dan publiekrechtelijke rechtshandelingen, niet op een uitdrukkelijk wettelijke grondslag. Samengevat kan men dus stellen dat het bestaan van een bestuursbevoegdheid in de regel moet blijken uit een wettelijke voorschrift dat is neergelegd in een organieke wet dan wel in een bijzondere bestuursrechtelijke wet.

Verreweg de meeste besluiten steunen op een uitdrukkelijk door de wetgever in het leven geroepen bestuursbevoegdheid. Toch zijn er ook besluiten die niet steunen op een zodanige bevoegdheid. Globaal gesproken is er een viertal categorieën besluiten die niet op een specifieke wettelijke bevoegdheid steunen. Het betreft:

1.      Besluiten die steunen op een beleidsregel

2.      Besluiten die steunen op een publieke taak

3.      Besluiten die steunen op een algemeen rechtsbeginsel

4.      Besluiten die een rechtsoordeel van een bestuursorgaan inhouden.

Deze categorieën worden hierna kort toegelicht. Let op: het gaat hier dus alleen om uitzonderingen op de hoofdregel.

1.      In het verleden van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in beginsel bereid om een beschikking aan te nemen terwijl die niet steunde op een wettelijke grondslag maar op een bekendgemaakte beleidsregel.

2.      De bestuursrechters nemen een enkele keer ook een besluit aan op grond van het zogenoemde publieke taak criterium. Het begrip publieke taak is ruim. Onder deze taak vallen bestuursbevoegdheden die min of meer als vanzelfsprekend als overheidstaak worden gezien maar die niet expliciet zij neergelegd in de wet. Het lijkt het dus op dat op basis van het publieke taak criterium een ongeschreven bestuursbevoegdheid wordt erkend.

3.      Een andere categorie besluiten zonder wettelijke grondslag is die van de ‘zelfstandige’ besluiten in de vermogensrechtelijke sfeer. Met de toevoeging van ‘zelfstandige’ wordt benadrukt dat deze besluiten niet steunen op een specifiek wettelijk voorschrift (onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling).

4.      Tot slot gaan we in op de jurisprudentie over appellabele ‘rechtsoordelen’. Een rechtsoordeel is een zelfstandig, definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan – niet zijnde een louter informatieve mededeling – over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft.

Voldoende bij deze uitzonderingen is om te bedenken dat een rechtsoordeel soms – namelijk wanneer de andere mogelijkheid om een oordeel van de bestuursrechter over een bepaalde kwestie te krijgen onevenredig bezwarend is – als een appellabel besluit in de zin van de Awb wordt aangemerkt, ook als steunt een dergelijk oordeel niet op een wettelijke bevoegdheid en is evenmin duidelijk wat de exacte rechtsgevolgen van dit oordeel zijn.

4.4 Soorten besluiten

Besluiten zijn onder te verdelen in besluiten van algemene strekking en beschikkingen. Deze onderverdeling is in de Awb vooral van belang voor de toepasselijkheid van de verschillende onderdelen van besluitvormingsrecht. Daarnaast is de onderverdeling van belang voor de rechtsbescherming. Je kunt namelijk niet tegen alle soorten besluiten van algemene strekking beroep instellen bij de bestuursrechter.

De besluiten van algemene strekking kunnen globaal worden onderverdeeld in besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften, besluiten inhoudende beleidsregels en overige besluiten van algemene strekking. Het is van belang dit onderscheid te maken, er is zijn namelijk verschillen in het toepassingingsbereik van de Awb op de verschillende soorten besluiten van algemene strekking.

Algemeen verbindende voorschriften

Een zeer belangrijke categorie besluiten van algemene strekking zijn de algemeen verbindende voorschriften, ook wel wetten in materiële zin genoemd. Daarbij moet worden aangemerkt dat wetten in formele zin niet onder het besluitbegrip van de Awb vallen. Dit is zo omdat de formele wetgever geen bestuursorgaan is. De Hoge Raad verstond onder algemeen verbindend voorschrift: ‘naar buiten werkende, dus tot een ieder gerichte, algemene regeling die zijn uitgang van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van de regeling door de wetgevende macht ontleent. Uit deze definitie kunnen de volgende kenmerken van een algemeen verbindend voorschrift worden afgeleid. Het moet gaan om een regel die:

a)     Is vastgesteld op basis van een specifieke wettelijke bevoegdheid tot het vaststellen van die regel;

b)     Naar buiten werkt

c)     De burger bindt, dat wil zeggen dat een burger die zich niet aan de regel houdt gestraft kan worden.

d)     Algemeen van aard is, dat wil zeggen algemeen naar tijd, plaats, persoon en rechtsfeit waardoor de regel voor herhaalde toepassing vatbaar is.

Bij een algemeen verbindend voorschrift moet het gaan om de bevoegdheid om algemene regels tot stand te brengen die eenieder kunnen binden! Deze regels werken naar buiten toe.

Een algemeen verbindend voorschrift wordt bij besluit tot stand gebracht. De bevoegdheid tot het maken van algemeen verbindende voorschriften moet, zoals gesteld, steunen op een uitdrukkelijk in de wet neergelegde regelgevende bevoegdheid. Als deze regelgevende bevoegdheid wordt uitgeoefend door een bestuursbevoegdheid spreken we over een regelgevende bestuursbevoegdheid.

Beleidsregels

Beleidsregels zijn per definitie geen algemeen verbindende voorschriften. Beleidsregels steunen namelijk niet op een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid tot regelstelling. Het gaat wel om een soort regel die door een bestuursorgaan tot stand wordt gebracht. Deze regels strekken tot een algemene bekendmaking van beleid dat aangeeft hoe een al bestaande bestuursbevoegdheid zal worden uitgeoefend.

Volgens art. 1:3 lid 4 Awb moet het bij een beleidsregel gaan om een algemene regel, dit betekend weer dat het moet gaan om algemeenheid naar tijd, plaats, persoon en rechtsfeit. De Awb geeft uitdrukkelijk aan dat een beleidsregel per definitie geen algemeen verbindend voorschrift is. Beleidsregels zijn geen algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet op een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid tot regelstelling zijn gebaseerd.

De algemene regels (beleidsregels) die het bestuursorgaan opstelt zien op de wijze waarop het orgaan omgaat met de aan het orgaan toekomende bestuursbevoegdheid. Het formuleren van beleidsregels is eigenlijk alleen nodig als het bestuur over enige bestuurlijke vrijheid beschikt. Art. 4:81 lid 1 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan in drie gevallen beleidsregels mag stellen, namelijk ten aanzien van:

1.      Een aan het orgaan toekomende bevoegdheid

2.      Een onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid

3.      Een door hem gedelegeerde bevoegdheid.

4.      Als dat bij wettelijk voorschrift is bepaald.

In art. 4:84 Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregels moet handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Overige besluiten van algemene strekking

Besluiten die algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels inhouden, moeten worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking. Naast deze twee soorten zijn er verschillende andere rechtsfiguren die besluiten zijn, maar geen beschikking. Genoemd worden de volgende soorten besluiten van algemene strekking:

·         Besluiten die betrekking hebben op gelding van algemeen verbindende voorschriften (dat zijn besluiten tot goedkeuring, spontane vernietiging, intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding van algemeen verbindende voorschriften);

·         Plannen; en

·         Concrete normen

Plannen

Het plan kan worden omschreven als een geheel van samenhangende maatregelen van de overheid, waardoor de verwerkelijking van een bepaalde geordende toestand wordt nagestreefd. Niet alle plannen kunnen worden aangemerkt als besluit van algemene strekking. Of dit zo is houdt verband met het feit dat lang niet alle plannen gericht zijn op een rechtsgevolg. Plannen kunnen steunen op een wettelijke planbevoegdheid. Als dit zo is, is er sprake van een wettelijk plan. Soms kent de wet alleen bevoegdheid toe om een plan te maken. Het is dan aan het bestuursorgaan om te bepalen of het van de bevoegdheid gebruik maakt.

Het rechtsgevolg van een plan kan voortvloeien uit het feit dat een plan moet worden aangemerkt als beleidsregel. De relatie tussen plan en beleidsregel treffen elkaar wel vaker. Plannen kunnen beleidsregels bevatten ten aanzien van heel verschillende bevoegdheden. Vele plannen hebben geen concrete rechtsgevolgen, zodat hun juridische status minder duidelijk is. Ze zijn dan ook geen besluiten. Het gaat hier om plannen die niet zien op de uitoefening van concrete bevoegdheden.

Concrete normen

Een bijzonder voorbeeld van een besluit van algemene strekking is de zogenoemde concrete norm, ook wel concretiserend besluit van algemene strekking genoemd. Een concrete norm bepaalt de werkingssfeer van een algemeen verbindend voorschrift naar tijd, plaats en persoon. Concrete normen zijn zelf geen algemeen verbindende voorschriften. Zij bevatten geen zelfstandige normstelling maar strekken er slechts toe dat algemeen verbindende voorschriften in een concrete situatie van toepassing worden verklaard.

Concrete normen verklaren dus algemeen verbindende voorschriften in een concrete situatie. Concrete normen liggen eigenlijk in het verlengde van algemeen verbindende voorschriften. Om het verschil tussen deze twee te weten is echter wel van groot belang. Tegen een concrete norm staat namelijk de rechtsbescherming open. Doorslaggevend is dus of een besluit zelfstandige normstelling bevat (algemeen verbindend voorschrift) of dat het besluit de werkingssfeer van een algemeen verbindend voorschrift naar tijd, plaats en persoon bepaald (concrete norm).

4.4.4 Het onderscheid tussen besluit van algemene strekking en beschikking

De Awb verdeelt, zoals hiervoor al is aangegeven, besluiten in twee hoofdgroepen: beschikkingen en besluiten van algemene strekking. De beschikking onderscheidt zich dus van besluiten van algemene strekking doordat zij juist niet van algemene strekking is. Aan het onderscheid zijn veel rechtsgevolgen gebonden. Zo zijn de specifieke hoorplichten van art. 4:7 en 4:8 Awb alleen van toepassing voor beschikkingen. In de oude rechtspraak zijn drie criteria ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden bepaald of er als dan niet sprake is van een beschikking, ofwel, van een besluit niet van algemene strekking is. Het betreft:

·         Het persoonscriterium (ook wel: adressaatcriterium)

·         Het zaakcriterium

·         Het samenhangcriterium.

Persoonscriterium

Het persoonscriterium is verreweg het meest belangrijk. Relevant voor dit criterium is tot wie het besluit zich richt en of de persoon of groep van personen specifiek is. Voorwaarde van zo’n groep is dat deze gesloten moet zijn. Er moet met andere woorden kunnen worden vastgesteld welke individualiseerbare personen tot deze groep behoren en de samenstelling van de groep moet zich niet kunnen wijzigen. Voor dit criterium is van belang tot wie het besluit is gericht, niet wie er belanghebbenden bij zijn.

Zaakcriterium

Het zaakcriterium vult het persoonscriterium aan. Toepassingen van het zaakcriterium is relatief zeldzaam. Het zaakcriterium komt in beeld als het persoonscriterium geen uitstel kan bieden. Enkele keren is een beschikking aangenomen, ook al was het besluit in zijn werking niet gericht tot een persoon maar tot een bepaalde zaak. Dat is gebeurd in situaties waarin die eigenschappen van die zaak bepalend zijn voor het nemen van een besluit.

Samenhangcriterium

Het derde criterium is nog zeldzamer dan het tweede. Het samenhangcriterium leidt ertoe dat een in beginsel te individualiseren besluit toch moet worden gezien als een onlosmakelijk onderdeel van een besluit van algemene strekking. Als het gaat om de wijziging van een perceel in het bestemmingsplan kan het toch gezien worden als beschikking. Wanneer een deel van een bestemmingsplan een onverbrekelijk geheel vormt met een plan als geheel, dan is het besluit met betrekking tot dat deel toch een besluit van algemene strekking.
 

4.5 Enkele soorten beschikkingen

Als er sprake is van een beschikking is de titel 4.1 Awb van toepassing. Als je eenmaal weet dat een besluit een beschikking is, is het ook handig om dit wat preciezer te kunnen kwalificeren. Daarom gaan we in dit hoofdstuk uitvoeriger in op de beschikking.

4.5.1 Beschikkingen op aanvraag of ambtshalve beschikkingen

Bestuursorganen brengen beschikkingen op eigen initiatief tot stand of op verzoek van de burger. Wanneer een burger een bepaalde beschikking van een bestuursorgaan wilt, zal hij deze in regel moeten aanvragen. Titel 4.1 Awb geeft daarom ook een aantal algemene bepalingen die betrekking hebben op de aanvraag van een beschikking. Degene die een beschikking aanvraagt moet belanghebbende zijn. Soms confronteert een bestuursorgaan een burger met een beschikking zonder dat deze daarom heeft gevraagd. Hier komt de eenzijdigheid van behartiging van het algemeen belang goed uit de verf. Bestuursorganen kunnen veel beschikkingen ambtshalve tot stand brengen.

4.5.2 Persoons- en zaakgebonden beschikkingen

Een beschikking is persoonlijk als de verlening afhangt van de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager (aanvragen rijbewijs, verlening meester titel). Bij een verlening van een zaakgebonden beschikking spelen de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager daarentegen in beginsel geen rol (omgevingsvergunning).

4.5.3 Rechtsvaststellende en rechtscheppende beschikkingen
Het onderscheid tussen rechtsvaststellende en rechtscheppende beschikkingen wordt ook wel aangeduid met de meer ingewikkelde termen declaratoir en constitutieve beschikkingen. Bij een rechtsvaststellende (declaratoire) beschikking constateert het bestuursorgaan een rechtsfeit, waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt. Bij een rechtscheppende (constitutieve) beschikking wordt een nieuw recht of een nieuwe verplichtingen gecreëerd.

4.5.4 Vrije en gebonden beschikkingen
Een belangrijk onderscheid is die tussen vrije en gebonden beschikkingen. Het is overigens zuiverder om te spreken van vrije en gebonden bestuursbevoegdheden. Het onderscheid is onder andere van belang voor de opvang van de rechtelijke toetsing en voor de mogelijkheid van het verbinden van voorschriften en/of beperkingen aan beschikkingen. Bij een meer gebonden beschikking kan de rechter vrijwel integraal toetsen. Bij een meer vrije beschikking moet de rechter de beleidsvrijheid van het bestuursrechter respecteren.

4.5.5 Begunstigde en belastende beschikking
Een belastende beschikking brengt een last met zich voor de burger. Het meest heldere voorbeeld is een handhavingsbesluit. Een begunstigde beschikking levert een gunt op voor de burger, daarbij kan gedacht worden aan een omgevingsvergunning. Het onderscheid tussen belastende en begunstigde beschikkingen moeten op punten worden gerelativeerd. Elke beschikking heeft zowel begunstigde delen als belastende delen. Het onderscheid tussen belastende en begunstigde beschikking is onder meer van belang voor de mogelijkheid van intrekking van de beschikking.

4.5.6 Aflopende en duurzame beschikkingen
Vele beschikkingen hebben een aflopend karakter. Dat betekent dat de vergunning ziet op een activiteit die een concreet beginmoment en een concreet eindtijdstip kent. Sommige beschikkingen zijn echter duurzaam. Zij beogen een bepaalde activiteit – die in beginsel voortduurt – voor een langere periode te reguleren.
4.5.7 Vrijwarende en niet-vrijwarende (tegenover de onrechtmatige daad)
het vraagstuk van de vrijwaring is vooral relevant voor een bepaald type beschikking: de vergunning. Het gaat hier om de vraag of een vergunninghouder door gebruik te maken van zijn vergunning binnen de door de vergunning gestelde grenzen niet toch een onrechtmatige dar in de zin van het BW kan plegen. Enkele arresten geven hier een antwoord op. In het arrest van EZH/Bailey zei de Hoge Raad  dat indien een vergunning wordt afgegeven de burger mag uitgaan van de rechtmatigheid daarvan en er dus geen sprake is van onrechtmatigheid. Bij het arrest van Vermeulen/Lekkerkerker wordt juist de tegenovergestelde uitspraak gedaan (zie boek voor arresten).

Hoofdstuk 7 Handhaving van het bestuursrecht

Het bestuur kan verschillende soorten publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten. Door het verrichten van deze publiekrechtelijke rechtshandelingen vormt het bestuur recht. Deze regels hebben weinig nut als tegen overtreding van deze regels niet opgetreden kan worden.  Het ligt dus voor de hand dat het bestuur niet alleen recht vormt, maar ook het bestaande – mede door hem gecreëerde - recht handhaaft. De bevoegdheid om het recht te handhaven kent twee categorieën. Om een effectieve handhaving te kunnen garanderen moeten bestuursorganen beschikken over toezichtsbevoegdheden en handhavingsbevoegdheden.

Om een overtreding te kunnen constateren zal er gecontroleerd moeten worden of burgers zich aan de op hen van toepassing zijnde regels houden. Daarom zijn er allerlei toezichthoudende bevoegdheden gecreëerd voor ambtenaren. Als door een toezichthouder geconstateerd wordt dat er in strijd gehandeld wordt met de wet, komen vervolgens de handhavende bevoegdheden in beeld. In de Awb worden deze bevoegdheden bestuurlijke sancties genoemd. In art. 5:2 lid 1 onder a Awb wordt een definitie gegeven van een bestuurlijke sanctie.

Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan naar aanleiding van een overtreden opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Op grond van art. 5:4 Awb moet er in een bijzondere bestuursrechtelijke wet een bevoegdheid zijn neergelegd voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Het voornaamste doelen van het opleggen van de sanctie is het bestraffen van de overtreder of de sanctie is gericht op het daadwerkelijk herstellen van een onrechtmatige in een rechtmatige toestand. Als een bestuursorgaan een sanctie oplegt, gebeurt dat in de vorm van een beschikking. Dat betekend dat niet allen hoofdstuk 5 van toepassing is, maar ook de hoofdstukken in de Awb die gaan over beschikkingen (hoofdstuk 2,3 en 4 Awb).

7.2 Enkele algemene aspecten van toezicht en handhaving

Toezicht op de naleving houdt in dat door een toezichthouder gecontroleerd wordt of rechtssubjecten zich aan de bestuursrechtelijke voorschriften houden. Constateert de toezichthouder dit, dan kan het bestuursorgaan handhavend optreden. De algemene regeling met betrekking tot de uitoefening van toezichtbevoegdheden vinden we in de Awb. Daar is ook aangegeven over welke bevoegdheden een toezichthouder beschikt. Wie belast is met het toezicht op de naleving ban bestuursrechtelijke voorschriften moet steeds worden afgeleid uit de bijzondere bestuursrechtelijke wet. Een algemene regel met betrekking tot het toezicht op de naleving is neergelegd in titel 5.2 Awb. In art. 5:11 Awb is aangegeven wat een toezichthouder is. Een toezichthouder beschikt op grond van de Awb over de volgende bevoegdheden:

·         De bevoegdheid tot het betreden van elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewonder (art. 5:15 Awb);

·         De bevoegdheid inlichtingen te vorder (art. 5:16 Awb);

·         De bevoegdheid van personen inzage te vorderen van een ID (art. 5:16a Awb);

·         De bevoegdheid te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17 lid 1 Awb);

·         De bevoegdheid zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (art. 5:18 lid 1 Awb);

·         De bevoegdheid vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft (art. 5:19 lid 1 Awb).

Soms worden op grond van de Awb aan een toezichthouder toekomende bevoegdheden bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan beperkt (art. 5:14 Awb). Naast de beperking kan bij of krachtens de bijzondere bestuurswet ook een verruiming van de toezichtsbevoegdheden worden geregeld. In art. 5:20 lid 1 Awb is de rechtsplicht voor eenieder neergelegd aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen er uitoefening van zijn bevoegdheid. In art. 5:13 Awb is neergelegd dat de toezichthouder zijn bevoegdheden alleen mag maar gebruiken als dat voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig is.

Toezichthouders beschikken naast de bestuurlijke toezichtsbevoegdheden vaak ook over (strafrechtelijke) opsporingsbevoegdheden en zijn dan in zoverre ondergeschikt aan de Officier van Justitie. Dit betekent dat één natuurlijke persoon tegelijkertijd twee functies vervult. Dit kan problemen opleveren namelijk dat de medewerkingsplicht van het bestuursrecht haaks op het zwijgrecht van het strafrecht.

7.2.2 handhaving door middel van bestuursrecht, strafrecht of civiel recht?

De overtredingen van bestuursrechtelijke regels kan niet alleen gesanctioneerd worden door middel van bestuursrechtelijke sancties, ook het straf- en civiel recht hebben hier betrekking op. Wanneer een strafrechtelijk gesanctioneerd wordt, legt niet het bestuursorgaan maar de strafrechter een sanctie op. In de praktijk wordt veel bestuurswetgeving strafrechtelijk gehandhaafd door middel van de Wet op economische delicten. Een voorbeeld van deze wet is de overtreding van het verbod een winkel op zondag open te hebben.

Omdat een flink aantal overtredingen zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk kan worden gesanctioneerd, is handhavingsafstemming wenselijk. Deze afstemming vindt plaats tijdens het driehoeksoverleg tussen de Officier van Justitie, de burgemeester en de commissaris van de politie. Je moet je ook realiseren dat tegen een en dezelfde overtreding soms zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk kan worden opgetreden.

Naast de strafrechtelijke handhaving van het bestuursrecht heeft de overheid soms ook nog de mogelijkheid om privaatrechtelijke te handhaven door middel van een onrechtmatig daad actie. De overheid kan dan via de onrechtmatige daad actie proberen te bewerkstelligen dat eer een einde komt aan de overtreding van het bestuursrechtelijke voorschrift. Op grond van het Windmill-arrest is handhaving op grond van privaatrechtelijke weg alleen maar mogelijk als de keuze voor deze weg geen onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg oplevert. Dit is, aangezien je nu ook een last onder dwangsom kan opleggen, niet meer mogelijk.

7.2.3 Herstelsancties en bestraffende sancties

Ingevolge art. 5:2 lid 1 Awb is een bestuurlijke sanctie: ‘een door een bepaald orgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthoudende aanpak’. Gelet op de definitie van het begrip bestuurlijke sanctie is het van belang dat het begrip overtreding kort wordt uitgelegd. Een overtreding wordt op grond van art. 5:1 Awb gedefinieerd als een gedraging die in strijd is met een bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het woord ‘krachtens’ betekent dat niet alleen overtredingen van wettelijke voorschriften bestuurlijk gesanctioneerd kunnen worden, maar ook als een in een beschikking opgelegde verplichting niet wordt nageleefd.

In het bestuursrechtelijke sanctierecht wordt onderscheid gemaakt tussen de herstelsancties en de bestraffende sancties. Een definitie van het begrip herstelsanctie wordt aangegeven in art. 5:2 lid 1 onder b Awb. Herstelsancties zijn op het herstellen van een onrechtmatige in een rechtmatige toestand gericht. Naast de categorie herstelsanctie wordt in de Awb de categorie bestraffende sancties genoemd. Een bestuurlijke sanctie moet worden aangemerkt als bestraffende sanctie voor zover de sanctie beoogd de overtreder leed toe te voegen (art. 5:2 lid 1 en onder c Awb). Een belangrijk doel van bestraffende sancties is de generale preventie die uitgaat van leedtoevoeging. Daarnaast speelt vergelding een rol. De bestuurlijke boete (voorbeeld van een bestraffende sanctie) is een efficiënte en effectieve sanctie. Dat komt ook doordat er geen voorafgaande bemoeienis van de rechter voor nodig is.

Het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties is van belang omdat:

·         Bestraffende sancties worden meestal aangemerkt als ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. Daarom moeten bij de oplegging hiervan strafrechtelijke waarborgen uit het EVRM in acht worden genomen;

·         De zwaarte van bestraffende sancties door de bestuursrechter volledig op evenredigheid moeten worden getoetst terwijl de zwaarte van herstelsancties marginaal aan het evenredigheidsbeginsel moeten worden getoetst.

·         De soort sanctie van belang is bij de beantwoording van de vraag of ten aanzien van hetzelfde feit gelijktijdig of na elkaar meerdere sancties kunnen worden opgelegd.

We gaan nu wat uitvoeriger in op de hiervoor besproken factoren.

Criminal charge – straf(proces)rechtelijk waarborgen van toepassing

In het Öztürk-arrest werd een man een bestuurlijke boete opgelegd. Hiertegen is de man in beroep gegaan, waar hij vervolgens niet werd bijgestaan door een tolk. Deze verplichting, om je bij te laten staan door een talk, is vastgelegd in het EVRM.  Als de bestuurlijke boete aangemerkt kan worden als ‘criminal charge’ dan is art. 6 EVRM van toepassing en heeft de man dit recht. Het EHRM geeft aan dat er drie criteria aan de hand zijn waarvan moet worden vastgesteld of er sprake is van ‘criminal charge’:

·         Ten eerste moet vastgesteld worden of de normschending naar nationaal recht als strafbaar feit geclassificeerd wordt (is de normschendig ondergebracht in het strafrecht);

·         Daarnaast is ten tweede, de aard van de overtreding van belang ( het moet gaan om een overtreding van een regeling die algemeen van aard -gericht tot alle burgers- is.

·         Het derde criterium is de aard en de zwaarte van de sanctie (is de sanctie punitief (bestraffend) en afschrikkend van aard, dan is er meestal wel sprake van ‘criminal charge’).

In de zaak van Öztürk werd het aangeduid als een ‘criminal charge’ en was art. 6 EVRM van toepassing. Het komst er dus op neer at er bij de oplegging van een bestraffende bestuursrechtelijke sanctie een aantal extra verdragsrechtelijke waarborgen in acht moet worden genomen.

Volle toets aan het evenredigheidsbeginsel van de hoogte of zwaarte van de sanctie

Er is nog een tweede gevolg verbonden aan het aanmerken van een bestuursrechtelijke sanctie als bestraffende sanctie. Dit gevolg vloeit ook voort uit art. 6 EVRM, namelijk ui de door het EHRM gestelde eis van ‘full jurisdiction’. Deze eis houdt in dat er, op grond van art. 6 lid 1 EVRM, sprake moet zijn van een recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdig recht die beschikt over een volledige toetsingsbevoegdheid. De volledige toetsingsbevoegdheid wordt door het EHRM beschreven als: de bevoegdheid om een besluit van een bestuursorgaan te vernietigen zowel met betrekking tot feiten als met betrekking tot het recht. Het vereiste dat de hoogte of zwaarte van een bestraffende sanctie vol moet kunnen worden getoetst door een rechter leidt ertoe dat de Nederlandse bestuursrechter bestraffende bestuursrechtelijke sancties indringender moet toetsen aan het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Bovendien kan de rechter als hij van oordeel is dat de sanctie te hoog of te zwaar is een lagere sanctie opleggen in zijn uitspraak (art. 8:72a Awb).

Ten derde is de vraag naar het karakter van een bestuursrechtelijke sanctie van belang voor de vraag of het opleggen van meerdere sancties ten aanzien van dezelfde overtreding mogelijk is. Deze vraag komt op als een bestuursorgaan voornemens is ten aanzien van één overtreding meerdere sancties op te leggen. Ook speelt zij een rol als dat er naast de bestuursrechtelijke sanctionering sprake is van strafvervolging ten aanzien van dezelfde overtreding. Dit bespreken we in paragraaf 7 van dit hoofdstuk.

7.3 Last onder bestuursdwang

In de komende twee paragrafen gaan we voor de handhavingspraktijk de belangrijkste bestuursrechtelijke herstelsancties wat uitvoeriger bekijken. We beginnen met de last onder bestuursdwang.

In afdeling 5.3.1 van de Awb is een algemene regeling opgenomen met betrekking tot de oplegging van een last onder bestuursdwang door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. In art. 5:21 Awb staat de last onder bestuursdwang gedefinieerd. Bij lezing van art. 5:21 Awb valt op dat de sanctie van bestuursdwang verdeeld kan worden in twee fases. De eerste fase bestaat uit het opleggen van de last. Deze last is niet meer dan een schriftelijke opdracht om binnen een bepaalde termijn een onrechtmatige situatie op te hebben. De tweede fase betreft het feitelijk optreden door het bestuursorgaan tegen de overtreding als er geen gevolg wordt gegeven aan de last.

In art. 5:21 wordt er gesproken over een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Het woord herstel in de definitie verwijst naar de in art. 5:2 lid 1 onder b Awb gegeven definitie van herstelsanctie. De last onder bestuursdwang ziet dus vooral op het herstellen van een rechtmatige toestand door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De vermogensrechtelijke positie van de burger wordt vaak aangetast door de oplegging van een last onder bestuursdwang. Het ligt daarom ook voor de hand dat een last onder bestuursdwang alleen mag worden opgelegd door een bestuursorgaan als het orgaan daartoe in een wettelijke regeling bevoegd is verklaard (art. 5:4 Awb). De bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen kan in een organieke wet (Gemeente- en provinciewet) worden toegekend of in een bijzondere wet. (art. 125 lid 1 Gemw).

In veel wetten is de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang geformuleerd als een beleidsvrije bestuursbevoegdheid. Daarom is een bestuursorgaan niet verplicht om tegen een overtreding een last onder bestuursdwang in te stellen. Aan de beslissing van het bestuursorgaan om al dan niet een last onder bestuursdwang in te stellen moet een belangenafweging ten grondslag liggen. De afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar rechtspraak bepaald dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving veel gewicht in de schaal legt bij deze belangenafweging. Dat betekent dat er niet zomaar kan worden afgezien van handhaving.

Wordt door het bestuursorgaan overgegaan tot de feitelijke toepassing van bestuursdwang omdat niet op tijd gevolg wordt gegeven aan de aanschrijving (de last), dan komt er nog een derde fase met betrekking tot de kosten (art. 5:25 Awb). Dit artikel bepaalt dat de kosten daarvoor in principe voor de overtreder zijn.

De last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding (de aanschrijving)

De last onder bestuursdwang moet aan de in de Awb gestelde eisen voldoen. Daarbij gaat het in het bijzonder om de eisen uit art. 5:9(verplichting tot het melden welk voorschrift is overtreden), 5:24 (bekendmaking last geschiedt overeenkomst art. 5:24 lid 3 Awb en de maatregelen te omschrijven die moeten worden genomen) en 5:25 Awb.

Uit art. 5:24 lid 2 Awb volgt dat in de beschikking een termijn moet worden gesteld waarbinnen de te nemen herstelmaatregelen moeten worden uitgevoerd, deze termijn staat bekend als de begunstigingstermijn.

De leidende gedachte bij de last onder bestuursdwang is dat een burger jegens wie bestuursdwang mag worden toegepast eerst een reële mogelijkheid krijgt om de illegale situatie te beëindigen. In spoedeisende handhavingssituaties ligt dit anders (art. 5:31 Awb). Dan kan een bestuursorgaan onder omstandigheden direct overgaan tot de daadwerkelijke toepassing van een bestuursdwang zonder dat de burger de kans heeft gekregen de onrechtmatige situatie op te heffen. Alleen in uitzonderlijke gevallen mag het bestuursorgaan dus afzien van het bieden van een redelijke termijn voor het ongedaan maken van de onrechtmatige gedraging.

In art. 5:31a Awb is bepaald dat de aanvrager van een last onder bestuursdwang of een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld het bestuursorgaan – na afloop van de begunstigingstermijn – kan verzoeken bestuursdwang toe te passen. Een beslissing van het bestuursorgaan op dit verzoek is een (appellabele) beschikking.

Het is niet altijd zo dat de overtreder die het in zijn macht heeft aan de overtreding een einde te maken. Dit is een van redenen waarom in art. 5:24 lid 3 Awb is bepaald dat de bestuursdwangaanschrijving niet alleen aan de overtreder, maar ook aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast, moet worden bekendgemaakt. Degene die het feitelijk en juridisch in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken, zal gevolg moeten geven aan de last onder bestuursdwang.

Toepassen van bestuursdwang (feitelijk handelen)

In de regel zal het bestuursorgaan een andere persoon of instantie inschakelen om de feitelijke handeling namens het bestuursorgaan te verrichten. Doordat aan de voorafgaande last onder bestuursdwang geen gevolg is gegeven, wordt het feitelijk handelen (het daadwerkelijk toepassen van de dwang), als die last tenminste rechtvaardig is, gelegitimeerd. Het kan voorkomen dat het handelen op een zodanig onzorgvuldige wijze plaatsvindt dat onnodig schade wordt veroorzaakt. In dat geval is er sprake van een onrechtmatige overheidsdaad. Voor beoordeling over deze schade is niet de bestuursrechter, maar de burgerlijke rechter bevoegd.

Kostenverhaal na toepassing van bestuursdwang

De toepassing van de bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen, aldus art. 5:25 Awb. De last moet vermelden in hoeverre de kosten van de bestuursdwang ten laste van de overtreder worden gebracht. Om over te kunnen gaan tot kostenverhaal moet het bestuursorgaan dat de bestuursdwang heeft toegepast, de hoogte van de kosten bij beschikking vaststellen. Tegen deze kostenverhaalbeschikking staat de bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsprocedure open.

In de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is aangegeven welke redenen er zijn voor het kostenverhaal te beperken of af te zijn van kostenverhaal. Dit is het geval als de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate betrokken dat de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel voor de overtreder komen.

7.3.2 Preventieve last onder bestuursdwang

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een bestuursorgaan op de hoogte raakt van het feit dat er een overtreding zal plaatsvinden in de nabije toekomst. Vaak is het in zo’n situatie niet verantwoord om af te wachten. In dat geval kan het nodig zijn om over te gaan tot preventieve handhaving. Dit betekent dat al wordt overgegaan tot oplegging van een last onder bestuursdwang of feitelijke toepassing van bestuursdwang voordat het tot een overtreding van het bij of krachtens wettelijk voorschrift gestelde is gekomen. Het preventief opleggen van een last onder bestuursdwang is op grond van art. 5:7 Awb alleen mogelijk zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. In de preventieve last moet de te verwachten overtreding voldoende nauwkeurig kunnen worden omschreven. Een (toekomstige) overtreder moet wel weten van welke onrechtmatige gedraging gij zich dient te onthouden.

Van preventief optreden op basis van art. 5:7 Awb is namelijk in beginsel alleen mogelijk bij overtredingen die naar verwachting leiden tot ernstige schade. Het preventief opleggen van een last onder bestuursdwang zal de lat wat minder hoog worden gelegd.

7.4 Last onder dwangsom

Een andere herstelsanctie is de last onder dwangsom, deze staat in afdeling 5.3.2 Awb. Op grond van art. 5:32 Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen. Dit is op zich bijzonder. De Awb koppelt namelijk aan de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom. In de zin kent de Awb in dit geval in feite een extra –onafhankelijke- bevoegdheid toe aan de bestuursorganen die op grond van een bijzondere bestuursrechtelijke wet al bevoegd zijn tot het toepassen van bestuursdwang.

In art. 5:31d Awb wordt de last onder dwangsom gedefinieerd. Dit valt, net als bij de last onder bestuursdwang, uiteen in twee fasen. Ten eerste het opleggen van de last (onder a). De tweede fase verschilt echter van de last onder bestuursdwang. Bij de last onder dwangsom ontstaat voor de overtreder een verplichting tot het betalen van een geldsom aan de rechtspersoon waarvan het handhavende bestuursorgaan deel uitmaakt als de overtreder niet op tijd voldoet aan de last.

Het woord herstel in de definiëring van het artikel betreffende de last onder dwangsom moet hier niet puur taalkundig worden uitgelegd. Het woord herstel in de definitie verwijst naar de in art. 5:2 lid 1 aanhef en onder b Awb gegeven definitie van herstelsanctie.

Voor het opleggen van een last onder dwangsom kan alleen worden gekozen als het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet (art. 5:32 lid 2 Awb). De last onder dwangsom heeft als er geen sprake van het voorgenoemde is de voorkeur van het bestuursorgaan, aangezien hier het bestuursorgaan niet hoeft over te gaan tot een handeling.

Een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan de overtreder. Uit de rechtspraak vloeit daarnaast nog de eis voort dat deze overtreder het ook juridisch en feitelijk in zijn macht moet hebben de onrechtmatige toestand te beëindigen. Een last onder dwangsom kan niet worden opgelegd als er ten aanzien van dezelfde overtreding als een last van bestuursdwang is opgelegd (art. 5:6 Awb). Als het maximum bedrag aan dwangsom is betaald kan daarna altijd nog een last onder bestuursdwang worden ingesteld.

Ontstaat er een verplichting tot betaling omdat niet op tijd gevolg wordt gegeven aan de aanschrijving (de last), dan wordt er naast de dwangsombeschikking nog een tweede besluit genomen. Dit besluit ziet op de invordering van de verbeurde dwangsom (art. 5:37 Awb) en staat bekend als de ‘invorderingsbeschikking’.

De last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding (‘aanschrijving’)

De last onder dwangsom moet aan de in de Awb genoemde eisen voldoen deze eisen zijn: art. 5:9 (vermelden welk voorschrift is overtreden), 5:32a lid 1 (de herstel maatregelen die moeten worden genomen) en 5:32 Awb. Door deze eisen te stellen wordt het voor de overtreder duidelijk, alleen als dit duidelijk is heeft hij de mogelijkheid dit te voorkomen. Uit art. 5:32a lid 2 volgt dat in de beschikking een termijn moet worden gesteld waarbinnen de te nemen herstelmaatregelen moeten zijn uitgevoerd. Deze termijn staat bekent als de begunstigingstermijn. Deze termijn moet worden gesteld als de last onder dwangsom zich strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtredingen (art. 5:32a lid 2 Awb).

In de dwangsombeschikking moet bovendien worden vermeld hoe hoog de dwangsom zal zijn die de overtreder verbeurt als hij geen volgen heeft aan de last (art. 5:32b Awb).

Invorderingsbeschikking

Een dwangsom moet worden betaald binnen zes weken nadat deze van rechtswege is verbeurd (art. 5:33 Awb). Op grond van art. 5:37 lid 1 Awb moet het bestuursorgaan bij beschikking tot invordering van een dwangsom beslissen. Het bestuursorgaan moet in deze invorderingsbeschikking aangeven waarom het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd, wat het bedrag is en waarom is besluiten tot invordering. Tegen deze beschikking staat rechtsbescherming open. Art. 5:37 lid 2 Awb stelt dat het bestuursorgaan een beschikking over de invordering van de dwangsom moet afgeven als een belanghebbende daarom vraagt.

Het bestuursorgaan moet binnen vier weken beslissen op een verzoek tot het nemen van een invorderingsbeschikking (art. 5:37 lid 3 Awb). Wijst het bestuursorgaan het verzoek tot het nemen van een invorderingsbeschikking af dan kunnen belanghebbende naar de rechter stappen. Als verbeurde dwangsommen niet ambtshalve door het bestuursorgaan worden ingevorderd, beschikt een derde-belanghebbende dus over een rechtsmiddel om het bestuur tot effectuering van het besluit aan te zetten. Ook de overtreder zelf kan een invorderingsbeschikking vragen.

7.4.2 Preventieve last onder dwangsom

Ten slotte verdient opmerking dat de last onder dwangsom onder omstandigheden preventief kan worden opgelegd. In dat kader gelden dezelfde eisen als bij preventieve handhaving door middel van last onder bestuursdwang. Als met een last onder dwangsom beoogd herhaling van een al eerder begane overtreding voor de toekomst te voorkomen, dan is er geen sprake van een preventieve handhaving. Van preventieve handhaving kan alleen gesproken worden als er nog niet één overtreding (van het type waar de last onder bestuursdwang betrekking heeft) heeft plaatsgevonden.

7.5 Bestuurlijke boete

In deze paragraaf gaan we kijken naar een bestraffende sanctie, namelijk de bestuurlijke boete. Deze is geregeld in afdeling 5.4 van de Awb. Deze afdeling is een algemene regeling over de oplegging van bestuurlijke boetes. De afzonderlijke regelingen in de bijzondere wetten over de bestuurlijke boete zijn daarmee grotendeels vervallen. De bijzondere wet blijft echt nog belangrijk voor de oplegging van bestuurlijke boetes. De verlening van de bevoegdheid tot oplegging van bestuurlijke boetes moet namelijk plaatsvinden in de bijzondere wet. Dit vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel. Een uitwerking van het legaliteitsbeginsel is opgenomen in art. 5:4 Awb.

Dat de verlening van de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete moet plaatsvinden in de bijzondere wet volgt dus uit het eerste lid van art. 5:4 Awb. Op grond van art. 5:46 lid 1 Awb zal in de bijzondere wet tevens het bedrag genoemd moeten worden van de bestuurlijke boete die voor een overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

In art. 5:40 lid 1 Awb wordt de bestuurlijke boete als volgt gedefinieerd: ‘de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke (zonder bedenking) verplichting tot betaling van een geldsom’. Dit is in andere woorden een door het bestuursorgaan opgelegde sanctie die beoogt leed toe te voegen door het creëren van een onvoorwaardelijke verplichting tot het betalen van een geldsom.

Als het gaat om een bestraffende sanctie gaat het dus om, zoals we al eerder hebben gezien, een ‘criminal charge’. Omdat dit het geval is, zijn art. 6 en 7 EVRM en art. 14 en 15 IVBPR ook van toepassing.

7.6 Intrekking en wijziging van een begunstigende beschikking

Ten slotte komt hier de mogelijkheid tot het intrekken of wijzigen van een begunstigde beschikking bij wijze van sanctie aan de orde. Deze sanctie kan worden opgelegd als er een overtreding van een bestuurlijke regel of voorschrift plaatsvindt. De Awb kent geen regels voor het intrekken of wijzigen van een begunstigde beschikking. De regels die betrekking hebben op de andere bestuurlijke sancties hebben op deze sanctie dus geen betrekking. De bijzondere bestuurswet is leidend bij deze laatste categorie van bestuurlijke sancties.

De intrekking van een begunstigde beschikking is alleen te kwalificeren als sanctie als de intrekking plaatsvindt als reactie op en overtreding.  Het is van belang om een onderscheid te kunnen maken tussen het intrekken van of wijzigen van een begunstigde beschikking bij wijze van sanctie en andere vormen van intrekking of wijziging. In de gevallen waarin de intrekking of de wijziging geen sanctie is zal de intrekking of wijziging soms gepaard moeten gaan met het aanbieden van een schadevergoeding.

Volstrekt gebonden begunstigende beschikking kunnen alleen worden ingetrokken voor zover dit op grond van de wettelijke regeling mogelijk is. Een uitzondering  wordt echter gemaakt als de begunstigende beschikking is verleend op basis van door de aanvrager verschafte onjuist of onvolledige informatie.

Als de begunstigende beschikking gebaseerd is op een (beleids)vrije bevoegdheid, is intrekking in het algemeen mogelijk, dus ook als een uitdrukkelijke wettelijke grondslag daartoe ontbreekt. Dit houdt verband met het feit dat er bij een beleidsvrije bevoegdheid veel ruimte aan het bestuursorgaan is gelaten om belangen af te wegen. Op enig moment kan naar aanleiding van een overtreding de belangenafweging ertoe leiden dat de verleende vergunning moet worden gewijzigd of ingetrokken. De intrekking van een begunstigende beschikking is altijd mogelijk als de intrekking kan worden bestempeld als een herstelsanctie. Is de intrekking bestraffend van aard dan geldt op grond van art. 7 EVRM en 15 IVBPR dat er een wettelijke grondslag moet zijn!

Ten aanzien van de intrekking van een begunstigende beschikking kan niet zonder meer worden gezegd of de intrekking is aan te merken als een herstelsanctie of een bestraffende sanctie. Voor beantwoording van de vraag of de intrekking herstellend of bestraffend van aard is moeten we kijken naar de rechtspraak. Ten eerste is duidelijk dat de intrekking  van een financiële aanspraak op grond van het feit dat deze verstrekt is op basis van door de aanvrager verstrekte onjuiste gegevens aangemerkt kan worden als herstelsanctie, zelfs als de aanvrager wel recht had op een deel van het bedrag als hij de aanvraag de juiste informatie had verstrekt.

Uit de rechtspraak kan een aantal vuistregels worden afgeleid aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of de intrekking of wijziging van een begunstigende beschikking bij wijze van sanctie een herstellend of bestraffend karakter heeft:

·         Bij intrekking van een begunstigende beschikking wordt vaak onderscheid gemaakt tussen blijvende intrekking en tijdelijke intrekking van een beschikking. Gaat het om een blijvende intrekking dan betekent dat in het algemeen dat er sprake is van een herstelsanctie. Is er sprake van een tijdelijke intrekking dan vormt dat een belangrijke indicatie dat er sprake is vaan een bestraffende sanctie.

·         Het intrekken van een begunstigende beschikking naar aanleiding van verstrekking van onjuiste of onvolledige gegevens door de aanvrager het karakter van een herstelsanctie als zij gericht is op het bewerkstelligen van de juiste toepassing van de wettelijke voorschriften.

·         De Afdeling bestuursrechtspraak neemt ten aanzien van maatregelen die uitsluitend worden getroffen om verstoren van de openbare orde te herstellen, dan wel te voorkomen, het standpunt in dat deze maatregelen geen bestraffende sanctie vormen.

·         Volgens de Centrale Raad van Beroep moet de korting op of uitsluiting/beëindiging van een uitkering op de grond dat daaraan verbonden verplichtingen niet worden nageleefd, worden aangemerkt als een herstelsanctie.

7.7 Cumulatie van sancties

Voor dezelfde overtreding kan een bestuursorgaan soms verschillende sancties na of naast elkaar opleggen

De situatie waarin voor dezelfde overtreding verschillende sancties na of naast elkaar worden opgelegd moet goed worden onderscheiden van de situatie waarin iemand door één feitelijk handelen of nalaten meer wettelijke voorschriften overtreedt die ieder afzonderlijk kunnen worden gesanctioneerd. In dat geval is er sprake van een eendaadse dan wel meerdaadse samenloop.

Als er sprake is van een eendaadse samenloop, kan slechts één sanctie worden opgelegd. Gaat het om meerdaadse samenloop, dan mogen op grond van art. 5:8 Awb beide sancties worden opgelegd. De sancties moeten dan wel nog in overeenstemming zijn met het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De vraag of er sprake is van meerdaadse samenloop is afhankelijk van de vraag of met de overtreden voorschriften verschillende belangen worden beschermd.

Er is sprake van een meerdaadse samenloop als door één feitelijk handelen twee wettelijke voorschriften worden overtreden die verschillende belangen beschermen. Van eendaadse samenloop is sprake als door één feitelijk handelen twee of meer wettelijke voorschriften worden overtreden die inhoudelijk zodanig nauw samenhangen dat er in wezen slecht één overtreding plaatsvindt. Er is sprake van eendaadse samenloop als de overtreden bepalingen dezelfde belangen beschermen. Verder moet er eenheid zijn naar tijd plaats en feitelijk handelen.

7.7.2 Meerdere sancties na(ast) elkaar opleggen voor dezelfde overtreding

In sommige gevallen is het mogelijk ten aanzien van dezelfde overtreding verschillende sancties na(ast) elkaar opleggen. In andere gevallen verzetten de ne bis in idem-beginsel (verbod op dubbele bestraffing ten aanzien van dezelfde overtreding) art. 5:43 Awb en het una via-beginsel (dat als er een overtreding plaatsvindt voor zowel het straf als het bestuursrecht er een keuze moet worden gemaakt op welk recht ze worden bestraft) art. 6:44 Awb zich.

Bij de vraag of ten aanzien van dezelfde overtreding bepaalde sancties na(ast) elkaar mogen worden opgelegd speelt het onderscheid bestraffende sancties en herstelsancties een doorslaggevende rol. Zo kunnen ten aanzien van dezelfde overtredingen na(ast) elkaar een last onder dwangsom (herstellend) en een strafrechtelijke boete (bestraffend) worden opgelegd. Dit heeft vooral te maken met het feit dat genoemde sancties verschillende doelen dienen. Het tegelijkertijd of achtereenvolgens opleggen van twee bestraffende sancties is, gelet op het ne bis in idem-beginsel, uitgesloten. Op grond van het una via-beginsel geldt hetzelfde voor het gelijktijdig of achtereenvolgens opleggen van een bestraffende bestuurlijke sanctie en een (bestraffende) strafrechtelijke sanctie. Wat betreft de oplegging van bestuurlijke boetes zijn beide cumulatieverboden opgenomen in de Awb. Ten slotte kan ten aanzien van één overtreding één herstelsanctie tegelijkertijd worden opgelegd.

7.8 Handhaven of gedogen

Gedogen betekent dat een bestuursorgaan niet overgaat tot handhaving. Hiervoor is al opgemerkt dat een last onder bestuursdwang een bevoegdheid is en geen verplichting. Het bestuursorgaan moet dan relevante belangen afwegen bij het nemen van een besluit om al dan niet te handhaven. Het heeft dus beleidsvrijheid. Echter, de hoofdregel is in beginsel dat er gehandhaafd moet worden. Alleen als er sprake is van een bijzondere omstandigheid of van een situatie waarin handhaving onevenredig zou uitpakken, kan een bestuursorgaan besluit om niet te handhaven. Er wordt gesproken over een beginselplicht tot handhaving.

Wanneer is er sprake van bijzondere omstandigheid? Een concreet zich op legalisering van de onrechtmatige toestand levert een bijzondere omstandigheid op. Naast het vertrouwensbeginsel worden het materiële rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel met enige regelmaat door overtreders ingeroepen als bijzondere omstandigheid. Niet alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden, maar ook als handhavend optreden erg onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen belang, moet er worden afgezien van handhaving.

7.8.2 Gedogen

Niet handhaven betekent dat het bestuursorgaan de onrechtmatige situatie gedoogt. Het is alleen in bijzondere situaties mogelijk om te gedogen. Het gaat dan vooral om overgangs- en overmachtsituaties. Gedogen kan op verschillende manieren plaatsvinden. In de eerste plaats moet er onderscheid worden gemaakt tussen stilzwijgend en uitdrukkelijk gedogen. Het uitdrukkelijk gedogen kan daarna weer worden onderverdeeld in mondeling en schriftelijk. Zo’n schriftelijke verklaring wordt aangemerkt als een beschikking.

7.8.3 Partiële (gedeeltelijke) handhaving

Er kunnen zich situaties voordoen waarin een bestuursorgaan een overtreding van een bepaalde voorschrift maar tot op zekere hoogte wil handhaven. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan een handhavingsbesluit worden genomen dat slechts betrekking heeft op gedeeltelijke ongedaanmaking van de overtreding. Gedeeltelijk handhavend optreden en het gedeeltelijk gedogen van een overtreding is alleen mogelijk als er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van de beginselplicht-jurisprudentie.

Hoofdstuk 8 De voorprocedure in het bestuursrecht

De bestuursrechtelijke voorprocedure zijn de procedures die de burger moet volgen voordat hij zijn geschil met het bestuursorgaan kan voorleggen aan een rechter. Deze procedures spelen zich af bij het bestuursorgaan. Dit is meestal het bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft. De belangrijkste voorprocedure is de bezwaarschriftprocedure.

Bezwaar en administratief beroep zijn beide voorprocedures die vooraf kunnen gaan aan beroep op een bestuursrechter. In beide procedures wordt het oorspronkelijke besluit door het bestuur beoordeeld. In de praktijk moet in bijna alle gevallen de bezwaarschriftprocedure (zie afdeling 7.1 en 7.2)worden gevolgd. In art. 1:5 lid 1 Awb is een definitie opgenomen van bezwaar: ‘onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Van bezwaar is dus sprake als voorziening tegen een besluit kan worden gevraagd bij het orgaan at dit besluit nam. Dit orgaan moet zijn eigen besluit dus heroverwegen. Op grond van art. 7:1 lid 1 Awb is de bezwaarschriftprocedure de algemene bestuurlijke heroverwegegingsprocedure.

Administratief beroep komt steeds minder voor. In art. 1:5 lid 2 Awb is een definitie opgenomen van administratief beroep: ‘onder het instellen van administratief beroep wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen’. Er is dus sprake van administratief beroep als er beroep kan wordt ingesteld bij een ander orgaan dan het primaire besluitende orgaan (afdeling 7.3). Administratief beroep is aan de orde als een bijzonder wet dat voorschrijft.  Een orgaan dat in administratief beroep over een besluit oordeelt, kan behoren tot hetzelfde openbare lichaam als het primair besluitende orgaan. Het orgaan waarbij administratief beroep kan worden ingesteld kan ook behoren tot een ander openbaar lichaam.

Om te weten welk type bestuurlijke voorprocedure moet worden gevolgd, moet naast de Awb dus ook de bijzondere wettelijke regeling waarop de bestuursbevoegdheid die aan het besluit ten grondslag ligt is gebaseerd, geraadpleegd worden. Als er in de bijzondere wet staat dat administratief beroep moet worden ingesteld, is bezwaar uitgesloten. Het kan ook zo zijn dat alleen de aanvragen administratief beroep kan instellen en ander belanghebbende niet. Wanneer de aanvragen administratief beroep instelt, zal de belanghebbende beroep in kunnen stellen bij de rechtbank nadat het administratief beroep is genomen en bekendgemaakt (art. 7:1 lid 1 onder a Awb en art. 8:5 lid 2 Awb). Ziet de aanvrager af van administratief beroep, dan moet de derde gebruikmaken van de bezwaarschriftprocedure. Termijn die dan in acht moet worden genomen staat bepaald in art. 6:8 lid 2 Awb.

De toetsing in bezwaar en administratief beroep is vol, dat wil zeggen dat er een volledige heroverwegen plaatsvindt wat betreft de toepassing van het recht, de vaststelling van feiten en beleidsaspecten. Ook wordt er gekeken of het besluit doelmatig is, er wordt dan gekeken of het bestreden besluit gelet op alle betrokken belangen het meest wenselijk is.

Verschillen tussen de voorprocedure en beroep op de bestuursrechter:

·         De beslissing op de voorprocedure wordt genomen door een bestuursorgaan. Bij beroep op de bestuursrechter wordt de beslissing genomen door de rechter, deze toetst alleen de rechtmatigheid. De bestuursrechter toetst dus of het bestreden besluit rechtens correct tot stand is gekomen en naar inhoud rechtens niet onjuist is.

·         In regel neemt het heroverwegende bestuursorgaan een nieuw besluit. De bestuursrechter kan in veel gevallen geen nieuw besluit nemen dat in plaats komt van het besluit van het bestuursorgaan. Als de rechter het beroep gegrond verklaart, vernietigd hij slechts het besluit. Vervolgens zal hij beoordelen of het mogelijk om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te houden of zelf in de zaak te voorzien. Als dit zo is zal de rechter de zaak zelf afhandelen.

·         De bestuursrechter beoordeeld het besluit in de regel ex tunc, dat wil zeggen naar het moment waarop de bestreden beslissing is genomen. Latere wijzigingen in de feitelijke omstandigheden neemt de bestuursrechter niet mee in zijn beoordeling. In de bestuursrechtelijke voorprocedure geldt als uitgangspunt dat de heroverweging ex nunc plaatsvindt. Dit betekend dat omstandigheden die zich na het nemen van het primaire besluit hebben voorgedaan van betekenis kunnen zijn voor de heroverweging. Er is een uitzondering. Volledige ex nunc-toetsing is in een bestuurlijke voorprocedure niet mogelijk als het besluit ziet op een bepaald tijdvak.

Een nadeel van administratief beroep is dat het in administratief beroep oordelende orgaan immers het besluit van het primaire bestuursorgaan kan overrulen. Hierdoor komt de bestuurlijke autonomie van het lagere orgaan onder druk te staan. Aanwijzing 155 luidt als volgt: ‘Administratief beroep wordt slechts opengesteld, indien: a. sprake is van een niet in overwegende mate geboden besluit, en b. het belang van eenheid of beleid van sturing door een hoger bestuursorgaan op een beleidsterrein waarvoor dit orgaan medeverantwoordelijkheid draagt, niet afdoende door andere bestuursinstrumenten kan worden verzekerd’.

8.2 De bezwaarschriftprocedure

De hoofdregel is dat als een persoon bij een bestuursrechter beroep kan stellen, moet hij, voordat hij bij die bestuursrechter beroep instelt, eerst de Awb-bezwaarschriftprocedure volgen. Meestal is dit bij de sector bestuur van de rechtbank. In art. 7:1 lid 1 aanhef onder a tot en met g Awb zijn op limitatieve wijze de uitzonderingen opgesomd waarin geen bezwaar aan de orde is gesteld. Uit deze opsomming kan je afleiden dat de Awb niet in alle gevalle zelf bepaalt of en uitzondering van toepassing is. Verder is in de Awb de Regeling rechtstreeks beroep opgenomen die voor specifieke wetten of specifieke besluiten bepaalt dat niet eerst de bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd.

Verreweg de belangrijkste uitzondering is : er hoeft niet eerst bezwaar worden gemaakt als het besluit is voorbereid met toepassing van de uniforme voorbereidingsprocedure, afdeling 3.4 Awb. Dat betekend dat de bezwaarschriftprocedure kan worden overgeslagen als dit bij besluit van bestuursorgaan of bij wettelijk voorschrift is bepaald.

In bepaalde gevallen mogen bestuur en burger de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden overslaan. Dit staat in art. 7:1a Awb. Deze uitzondering is anders dan de uitzonderingen die in art. 7:1 lid 1 Awb staan. Het verschil is dat hetgeen in art. 7:1 Awb staat, gebaseerd is op de wet. Hetgeen in art. 7:1a Awb ziet op de situatie waarin er wettelijk wel een plicht is om bezwaar te maken maar waarin de burger het bestuursorgaan vraagt of hij de bezwaarfase mag overslaan.

De bezwaarschriftprocedure is gericht op heroverweging van een genomen besluit. In het boek staat de procedure op pagina 462 in het kort besproken. In beginsel wordt de gehele procedure afgerond binnen zes weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken (art. 7:10 lid 1 Awb). Als er een adviescommissie is ingesteld is de termijn echter twaalf weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. De bezwaarschrift procedure is kosteloos (Art. 7:15 lid 1 Awb). Kosten die een bezwaarde maakt komen alleen in aanmerking voor vergoeding overeenkomstig het bepaalde in art. 7:15 lid 2 Awb.

De Awb-bezwaarschriftprocedure heeft verschillende functies. Het gaat om de volgende functies:

·         De rechtsbeschermingsfunctie

·         De leerfunctie

·         De filterfunctie (ook wel zeeffunctie)

·         De verduidelijkingsfunctie

De rechtsbeschermingsfunctie

Als een bestuursorgaan een besluit moet heroverwegen zal het niet onpartijdig zijn als het over zijn eigen besluit moet oordelen. Hoewel voorziening vragen bij een bestuursorgaan niet op een lijn kan worden gesteld met toetsing door een onpartijdige rechter, ging de wetgever ervan uit dat de bezwaarschriftprocedure wel degelijk rechtsbescherming bood. De bezwaarschriftprocedure bevat namelijk duidelijke rechtsbeschermingselementen. Te wijzen valt op de volgende punten:

·         Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord (art. 7:2 lid 1 Awb). Art. 7:5 lid 1 Awb bepaald door wie er gehoord mag worden als het horen niet gebeurt door of mede door het bestuursorgaan zelf of door de voorzitter of een lid van het bestuursorgaan. In dat geval moet er namelijk gehoord worden door:

a)     Een persoon die niet betrokken is geweest bij de voorbereiding van het bestreden besluit

b)     Meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken was.

·         De Awb biedt verder de mogelijkheid een bezwaarschriftadviescommissie in te stellen met een externe voorzitter. Deze adviescommissie hoort en adviseert het bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing op bezwaar.

·         Te noemen valt ook de compensatie van mandaat. Hieronder wordt het verstaan dat de bezwaarschriftprocedure een mogelijkheid creëert het besluit op bezwaar wordt genomen op een hoger ambtelijk niveau of door het bestuursorgaan zelf.

·         Art. 7:11 lid 1 Awb bepaald dat, indien het bezwaarschrift ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverwegen van het bestreden besluit plaatsvindt (verbod op ultra petita).

·         Wanneer de heroverweging daartoe aanleiding geeft wordt het bestreden besluit herroepen en neemt het bestuursorgaan voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit (art. 7:11 lid 2 Awb). Art. 7:11 Awb is niet uitdrukkelijk bepaald dat een bezwaarschrift gegrond of ongegrond moet worden verklaard.

·         Een belangrijk uitgangspunt van de Awb-bezwaarregeling is verder dat de indiener er door het indienen van het bezwaarschrift in principe niet op achteruit kan gaan ten opzichte van de primaire beslissing (verbod op reformatie in peius), tenzij het ongunstige besluit ook los van de bezwaarschriftprocedure, ambtshalve zou kunnen worden genomen.

Ondanks deze rechtsbeschermingsaspecten gaat het in de bezwaarschriftprocedure niet om echte rechtsbescherming. Centraal staat de heroverwegen, het geven van een tweede kans aan het bestuursorgaan om een beter besluit tot stand te brengen.

Leerfunctie: De leerfunctie verondersteld dat bestuursorganen leren door fouten (en herstellen) te maken.

Zeeffunctie: De veronderstelling is dat een aanzienlijke groep indieners van bezwaarschriften een zaak na de bezwaarfase niet doorzetten. De zeeffunctie verminderd de werklast van de bestuursrechter.

Verduidelijkingsfunctie: De gedachte is dat een zaak in de bezwaarfase wordt verduidelijkt. Er komt nieuwe en meer volledige informatie over feiten en recht op tafel. Dit zorgt ervoor dat het bestuursorgaan een beter beslissing kan nemen, op grond van feiten die bij het primaire besluit nog niet boven water waren.

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de beschikkingsfabrieken en de beschikkingsateliers. Van een beschikkingsfabriek is sprake als een bestuursorgaan op grote schaal standaardbeschikkingen afgeeft. Dat betekent dat een beschikkingsfabriek vrij snel bereid is om gemaakte fouten te erkennen en te herstellen. Dat ligt ander als er sprake is van een beschikkingsatelier. Van een beschikkingsatelier is sprake als een bestuursorgaan een maatbeschikking tot stand brengt.

De kritiek op de bezwaarschriftprocedure en het inzicht dat deze procedure in de rechtspraktijk niet in alle gevallen goede dienst bewijst, hebben geleid tot activiteiten aan het wetgevingsfront. Er is namelijk een Wet rechtstreeks beroep tot stand gebracht. De Wet rechtstreeks beroep relativeert het verplichte karakter van de bezwaarschriftprocedure. Op grond van art. 7:1a Awb is het overslaan van de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden van het bestuursorgaan en de indiener van bezwaarschrift mogelijk indien en voor zover de zaak hiervoor geschikt is. Dit wordt ook wel prorogatie genoemd. De bestuursrechter kan ook beslissen om toch een bezwaarschrift in te dienen. De rechter moet prorogatie afwijzen als er tegen hetzelfde besluit ook andere bezwaarschriften zijn ingediend waarin geen verzoek tot prorogatie is opgenomen. Er zijn twee keuzemogelijkheden, alle twee naar het bestuursorgaan als bezwaarschrift of alle twee naar de rechter. Aan het eerste wordt de voorkeur gegeven omdat bezwaarmakers die niet gevraag hebben prorogatie anders gedwongen worden van hun recht afstand te doen om eerst bezwaar te maken.

8.3 De bezwaarschriftprocedure en enkele andere Awb-procedures

 Het maken van bezwaar moet goed worden onderscheiden van het volgen van een voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb). Het kenmerk van een bezwaarschriftprocedure is dat deze gevoerd wordt nadat het bestuur een besluit heeft genomen, terwijl een voorbereidingsprocedure aan het nemen van een besluit voorafgaat. De Uniforme openbare voorbereidingsprocedure (UOV) bevat facultatief recht. Dit betekend dat de procedure alleen moet worden gevolgd als dit in een bijzondere wettelijke regeling is bepaald of als de afdeling 3.4 van toepassing is verklaard bij besluit van een bestuursorgaan.

De UOV begint met het voornemen om een besluit te nemen. Vervolgens wordt het ontwerpbesluit met de daarop betrekking hebbende stukken ter inzage gelegd. Belanghebbende kunnen over het ontwerpbesluit zienswijzen naar voren brengen. Tegen een besluit dat met de UOV tot stand is gebracht kan geen bezwaarschrift worden ingediend. Dit zou verspilde tijd zijn en tijdverlies opleveren. De UOV is met name op zijn plaats als een bestuursorgaan over beleidsvrijheid beschikt en belangen van derden een rol spelen. De voorbereidingen van zulke besluiten moeten extra zorgvuldig plaatsvinden.

De bezwaarschriftprocedure moet eveneens worden onderscheiden van een interne klachtprocedure (titel 9.1 Awb). Op grond van art. 9:1 Awb kan eenieder bij een bestuursorgaan een klacht indienen over de wijze waarop het orgaan zich bij een bepaalde gelegenheid jegens hem of een ander heeft gedragen. Het Klachtenrecht is niet gericht op heroverweging, maar hier staat de behoorlijkheidstoetsing van een gedraging centraal.

8.4 Toegangsvereisten bezwaarschriftprocedure

Er moet sprake zijn van een besluit en de persoon die bezwaar wilt maken moet een belanghebbende zijn. Dit wordt aangegeven in art. 8:1 Awb: ‘een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter’. Besluiten waartegen je geen beroep kan instellen zijn niet-appellabel. De belangrijkste categorieën die niet-appellabel zijn de avv en de beleidsregels.

Als er sprake is van een appellabel besluit en de persoon is een belanghebbende staat op grond van art. 7:1 Awb de mogelijkheid tegen dit besluit bezwaar te stellen. Dit betekent echter niet dat het begrip is, het bezwaarschrift moet namelijk nog aan een aantal eisen van H.6 Awb voldoen. Art. 6:5 lid 1 en 3 Awb stellen de vereiste met betrekking tot de inhoud van het bezwaarschrift. Als aan deze eisen niet wordt voldaan wordt de indiener niet direct ontvankelijk verklaard, hij krijgt eerste nog de mogelijkheid om het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn (art. 6:6 Awb).

Het bezwaar of beroep moet tijdig zijn ingediend, de termijn voor het bezwaarschrift bedraagt zes weken (art. 6:7 Awb). Als een bezwaarschrift te laat bij een bestuursorgaan binnenkomst, heeft dat in de meeste gevallen tot gevolg dat het bestuursorgaan het bezwaarschrift niet-ontvankelijk moet verklaren, het wordt dan niet in behandeling genomen. In art. 6:8 lid 1 Awb staat dat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit is bekend gemaakt. Art. 3:40 Awb bepaald dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend gemaakt. Bekendmaking geschiedt op verschillende manieren en hangt af van de vraag of er een of meerdere belanghebbende zijn. Dan geschiedt de bekendmaking volgens art. 3:41 Awb door toezending. Naast de categorie besluiten die tot een of meer belanghebbende zijn gericht, wordt  in de Awb nog een categorie genoemd, namelijk de categorie besluiten die niet tot een of meer belanghebbende zijn gericht (besluiten van algemene strekking). Art. 3:42 lid 1 Awb regelt de bekendmaking van besluiten van organen van de centrale overheid (Staatscourant) en art. 3:42 lid 2 Awb regelt de bekendmaking van besluiten die zijn genomen door een niet tot een centrale overheid behorende bestuursorgaan (blad of een dagblad nieuws- of huis-aan-huis blad) .

Een bezwaarschrift is tijdig ingediend wanneer het voor het einde van de termijn is ontvangen. Bij verzending per post is een bezwaarschrift ook tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is (art.6:9 lid 2 Awb). Verzending per fax is ook mogelijk De fax moet binnen de termijn zijn ontvangen. Risico voor verzending ligt bij de verzender. Een bezwaarschrift kan verder per e-mail worden ingediend voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat dit is toegestaan, zie art. 2:15 Awb. Ook hier geldt dat de e-mail voor het einde van de termijn moet zijn ontvangen. Risico ligt hier eveneens bij de verzender. Als het bestuursorgaan niet heeft aangegeven dat het schriftelijk mag en je doet dit toch, dan is het bezwaarschrift niet ontvankelijk. In de praktijk komt het wel eens voor dat iemand te vroeg bezwaar ingesteld. Daarom is in de Awb een apart artikel opgenomen waarin wordt aangegeven wat er moet gebeuren met zo’n prematuur bezwaar of beroep (art. 6:10 Awb). Dit artikel stelt dat een te vroeg ingediend bezwaarschrift lang niet altijd lijdt tot niet-ontvankelijkheid.

Het kan zijn dat een burger op het verkeerde been wordt gezet door het bestuursorgaan, zo kan het zijn dat een burger bij de verkeerde instantie zijn bezwaarschrift indient. Dan heeft het bestuursorgaan op grond van art. 6:15 Awb een doorzendplicht. Bestuursorganen en bestuursrechters moeten ambtshalve uitvoering geven aan de doorzendplicht. Het orgaan dat niet bevoegd is tot behandeling van het stuk is verplicht om het stuk na aantekening van ontvangst zo spoedig mogelijk naar de juiste instantie te sturen. In lid 3 staat dat op grond van die bepaling in beginsel geldt dat het tijdstip van indiening bij het bevoegde orgaan als tijdstip van indiening aan de hand waarvan moet worden bepaald of het stuk binnen de termijn is ingediend. In art. 6:15 Awb wordt een uitzondering gemaakt met betrekking tot de ontvankelijkheid ingeval een bezwaarschrift tijdig wordt ingediend bij het onjuiste bestuursorgaan maar na afloop van de termijn wordt ontvangen door het juiste orgaan.

In art. 6:11 Awb staat iets over de verschoonbare termijnoverschrijding. Wil de burger hier met succes beroep op doen dan moet ieder geval sprake zijn van bijzonder omstandigheden. Een te late indiening kan voor rekening van het bestuursorgaan komen, dit kan als het bestuursorgaan vergeet een rechtsmiddelclausule in het besluit op te nemen. Als de burger op andere gronden kon weten dat bezwaar mogelijk is, is het ontbreken van de rechtsmiddelclausule geen afdoende reden om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.

8.5 Kroonberoep en artikel 6 EVRM

Vroeger stond tegen veel besluiten alleen administratief beroep open. Kroonberoep kon worden ingesteld tegen besluiten op het terrein van ruimtelijke ordening, milieu, verkeer en waterstaat, dienstplicht, bijstand enz. Bij kroonberoep besliste de kroon (regering) in laatste instantie over het tegen een besluit ingestelde beroep. Formeel besliste minister op het beroep, maar in de rechtspraktijk was het advies van de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State sterk bepalend. De rechter achtte het Kroonberoep met zo vaal waarborgen omringd dat het als het ware op een lijn stelde met rechtspraak.

Het bekende Benthem-arrest was doorslaggevend in het afschaffen van het kroonberoep. Daarin werd bepaald dat het Kroonberoep niet voldeed aan art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM waarborgt onder meer de toegang tot een onafhankelijke rechter in gevallen waarin burgerlijke rechten worden vastgesteld.

Hoofdstuk 9 Rechtsbescherming: de rechter

9.1 inleiding

De bezwaarschriftprocedure is de bestuursrechtelijke voorprocedure. In uitzonderlijke gevallen kan de bestuurlijke voorprocedure bestaan uit administratief beroep, Dit is als de wet dat bepaald. De voorprocedure vervult tot op zekere hoogte een soort rechtsbeschermingsfunctie. Echte rechtsbescherming wordt echter niet verleend door het bestuur, maar door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Er zijn verschillende rechters die rechtsbescherming tegen de overheid bieden, allereerst zijn dat de verschillende bestuursrechters.

In art. 1:4 lid 1 Awb is aangegeven wat onder bestuursrechter moet worden verstaan: ‘Onder bestuursrechter wordt verstaan: een onafhankelijke, bij de wet ingesteld orgaan dat met bestuursrechtspraak is belast’. Het kan hier gaan om een rechter die tot de rechterlijke macht behoort of om een ander orgaan dat met de rechtsprekende functie is belast. Tot de rechterlijke macht behoren bijvoorbeeld: de belastingkamer van de gerechtshoven, de sectoren bestuursrecht van de rechtbanken en de sector kanton van de rechtbank (kleine verkeersovertredingen). Voorbeelden van niet tot de rechterlijke macht behorende bestuursrechters zijn de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bestuursrechters kunnen worden ingedeeld in gespecialiseerde (bijzondere) enerzijds en algemene bestuursrechters anderzijds. Deze rechtsmacht van de algemene bestuursrechter wordt, onder meer ten gunste van de bijzondere bestuursrechters, in bijzondere wetten beperkt. Bijzondere bestuursrechters beschikken over een door de wetgever afgebakende rechtsmacht ten aanzien van bepaalde terreinen van bijzonder bestuursrecht. De algemene bestuursrechtspraak is op grond van art. 8:6 Awb, althans in eerste aanleg, toevertrouwd aan de rechtbanken. Omdat het stelsel van bestuursrechtspraak in Nederland niet dekkend is, biedt de burgerlijke rechter in ons land aanvullende rechtsbescherming. De burgerlijke rechter beschikt over een beduidend ruimere competentie dan de bestuursrechters.

Hoofdstuk 9 De rechtsbescherming tegen de overheid: de rechter

9.2 Historische ontwikkeling

De rechtsbescherming tegen de overheid is in Nederland altijd sterk verbrokkeld geweest. Dat heeft ten dele te maken met de verbrokkelde van het materiële bestuursrecht. Het materiële bestuursrecht bestrijkt immer vele uiteenlopende beleidsvelden. We zagen in hoofdstuk 1 al dat de bestuursrechtelijke wetgeving met de opkomst van de verzorgingsstaat explosief groeide. Op dat moment bestond er nog geen bestuursrechtspraak. Voor zover er al bestuursrechtspraak bestond, betrof het veelal colleges die belast waren met rechtspraak ten aanzien van specifieke soorten besluiten. Met andere woorden: de rechtsbescherming werd per wet geregeld. Bovendien werd er tijdens de eerste helft van de twintigste eeuw in Nederland in het overgrote deel van de gevallen in zo’n bijzondere wet voorzien in procedures van administratief beroep.

De historische verbrokkeling van de bestuursrechtelijk rechtsbescherming heeft in Nederland ook te maken met het feit dat er altijd grote verschillen van mening hebben bestaan over de beantwoording van de vraag hoe de rechtsbescherming tegen de overheid het best gestalte kan worden gegeven. Grofweg gezegd kunnen vanaf het einde van de negentiende eeuw de volgende standpunten worden onderscheiden:

·         Voorstanders van algemene bestuursrechtspraak, (binnen de rechterlijke mach en buiten de rechterlijke macht);

·         Voorstanders van bijzondere bestuursrechtspraak (gespecialiseerde rechters met een bijzondere competentie);

·         Voorstanders van administratief beroep, in het bijzonder Kroonberoep als eindinstantie.

Doordat deze verschillende meningen bestonden over de wijze waarop het systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming vorm moest worden gegeven, duurde het erg lang voordat het verbrokkelde systeem van bestuursrechtelijk rechtsbescherming tot op zekere hoogte geüniformeerd. Het verbrokkelde stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid berustte op drie belangrijke pijlers:

·         Het Kroonberoep

·         De bijzondere bestuursrechtspraak

·         De aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijk rechter

Het stelsel van bijzondere bestuursrechtspraak werd na de Tweede Wereldoorlog nog verder uitgebreid. Daarnaast vervulde het administratief beroep (Kroonberoep) een grote rol in de rechtsbescherming. Ook de bevoegdheid van de Kroon om in administratief beroep te oordelen werd na de Tweede Wereldoorlog nog uitgebreid. Zo werd er in 1946 de commissie- De Monchy ingesteld. De voorstellen van deze commissie leidden uiteindelijk in 1963 niet tot de invoering van een systeem van algemene bestuursrechtspraak, maar juist tot de invoering van de Wet beroep administratief beschikkingen(BAB). Deze wet stelde in algemene zin Kroonberoep open tegen beschikkingen van organen van de centrale overheid. Het Kroonberoep werd met andere woorden na de Tweede Wereld oorlog nog verder uitgebreid.

Pas in de jaren zeventig van de twintigste eeuw keerde het tij in het voordeel van algemene bestuursrechtspraak. Op 1 juli 1979 werd de Wet BAB vervangen door de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Arob)(de voorloper van de Awb). Op grond van de Wet Arob fungeerde de Afdeling bestuursrechtspraak voor de Raad van State als een algemene bestuursrechter. De Afdeling was door deze wet ook bevoegd om kennis te nemen van een beroep tegen een beschikking voor zover er geen gespecialiseerde bestuursrechter, of (tot 1 januari 1988) de Kroon bevoegd was.

Na 1976 heeft de wetgever nog verschillende malen een bijzonder bestuursrechter ingesteld. Sommige bestaan nog steeds, andere niet. Als we kijken naar de ontwikkeling na de Tweede Wereldoorlog, dan kunnen we vaststellen dat het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid nog steeds steunt op 3 pijlers, zij het dat de kaarten nu anders zijn geschud:

·         De algemene bestuursrechtspraak (beroep bij de rechter, hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State).

·         Bijzondere bestuursrechters (dit wordt echter steeds meer afgebroken en er wordt gefocust op de algemene bestuursrechtspraak

·         De aanvullende rechtspraak door de burgerlijke rechter

9.3 Functies van het bestuursproces

Men spreekt van bestuursrechtspraak als en burger een besluit voorlegt aan een bestuursrechter en dit besluit laat beoordelen op rechtmatigheid. De procedure eindigt met een uitspraak van de bestuursrechter. De rechter kan in deze procedure het beroep gegrond of ongegrond verklaren. De belangrijkste consequentie van een gegrondverklaring van het beroep is dat de bestuursrechter het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd. Vernietigen betekend dat het besluit met terugwerkende kracht (ex tunc) uit de wereld van het recht verdwijnt. Voor belang is ook dat de vernietiging tegenover eenieder (‘erga omnes)’ werkt.

(In de regel zal de bestuursrechter zich bij een gegrondverklaring van het beroep niet beperken tot de vernietiging van het beroep maar ervoor zorgen dat het onrechtmatige besluit op de een of andere manier wordt hersteld. De Awb heeft de bestuursrechter daarvoor uitgerust met een aantal uitspraakbevoegdheden. Leidend in principe is dat het geschil tussen burger en bestuur zo snel mogelijk definitief moet worden opgelost. Daarom is in de Awb bepaald dat de bestuursrechter, als hij het beroep gegrond verklaard, eerst zal moeten beoordelen of hij het geschil zelf definitief kan beslechten. Is definitieve beslechting van het geschil niet mogelijk, dan bestaat er nog de mogelijkheid om een bestuurlijke lus toe te passen. De bestuursrechter zal dan bij tussenuitspraak het bestuursorgaan vragen de aan het besluit klevende gebreken te repareren (art. 8:15a, 8:80a, 8:80b Awb). Biedt dat geen uitkomst, dan zal de uitspraak van de bestuursrechter luiden dat het bestuursorgaan een nieuwe uitspraak moet doen, met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter (art. 8:72 lid 4 Awb).)

Van oudsher kent het bestuursrecht twee functies, te weten de rechtsbeschermingsfunctie en de functie van het handhaven van het objectieve recht (toezichtsfunctie). Bij de eerste staat de bescherming van de individuele rechtspositie van de burger voorop, bij de tweede  het controleren door de rechters van de rechtmatige uitoefening van bestuursbevoegdheid.

De wetgever kan van beide karakteristieken van het bestuursrecht benadrukken. De Awb-wetgever heeft dit ook gedaan door de rechtsbeschermingsfunctie voorop te stellen. Voor de inwerkingtreding van het Awb-bestuursrecht speelde de toezichtsfunctie van bestuursrecht een belangrijke rol. Belangrijkste doel was het handhaven van het objectieve recht. De bestuursrechter zag erop toe dat het bestuursorgaan conform de bestuurlijke regelgeving handelde. Dit had twee belangrijke consequenties:

a)     De erkenning van de mogelijkheid van reformatio in peius. Dit betekende dat de burger die beroep instelde door de rechterlijke uitspraak in een slechtere positie kon verkeren omdat deze uitspraak nadeliger was voor hem dan het door hem bestreden besluit. De verslechtering moest worden aanvaard omdat een juiste toepassing van het recht vooropstond.

b)     De rechter kon buiten de grenzen van de door klager naar voren gebrachte punten van geschil treden. Men spreekt over ultra petita gaan. Zo kon de rechter bijvoorbeeld oordelen over de hoogte van de uitkering terwijl de appellant alleen maar had geklaard over de duur van de uitkering.

De Awb gaat uitdrukkelijk uit van de recht beschermingsfunctie. De ultra petita en de reformatio in peius komen in het Awb niet meer voor.

Enige centrale beginselen van bestuursprocesrecht komen tot uitdrukking in het belangrijke art. 8:69 Awb. Deze – hierna te bespreken – beginselen staan niet allemaal letterlijk in dit wetsartikel maar liggen er wel in besloten. Dit artikel geeft uitdrukking aan de hiervoor genoemde verbod op ultra petita en het verbod van reformatio in peius. Verder liggen in dat artikelen een tweetal algemene procesrechtelijke principes besproken:

·         Het verdedigingsbeginsel. Het eerste lid van art. 8:69 Awb bevat een belangrijk aspect van het verdedigingsbeginsel, namelijk het beginsel van hoor en wederhoor. In art.8:69 lid 1 Awb staat dat de rechtbank uitspraak moet doen op grondslag van het beroepschrift (verbod op ultra petita), de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en de onderzoek ter zitting.

·         De verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (lid 2). Het adigium ‘ius cuia novit’ (de rechter kent het recht) is veelzeggend. De rechter kent het recht en moet dit ambtshalve aanpassen. Deze verplichting komt erop neer dat de bestuursrechter de door appellant aangevoerde (feitelijke) gronden zal moeten vertalen in juridische gronden.

Ook komt er een derde principe, dat karakteristiek is voor het bestuursprocesrecht, in deze bepaling ten uitdrukking. Het betreft het beginsel van de niet-lijdelijkheid van de bestuursrechter. De bestuursrechter kan ambtshalve feiten aanvullen. Ambtshalve feitenonderzoek door de rechter geeft ook uitdrukking aan de idee van materiële waarheidsvinden. Hiermee wordt bedoeld dat de bestuursrechter het ware feitencomplex waarop een besteden besluit steunt ambtshalve in kaart kan brengen.

Een laatste uitgangspunt van het bestuursprocesrecht is de vrijbewijsleer. Er wordt enerzijds mee bedoeld dat het bestuursprocesrecht nagenoeg geen formeel bewijsrecht kent. Anderzijds wordt gedoeld op het materiële bewijsrecht. Het gaat dan vooral om vragen van bewijslast en bewijswaardering. De vrijbewijsleer brengt dus met zich dat de bestuursrechter veel vrijheid heeft betreffende het bewijsrecht.

In beginsel rust de last op het bestuursorgaan om feiten die aan een besluit ten grondslag zijn gelegd te bewijzen. Het bestuursorgaan moet het besluit immers zorgvuldig voorbereiden (art. 3:2 Awb) en motiveren (art. 3:46 Awb). Dit kan anders liggen als op de appellant de last rust om bepaalde gegevens aan het bestuur te verlenen. Van de appellant wordt ook verwacht dat hij zijn beroepsgronden adstrueert (art. 6:5 lid 1 aanhef onder d Awb). Wie stelt dat een besluit onrechtmatig is, zal dat enigszins aannemelijk moeten maken.

Voor een beroep op de bestuursrechter gelden in beginsel dezelfde formaliteiten die hoofdstuk 6 Awb stelt aan bezwaarschrift en administratief beroep. De Awb kent naast de gewone procedure een versnelde behandeling, een vereenvoudigen behandeling alsmede een bijzondere regeling inzake het beroep bij niet tijdig handelen.

·        De versnelde procedure is geregeld in afdeling 8.2.3 Awb. De versnelde behandeling is een gestroomlijnde versie van de gewone behandeling.

·        De vereenvoudigde behandeling, geregeld in afdeling 8.2.4 Awb, wordt gekenmerkt door afdoening buiten zitten. Dit is mogelijk als de rechter al voor de zitting weet wat de uitspraak gaat worden.

·        Een beroep bij niet tijdig handelen wordt ook afgedaan buiten zitting (afdeling 8.2.4a Awb.  De procedure die wordt gevolgd bij de vereenvoudigde behandeling is namelijk ook van toepassing als beroep wordt ingesteld tegen een niet tijdig beslissen.

We richten ons nu op de gewone procedure. Behandeling van beroep vindt plaats bij de rechtbank (art. 8:6 Awb). Het wordt in beginsel behandeld door een eenvoudige kamer, maar kan ook doorverwezen worden naar een meervoudige kamer. Kenmerkend voor de gewone procedure is dat deze uiteenvalt in het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. Het vooronderzoek heeft als doel om alle relevante gegevens en standpunten boven water te krijgen. Tijdens het onderzoek terechtzitting dient het tijdens het vooronderzoek samengestelde procesdossier als basis.

Het vooronderzoek (afdeling 8.2.2 Awb)

De procedure wordt ingeleid door een beroepschrift van een belanghebbende. Het beroepschrift wordt door de rechtbank toegezonden aan het bestuursorgaan. Binnen vier weken na de dag van verzending zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken naar de rechtbank en deint het verweerschrift in. De Awb voorziet bovendien de mogelijkheid van repliek en dupliek.

Kenmerkend voor de fase van het vooronderzoek is het ruime arsenaal discretionaire onderzoeksbevoegdheid dat de rechter ter beschikking staat. Te wijzen valt op de bevoegdheid om partijen op te roepen om mondeling of schriftelijk inlichtingen te verstrekken (art. 8:44 en 45 Awb), de bevoegdheid getuigen op te roepen (art. 8:46 lid 1 Awb) en tolken te benoemen en de descente bevoegdheden (art. 8:50 en 51 Awb). Met invoering van de wet bestuurlijke lus Awb is aan de bestuursrechter de bevoegdheid toegekend om een tussenuitspraak te doen. Op grond van deze regeling kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De rechter is formeel niet-lijdelijk maar stelt zich in de praktijk vaak lijdelijk op en richt zich op de feiten in die in de schriftelijke stukken worden gepresenteerd.

Het onderzoek ter terechtzitting (afdeling 8.2.5 Awb)

Voor het onderzoek ter terechtzitting is een aantal formele regels – die zien op de procedurele gang van zaken – opgesteld. Zo moeten partijen ten minste drie weken voor de zitten voor dit onderzoek worden uitgenodigd (art. 8:56 Awb). Is de zittingsdatum vastgesteld, dan kan tot 10 dagen voor de zitting nadere stukken worden ingediend (art. 8:58 Awb). Er moet worden gehouden aan de goede procesorde (hoor en wederhoor). In gevallen waarin de bestuursrechter geen toepassing heeft gegeven aan art. 8:59 Awb en er dus geen verschijningsplicht is voor de appellant in persoon. In zo’n geval laat een appellant zich meestal bijstaan door een gemachtigde. De zitting is openbaar (art. 8:62 Awb). Ook kunnen tijdens het onderzoek ter terechtzitting getuigen wordt gehoord (art. 8:63 Awb).

Soms komen er tijdens de zitting nieuwe feiten boven tafel die ertoe leiden dat er nader onderzoek moet worden gedaan. In zo’n geval kan de rechter de zitting schorsen (Art. 8:64 lid 1 Awb). Als de bestuursrechter vindt dat hij voldoende kennis heeft kunnen nemen van de voor het doen van de uitsprak relevante standpunten en feiten, dan sluit zij het onderzoek ter zitting (Art. 8:65 Awb). Na het sluiten volgt in beginsel een schriftelijke uitspraak in 6 weken (Art. 8:66 lid 1 Awb). Een directe mondelinge uitspraak is ook mogelijk (art. 8:67 Awb). Mocht de rechter na het sluiten van het onderzoek tot de conclusie komen dat het onderzoek niet volledig is geweest, dan kan dit worden heropend (Art. 8:68 Awb). In art. 8:67 Awb vindt je nog en aantal formele voorschriften.

9.4 De toegang tot de (algemene) bestuursrechter

Om beroep bij een bestuursrechter te kunnen instellen moet deze rechter bevoegd (competent) zijn. Het beroep moet bovendien ontvankelijk zijn. Als we het hebben over de toegang tot de algemene bestuursrechter in eerste aanleg, dan hebben we het over de toegang tot de sector bestuursrecht van de rechtbank. Op grond van art. 42 RO nemen deze sectoren kennis van de bestuursrechtelijke zaken waarvan de kennisneming bij de wet aan hen is opgedragen. Met ingang van 1 januari 1994 is de rechtbank aangewezen als algemene bestuursrechter met in principe een competentie op het gehele terrein van het bestuursrecht (tenzij er sprak is van een bijzonder rechtsgang bij een bijzondere bestuursrechter. Dit is bepaald in art. 8:6 Awb.

De bevoegdheid van een gespecialiseerde bestuursrechter wordt voor het overgrote deel van deze rechters geregeld in hoofdstuk 2 van de bij de Awb behorende bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (Bbr). In een uitzonderlijk geval regelt de bijzonder bestuursrechtelijke wet de bevoegdheid van de gespecialiseerde bestuursrechter. Ook al geldt de hoofdregel dat beroep kan worden ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank, toch zal in de praktijk altijd gecontroleerd worden of in de Bbr of de bijzondere wet een uitzondering is opgenomen.

9.4.1 Absolute competentie en het vereiste van belanghebbendheid

Art 8:1 Awb opent de rechtsgang naar de bestuursrechter in algemene zin. Daarbij is het van belang te onthouden dat met de bestuursrechter in art. 8:1 Awb niet alleen de sector bestuur van de rechtbank wordt bedoeld. Zoals hiervoor is aangegeven volgt uit art. 8:6 Awb wel dat in de regel beroep moet worden ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. Het besluit dat bij de bestuursrechter wordt aangevochten is in de regel een besluit op bezwaar. In art. 7:1 Awb staat immers dat je eerst bezwaar moet maken voordat je beroep kan instellen bij de rechtbank. De hoofdregel is dus na het volgen van de voorprocedure, die in de hoofdregel bestaat uit de bezwaarschriftprocedure, tegen het besluit op bezwaar beroep kan worden ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank.

Art 8:1 Awb luidt: ‘Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter’. In deze bepaling komen twee kernbegrippen terug. Het gaat hier om het begrip besluit en belanghebbende. Er moet dus, om beroep in te stellen, sprake zijn van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en een belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb.

Besluit

Het besluitbegrip is bepalend voor de bevoegdheid van de bestuursrechter. De bestuursrechter is alleen bevoegd om te oordelen over (de rechtmatigheid) van besluiten. De rechter moet zich dus onbevoegd verklaren als er geen sprake is van een besluit, dit is het geval als de gemeente bijvoorbeeld feitelijk heeft gehandeld.

Belanghebbende

Belanghebbende is een voorwaarde voor ontvankelijkheid van de appellant bij de bestuursrechter. De deur voor de bestuursrechter gaat alleen open voor belanghebbenden. Het zijn van een belanghebbende alleen is echter nog niet genoeg. Daarnaast moet degene die beroep instelt voldoende procesbelang hebben bij de behandeling van het beroep, wil het beroep ontvankelijk worden verklaard. Dit wil zeggen dat de appellant belang moet hebben bij de uitspraak van de bestuursrechter. Hij moet met de procedure bij de bestuursrechter daadwerkelijk iets kunnen bereiken.

Zoals we hiervoor al hebben gezien is de sector bestuursrecht van de rechtbank niet de enige bestuursrechter (in eerste aanleg). Er bestaat een aantal bijzondere bestuursrechters. Bijzondere bestuursrechters zijn rechters die op grond van een bijzondere bevoegdheidstoedeling op een specifiek gebeid van het bestuursrecht bevoegd zijn. Wanneer een bijzondere bestuursrechter bevoegd is, is de sector bestuursrecht van de rechtbank dat niet. De belangrijkste bijzondere bestuursrechters zijn:

·         De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze afdeling fungeert primair als hogerberoepsinstantie van de uitspraken van de rechtbank, maar spreekt ook in een aantal gevallen als bijzondere bestuursrechter recht in eerste en enige aanleg (zij doet dit onder meer in procedures over de vaststelling van een bestemmingsplan).

·         De Centrale Raad van Beroep. Ook deze instantie is voor alles hogerberoepsrechter. Ten aanzien van een beperkt aantal besluiten is ook de Centrale Raad echter nog steeds aangewezen als bijzonder bestuursrechter in eerste en enige aanleg

·         Het College van Beroep voor het bedrijfsleven, bevoegd als bijzondere bestuursrechter als het in eerste aanleg gaat om zaken op grond van het sociaaleconomisch recht. Eveneens in hoger beroep bevoegd bij economische zaken.

·         De belastingkamers van de rechtbanken en van de gerechtshoven en de belastingkamer van de Hoge Raad.

Wat de bevoegdheid van de bestuursrechter betreft, vormen de van beroep uitgezonderde besluiten een volgende complicerende factor. Het gaat hier om de besluiten die op grond van de Awb niet appellabel zijn. De uitzonderingen vallen te verdelen in de volgende categorieën:

a)     Algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, alsmede daarmee op een lijn te stellen besluiten (art. 8:3 lid 1 Awb). De reden dat dit is uitgesloten is de angst voor de grote toestroom van beroepszaken. Als het echter gaat om (onrechtmatige) algemeen verbindende voorschriften, kan je altijd naar de burgerlijke rechter.

b)     Besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (art. 8:3 lid 2 Awb). Denk bijvoorbeeld aan de weigering van de gemeente om een perceel in bruikleen te geven aan een stichting die een kinderboerderij exploiteert (bruikleen- of koopovereenkomst). Het zou dan raar zijn dat er twee rechters bevoegd zouden zijn, daarom heeft de wetgever gekozen dat de burgerlijke rechter bevoegd is en niet de bestuursrechter.

c)     Bepaalde categorieën besluiten als omschreven in art. 8:4 Awb. In het algemeen gaat het om besluiten die zich minder goed lenen voor beroep, dan wel om het besluiten in de sfeer van bijzondere wetgeving waartegen het beroep bij een andere rechter is opengesteld

d)     Besluiten, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is genomen in art. 1 van de Bbr, die bij de Awb behoort (art. 8:5 lid 1 Awb). Deze zogenoemde negatieve lijst bevat een beperkt aantal wettelijke regelingen.

9.4.2 Relatieve competentie

Als we het hebben over de relatieve competentie gaat het over de vraag, welke rechtbank is bevoegd? Omdat er sectoren bestuursrecht zijn bij tien rechtbanken moet door de wetgever worden bepaald wanneer welke sector bevoegd is. Art. 8:7 Awb geeft daarom een regeling voor de relatieve competentie van de rechtbanken. Als beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een orgaan van een provincie, een gemeente, een waterschap of een openbaar lichaam, dan is de rechtbank bevoegd binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft. Men spreekt over het uitgangspunt van zetelaanknoping (art. 8:7 lid 1 Awb).

Als beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een ander orgaan, dan is de rechtbank bevoegd binnen het rechtsgebied, waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft. Hier geldt het uitgangspunt van woonplaatsaanknoping (art. 8:7 lid 2 Awb). Bij een ‘ander bestuursorgaan; moet vooral gedacht worden aan de regering en aan ministers. Deze woonplaatsaanknoping heeft twee voordelen. In de eerste plaats raakt de Rechtbank Den Haag, waar de ministeries zijn gevestigd, niet overbelast. In de tweede plaats is deze regeling burgervriendelijk, aangezien de burger niet naar Den Haag hoeft te reizen.

Uitzondering: op de hoofdregel uit art. 8:7 lid 1 en 2 Awb wordt een uitzondering gemaakt in art. 8:7 lid 2 Awb. Die uitzondering houdt in dat tegen een bepaalde soort besluiten alleen beroep kan worden ingesteld bij een specifieke rechtbank. Een voorbeeld hiervan is de Warenwet, tegen deze besluiten moet beroep worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

9.4.3 Eerst een bestuurlijke voorprocedure

Zoals in het vorige hoofdstuk vermeld wordt, moet in het algemeen – maar niet altijd – een bestuurlijke voorprocedure worden gevolgd voordat een bestuursrechter in beeld komt. Je kunt de bezwaren fase niet zomaar overslaan en direct beroep instellen tegen een besluit. Dit kan ook niet als je beroep instelt naar aanleiding van door andere ingediende bezwaarschriften die op dat besluit zijn ingediend. In regel wordt je beroep dan niet-ontvankelijk verklaard. Dat je in de bestuurlijke voorprocedure niet je beurt voorbij mag laten gaan is uitdrukkelijk bepaald in art. 6:13 Awb. Laat iemand (verwijtbaar) zijn beurt voorbij gaan, terwijl door andere wel bezwaar is gemaakt, dan kan hij tegen het naar aanleiding van de bezwarenprocedure genomen besluit (het besluit op bezwaar) niet alsnog in beroep komen bij de bestuursrechter.

Toch is het niet altijd zo dat eerste de bestuurlijke voorprocedure gevolg moet worden. Het komt som ook voor dat de behoefte om een rechtsmiddel aan te wenden pas ontstaat door een in bezwaar of in beroep gewijzigd besluit. Vandaar dat art. 6:13 Awb stelt dat voor hem een beroepsrecht verloren gaat aan wie redelijkerwijs verweten kan worden geen bezwaar te hebben gemaakt tegen een oorspronkelijk besluit.

Art. 6:13 Awb brengt nog een verdere beperking mee van de mogelijkheid om beroep in te stellen. Deze beperking houdt verband met de inhoud van het beroep. Art. 6:13 Awb moet namelijk zo worden uitgelegd dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij niet geklaagd tijdens de zienwijzefase of in de bestuurlijke voorprocedure, tenzij het feit dat hij toe niet over deze besluitonderdelen heeft geklaagd hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Dit wordt aangeduid als de onderdelentrechter.

9.5 Voorlopige rechtsbescherming door de ‘voorzieningenrechter’

Uitgangspunt in het bestuursprocesrecht is de niet-schorsende werking van het bezwaar en beroep (art. 6:16 Awb). Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, kan een besluit in werking treden ook al is er bezwaar of beroep aanhangig. Een zodanig besluit is dan in werking, maar niet rechtens onaantastbaar. Het kan namelijk nog worden vernietigd. Van een vergunning die in werking is – maar waartegen nog beroep aanhangig is- kan de vergunninghouder in beginsel gewoon gebruikmaken.

Omdat het instellen van bezwaar en beroep in de regel op grond van art. 6:16 Awb niet leidt tot schorsing van de werking van het aangevochten besluit, kunnen partijen er belang bij hebben dat de bestuursrechter op korte termijn een voorlopige voorziening treft in een geschil naar aanleiding van een besluit. Daarom is door de wetgever voorziening in de mogelijkheid van een voolopigevoorzieningsprocedure (art. 8:81 lid 1 Awb).

Een voorlopige voorziening kan alleen worden gevraagd als de procedure in de hoofdzaak al loopt. Dat volgt uit art. 8:81 lid 1 Awb. Men spreekt in dit verband wel van de connexteitseis. Dat de procedure in de hoofdzaak aanhangig moet zijn betekend dat er ofwel een bestuurlijke voorprocedure tegen het besluit moet lopen of beroep bij de bestuursrechter moet zijn ingesteld in de procedure in de hoofdzaak. Een voorlopige voorziening kan dus worden gevraagd nadat er tegen een besluit bezwaar is aangetekend of administratief beroep is ingesteld of- als het om een besluit op bezwaar of administratief beroep gaat – nadat er beroep is ingesteld bij de bestuursrechter.

Als het gaat om een verzoek tot voorlopige voorziening dat wordt ingediend gedurende de voorprocedure geld niet iets bijzonders in het geval van administratief beroep. Hoofdregel is namelijk dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening tijdens de bestuurlijke voorprocedure kan uitgaan van de indiener van het bezwaar- of administratief beroep. Ingeval van administratief beroep komt daar nog bij dat ook een belanghebbende die geen recht heeft tot het instellen van administratief beroep een voorlopige voorziening kan vragen (art. 8:81 lid 3 Awb).

De meest belangrijke voorlopige voorziening is de voorziening die leidt tot de schorsing van het bestreden besluit. De werking van het besluit wordt daarmee tijdelijk geschorst. Soms is een schorsing niet effectief of zelfs onbruikbaar. De voorzieningenrechter is daarom ook bevoegd om een andere voorlopige voorziening te treffen. Gedacht kan worden aan een positieve maatregel, zoals de voorziening waarbij het bestuur wordt opgedragen een belanghebbende te behandelen als ware hij in het bezit van een vergunning. Het is voor de voorzieningen rechter wel oppassen geblazen als hij besluit over te gaan tot het nemen van een positieve maatregel. Hij kan in zo’n geval gemakkelijk op de stoel van de bestuurder gaan zitten.

Als de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening toewijst kan hij in zijn uitspraak ook bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt (art. 8:55 lid 1 Awb). Art 8:85 lid 2 geeft verder een regeling over het vervallen van de voorlopige voorziening van rechtswege. Verder kan de voorzieningen rechter op verzoek van of ambtshalve de voorlopige voorziening opheffen of wijzigen (art. 8:87 Awb).

Tot slot verdient vermelding de voor de praktijk relevante bevoegdheden van de voorzieningen rechter tot kortsluiten (art. 8:86 Awb). In meer juridische jargon wordt er gesproken over een onmiddellijke uitspraak doen in de hoofdzaak. Het kan voorkomen dat de voorzieningenrechter tijdens het onderzoek tot de conclusie komt dat de zaak voldoende helder is om het geschil tussen burger en bestuur te beslechten. De voorzieningenrechter beperkt zich niet tot een voorlopig oordeel, maar beslist over de zaak ten principale. Kortsluiten kan alleen als het beroep in de hoofdzaak bij de bestuursrechter aanhangig is (art. 8:86 lid 1 Awb). Kortsluiten is dus niet mogelijk als de voorzieningenrechter moet oordelen tijdens de fase van bezwaar of administratief beroep.

9.6 Toetsing

In tegenstelling met de wetten van het bestuursrecht van voor 1994 voorziet hoofdstuk 8 van de Awb niet de toetsingsgronden. Wel schrijft art. 8:77 lid 2 Awb voor dat bij gegrondverklaring van het beroep in de uitspraak moet worden vermeld welk geschreven of ongeschreven recht geschonden word geoordeeld.

9.6.1 Exceptieve toetsing

In paragraaf 9.4.1 is al aangegeven dat bij de bestuursrechter geen beroep openstaat tegen een algemeen verbindend voorschrift(avv). Dit betekent echter niet dat de bestuursrechter nooit in staat is om de rechtmatigheid van een algemeen verbinden voorschrift te toetsen. Hij oordeelt dan echter niet over de rechtmatigheid van zo’n avv omdat die avv bij hem wordt aangevochten maar omdat de vraag naar de rechtmatigheid van de avv relevant is voor zijn oordeel over de rechtmatigheid van het bij hem aangevochten besluit. Als het aangevochten besluit op een avv is gebaseerd kan de rechtmatigheid van de desbetreffende avv-bepaling dus indirect (bij wijze van exceptie) worden getoetst.

Naast de toetsing van de aan beroep onderworpen besluiten aan het geschreven en ongeschreven recht is iedere rechtbank in de regel bevoegd het avv waarop het bestreden besluit is gebaseerd te toetsen aan een hogere regeling of aan ongeschreven rechtsbeginselen. Deze bevoegdheid staat nergens met zo veel woorden omschreven, maar vloeit voort uit de hiërarchie van algemeen verbindende voorschriften en het beginsel van de eenheid van rechtsorde. Het toetsen van een avv aan een hogere regeling of aan ongeschreven recht wordt indirecte of exceptieve toetsing genoemd. Er is dan sprake van deze toetsing omdat het object van het geschil in de procedure bij de bestuursrechter niet het avv maar het aangevochten besluit is.

Een belangrijke uitzondering op de bevoegdheid tot toetsing van een avv aan hogere regelgeving vindt met in art. 120 Gw. Het is de rechter verboden de wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet. In de visie van de grondwetgever behoort de wetgever in formele zin inzake grondwetinterpretatie het laatste woord te hebben en niet de rechter.

Buiten toepassing laten

Als de rechter een lagere regeling in strijd acht met een hogere regeling of een ongeschreven rechtsbeginsel, zal hij die lagere regeling in beginsel buiten beschouwen laten. Dat betekent dat de rechter de rechter deze regeling in het concrete voorliggende geval niet toepast. De regeling op zich blijft bestaan.

Juridische moet er scherp onderscheid worden gemaakt tussen buiten beschouwing laten en vernietigd. Als een bestuursrechter een besluit vernietigt, verdwijnt dat besluit ex tunc uit de rechtswereld. Het komt in de praktijk echter ook regelmatig voor dat het onrechtmatigheidsgebrek van een avv van dien aard is dat deze bepaling in het geheel niet meer toegepast kan worden omdat de bepaling in zijn algemeen – dus ongeacht de specifieke omstandigheid van het geval – in strijd komt met een hogere avv. De rechter zal telkens – als hij bij wijze van exceptie moet oordelen over een avv – de avv-bepaling buiten toepassing verklaren.

De bevoegdheid van de rechter tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van en regeling is uitermate belangrijk. Maar zeker zo belangrijk is dat de rechter bij de toepassing van het avv dat voorschrift moet interpreteren. Bij het hanteren van bepaalde interpretatiemethoden kan de rechter soms meer bereiken dan met het volledig terzijde stellen van het voorschrift.

9.6.2 Omvang van het geding en relativiteitsvereiste

Omvang van het geding

Uit het voorgaande zou de indruk kunnen ontstaan dat de bestuursrechter volledig op eigen initiatief (ambtshalve) controleert of besluiten voldoen aan het recht. Dat is echter niet het geval. De bepaling van art. 8:69 Awb is een van de belangrijkste bepalingen van het bestuursprocesrecht. De bepaling beoogt – hoewel dit niet direct uit het artikel blijkt – de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter aan banden te leggen. Onder verschillende oude procesrechtelijke regelingen was het zo dat de rechter bevoegd was om ambtshalve en naar eigen inzicht een besluit aan het recht te toetsten. Onder het regime van art. 8:69 Awb is dat niet meer het geval. Op grond van art. 8:69 lid 1 Awb is de bestuursrechter bij zijn toetsing gebonden aan de beroepsgronden die door een appellant in het beroepschrift zijn geformuleerd. Anders gezegd, het is niet de bestuursrechter die de omvang van de toetsing bepaalt, maar de appellant. Houdt hij zich hier niet aan dan gaat hij in ultra petita. Dat is op grond van art. 8:69 lid 1 Awb, niet toegestaan.

Van belang is ook dat de appellant de beroepsgronden niet juridisch vakjargon hoeft te formuleren. Hij mag in zijn eigen woorden aangeven waarom hij zich niet met het aangevallen besluit kan verenigen. Vervolgens is het aan de rechter om te beoordelen of de argumenten van de appellant juridisch hout snijden. Op grond van art. 8:69 lid 2 moet tegen deze achtergrond in bepaalde gevallen de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvullen. De plicht tot ambtshalve toepassing van het recht betekent dat de bestuursrechter de beroepsgronden van de appellant vertaalt in rechtsgronden. Men spreekt dan over ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vindt per definitie plaats binnen de grenzen van het beroepschrift.

Een nadere relativering is op haar plaats. Het is niet zo dat de rechter alleen maar kan afgaan op de in het beroepschrift neergelegde gronden. De rechter is weliswaar gehouden om uitspraak te doen op de grondslag van het beroepschrift, maar lid 1 van art. 8:69 Awb spreekt tevens over het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. Tijdens het onderzoek kan de bestuursrechter doorvragen en nagaan wat een appellant nu precies met een bepaalde grond bedoeld.

Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden moet onder de Awb scherp worden onderscheiden van ambtshalve toetsing. Van ambtshalve toetsing is sprake wanneer de bestuursrechter een besluit toetst aan het recht zonder dat de inhoud van het beroepschrift daar enige aanleiding naar geeft. De wetgever heeft dit zoveel mogelijk in de ban willen leggen. Dat volgt uit art. 8:69 lid 1 Awb waarin is bepaald dat de bestuursrechter zich moet richten op het door de appellant tegen het besluit aangevoerde gronden. Als de rechter daarbuiten gaat is er sprake van overtreding van het verbod op ultra petita. Op dit verbod is een zeer beperkte uitzondering. De bestuursrechter moet namelijk wel ambtshalve toetsen aan bepalingen van openbare orde. De verplichting vloeit niet voort uit de Awb, maar is gebaseerd op algemene rechtsstatelijke uitgangspunten.

Bepalingen van openbare orde zijn rechtsnormen die zo essentieel worden geacht voor het functioneren van het rechtsstelsel – en vooral het bestuursproces – dat de rechter deze bepalingen altijd moet handhaven, dus ook als daardoor partijen in het beroep – of verweerschrift niet hebben geklaagd. De belangrijkste groep bepalingen van openbare orde zijn de voorschriften die gaan over bevoegdheid en ontvankelijkheid. Daarmee wordt gedoeld op bepalingen die de bevoegdheid van de bestuursrechter regelen en bepalingen die de ontvankelijkheid van de appellant regelen. Eveneens de bepaling opgenomen in art. 8:69 Awb is van openbare orde.

Relativiteitseis

In principe is het zo dat alleen de gronden, door de appellant naar voren zijn gebracht, kunnen leiden tot vernietiging van het besluit. Toch is het niet altijd zo dat een besluit wordt vernietigd als de door de appellant gevoerde argumenten hout snijden.  Vernietiging van een besluit zal namelijk alleen plaatsvinden als de regel die het bestuursorgaan met het besluit heeft geschonden ten doel had de belangen van de appellant te beschermen. We noemen dit het relativiteitsvereiste, dat is neergelegd in art. 6:69a Awb.

Door art. 8:69a is het voor de appellant weinig zinvol allerlei gronden tegen het besluit te voeren die zien op de schending rechtsregels of rechtsbeginselen die duidelijk niet in het leven zijn geroepen om de belangen van andere te beschermen. Met deze eis heeft de wetgever geprobeerd te voorkomen dat belanghebbenden een besluit kunnen laten vernietigen op andere gronden dan de werkelijke belangen die zij hebben bij vernietiging.

9.7 Uitspraakbevoegdheden en afdoeningsmodaliteiten

De uitspraak van een bestuursrechter kan mondeling of schriftelijk zijn (art. 8:66 en 8:67 Awb), in de praktijk is dat vaak schriftelijk. De bestuursrechter heeft vier formele uitspraak bevoegdheden, deze uitspraken kunnen strekken tot (art. 8:70 Awb):

a.      Onbevoegdheidsverklaring van de bestuursrechter

b.      Niet-ontvankelijkverklaring van het beroep

c.      Ongegrondverklaring van het beroep

d.      Gegrondverklaring van het beroep

De onbevoegdheidsverklaring en de niet-ontvankelijkheidsverklaring hebben we eerder in deze samenvatting al besproken. Als de rechter bevoegd is en het beroep ontvankelijk gaat de rechter pas over op de inhoudelijke beoordeling van het beroep. Is de rechter van oordeel dat de inhoudelijke argumenten van een belanghebbende tegen een besluit geen hout snijden, dan zal hij het beroep ongegrond verklaren (art. 8:70 onder c Awb). Is dit wel zo dan verklaart hij het beroep gegrond (art. 7:80 onder d Awb).

Als de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, moet hij het aangevochten besluit geheel of gedeeltelijk vernietigen (art. 8:72 Awb). Als een bestuursrechter een beroep gegrond verklaart en het besluit vernietigt, heeft hij vervolgens nog verschillende afdoeningsmodaliteiten ter beschikking. Deze vinden we in art. 8:72 e.v. De bestuursrechter beschikt op grond van deze artikelen over verschillende bevoegdheden om bij gegrondverklaring van het beroep recht te kunnen spreken, waar mogelijk het geschil tussen bestuur en burger te beslechten om de naleving van zijn uitspraak te kunnen afdwingen. Veel van deze bepalingen zijn niet verplicht en het is dus de keuze van de rechter om te beslissen of hij ze wel of niet doet. Het gaat om de volgende bevoegdheden:

·         De bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, geheel of gedeeltelijk in stand te laten (art. 7:72 lid 3 onder a Awb);

·         De bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien (art. 8:72 lid 3 onder b Awb);

·         De bevoegdheid het bestuursorgaan op te dragen een nieuw besluit te nemen (art. 8:72 lid 4 Awb);

·         De bevoegdheid te bepalen dat bij het nemen van een nieuw besluit de wettelijke bepaling over de voorbereiding van het besluit geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven (art. 8:72 lid 4 onder a Awb);

·         De bevoegdheid tot het stellen van een termijn voor het nemen van een nieuw besluit (art. 8:72 lid 4 onder b Awb);

·         De bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 8:72 lid 5 Awb);

·         De bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom (art. 8:72 lid 6 Awb);

·         De verplichting tot teruggave van het betaalde griffiergeld (art. 8:74 Awb);

·         De bevoegdheid tot kostenveroordeling van een partij (art. 8:75 Awb);

·         De bevoegdheid om op verzoek van de belanghebbende het bestuursorgaan te veroordelen tot een schadevergoeding (art. 8:88 Awb) voor zover de burgerlijke rechter niet exclusief bevoegd is verklaard op grond van art. 8:89 Awb.

In art. 8:41a Awb staat dat de bestuursrechter, als het beroep gegrond is verklaard en het aangevochten besluit vernietigt, eerst zal moeten beoordelen of hij het geschil zelf definitief kan beslechten. Dit is ook wat voorop staat in de bestuurlijke procedure tegenwoordig. We bespreken nu alle mogelijkheden apart.

9.7.1 Vernietiging

Als het beroep gegrond is verklaard, volgt uit art. 8:72 lid 1 Awb dat het besluit geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Vernietigen betekent dat met terugwerkende kracht de rechtsgevolgen worden ontnomen aan het vernietigde besluit.

9.7.2 In stand laten van de rechtsgevolgen

De rechter kan na vernietiging bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan in stand blijven. Met spreekt wel over gedekt verklaring. Er zijn drie categorieën van gevallen denkbaar waarin de bestuursrechter van deze bevoegdheid gebruik zou maken:

·         Om redenen van proceseconomie. Als een burger niets opschiet met een nieuw besluit van een bestuursorgaan, bijvoorbeeld omdat vernietiging heeft plaatsgevonden in verband met een formeel gebrek aan het bestreden besluit.

·         Verder kan het zo zijn dat het besluit al heeft geleid tot feitelijke gevolgen die niet zomaar kunnen worden teruggedraaid.

·         Ter voorkoming van reformatio in peius.

Als de bestuursrechter wil overgaan tot instandlating van de rechtsgevolgen zal hij rekening moeten houden met de vraag of het bestuursorgaan ten aanzien van het vernietigde besluit beschikte over beleids- of beoordelingsvrijheid. Als dat niet het geval is, zal hij erop moeten letten dat hij niet op de stoel van de bestuurder gaat zitten.

Als er een gebrek aan het besluit kleeft maar aannemelijk is dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld, hoeft het niet tot een gegrondverklaring van het beroep en een vernietiging van het besluit te komen. Een dergelijk aan het besluit klevend gebrek kan worden gepasseerd op grond van art. 6:22 Awb. Een vernietiging onder in stand lating van rechtsgevolgen moet goed worden onderscheiden van de situatie waarin de bestuursrechter een besluit toch in stand laat met toepassing van art 6:22 Awb. In het laatste geval wordt het beroep door de bestuursrechter ongegrond verklaard. Er wordt dan dus geen vernietiging uitgesproken. Het bestreden besluit wordt dan door de bestuursrechter als rechtmatig beschouwd

9.7.3 Zelf in de zaak voorzien

Dat de rechter zelf in de zaak kan voorzien wil zeggen dat de rechterlijke uitspraak in de plaats treed van het vernietigde besluit. Hij neemt dus als het ware in plaats van het bestuursorgaan een nieuw besluit. Dit is alleen mogelijk in de gevallen dat er rechtens maar een juiste beslissing resteert. Wanneer een bestuursorgaan na het vernietigen van het besluit nog over beleids- of beoordelingsvrijheid beschikt en rechtens zowel besluit A als besluit B mogelijk is, kan de rechter niet zonder meer in de zaak voorzien. Indien dat niet mogelijk is moet hij de zaak terugverwijzen naar het bestuursorgaan.

Bij zelf voorzien moet het dus ofwel gaan om een gebonden besluit (waarin rechtens nog maar een juiste mogelijkheid is), of om gevallen waarin voor de bestuursrechter duidelijk is hoe het besluit moet luiden. Een bijzondere regeling geldt als de bestuursrechter moet oordelen over een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete. Met betrekking tot een bestuurlijke boete voorziet art. 8:72a Awb in een verplichting om zelf de zaak te voorzien. De rechter moet dus, als hij de bestuurlijke boete vernietigd, zelf een nieuw besluit treffen.

9.7.4 Opdracht aan het bestuursorgaan tot het nemen van een nieuw besluit

Als de bestuursrechter na vernietiging van het bestreden besluit geen mogelijkheid ziet om een van de hiervoor besproken afdoeningsmodaliteiten te gebruiken, zal hij de zaak moeten terugverwijzen naar het bestuursorgaan. In dat geval geeft de bestuursrechter het bestuur de taak om, met inachtneming van het vonnis, een nieuw besluit tot stand te brengen.

9.7.5 Termijnstelling, voorlopige voorziening, dwangsom

Om zekerheid te hebben dat het bestuursorgaan inderdaad een nieuw besluit neemt met inachtneming van de rechterlijke uitspraak, kan de bestuursrechter een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit (art. 8:72 lid 4 Awb) en bepalen dat, indien of zolang als het bestuursorgaan niet voldoet aan de uitspraak, het een dwangsom moet betalen (art. 8:72 lid 6 Awb). De rechter kan na vernietiging ook een voorlopige voorziening treffen in afwachting van een nieuw besluit door het bestuursorgaan (art. 8:72 lid 5 Awb).

9.7.6 Vergoeding griffierecht, proceskostenvergoeding

Wanneer een bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, houdt de uitspraak tevens in dat de overheid de griffiekosten moet vergoeden. Als het beroep niet gegrond is, kan de rechter bepalen dat griffiekosten moeten worden vergoed.

Op het gebied van proceskostenveroordeling is de bestuursrechter exclusief bevoegd (art. 8:75 lid 1 Awb). Dat betekent dat alleen de bestuursrechter een procespartij kan veroordelen in de proceskosten. Over een vergoeding van proceskosten in verband met een bestuursrechtelijke procedure kan niet worden geprocedeerd bij de burgerlijke rechter. Zowel het bestuursorgaan als de burger kan veroordeeld worden tot betaling van proceskosten. Een burger kan echter alleen worden veroordeeld in de proceskosten van de andere partij in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. In art. 8:74 Awb gaat het om de kosten die tijdens de beroepsprocedure bij de bestuursrechter zijn gemaakt. voor de voorprocedure kent de Awb een afzonderlijke vergoedingsregel. Als een appellant aanspraak wil maken op een kostenvergoeding voor de kosten die hij heeft gemaakt tijdens de voorprocedure moet bij een verzoek indienden tot proceskostenveroordeling van het bestuursorgaan. Bij het besluit of bezwaar of administratief beroep wordt er op dit verzoek geoordeeld. De kosten die in het verband met de behandeling van de voorprocedure redelijkerwijs zijn gemaakt, komen alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Omdat de bestuursrechter art. 8:75 Awb alleen kan toepassen als hij daadwerkelijk uitspraak doet in een bepaald geschil, voorziet art. 8:75a Awb in een uitbreiding voor die gevallen waarin wel beroep is ingesteld maar het uiteindelijk niet tot een uitspraak komt.

9.7.7 Schadevergoeding in verband met een vernietigd besluit

Als een besluit door de bestuursrechter vernietigd wordt is het van belang dat de burger ook een mogelijkheid heeft om de schade die hij door het vernietigde besluit heeft geleden op de overheid te verhalen. Het is bij uitstek een taak van de rechter om de overheid tot vergoeding van de schade te veroordelen.

We bespreken hier de belangrijkste onderdelen van de schadevergoedingsregeling uit Titel 8.4 Awb. Het gaat hier in het bijzonder om de artikelen 8:88 en 8:89 Awb. Als de bestuursrechter bevoegd is om te oordelen over de vergoeding van de schade die is geleden, dan zal de burger de bestuursrechter uitdrukkelijk moeten vragen het bestuursorgaan te veroordelen tot de schade (art. 8:88 Awb).

Zoals gezegd is de bestuursrechter niet in alle gevallen bevoegd om te oordelen over een verzoek tot schadevergoeding, ook al vloeit die schade voort uit een vernietigd besluit. In art. 8:89 Awb is de bevoegdheid van de bestuursrechter om over schadeverzoeken te oordelen beperkt en voor een groot deel toebedeeld aan de civiele rechter. Grofweg zijn in art. 8:89 Awb drie categorieën van gevallen te onderscheiden. Ten eerste, gevallen waarin de bestuursrechter exclusief bevoegd is om te oordelen over een verzoek tot schadevergoeding in verband met een vernietigd besluit. Ten tweede, gevallen waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd is om te oordelen over een verzoek tot schadevergoeding vanwege een vernietigd besluit. Ten derde, zijn er gevalle waarin de burgerlijke rechter bij uitsluiting bevoegd is om te oordelen over een verzoek tot schadevergoeding in verband met een vernietigd besluit.

Uit art. 8:89 lid 1 Awb volgt dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is als de schade wordt veroorzaakt door een onrechtmatig besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad in enige of hoogste instantie oordeelt. In lid 2 is vervolgens bepaald dat de bestuursrechter in de overige gevallen bevoegd is voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste 25.000 bedraagt, met inbegrip van de tot aan de dag van het verzoek verschenen rente, en onverminderd het recht van belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen. De burger kan er echter voor kiezen om zijn claim niet aan de bestuursrechter voor te leggen maar aan de burgerlijke rechter. Ten slotte geldt voor de groep schadeveroorzakende besluiten ten aanzien waarvan niet de Centrale Raad van Beroep of de Hoge Raad in belastingzaken maar een van de andere bestuursrechters in enige of hoogste aanleg bevoegd is dat de vordering bij schadebedrag die hoger zijn dan 25.000 moet worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Zodoende is de bestuursrechter buiten de sfeer van het sociale verzekeringsrecht en het belastingrecht hoofdzakelijk de aangewezen schadevergoedingsrechter in kruimelgevallen.

9.7.8 Tussenuitspraak

De artikelen 8:15a tot en met 8:15d en de artikelen 8:80a en 8:80b Awb regelen de bestuurlijke lus. Ook de bestuurlijke lus staat in het teken van het steven naar finale geschillenbeslechting in het bestuursrecht. Toepassing van de bestuurlijke lus houdt in dat de bestuursrechter een tussenuitspraak doet waarin het bestuursorgaan de gelegenheid biedt om – binnen een door de bestuursrechter gestelde termijn (art. 8:51a Awb) – een fout in het besluit te herstellen. Nadat het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft gehad de fout te herstellen wordt de zaak voortgezet.

Voordat het bestuursprocesrecht draaide om definitieve geschillenbeslechting was het zo dat de bestuursrechter in regel, als hij het beroep gegrond verklaarde, het bestreden besluit vernietigde en het bestuursorgaan opdroeg op opnieuw een besluit te nemen. Dit werd ook wel het stelsel van ‘vernietigen en opnieuw voorzien genoemd’. Het nadeel hiervan is dat tegen het nieuw besluit eveneens weer beroep en hoger beroep open staat, dit bevorderd de definitieve geschillenbeslechting niet.

Het gebeurde in het verleden regelmatig dat een bestuursrechter een besluit vernietigde op grond van een formeel gebrek wat eenvoudig te repareren was. Er volgde naderhand vaak een identiek bestuursbesluit wat wel aan de formele eisen voldoet. Het inhoudelijke geschil is hierdoor niet uit de wereld en de burger moet daardoor weer procederen. Op grond van de lus-regeling kan de rechtbank het bestuursorgaan in een tussenuitspraak in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het bestuursorgaan is overigens tijdens de fase van beroep in de rechtbank niet verplicht op het besluit te herstellen, ze wordt slechts de mogelijkheid geboden. Doet het bestuursorgaan dit niet dat oordeelt de bestuursrechter over het oorspronkelijk aangevochten besluit. In hoger beroep is dit anders. De hogerberoepsrechter kan het bestuursorgaan in een tussenuitspraak opdragen het besluit te repareren. De bestuurlijke lus mag niet worden toegepast als belanghebbenden die geen partij bij het geschil zijn daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.

9.8 Hoger beroep en cassatie

Een algemeen aanvaard uitgangspunt is dat in hoger beroep een rechtszaak door de in hoger beroep oordelende instantie geheel wordt heroverwogen, we spreken hier dan over de devolutieve werking van hoger beroep. Het belangrijkste verschil met de cassatierechter is dat de cassatierechter alleen mag toetsen aan het recht. Met ingang van 1 januari 1994 is hoger beroep mogelijk gemaakt tegen de uitspraken van de sector bestuursrecht van de rechtbank. Op grond van art. 8:104 Awb kunnen belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen tegen uitspraken van de rechtbank en de voorzieningenrechter. In het tweede lid van art. 8:104 Awb is aangegeven dat tegen een aantal uitspraken geen hoger beroep kan worden ingesteld.

Er zijn meerdere hogerberoepsinstantie in het bestuursrecht. Op grond van art. 8:105 Awb heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een algemene competentie p het gebied van het hoger beroep in bestuursrechtelijke zaken. In hoofdstuk 4 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak worden specifieke bevoegdheden om in hoger beroep te oordelen toebedeeld aan:

·         De Centrale Raad van Beroep (CRvB); zie artikel 9 en 10 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. De Centrale Raad van Beroep is voornamelijk hogerberoepsrechter in ambtenaarrechtelijke geschillen en inzake besluiten, genomen op grond van wetten in de sfeer van sociale zekerheid.

·         Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb); zie artikel 11 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is voornamelijk bevoegd inzake besluiten in de sfeer van economisch bestuursrecht.

·         De gerechtshoven; zie artikel 12 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. De belangrijkste categorie van besluiten waartegen hoger beroep moet worden ingesteld bij een gerechtshof betreft de besluiten in de sfeer van belastingrecht.

In art. 3:45 lid 2 Awb staat uitdrukkelijk vermeld moet worden welk rechtsmiddel er tegen een appellabele beslissing openstaat. In art. 6:23 Awb staat dat uitdrukkelijk vermeld moet worden welk rechtsmiddel er open staat tegen het besluit op bezwaar of administratief beroep. En ten slotte staat in art. 8:77 lid 1 onder f uitdrukkelijk vermeld welk rechtsmiddel er tegen beroep openstaat.

9.8.1 Waarom zijn er vier hogerberoepsrechters

Het lijkt in eerste instantie vreemd dat er vier hogerberoepsinstanties zijn, waarvan nota bene er 2 niet tot de rechterlijke macht behoren. Een en ander is te begrijpen als men de problematiek beziet in haar historische context. Het betreft bovendien een tijdelijke situatie, in de derde fase van de herziening (we gaan zo zien wat dat inhoud) zou definitief moeten worden beslist over het hoger beroep in bestuursrechtelijke zaken en over de vraag of cassatie in het bestuursrecht mogelijk moet worden gemaakt.  (De commissie herziening rechterlijke macht, die aan de wieg stond van de herziening van de Nederlandse rechterlijke organisatie, nam als uitgangspunt dat in bestuursrechtelijke geschillen hoger beroep bij de gerechtshoven en cassatie bij de Hoge Raad kan worden ingesteld. Dit is logisch, toch is het niet duidelijk of dat in de toekomst gerealiseerd kan worden. De politiek het duidelijk laten blijken dat zij zich niet wil committeren aan een hoger beroep bij de hoven en cassatieberoep bij de Hoge Raad.)

De reden dat de bestuursrechtelijke rechtsbescherming is verdeeld over vier instanties is dat in de jaren 90 van de vorige eeuw niet is doorgepakt. Met heeft de rechterlijke organisatie ten dele herzien en eigenlijk wordt er nog steeds gewacht op voltooiing. Ten tweede brengt de situatie een aantal nadelige (voordelig gevolgen met zich mee. Deze nadelen bespreken we hierna.

De Raad van State vervult een dubbelfunctie. Enerzijds adviseert de Raad van State de regering over wetgeving. Anderzijds is de Raad van State op grond van art. 8:105 Awb de algemene hogerberoepsrechter in bestuursrechtelijke geschillen. Er is hier eigenlijk spanning met het bepaalde in art. 6 EVRM inzake onpartijdige rechtspraak. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het Kleyn e.a. arrest geoordeeld over de partijdigheid van de Raad van State, maar vond in deze zaak dat er geen sprake was van schending van het uitgangspunt van objectieve onpartijdigheid.

Passen alle vier de hogerberoepsrechters het bestuursrecht uniform toe?

Een belangrijk probleem van het huidige stelsel is dat bij zo veel in laatste instantie rechtsprekende organen de rechtseenheid niet is gewaarborgd. Het is alleen zinvol een wet als de Awb tot stand te brengen als verzekerd is dat uiteindelijk één rechter in laatste instantie bevoegd is om die wet te interpreteren. Aangezien er in het bestuursrecht vier hogerberoepsrechters zijn is dit niet het geval. De Awb biedt sinds kort de mogelijkheid mogelijkheden tot onderlinge afstemming tussen de verschillende rechtsprekende organen. Daarnaast is er al sinds lange tijd sprake van meer informele afstemming op basis van overleg tussen de verschillende instanties. Ook hebben bestuursrechters zogenoemde procesregelingen tot stand gebracht. Dat zijn een soort rechterlijke beleidsregels die als doel hebben dat realiseren van een meer eenvormige toepassing van het bestuursrecht.

Zoals gezegd biedt de Awb enkele mogelijkheden tot afstemming. Het gaat dan om de mogelijkheid een grote kamer in te stelle en om de mogelijkheid een conclusie te vragen. In art. 8:10a Awb wordt in het vierde en vijfde lid een regeling getroffen die het mogelijk maakt om een zaak te verwijzen naar de grote kamer. Het belangrijkste doel van de grote kamer is het bewaken van de rechtseenheid. Ter bevordering van de rechtseenheid en kwaliteit van de bestuursrechtspraak is in het naast de mogelijkheid om een grote kamer in te stellen ook nog mogelijk om in een geschil een conclusie te vragen. Dit is een soort juridische analyse van het geschil met daarbij een advies over de mogelijke inhoud van de uitspraak. De mogelijkheid tot het nemen van conclusies is geregeld in art. 8:12a Awb.

Karakter hoger beroep komst niet voldoende uit de verf

Het ontbreken van een formele rechtseenheidvoorziening heeft gevolgen voor het karakter van het bestuursrechtelijk hoger beroep. Hoger beroep wordt, zoals al besproken, gekenmerkt door de devolutieve werking. Maar omdat de hogerberoepsrechter in het bestuursrecht mede de rechtseenheid moet bewaken, komt de herkansingsfunctie van het hoger beroep onder druk te staan. Doordat de appelrechter zijn aandacht richt op de uitleg van het recht, krijgt het feitenonderzoek soms minder aandacht.

Algemene cassatierechtspraak zou ertoe kunnen leiden dat in het bestuursrecht hoger beroep de herkansingsfunctie meer uit de verf komt. De hoger beroepsrechter kan zich dan meer richten op nieuw feiten en het wordt dan misschien mogelijk om meer dan nu nieuwe gronden e feiten te betrekken in hoger beroep.

9.8.3 Procedure in hoger beroep

De procedure in hoger beroep komt grotendeel overeen met de procedure die moet worden gevolg bij de procedure in beroep bij de bestuursrechter. Dat blijkt uit art. 8:108 Awb waarin wordt bepaald dat de bepalingen over de beroepsprocedure bij de rechtbank van overeenkomstige toepassing zijn. Dat betekend verder dat de hogerberoepsrechter zaken vereenvoudigd of versneld kan behandelen en hem om een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Het verschil tussen hoger beroep en beroep is dat bij de rechtbank beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een bestuursorgaan en bij hoger beroep, beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In hoger beroep gelden ook andere tarieven. Daarom is in art. 8:108 Awb art. 8:41 lid 2 niet van overeenkomstige toepassing. De hoogte van het griffierecht in hoger beroep is geregeld in art. 8:109 lid 1 Awb.

9.8.4 Uitspraakbevoegdheden in hoger beroep

Op de hogerberoepsprocedure is art. 8:70 Awb van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat de hogerberoepsrechter in principe dezelfde uitspraakbevoegdheden heeft als de bestuursrechter in eerste aanleg. De (aanvullende) uitspraak bevoegdheden die de bestuursrechter in hoger beroep heeft zijn neergelegd in art. 8:113 Awb. De daaropvolgende artikelen (art. 8:114 tot en met art. 8:117 Awb) vormen een nadere uitwerking van de uitspraak bevoegdheden van art. 8:113 Awb. Op grond van art. 8:113 Awb kan de hogerberoepsrechter twee dingen doen:

1.      Hij bevestigd de uitspraak van de rechtbank (en verklaart het hoger beroep ongegrond).

2.      Hij vernietigd de uitspraak van de rechtbank (en verklaart het hoger beroep gegrond).

Ad. 1 Bevestiging van de rechtbankuitspraak in hoger beroep

Voor deze optie kiest de hogerberoepsrechter als het oordeel van de rechtbank in beroep volgens de hogerberoepsrechter juist was. Soms is het echter zo dat de hogerberoepsrechter het eens is met de uitspraak maar niet met de motivering. Dan kan de hogerberoepsrechter de aangevallen uitspraak bevestigen maar wel met verbetering van de gronden (art. 8:113 lid 1 Awb). In de uitspraak laat hij dan weten hoe de motivering moet zijn.

Ad 2. Gehele of gedeeltelijke vernietiging van de rechtbankuitspraak

Als de hogerberoepsrechter van oordeel is dat de door de appellant tegen de rechtbankuitspraak aangevoerde gronden doel treffen, zal hij het hoger beroep gegrond verklaren de uitspraak geheel of gedeeltelijk vernietigen. Na vernietiging van de rechtbankuitspraak heeft de hogerberoepsrechter twee mogelijkheden:

1.      Hij doet datgene wat de rechtbank had moeten doen

2.      Hij wijst de zaak terug naar de rechtbank die dan een nieuw uitspraak doet

Doen wat de rechtbank had behoren te doen

Als de hogerberoepsrechter de aangevallen uitspraak vernietigt, moet hij vervolgens datgene doen wat de rechtbank behoorde te doen. Hij moet dus in plaats van de rechtbank een uitspraak doen, de hogerberoepsrechter heeft uiteraard dezelfde bevoegdheden als de rechter in eerste aanleg. Deze uitspraak bevoegdheden en afdoeningsmodaliteiten zijn besproken in paragraaf 9.7. Er is een aantal afdoeningsmodaliteiten die alleen voor de hogerberoepsrechter beschikbaar zijn. Zo is bijvoorbeeld art. 8:113 lid 2 Awb bepaald dat in gevallen waarin de hogerberoepsrechter bepaalt dat een bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen de hogerberoepsrechter kan bepalen dat tegen dat besluit geen beroep moet worden ingesteld bij de rechter maar direct bij de hogerberoepsrechter (dit wordt de judiciële lus genoemd).

De zaak terugverwijzen naar de rechtbank

Uitgangspunt is dat de hogerberoepsrechter na vernietiging van de uitspraak doet wat de rechtbank behoorde te doen. Soms zal het echter niet mogelijk zijn voor de hogerberoepsrechter om in de plaats van de rechtbank een nieuw uitspraak te doen. Dan zal hij de zaak terugverwijzen naar de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. Deze rechtbank moet dan met inachtneming van het arrest van de hogerberoepsrechter  opnieuw oordelen over het beroep. In art. 8:115 is bepaald in welke situaties dit het geval is. In de regel gaat het om gevallen waarin de rechter in eerste aanleg nog niet was toegekomen aan de inhoudelijke behandeling omdat er volgens de rechtbank een formele reden was op grond waarvan het beroep niet voor een inhoudelijke behandeling in aanmerking kwam.

Toch is terugverwijzen niet altijd nodig als er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 8:115 lid 1 onder a Awb, dat wil zeggen een geval waarin de rechtbank zichzelf ten onrechte onbevoegd heeft verklaard of het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. op grond van art. 8:116 Awb kan de hogerberoepsrechter de zaak dan toch zelf afdoen als ‘nadere behandeling’ van de zaak door de rechtbank volgens hem niet nodig is. Hetzelfde geldt voor art. 8:117 Awb waarin is bepaald dat in een geval waarin de uitspraak is gedaan door een andere rechtbank dan de bevoegde, de hogerberoepsrechter de uitspraak als bevoegdelijk gedaan kan aanmerken.

9.12 De nationale ombudsman

In dit hoofdstuk hebben we het tot nu toe gehad over rechters die rechtsbescherming bieden tegen de overheid. Tot slot bespreken we ook nog aandacht aan een andere instantie die in de praktijk voor burgers ook een belangrijke rol vervult bij het aan het licht brengen van wantoestanden en minder ernstig onbehoorlijk overheidshandelen. We hebben het dan over de Nationale ombudsman. De ombudsman wordt wel gezien als een soort van sluitstuk op het stelsel van rechtsbescherming. De Nationale ombudsman wordt ook wel een externe klachteninstantie genoemd. Extern omdat hij geen deel uitmaakt van de overheidsorganisatie waarover bij hem geklaagd kan worden. De ombudsman is geen rechterlijke instantie. Een burger kan bij de nationale ombudsman klagen over bepaalde gedragingen van in de wet genoemde bestuursorganen. De ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich onbehoorlijk heeft gedragen

Het oordeel van de ombudsman kan een zekere rol spelen in een rechterlijke procedure, maar de rechter zo heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gesproken, is niet gebonden aan het oordeel van de ombudsman. De regeling inzake klachtenbehandeling door de ombudsman is niet opgenomen in de Wet Nationale ombudsman maar in titel 9.2 Awb.

Op grond van art. 9:17 Awb wordt onder ombudsman verstaan:

a.      De Nationale ombudsman

b.      Een ombudsman of ombudscommissie ingesteld krachtens de Gemeentewet, de Waterschapswet of de Wat gemeenschappelijke regelingen

Eenieder heeft het recht de bevoegde ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop het bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid tegenover de burger heeft gedragen (art. 9:18 lid 1 Awb). Op grond van art. 9:20 lid 1 Awb moet de verzoeker, voordat hij het verzoek om te oordelen over de behoorlijke gedraging aan een ombudsman doet, een klacht indienen bij het betrokken bestuursorgaan, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Dit betreft de zogenoemde interne klachtenrecht dat is geregeld in afdeling 9.1.1 Awb.

De ombudsman is onder meer niet bevoegd een onderzoek in te stellen of voort te zetten:

·         Als de aangelegenheid behoort tot het algemeen regeringsbeleid, daaronder begrepen het algemeen beleid ter handhaving van de rechtsorde, of tot het algemeen beleid van het desbetreffende bestuursorgaan en

·         Betreffende algemeen verbindende voorschriften (art. 9:22 onder a en b Awb).

De verhouding ombudsman-rechter is uiterst gecompliceerd in de wet geregeld. Op grond van art. 9:22 Awb is de ombudsman in een aantal situaties niet bevoegd een onderzoek in te stellen of voort te zetten. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke en blijvende onbevoegdheden van de ombudsman. Van tijdelijke onbevoegdheid is sprake als:

·         Het verzoek betrekking heeft op een gedraging waartegen beklag kan worden gedaan of beroep kan worden ingesteld, tenzij de gedraging bestaat uit het niet tijdig nemen van een besluit, of waartegen een beklag- of beroepsprocedure aanhangig is (art. 9:22 onder c Awb).

·         Het verzoek betrekking heft op een gedraging ten aanzien waaraan een procedure bij een andere rechterlijke instantie dan een administratieve rechter aanhangig is, dan wel beroep openstaat tegen een uitspraak die in een zodanig procedure is gedaan (art. 9:22 onder e Awb).

Van blijvende onbevoegdheid is sprake als:

·         Het verzoek betrekking heeft op een gedraging ten aanzien waarvan door een administratieve rechter uitspraak is gedaan.

·         Het verzoek betrekking heeft op een gedraging waarop de rechterlijke macht toeziet (art. 9:22 onder f Awb).

De ombudsman is onder meer bevoegd, maar niet verplicht een onderzoek in te stellen of voort te zetten als:

·         Het verzoek kennelijk ongegrond is (art. 9:23 onder b Awb)

·         De verzoeker een ander is dan degene jegens wie de gedraging heeft plaatsgevonden (art. 9:23 onder d Awb)

·         Het verzoek betrekking heeft op een gedraging waartegen bezwaar kan worden gemaakt, tenzij die gedraging bestaat uit het niet tijdig nemen vaan een besluit of uit een besluit waartegen een bezwaarprocedure aanhangig is (art. 9:23 onder e Awb).

·         Het verzoek betrekking heeft op een gedraging waartegen door de verzoeker bezwaar had kunnen worden gemaakt, beroep had kunnen worden ingesteld of beklag had kunnen worden gedaan (art. 9:23 onder f Awb).

De ombudsman is tevens bevoegd om uit eigen beweging onderzoek in te stellen (art. 9:26 Awb).

Als de ombudsman zijn onderzoek tegen een bestuursorgaan start gaat hij onder meer na of de gedragingen waarover wordt geklaagd niet in strijd is met:

·         De grondrechter

·         De materiële behoorlijkheid

·         De formele behoorlijkheid

·         De zorgvuldigheid

Een ombudsman doet op grond van art. 9:36 lid 2 Awb in geval van en gegronde klacht in zijn rapport vermelden welk vereiste van behoorlijkheid is geschonden. In het kader van onderzoek beschikt de ombudsman over bepaalde bevoegdheden. Zo kan hij het bestuursorgaan laten getuigen en verzoeker oproepen. De opgeroepene is verplicht inlichtingen te verschaffen (Art. 9:31 lid 1 Awb). Na afsluiting van het onderzoek stelt de ombudsman een rapport op en zend dit naar het bestuursorgaan en de verzoeker. Aan eenieder die daarom verzoekt, wordt een uittreksel verschaft (art. 9:36 Awb). Jaarlijks worden al deze rapporten gezonden aan beide Kamers der Staten-Generaal en de ministers.

9.13 Schema; stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid

Om vast te stellen of een bestuursrechtelijke rechtsgang kan worden gevolg en zo ja welke, is het nuttig het volgende stappenplan te doorlopen:

1.      Eerst moet er worden onderzocht of er een bestuursrechter bevoegd is om van de desbetreffende bestuurshandeling kennis te nemen. Voordat die vraag kan worden beantwoord moet je eerst nagaan of op basis van de bijlage bij de Awb of de bijzondere bestuurswet wellicht een bijzondere rechtsgang bij een andere bestuursrechter is aangewezen (art. 8:6 lid 1 Awb).

2.      Als een bestuursrechter bevoegd is, moet op grond van art. 7:1 Awb eerst de bezwaarschriftprocedure worden gevold. Om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een uitzondering moet worden gecontroleerd of in art. 7:1 lid 1 aanhef onder a tot en met g Awb dan wel ingevolge art. 7:1 lid 1 onder g jo. Bijlage 1 bij de Awb de bezwaarschriftprocedure is uitgesloten. In zo’n geval kan direct beroep worden ingesteld bij een bestuursrechter (Rechtstreeks beroep). Uit de bijzondere bestuurswet kan ook blijken dat er in plaats van bezwaar administratief beroep moet worden ingesteld bij een andere bestuursorgaan. Bezwaar en administratief beroep sluiten elkaar uit.

3.      Na beroep in eerste aanleg bij de sector bestuursrecht staat in regel hoger beroep open bij de ABRvS, de CRvB hert CBb of een gerechtshof.

4.      Cassatie is in het bestuursrecht ten slotte een uitzondering. Cassatieberoep op de Hoge Raad staat bijvoorbeeld open in de sfeer van belastingrecht en de sociale zekerheid.

Wanneer in het geheel geen bestuursrechtelijke rechtsgang kan worden gevolgd, biedt de burgerlijke rechter op grond van art. 112 Gw aanvullende rechtsbescherming.

Begrippenlijst Bestuursrecht begrepen

Hoofdstuk 1- Algemene inleiding bestuursrecht

-         Openbaar bestuur: deel van de overheid dat zich bezig houdt met besturen.

-         Autonomie: voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten. Ze mogen dus zelf vorderingen maken.

-         Medebewind: provincie en gemeente zijn verplicht medewerking te verlenen aan de uitvoering van wetten in formele zin die op rijksniveau door de wetgever zijn gemaakt.

-         (Nachtwakersstaat: uitgangspunt was dat de staat zich alleen met een beperkt aantal taken moest bezighouden.

-         Verzorgingsstaat: de overheid hield zich niet meer alleen bezig met een bepaald aantal taken, maar ging ook actief randvoorwaarden creëren voor een kwalitatief goed menselijk bestaan.)

-         Privatisering: het overlaten van bepaalde overheidstaken aan particulieren.

-         Dereguleren: het streven naar minder regels en vereenvoudiging van regels.

-         Legaliteitsbeginsel: het bestuur mag pas handelen als de wetgever dit in de wet heeft toegestaan.

-         Specialiteitsbeginsel: het specialiteitsbeginsel houdt in dat iedere bestuursbevoegdheid met een bepaald doel door de wetgever in het leven geroepen is.

-         Formeel bestuursrecht: onder formeel bestuursrecht wordt in de eerste plaats verstaan het bestuursprocesrecht

-         Materieel bestuursrecht: het materiele bestuursrecht regelt de inhoudelijke verhoudingen tussen burger en bestuur door de vaststelling van rechten en plichten van de burger en bestuur.

-         Bijzonder bestuursrecht: betreft regels die voor bijzondere delen van het bestuursrecht relevant zijn.

-         Algemene bestuursrecht: betreft regels die voor alle delen van het bijzonder bestuursrecht relevant zijn.

Hoofdstuk 2- Basisbeginselen en kenmerken van het bestuursrecht

-       Bestuursorgaan: een bestuursorgaan is een orgaan van de overheid, belast met behartiging van publieke belangen.

-       Openbaar lichaam: een rechtspersoon die is ingesteld krachtens publiekrecht en waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid toekomt.

-       A-orgaan: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld

-       B-orgaan: een ander persoon of college , met enig openbaar gezag bekleed

-       Zelfstandig bestuursorgaan: : een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister.

-       Gedeconcentreerd bestuursorgaan: een orgaan van de centrale overheid wordt bezet door een ambtenaar van een ministerie terwijl het orgaan beschikt over een bestuursbevoegdheid.

-       Verbod op detournement de pouvoir: het bestuursorgaan mag zijn bevoegdheid alleen maar gebruiken waarvoor het bestuursorgaan het heeft gekregen.

-       Gelede normstelling: kenmerkend voor het bestuursrecht is dat de normering die zich tot burgers richt veelal in verschillende fase plaatsvindt.

Hoofdstuk 4- Besluiten

-         Beschikking: een besluit dat niet van algemene strekking is.

-         Besluit van algemene strekking: een besluit dat geen beschikking is.

-         Besluit: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

-         Algemeen verbindend voorschrift: naar buiten werkende algemene regeling die zijn uitgang van een openbaar gezag in de zin van de regeling door de wetgevende macht ontleent

-         Beleidsregel: beleidsregels strekken tot een algemene bekendmaking van beleid dat aangeeft hoe een al bestaande bestuursbevoegdheid moet worden uitgeoefend

-         Plannen: een geheel van samenhangende maatregelen van de overheid, waardoor de verwerkelijking van een bepaalde geordende toestand wordt nagestreefd

-         Concrete norm: bepaalt de werkingssfeer van een algemeen verbinden voorschrift naar tijd, plaats en persoon. Ze strekken ertoe dat algemeen verbindende voorschriften in een concrete situatie van toepassing worden verklaard

-         Persoonscriterium: belangrijkste van de drie criteria die bepaald of een besluit een beschikking of een besluit van algemene strekking is. Het gaat hier tot wie het besluit zich richt en of de persoon of groep van personen specifiek is.

-         Rechtsvaststellende beschikking: constateert een rechtsfeit, waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt

-         Rechtscheppende beschikking: er wordt een nieuw recht of een nieuwe verplichting gecreëerd.

Hoofdstuk 7- Handhaving van het bestuursrecht

-         Toezichthoudende bevoegdheden: bevoegdheden die zijn gericht op het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

-         Bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding. opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.

-         Toezichthouder: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

-         Herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

-         Bestraffende sanctie: als de sanctie beoogt de overtreder leed toe te voegen

-         Last onder bestuursdwang: een herstelsanctie inhoudende: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en, de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

-         Last onder dwangsom: een herstelsanctie inhoudende: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

-         Gedogen: een bestuursorgaan gaat niet over tot handhaving.

-         Eendaadse samenloop: door een feitelijk handelen zijn twee of meer wettelijke voorschriften overtreden die inhoudelijk zodanig nauw samenhangen dat in wezen slechts een overtreding plaatsvindt.

-         Meerdaadse samenloop: door een feitelijk handelen zijn er twee wettelijke voorschriften overtreden.

Hoofdstuk 8 - De voorprocedure

-         Bestuurlijke voorprocedure: de procedures die de burger moet volgen voordat hij zijn geschil met het bestuursorgaan kan voorleggen aan een rechter.

-         Bezwaar: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.

-         Volledige toetsing: dat wil zeggen dat er een volledige heroverwegen plaatsvindt wat betreft de toepassing van het recht, de vaststelling van feiten en beleidsaspecten.

-         Rechtmatigheidstoetsing: toetsing die de rechter toepast. Bij deze toetsing wordt er niet gekeken naar de feiten, maar slechts naar of het besluit volgens de regels tot stand is gekomen.

-         Administratief beroep: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen.

-         Prorogatie: op grond van art. 7:1a Awb is het overslaan van de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden van het bestuursorgaan en de indiener van bezwaarschrift mogelijk indien en voor zover de zaak hiervoor geschikt is.

-         Kroonberoep:

-         Benthem-arrest: het arrest dat zorgde voor afschaffing van het kroonberoep.

Hoofdstuk 9- De rechtsbescherming tegen de overheid: de rechter

-         Bestuursrechter: een onafhankelijke, bij de wet ingesteld orgaan dat met bestuursrechtspraak is belast.

-         Rechtsbeschermingsfunctie: het beschermen van de individuele burger tegen de overheid.

-         Toezichtsfunctie: het controleren door de rechters van de rechtmatige uitoefening van bestuursbevoegdheid. 

-         Refomatio in peius: de burger die beroep instelde door de rechterlijke uitspraak in een slechtere positie verkeren omdat deze uitsprak nadeliger was voor hem dan het door hem bestreden besluit

-         Ultra petita: de rechter kan buiten de grenzen van de door klager naar voren gebrachte punten van geschil treden.

-         Relatieve competentie: op grond van art. 8:7 Awb is, als beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een decentraal bestuursorgaan, de rechtbank bevoegd binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zetels heeft. Als beroep wordt ingesteld tegen een besluit van de centrale overheid, dan is de rechtbank bevoegd binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft.

-         Voorzieningenrechter: rechter die op korte termijn een voorlopige voorziening treft in een geschil naar aanleiding van een besluit

-         Connexiteitseis: de eis dat als je een voorlopige voorziening wilt aanvragen de procedure in hoofdzaak al moet lopen. De zaak moet dus al bij de rechtbank zijn.

Bulletpoints bij ‘Bestuursrecht begrepen’

Hoofdstuk 1

• Het begrip overheid is ruimer dan het begrip openbaar bestuur. Het openbaar bestuur is dat deel van de overheid dat zich bezig houdt met besturen. (§1.1)

• De belangrijkste taken van de overheid bestaan uit het reguleren en sturen van activiteiten van burgers en het verrichten van publieke taken. (§1.2)

• Iedere bestuursbevoegdheid is beperkt van aard en moet altijd overeenkomstig de bedoeling van de wetgever worden uitgeoefend. (§1.4)

• Het verlenen van een vergunning is een van de belangrijkste bevoegdheden van het bestuur om ordenend in maatschappelijke processen te kunnen optreden. (§1.4)

• Publiekrechtelijke bevoegdheid is verdeeld over de trias politica; de wetgevende macht, de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. (§1.5)

• Publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen per definitie enkel door een overheidsorgaan uitgeoefend worden. (§1.5)

• Formeel bestuursrecht gaat vooral over procedures, materieel bestuursrecht heeft betrekking op de inhoud van besluiten. (§1.6)

• Algemeen bestuursrecht behelst vooral procedurele bepalingen. Bijzonder bestuursrecht regelt een bepaalt aspect, bijvoorbeeld het belastingrecht of het milieurecht. (§1.7)

• Wanneer een bijzondere wet afwijkt ten opzichte van de algemene regel uit de Awb, gaat de bijzondere wet voor. (§1.7)

• De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen een belangrijke rol in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Het bestuur moet deze beginselen te allen tijde in acht nemen. (§1.8)

Hoofdstuk 2

• Een belanghebbende is een persoon of entiteit wiens belang rechtstreeks bij de uitoefening van een bestuursbevoegdheid is betrokken. (§2.1)

• Het grootste gedeelte van de bestuursbevoegdheden kent enige bestuurlijke vrijheid, waardoor het bestuursorgaan aan bijvoorbeeld een vergunning strenge of minder strenge regels kan verbinden. (§2.1)

• Gewone bestuursorganen worden a-organen genoemd. Organen die slechts in een specifieke situatie openbaar gezag uitoefenen (bijv. een APK-garage) noemen we b-organen. (§2.2)

• Wanneer een persoon met een afgeleid belang zwaar wordt getroffen door een maatregel, kan er toch sprake zijn van belanghebbendheid. (§2.3)

• De eis van wetmatigheid van bestuur houdt in dat bestuurshandelen op een wettelijke grondslag moet berusten. (§2.4)

• Het specialiteitsbeginsel houdt in dat een bestuursbevoegdheid alleen mag worden gebruikt voor het doel waarvoor hij is ontwikkeld. (§2.5)

• Terugtred van de wetgever heeft tot gevolg dat bestuursorganen bij het nemen van besluiten een steeds grotere beleids- en beoordelingsvrijheid krijgen. (§2.8)

• Het belangrijkste kenmerk van beleidsvrijheid is dat het verantwoordelijke bestuursorgaan belangen moet afwegen. (§2.8)

• Bestuursbevoegdheid kan worden verkregen door delegatie of attributie. Mandaat is geen vorm van overdracht van bestuursbevoegdheid, het is slechts een interne werkverdeling. (§2.9)

Hoofdstuk 3

• De Awb heeft onder andere ten doel de bestuursrechtelijke wetgeving te vereenvoudigen. (allen §3.1)

• Een wijziging van de Awb heeft grote gevolgen, omdat dit weer leidt tot aanpassingswetgeving; wetgeving waarmee bijzondere wetten worden aangepast aan de Awb.

• Sinds 2009 is de Vierde tranche in de Awb van kracht. Dit is voorlopig de laatste.

• De Vierde tranche is onder meer van belang voor de verhouding van het bestuursrecht tot het privaatrecht en het strafrecht.

• De gelaagdheid van de Awb houdt in dat de wet is opgebouwd van algemeen naar bijzonder.

Hoofdstuk 4

• De Awb is opgebouwd rondom het besluitbegrip. Een beschikking is een besluit dat niet van algemene strekking is. (§4.1)

• Een weigering om een besluit te nemen is geen besluit in de zin van de Awb, omdat er geen rechtsgevolg ontstaat. (§4.2)

• Bij besluiten gaat de wetgever uit van een positief besluitbegrip. Bij beschikkingen kennen we zowel een positief als een negatief beschikkingsbegrip. (§4.2)

• Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. (§4.3)

• Algemeen verbindende voorschriften worden ook wel wetten in materiële zin genoemd. Dit zijn regels die zijn vastgesteld op een specifieke wettelijke bevoegdheid, naar buiten werken, burgers binden en algemeen van aard zijn. (§4.4)

• Beschikkingen komen tot stand op eigen initiatief (ambtshalve) of op verzoek van een burger (op aanvraag). (§4.5)

• Het correct kwalificeren van een bestuurshandeling is essentieel om te kunnen vaststellen welke bepalingen en afdelingen van de Awb op de desbetreffende handeling van toepassing zijn. (§4.7)

Hoofdstuk 5

• Materiële beginselen van behoorlijk bestuur slaan op de inhoud van een besluit. Formele beginselen van behoorlijk bestuur hebben betrekking op de totstandkoming ervan. (§5.1)

• Schending van een formeel beginsel hoeft niet te leiden tot vernietiging van een besluit. Een schending van een materieel beginsel moet dit wel, er is dan iets mis met de inhoud van het besluit. (§5.1)

• Op grond van het verbod van détournement de pouvoir mag een bestuursorgaan zijn bestuursbevoegdheid enkel gebruiken voor het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven. (§5.2)

• Artikel 3:4 Awb bevat de belangenafwegingsplicht, materiële zorgvuldigheid, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. (§5.2)

• Omdat bijna geen twee gevallen hetzelfde zijn wordt het gelijkheidsbeginsel zelden als vernietigingsgrond gebruikt. (§5.2)

• Het rechtszekerheidsbeginsel heeft als gevolg dat de overheid rekening dient te houden met de opgewekte verwachtingen bij burgers zodat daarin geen abrupte wijziging komt, met uitzondering van dringende noodzaak. (§5.2) 

• Ook wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt dient het zich te houden aan de abbb. (§5.2)

• Een verleende beschikking kan vaak nog ongedaan worden gemaakt. Zo kan een beschikking geheel worden ingetrokken, maar ook (gedeeltelijk) worden gewijzigd. (§5.4)

Hoofdstuk 6

• De overheid is een belangrijke partij in het privaatrecht. Denk bijvoorbeeld aan het kopen van computers voor een ministerie of het inhuren van glazenwassers. (§6.1)

• Om aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer te kunnen deelnemen zal de overheid over rechtspersoonlijkheid moeten beschikken. Dit is geregeld in 2:1 lid 1 BW. (§6.2)

• Het bestuursorgaan verricht publiekrechtelijke rechtshandelingen. Privaatrechtelijke rechtshandelingen worden verricht door de rechtspersoon. (§6.2)

• Ook wanneer de overheid privaatrechtelijk optreedt is zij gebonden aan de abbb. (§6.2)

• Bij een bevoegdhedenovereenkomst verklaart de overheid een bevoegdheid ten opzichte van een burger wel of juist niet uit te oefenen. (§6.3)

• Volgens de tweewegenleer heeft het bestuursorgaan de keuze tussen de twee rechtsgebieden mits de wet niet het publiekrecht voorschrijft. (§6.4)

• Windmill: wanneer het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze wordt doorkruist, de bescherming van de belangen van de burger beter zijn behartigd in het publiekrecht en er met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, dan moet men kiezen voor de publiekrechtelijke weg. (§6.4)

• Als een privaatrechtelijke vergoeding wordt bedongen voor bijzonder gebruik terwijl deze vergoeding ook via de publiekrechtelijke weg verkregen had kunnen worden, is in de regel sprake van onaanvaardbare doorkruising. (§6.5)

Hoofdstuk 7

• Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan naar aanleiding van een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. (§7.1)

• Een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd in de vorm van een beschikking. (§7.1)

• Bij een bestuurlijke boete wordt de overtreder verplicht onmiddellijk een geldsom te voldoen. Dit is dan ook een bestraffende sanctie. (§7.2)

• Bij last onder bestuursdwang moet de overtreder de reden van de overtreding ongedaan maken, anders doet het bevoegd orgaan dit op kosten van de overtreder. (§7.3)

• Bij last onder dwangsom moet de overtreder de overtreding ongedaan maken, op straffe van een geldboete. (§7.4)

• De intrekking van een begunstigende beschikking kan worden gekwalificeerd als een sanctie wanneer de intrekking plaatsvindt als reactie op een overtreding. (§7.6)

Hoofdstuk 8

• Van bezwaar is sprake als na een besluit van een bestuursorgaan een burger kan vragen om heroverweging. (§8.1)

• Als een persoon bij een bestuursrechter beroep in kan stellen, moet hij voorafgaand de Awb-bezwaarschriftenprocedure volgen. (§8.2)

• De bezwaarprocedure heeft 4 functies. Het bestuursorgaan krijgt de kans tot heroverweging, het biedt rechtsbescherming voor een belanghebbende, er komt verduidelijking van de zaak en het ontlast de rechtspraak, omdat fouten er in veel gevallen worden uitgefilterd. (§8.2)

• De bezwaarschriftprocedure wordt gevoerd nadat een besluit is genomen. Een voorbereidingsprocedure gaat aan het nemen van een besluit vooraf. (§8.3)

• Van verschoonbare termijnoverschrijding zal niet snel sprake zijn. De bestuursrechtspraak is op dit punt betrekkelijk streng. (§8.4)

• Men kan alleen een procedure starten bij het EHRM wanneer alle rechtsmiddelen op nationaal niveau zijn uitgeput. (§8.5)

Hoofdstuk 9

• In sommige gevallen is de bestuursrechter niet bevoegd om te oordelen over een geschil tussen de overheid en een burger. In die gevallen geldt de burgerlijke rechter als ‘restrechter’. (§9.1)

• De belangrijkste consequentie van een gegrondverklaring van een beroep is dat de bestuursrechter het betreffende besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt. Het wordt geacht nooit te hebben bestaan. (§9.3)

• Wanneer definitieve geschilbeslechting niet mogelijk is zal de bestuursrechter het bestuursorgaan vragen het aan het besluit klevende gebrek te repareren. Dit wordt de bestuurlijke lus genoemd. (§9.3)

• De hoofdregel in het bestuursrecht is dat na het volgen van de bezwaarschriftprocedure, tegen het besluit op bezwaar beroep kan worden ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. (§9.4)

• Een belanghebbende kan geen beroep instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij niet heeft geklaagd tijdens de zienswijzefase of in de bestuurlijke voorprocedure, tenzij het feit dat hij dit niet gedaan heeft hem niet kan worden verweten. (§9.4)

• Een voorlopige voorziening kan op grond van de connexiteitseis slechts worden gevraagd als de procedure in de hoofdzaak al loopt. (§9.5)

• Wanneer de rechter een lagere regeling in strijd acht met een hogere regeling, zal hij de lagere regeling buiten toepassing laten. (§9.6)

• De bestuursrechter heeft vier uitspraakmogelijkheden: hij kan een beroep gegrond dan wel ongegrond verklaren, hij kan het beroep niet-ontvankelijk verklaren en hij kan zijn eigen onbevoegdheid verklaren. (§9.7)