Samenvatting Competition Law (Whish & Bailey)

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Inhoudsopgave

Competition Law (Whish en Bailey) druk uit 2012
Deze samenvatting bevat de voorgeschreven hoofdstukken uit het boek: H1-8, 20 en 21

Deel 1: Mededingingsrecht, beleid en economie
Deel 2: Overzicht van Europees en Engels mededingingsrecht
Deel 3: Artikel 101 lid 1
Deel 4: Artikel 101 lid 3
Deel 5: Artikel 102
Deel 6: Verplichtingen lidstaten EU-mededingingsrecht
Deel 7: Artikel 101/102: publieke handhaving, Verordening 1/2003
Deel 8: Artikel 101/102: private handhaving
Deel 20: Fusies: introductie
Deel 21: Fusies: EU-recht

Deel 1: Mededingingsrecht, beleid en economie

Wat is mededingingsrecht?
Mededingingsrecht bestaat uit regels om de mededinging te beschermen en om zo consumentenwelvaart te maximaliseren. Mededingingsrecht is de afgelopen enorm veranderd en toegenomen. Er zijn nu meer dan 120 systemen van mededingingsrecht in de wereld. Mededingingsrecht is te vinden in alle typen samenlevingen. Ook is mededingingsrecht nu van toepassing op gebieden die eerst alleen door de overheid werden beheerd, zoals transport, energie, telecom, sport en media. De globalisering van het mededingingsrecht is mede bereikt door de oprichting van de ‘International Competition Network’ die meer dan 100 mededingingsautoriteiten bij elkaar brengt. Een gemeenschappelijke zorg is dat bedrijven die machtig zijn consumentenwelvaart schade kunnen toebrengen. Juristen moet de economische concepten begrijpen en vice versa. Zo kan er goed worden samengewerkt.
Mededingingsrecht heeft meestal te maken met

• mededingingsbeperkende afspraken (verticale afspraken meestal minder gevaarlijk)
• misbruikgedrag (hoge prijzen hanteren om concurrentie te verdrijven, ‘predatory pricing’)
• fusies
• publieke restricties op mededinging (zoals wetgeving)

Efficiency
Mededinging is een proces van strijd, van rivaliteit tussen bedrijven om consumenten voor zich te winnen. Ondanks liberalisatie en individualisatie wordt mededingingsrecht nog steeds belangrijk gevonden om een goede interne markt te kunnen garanderen. Het sociaal welzijn groeit hierdoor: goede prijzen en betere producten.

• Allocatieve efficiency: producenten produceren alleen die producten waar vraag naar is en waarvoor de consument wil betalen. Dit is bereikt als de marginale prijs de prijs is die consumenten willen betalen.
• Productieve efficiency: goederen en diensten worden geproduceerd volgens de laagst mogelijke prijs.
• Dynamische efficiency: als er veel concurrentie is doen producenten hun best om steeds innovatief bezig te zijn om zo consumenten aan zich te binden.

Volledige mededinging
Het gevaar van een monopolie is dat de producent te hoge prijzen kan vragen , de rijkdom wordt dan van de consument weggehaald en bij de producent neergelegd. Hét perfecte model van mededinging is dat van de volledige mededinging. Dit is echter een theorie en dit zal ik praktijk zelden of nooit voorkomen. Daarnaast is een puur monopolie ook zeldzaam. Meestal zit het ergens tussenin. Daarnaast zijn bedrijven soms gericht op het vergroten van de activiteiten en niet zozeer op winst voor de aandeelhouders.
Er zijn ook vragen te stellen bij deze theorie. Wellicht is mededinging juist nadeliger omdat dan twee producten apart een product moeten produceren terwijl het goedkoper is voor het productieproces als ze het samen zouden doen in één bedrijf. Er is ook natuurlijke mededinging: bijvoorbeeld twee grote bedrijven in een enorme economie die allebei ongeveer hetzelfde doen en elkaars concurrenten zijn.

Netwerk effecten
Dit zijn effecten die worden bereikt als de waarde van het product stijgt naarmate meer consumenten ditzelfde product kopen.
Marken met twee kanten
Voorbeeld: doordat meer mensen een krant kopen kan deze krant ook meer advertenties aanbieden aan adverteerders. Dit is een elkaar versterkend effect. Deze effecten kunnen een positieve invloed hebben op de mededinging. Sommige markten, zoals landbouw, zijn ongeschikt voor mededinging en de mededingingsregel zijn dan ook niet toepasbaar in de landbouwsector. Soms zijn beperkingen ook juist goed en komt bijvoorbeeld anders de veiligheid in gevaar omdat daar dan op bezuinigd zou worden. Zie bijvoorbeeld systeem om veiligheid treinverkeer te waarborgen. Dit kost veel, maar is goed voor de veiligheid. Ook kunnen beperkingen nuttig zijn als bedrijven samenwerken om een nieuw product te ontwikkelen.
Intra-brand mededinging: tussen distributeurs/retailers van hetzelfde merk.
Inter-brand mededinging: tussen verkopers/concurrenten.
Ethisch
Ook ethische aspecten spelen een rol. Bedrijven moeten zich niet genoodzaakt voelen om onder de kostprijs te gaan zitten, dan zullen ze failliet gaan. Sommige beperkingen en samenwerkingen zijn noodzakelijk en bedrijven kunnen hier remedies tegenover stellen. Ook speelt het milieu een rol. Consumenten en producenten zijn soms heel verspillend bezig: ver rijden om naar een concurrent te gaan en grote advertenties plaatsen zijn hier voorbeelden van. In sommige gevallen zijn beperkingen juist toegestaan en is er minder mededinging, denk aan intellectueel eigendomsrecht en copyright. Dit stimuleert bedrijven om innovatief bezig te zijn. De paradox van het mededingingsrecht is dat het voorkomt dat één van de concurrenten wint en dat dit niet gelijk moet worden afgestraft.

Conclusie
Er zijn verschillende theorieën over mededinging. Over het algemeen kan worden gezegd dat een markt met mededinging beter is dan een markt met een volledig monopolie. Effectieve mededinging heeft een aantal voordelen: het promoot allocatieve en productieve efficiency, het leidt tot een lagere prijs voor de consument, bedrijven zullen innovatief proberen te zijn en zo groter te worden wat leidt tot betere producten. Als er effectieve mededinging is hebben consumenten de keuze welke producten ze kopen.

Functie
Veel mededingingsautoriteiten noemden consumentenwelvaart het belangrijkste bij het toepassen van het mededingingsrecht. Dit betekent echter niet dat mededingingsrecht alleen toepasbaar is als er een bepaalde stijging in de consumentenprijs aanwezig is, maar spreekt het ook niet tegen. Daarnaast zijn er ook andere doelen ontwikkeld de afgelopen jaren. Deze zijn heel divers, maar dat is ook logisch als je bedenkt dat meer dan 100 landen mededingingsbeleid hebben met elk een eigen economie en cultuur.
Een andere functie is om de belangen van de consumenten te beschermen door dominante bedrijven aan te pakken. Ook wordt als functie genoemd: de rijkdom te (her)verdelen, bescherming van de concurrenten zelf, voorkomen van concentraties en fusies en een vrije interne markt. Er moet vrijheid van goederen, kapitaal, mensen en diensten zijn. Er wordt altijd gedebatteerd tussen communisten en liberalen of er wel of geen markt zou moeten zijn en ook over de vraag welke instanties, personen of instituten bevoegd zijn om welk recht toe te passen. Een laatste functie van het mededingingsrecht is om wetgeving tegen te houden die de mededinging zou verstoren.
Markt(macht)
Misbruik van marktmacht is verboden, zie o.a. artikel 101 VWEU. Ook is het verboden om misbruik te maken van een machtspositie, zie artikel 102 VWEU. Het is belangrijk om te weten wat de relevante markt is als we over ‘markt’ spreken. Dit is een economisch concept. Grenzen van de relevante markt zijn meestal niet exact aan te geven. Gelet moet worden op het feit dat een markt alleen kijkt naar huidige concurrenten, niet naar potentiële concurrenten. Er zijn diverse gevallen waarbij moet worden gekeken naar de relevante markt, vergelijk artikel 101 lid 1 en lid 3 VWEU, artikel 102 en Verordening 330/2010 die kijkt naar verticale overeenkomsten.
Relevante productmarkt
Belangrijk om deze af te bakenen volgens het HvJ. Als goederen substitueerbaar (uitwisselbaar) zijn vallen ze binnen dezelfde productmarkt. Zie ook de uitspraak in de zaak United Brands v Commission. Zie ook de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt. Een markt afbakenen kan heel moeilijk zijn als er geen of onjuiste gegevens zijn, of de gegevens multi-interpretabel zijn.
Substitueerbaarheid aan de vraagzijde: zijn de producten uitwisselbaar?

Kopen consumenten even makkelijk een mandarijn in plaats van een sinaasappel als deze laatste in prijs stijgt? Hiervoor kan de SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) test worden gebruikt. Stappen consumenten over bij een prijsstijging van 5-10%? De ‘Cellophane Fallacy’ is een fout bij marktafbakening als een onderneming al een hoge mate van marktmacht heeft. Er is een risico dat de relevante markt te breed wordt afgebakend.

Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde: Het kan ook nuttig zijn om vanuit de producent te kijken. Kunnen producenten met weinig moeite en verandering in het productieproces een ander product maken en leveren? Dan is er sprake van een hoge substitutie. Hoe wordt de markt afgebakend? Er wordt gekeken naar bewijs van substitueerbaarheid uit het verleden, er worden kwantitatieve testen gedaan, meningen van concurrenten en consumenten wordt gevraagd en er worden marktonderzoeken en consumentenonderzoeken gehouden.
Relevante geografische markt
Zijn gebruikers bereid om een product af te nemen van een andere markt? Deze markt kan variëren tot een kleine markt tot een groot deel van de wereld. De relevante geografische markt moet worden afgebakend, dit volgt uit de zaak United Brands v Commission. De afbakening kan worden gedaan door te kijken naar nationale gebruiken, barrières, kosten en huidige marktaandelen. Er moet bij de afbakening van de markt ook op worden gelet dat markten dynamisch en aan verandering onderhevig zijn.
Marktmacht
Bij marktmacht wordt gekeken naar de huidige en potentiële concurrenten en naar de macht van de klanten van de onderneming. De koper kan compenserende macht hebben (afnemersmacht). Een laatste belangrijke opmerking is dat niet alleen moet worden gekeken naar markaandelen, alleen marktaandelen verminderen is bijvoorbeeld niet genoeg om geen marktmacht meer te hebben.

Deel 2: Overzicht van Europees en Engels mededingingsrecht

Doel
Kort zal het verschil worden uitgelegd tussen Europees en Engelse mededingingsrecht. Ook zal worden gekeken naar de nationale mededingingswetten en hun verhouding tot het Europees recht (vergelijk artikel 3 van Verordening 1/2003). Omdat het Engelse mededingingsrecht niet zal worden getoetst wordt volstaan met enkele korte opmerkingen.
VWEU (of in het Engels: TFEU)
Het VWEU (Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie) is opgericht in 1957. De artikelen 101-109 bevatten mededingingsrecht. Zo bevat artikel 101 lid 1 een verbod op kartels en artikel 102 verbiedt misbruik van een machtspositie. Deze artikelen moeten in samenhang worden gelezen met de algemene artikelen uit de VWEU en ook uit de VEU. Artikel 3 VEU maakt duidelijk dat de EU een goede interne markt moet garanderen. Ook is een belangrijk doel om tot één gemeenschappelijke markt te komen en tot een monetaire unie. De afgelopen 15 jaar is het Europese Mededingingsrecht gemoderniseerd, o.a. door de komst van Verordening 1/2003.
Autoriteiten
De Raad van Ministers (wetgevende macht EU) heeft veel macht gedelegeerd aan de Commissie. De Europese Commissie handhaaft het Europese Mededingingsrecht. Daarnaast is de Commissie betrokken bij nationale mededingingsautoriteiten. Het Gerechtshof is de rechter in eerste aanleg. Daarna komt het Hof van Justitie in beeld. Zij beoordelen de wetsinterpretatie en kijken niet naar de feiten. Er wordt steeds vaker gevraagd aan nationale rechters en autoriteiten om het Europese, direct werkende, EU-recht toe te passen. Tot slot is er het Europese Parlement (met twee gespecialiseerde comités) dat invloed kan uitoefenen op het wetgevingsproces.
Engels (UK) recht
Oude wetgeving is hervormd. Twee wetten zijn belangrijk: ‘The Competition Act 1998’ en ‘The Enterprise Act 2002’. Deze zijn in overeenstemming gebracht met Verordening 1/2003.
Relatie EU – lidstaten
Alle lidstaten hebben een systeem van mededingingsrecht. Meestal gebaseerd op artikel 101 en 102. Zo is er vaak geen verschil in uitkomst of het nu op nationaal of op europees niveau wordt getoetst. EU-recht heeft nu voorrang bij een conflict, zie artikel 3 Verordening 1/2003. Volgens deze verordening mag de nationale mededingingsautoriteit ook het EU-recht toepassen. Om EU-recht goed te laten functioneren is het nodig dat de nationale mededingingsautoriteit ook artikel 101 en 102 toepast als dat mogelijk is.

De Europese Commissie is bevoegd als het gaat om beïnvloeding van handel tussen lidstaten. Het is nodig om een ‘level playing field’ te creëren. Het moet niet mogelijk zijn voor een nationale autoriteit om strenger op te treden en gedrag strafbaar te stellen wat door de Commissie niet als strafbaar wordt gezien. Zie ook boek voor schema, pagina 80/81.
 

Deel 3: Artikel 101 lid 1

Algemeen
Artikel 101 lid 1 verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Daaronder volgt een niet cumulatieve / niet uitputtende lijst met voorbeelden. Veel uit dit artikel verdient uitleg en is niet makkelijk voor één uitleg vatbaar.
Onderneming
Natuurlijk kan ook een overheid mededingingsrechtelijke beperkingen veroorzaken. Maar het mededingingsrecht gaat over de vraag in hoeverre een onderneming dit veroorzaakt. Eerste de vraag wat een onderneming precies is. Het Verdrag geeft hier geen definitie voor. Het Hof wel, dit komt voort uit de zaak Höfner. Het concept van een onderneming is elke entiteit die zich bezighoudt met economische activiteiten ongeacht de rechtsvorm en de wijze waarop zij is gefinancierd. Goederen en diensten worden ook verstaan onder economische activiteiten (zaak Pavlov). Het maakt ook niet uit of het bedrijf uit is op winst of geen economisch doel heeft. Er moet worden gekeken vanuit een ‘functional approach’. Niet-economisch zijn het uitoefenen van publieke bevoegdheden en activiteiten verricht vanuit solidariteit.
Ondernemersverenigingen
Artikel 101 lid 1 is ook van toepassing op een besluit van een ondernemersvereniging. Een ondernemersvereniging is bijvoorbeeld een vereniging die een aantal taken uitoefent die normaal ondernemingen zelf uitoefenen. Ook hier geldt de functionele benadering. Ondernemersverenigingen zijn meestal niet moeilijk vast te stellen. Moeder- en dochterondernemingen vallen meestal buiten artikel 101 als zij een besluit nemen. Een onderneming die haar rechtsvorm en naam wijzigt wordt niet gezien als een nieuwe onderneming.
Besluiten en overeenkomsten
Er hoeft geen sprake te zijn van een formeel en rechtsgeldig besluit. Een informele overeenkomst is voldoende. Het gaat om wilsovereenstemming tussen ondernemingen.

Bij dit besluit of deze overeenkomst maakt het niet uit hoe ondernemingen dagelijks handelen, dat zou namelijk complex worden om aan te tonen voor de mededingingsautoriteit. Een ‘single overall agreement’ kan ook een overeenkomst zijn die mondeling is gesloten en waar bijvoorbeeld 20 ondernemingen bij betrokken zijn. Deze ondernemingen kunnen allemaal worden aangesproken door de mededingingsautoriteit, ze zijn verantwoordelijk ook al hebben ze maar aan een gedeelte meegedaan.

Een onderneming kan zich wel publiekelijk distantiëren. De Commissie kan zowel de ondernemersvereniging als haar leden, de ondernemingen, straffen c.q. beboeten. De oprichting van een ondernemersvereniging zelf is ook aan te merken als een besluit. Informatie uitwisselen en aanwezig zijn op een vergadering waar afstemming plaats vindt kan een onderling feitelijke afgestemde gedraging zijn. Er moet een causaal verband aanwezig zijn tussen de afstemming en het marktgedrag.
Doel- en effectbeperking
Deze beperkingen zijn verboden. Er is in artikel 101 een aantal illustratieve voorbeelden van deze beperkingen opgenomen zoals marktverdeling en fixeren van prijzen. Hier was veel commentaar op omdat veel overeenkomsten eronder zouden vallen en de Commissie teveel macht zou krijgen. Dit is gecompenseerd door de komst van Verordening 1/2003 waardoor ook de NCA’s macht krijgen. Een contractuele beperking hoeft niet te leiden tot een beperking van de mededinging. Horizontale en verticale overeenkomsten vallen allebei onder artikel 101. Als een overeenkomst tot doel heeft om de mededinging te beperken hoeven de effecten niet meer te worden aangetoond. Een doelbeperking is een hardcore beperking. Als dit niet zo is dan moeten de effecten worden aangetoond en kan er sprake zijn van een effectbeperking. Dit is een moeilijke analyse. Er wordt dan gekeken wat er zou zijn gebeurd als er geen overeenkomst met de beperking zou zijn geweest.
Doelbeperking: overeenkomsten die tot doel hebben om de mededinging te beperken.

Effectbeperking: overeenkomsten die als effect hebben dat de mededinging wordt beperkt.
Doelbeperking, bijvoorbeeld:
- Horizontaal
* fixeren van prijzen
* informatie uitwisselen dat onzekerheden over gedrag wegneemt
* marktverdeling
* afzet beperken
* verkopen beperken
- Verticaal
* export verhinderen
* minimale verkoopprijzen vaststellen
De Minimis
Zie hiervoor De Minimis bekendmaking. Zulke overeenkomsten vallen buiten artikel 101 omdat ze een zwakke positie hebben en weinig invloed.

Deel 4: Artikel 101 lid 3

De verboden gedragingen en overeenkomsten van lid 1 kunnen in sommige gevallen buiten toepassing worden verklaard.
Artikel 101 lid 3 VWEU:
De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard
– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,
– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
De bewijslast ligt bij degene die beweert dat er een inbreuk is gemaakt. Als iemand aanvoert dat lid 3 van toepassing is, een uitzondering dus, ligt de bewijslast bij die partij (de onderneming). De vier criteria moeten allemaal zijn vervuld om lid 3 toepasbaar te verklaren. Volgens de rechtbank kan elke onderneming aan deze criteria voldoen, als ze zelf maar genoeg maatregelen nemen om dit te bereiken.
Criteria 1: verbetering van de productie, verdeling van de producten en verbetering van de technische of economische vooruitgang.
Het voordeel moet objectief zijn en moet ten goede komen aan de EU als geheel, niet als een voordeel voor de partijen alleen. Kostenbesparingen die voortkomen uit het uitoefenen van marktmacht worden hierbij niet in beschouwing genomen. Partijen moeten aantonen met onderzoeken, feiten en empirische data dat lid 3 van toepassing is en dat er dus bijvoorbeeld een verbetering is opgetreden. Het gaat in principe alleen om economisch efficiënte voordelen, maar er kan ook breder worden gekeken. Dan kunnen ook niet-economische criteria worden meegewogen.
Criteria 3 (volgorde uit boek):
Beperkingen moeten onmisbaar zijn.
1. Is de overeenkomst zelf redelijkerwijs noodzakelijk om de efficiencies te behalen?
2. Zijn de beperkingen redelijkerwijs noodzakelijk voor het bereiken van de voordelen/efficiencies?
Criteria 2:
Een billijk aandeel moet ten goede komen aan de gebruikers. Dit is niet makkelijk vast te stellen. Wat is billijk? In ieder geval mogen consumenten niet slechter worden van de overeenkomst. Consumenten kunnen ook worden bevoordeeld door betere kwaliteit of andere voordelen in plaats van alleen prijsverlaging.
Criteria 4:
Beperkingen mogen niet verder gaan dan nodig is en de mededinging mag niet worden uitgeschakeld in een belangrijk deel van de markt.
Verordening 1/2003
Eerst had de Commissie eigenlijk het monopolie met betrekking tot het mededingingsrecht om de uitzondering van artikel 101 lid 3 toe te passen. Met deze Verordening is hieraan een einde gekomen. Er kan nu niet meer altijd worden gemeld aan de Commissie en dus moeten ondernemingen en juristen nu zelf onderzoeken of ze voldoen aan de criteria uit artikel 101. Deze ‘zelftoepassing’ lijkt goed te gaan is de conclusie van een evaluatiecommissie. Als er onzekerheid bestaat kan de Commissie ingrijpen, zie hiervoor deel 7.
 

Deel 5: Artikel 102

Artikel 102 is naast artikel 101 een belangrijk onderdeel van het mededingingsrecht.
Artikel 102:
Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
In dit hoofdstuk worden de hoofdlijnen beschreven, in hoofdstuk 17-19 is een nadere uitwerking te vinden. In beginsel is er een vrije markt waarop een bedrijf monopolist zou kunnen worden als dit bedrijf alle competitie wint. Om consumentenwelvaart te waarborgen en geen schadelijke effecten te hebben is er het verbod van misbruik van een economische machtspositie. Artikel 102 kan alleen worden toegepast als er al sprake is van een dominante onderneming. Er is trouwens niks mis met een dominante en grote onderneming, alleen mogen ze van deze positie geen misbruik maken.
Onderneming
Het begrip onderneming heeft dezelfde betekenis als in artikel 101.
Effect op het interstatelijk handelsverkeer
Ook dit is al behandeld. Als een zaak geen effect heeft op het interstatelijk handelsverkeer is het een zaak voor de nationale mededingingsautoriteit. Is dat effect er wel, en daar is al snel sprake van, dan is het een zaak van de Commissie. Er kan ook sprake zijn van indirect effect, ook dan kan er sprake zijn van invloed op het interstatelijk handelsverkeer.
Dominante positie
Artikel 102 geldt alleen als er sprake is van een dominante positie van één ondernemingen of van ondernemingen die collectief dominant zijn. Artikel 102 houdt de optie open voor meerdere ondernemingen. Zie zaak United Brands v Commission voor een definitie van een dominante positie: een dominante positie is een positie van economische macht op de relevante markt zodat een onderneming zie onafhankelijk van zijn concurrenten en klanten kan gedragen. Er wordt hierbij door economen vooral gekeken naar het marktaandeel en marktmacht van de betrokken onderneming. Marktmacht kan worden aangenomen bij een onderneming met een dominante positie. Twee stappen om een dominante positie te onderzoeken:

• Het afbakenen van de relevante markt, zie hiervoor hoofdstuk 1.
• Bepalen wat een dominante positie is. Er wordt hierbij gekeken naar de positie op de markt van de dominante onderneming en haar concurrenten, naar de potentiële concurrenten: is er vrije toegang tot de markt en of er compenserende afnemersmacht is.

Uit de AKZO-zaak volgt de presumptie dat een onderneming met een marktaandeel van 50% of meer een dominante onderneming is. Onder de 50% zijn er aanvullende eisen nodig. Overigens bepaalde de Commissie in United Brands dat een marktaandeel tussen de 40-45% ook een machtspositie opleverde. In deze zaak waren namelijk ook andere factoren aanwezig die meespeelden. Voor potentiële concurrenten mogen er geen toetredingsdrempels zijn. Dit kunnen hoge kosten zijn, netwerkkosten, economische voordelen etc.
Aanzienlijk deel van de markt
Voordat misbruik wordt besproken moet worden gekeken of de dominante positie zich bevindt in het geheel of in het deel van de interne markt. Grote en kleine ondernemingen vallen binnen het bereik van artikel 102. Het gaat om marktmacht, niet om de grootte van een onderneming. Hoe kleiner de relevante markt hoe sneller er misbruik is door een onderneming met een economische machtspositie. In de praktijk zien we vooral zaken die over grote ondernemingen gaan, ook veel multinationals. Sommige nichemarkten waar bijvoorbeeld één onderneming actief is of zelfs het exclusieve recht heeft kan ook zorgen voor een dominante machtspositie van zo’n onderneming.
Misbruik
Artikel 102 is controversieel te noemen. Het gaat om het gedrag van één onderneming. Het moet een te sterke positie tegengaan en veel lidstaten hebben een dergelijke bepaling opgenomen in hun wetten. Dominante ondernemingen hebben een extra grote en speciale verantwoordelijkheid om de mededinging niet te verstoren. Duidelijk is dat het op zichzelf niet verkeerd is om dominant te zijn als onderneming. Het gaat om het (misbruik)gedrag zelf. Artikel 102 geeft voorbeelden, maar zeker geen uitputtende lijst van misbruikgedragingen.
Met mededinging is niks mis en er moet voor worden gewaakt dat ondernemingen juist te voorzichtig zijn waardoor dat ook de mededinging niet ten goede komt. Dat is een paradox, die kan worden uitgelegd aan de hand van de volgende twee begrippen.

Fout-positief: een mededingingsautoriteit oordeelt per abuis dat een gedraging misbruik is.
Fout-negatief: een mededingingsautoriteit oordeelt per abuis dat misbruikgedrag niet verboden is en daarom het toestaat, maar dit beschadigt ook de consumenten.
Doel
Er is kritiek dat artikel 102 wordt gebruikt om concurrenten te beschermen, ook de inefficiënte ondernemingen, en niet het proces van mededinging zelf. Er zijn veel argumenten te vinden voor de richting dat artikel 102 mededinging beschermt en niet de concurrenten in de eerste plaats. Ook de Commissie lijkt deze kant op te gaan.
Zie voor jurisprudentie artikel 102 vooral paragraaf 91 van Hoffmann La Roche. Hier wordt overwogen wat misbruik nu eigenlijk is. Er is veel jurisprudentie over misbruik te vinden, maar dat voert te ver om te gaan bespreken.
Verdediging
Er kan een objectieve rechtvaardiging zijn. Het gedrag kan nodig zijn om grote efficiencyvoordelen te behalen bijvoorbeeld. Ook de proportionaliteit moet worden meegewogen. Is het misbruikgedrag proportioneel? De bewijslast ligt bij de Commissie of als er tegenbewijs wordt geleverd bij die partij, meestal de onderneming.

Deel 6: Verplichtingen lidstaten EU-mededingingsrecht

In dit hoofdstuk wordt stil gestaan bij de verplichtingen van de lidstaten. Hiermee worden ook alle organen uit de lidstaten bedoeld zoals een mededingingsautoriteit.
Artikel 4 lid 3 VEU: loyale samenwerking
‘’Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien. De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.’’

Lidstaten hebben de verplichting om samen te werken en elkaar te assisteren als het gaat om taken die volgen uit de Verdragen. De jurisprudentie van dit artikel is complex. Veel lidstaten hebben hun eigen regels en die kunnen de mededinging verstoren. Dit brengt veel moeilijkheden met zich mee.
Artikel 106 VWEU

1. De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109.
2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.
3. De Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of besluiten tot de lidstaten.

De lidstaten geven hiermee aan dat ze niet zullen handelen in strijd met de Verdragen op bijvoorbeeld het gebied van het mededingingsrecht, vooral artikel 101 en 102 VWEU. Maar ook dat de lidstaten het vrije verkeer van personen, goederen en diensten niet belemmeren en dat ze niet zullen discrimineren (artikel 18). In lid 1 gaat het om een openbare onderneming. Dit is nergens exact gedefinieerd. De Commissie zegt dat het een onderneming is waarin de overheid direct of indirect dominante invloed kan uitoefenen.

Deze regel is dus vooral gericht tot overheden. Bijzondere of uitsluitende rechten staan ook niet gedefinieerd maar het zijn in ieder geval rechten die een gewone onderneming niet krijgt. Er kan een conflict van tegengestelde belangen optreden.
Lid 2 is een beetje vreemd geschreven en kent drie onderdelen. In ieder geval moet hier het beginsel van proportionaliteit toegepast worden.

Lid 3 richt zich tot de Commissie. Deze moet zorgen dat dit artikel wordt toegepast door de lidstaten en moet indien nodig richtlijnen of besluiten uitvaardigen. Dit heeft de Commissie ook gedaan, zie boek pagina 243 voor een lijst.
Artikel 37 VWEU

1. De lidstaten passen hun nationale monopolies van commerciële aard aan in dier voege dat elke discriminatie tussen de onderdanen van de lidstaten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft is uitgesloten.
2. De bepalingen van dit artikel zijn van toepassing op elk lichaam waardoor een lidstaat de invoer of de uitvoer tussen de lidstaten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op de door een staat gedelegeerde monopolies.
3. De lidstaten onthouden zich ervan enige nieuwe maatregel te treffen welke tegen de in lid 1 vermelde beginselen indruist of de draagwijdte van de artikelen inzake het verbod op douanerechten en kwantitatieve beperkingen tussen de lidstaten beperkt.
4. Wanneer er een monopolie van commerciële aard bestaat, dat een regeling ter vergemakkelijking van de afzet of van de valorisatie van landbouwproducten omvat, dienen bij de toepassing van de bepalingen van dit artikel gelijkwaardige waarborgen te worden gegeven voor de werkgelegenheid en de levensstandaard van de betrokken producenten.

Artikel 37 is geschreven om staatsmonopolies met een commercieel karakter te verhinderen discriminatoire gevolgen te hebben voor leden van andere lidstaten. Denk dan aan gas, water, vervoer en telecom.
Artikel 107-109 VWEU
Deze artikelen zijn geschreven om de Commissie macht te geven en om steunmaatregelen te voorkomen. Steunmaatregelen die de mededinging beperken zijn in beginsel verboden tenzij er een uitzondering van toepassing is. Steunmaatregelen moeten in bepaalde gevallen, zie drempels, worden gemeld bij de Commissie. De steun mag dan niet worden verleend totdat de Commissie een besluit heeft genomen.

Deel 7: Artikel 101/102: publieke handhaving, Verordening 1/2003

Overtreding van artikel 101 en 102 kan serieuze gevolgen hebben voor schuldige ondernemingen. Ondernemingen moet dus een goed programma hebben om te voorkomen dat ze de mededinging verstoren. De macht van de Commissie veranderde ingrijpend na de komst van Verordening 1/2003.
Verordening 1/2003
Deze Verordening wordt uitgelegd en wat vooral een verandering is, is dat de Commissie niet meer exclusief bevoegd is om artikel 101 lid 3 VWEU toe te passen. Dit is nu direct toepasbaar. Deze verordening moet zorgen voor een uniforme, eenduidige, doeltreffende en eenvoudige uitleg van het mededingingsrecht. De Commissie en de mededingingsautoriteiten zouden één netwerk moeten vormen: the European Competition Network.

Artikel 2 laat zien waar de bewijslast ligt: bij degene die claimt of een klacht instelt.
Artikel 4-6 gaat over de bevoegdheden van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten. Artikel 7-10 behandelen de uitspraken en besluiten van de Commissie: vaststellen en beëindiging van inbreuken, voorlopige maatregelen en toezeggingen. In artikel 10 wordt de niet-toepasselijkheid vastgesteld en in artikel 12 wordt de uitwisseling van informatie tussen de Commissie en de nationale autoriteiten besproken.

De Commissie vindt dit artikel heel belangrijk, en hecht eraan om goed, tijdig en volledig geïnformeerd te worden. Artikel 15 voorziet in samenwerking met de nationale rechterlijke instanties, zie deel 8 van dit boek. Hoofdstuk 5, artikel 17 en verder laat zien dat er onderzoek kan worden gedaan naar bepaalde sectoren. Een belangrijk onderdeel is het opleggen van een boete. Zie hiervoor artikel 23 en verder. De Commissie heeft twee stappen bij het vaststellen van deze boete:
* het basisbedrag van de boete: dit is vaak een afspiegeling van de waarde van de verkoop van bijv. goederen. Meestal maximaal 30% van de winst;
* na dit basisbedrag te hebben vastgesteld weegt de Commissie diverse omstandigheden mee. Hierdoor kan de boete worden aangepast. Bijvoorbeeld omdat een onderneming een recidivist is. Voor alle (andere) artikelen: zie Verordening 1/2003. Lees deze Verordening goed door.

Clementierichtsnoeren
Het opsporen van kartels is moeilijk en complex. Er is veel verborgen en je komt niet snel ergens achter. Als echter een deelnemer aan het kartel wil praten kan de Commissie aan veel informatie komen en zo een kartel oprollen. De eerste onderneming krijgt 100% clementie. Degene die daarna volgen krijgen ook lagere boetes dan de anderen die zich niet melden.

Paragraaf 1 geeft een introductie, paragraaf 2 gaat over de immuniteit van boetes. Dat is dus de eerste onderneming die het kartel meldt en die genoeg informatie geeft aan de Commissie en meewerkt. De melder / klikker moet voldoen aan een aantal voorwaarden en in ieder geval een lijst inleveren met algemene informatie zoals omschrijving van het kartel, namen, adressen, afspraken etc. Zie verder de richtsnoeren voor de inhoud en het proces van verlenen van clementie. Er wordt in ieder geval na melding van de verklikker uitgebreid onderzoek gedaan door de Commissie, er komt meestal een vraag voor meer informatie, er gaan statements naar de deelnemers in het kartel, zij krijgen de gelegenheid om te reageren, er is een hoorzitting, er komt een concept-uitspraak die langs het adviescomité gaat en uiteindelijk wordt het besluit genomen door de Commissarissen.
Verordening 1/2003 in de praktijk
Sinds 2004 deelt de Commissie de bevoegdheden dus met de lokale mededingingsautoriteiten. Artikel 101 en 102 worden nu zelfs vaker door de lokale mededingingsautoriteiten toegepast dan door de Commissie. De European Competition Network heeft geen juridische status, maar er wordt hierin wel veel overlegd tussen de verschillende autoriteiten en de Commissie. Zij werken samen, wisselen informatie uit en ontmoeten elkaar vier keer per jaar tijdens een vergadering. De Commissie kan trouwens naast een nationale autoriteit ook een procedure starten. Een onbedoeld neveneffect van de Verordening is dat veel lidstaten hun wetgeving in overeenstemming brengen met elkaar en met Europees Mededingingsrecht. Op basis van artikel 265 kan een procedure worden aangespannen tegen de Commissie als ze moest handelen, maar dit niet heeft gedaan.

Deel 8: Artikel 101/102: private handhaving

Al jaren wordt publieke handhaving, uit deel 7, belangrijker gevonden dan private handhaving van artikel 101 en 102 VWEU. Dit is echter niet meer zo want juist in de EU hebben mededingingsautoriteiten vaak beperkte bevoegdheden en dit kan uitstekend worden aangevuld door private handhaving. Dit hoofdstuk bespreekt de situatie als een partij een klacht indient bij een nationaal gerecht.
Schadevergoeding
Is er recht op schadevergoeding onder artikel 101 en artikel 102 VWEU? Deze artikelen zijn wel direct toepasbaar en werken door. Nationale rechters moeten de verplichtingen die hieruit volgen nakomen en garanderen. Lidstaten hebben een verplichting om een oplossing te hebben voor schadevergoeding. Dit is belangrijk omdat de Commissie geen macht heeft om schadevergoeding toe te kennen behalve dat ze een boete wat kunnen reduceren. In verschillende rechtszaken is uitgesproken dat de nationale rechter schadevergoeding moet kunnen toekennen.
Private handhaving en Verordening 1/2003
Artikel 6 van deze Verordening geeft aan dat nationale rechters de bevoegdheid hebben om artikel 101 en 102 toe te passen. Er zijn verder twee voorzieningen uit de Verordening van belang:
* Artikel 15: samenwerking met nationale rechters. Er worden ook pogingen gedaan, hoewel er geen netwerk is opgenomen in de Verordening, om een vereniging te onderhouden die probeert om nationale rechters uit diverse lidstaten met elkaar in debat te brengen.
* Verzoeken van nationale rechters voor informatie of een standpunt. Dit volgt uit artikel 15 lid 1 van de Verordening. Deze procedure wordt in de praktijk regelmatig gebruikt. Een nationale rechter kan zijn verzoek sturen naar comp-amicus@ec.europa.eu.
Artikel 15 lid 3 maakt het mogelijk dat nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie opmerkingen kunnen maken tegenover de nationale rechters. Artikel 16 lid 1 laat zien dat een nationale rechter nooit een uitspraak kan doen die de uitspraak van de Commissie tegenspreekt of vervangt. EU-mededingingsrecht moet binnen de gehele EU zo uniform als mogelijk worden toegepast.
Privaat-publieke handhaving
De relatie tussen deze twee is complex. In het algemeen kan worden gezegd dat de Commissie in het voordeel is en meer bevoegdheden heeft in de EU om de recht toe te passen. De Commissie is ook bevoegd om clementie toe te passen en zo informatie te verkrijgen over verboden gedragingen van andere ondernemingen. Je zou verwachten dat de Commissie er alles aan doet om zoveel mogelijk de nationale rechters zal faciliteren met informatie, toegang tot het dossier en clementie zal toepassen bij derde partijen.

De Commissie is echter terughoudend omdat er volgens haar een gevaar bestaat dat het een inbreuk zou zijn op Europese regels om bedrijfsgeheimen te beschermen en het kan het clementieprogramma ondermijnen. Het is geen eenvoudige balans. De nationale rechters hebben de plicht om EU-recht toe te passen als dit nodig is, ze kunnen dit ambtshalve toepassen als de partijen dit niet doen of niet compleet doen.
Mededingingsrecht als verweer/afschrikking
De meeste systemen van mededingingsrecht hebben een belangrijke sanctie, namelijk die van nietigheid. Zie artikel 101 lid 2. Deze sanctie is een aanvulling op boetes en schadevergoedingsacties. Deze sanctie zorgt ervoor dat ondernemingen eerder de wet gehoorzamen.
Arbitrage
Commerciële overeenkomsten voorzien vaak in de mogelijkheid van arbitrage bij conflicten. Dit vakgebied groeit snel. De Commissie wacht arbitrage vaak af en start daarna met de procedure/onderzoek.
Voorstellen
Er zijn voorstellen voor hervormingen. Genoemd worden dan met name de ‘Green (2005) and White (2008) Papers’ van de Europese Commissie. Beide gaan over schadevergoeding bij een inbreuk op de mededinging. Hieruit volgden aanbevelingen zoals de mogelijkheid voor een individuele schadevergoedingsactie en dat het besluit van een nationale mededingingsautoriteit voor de rechter bindend moet zijn. De Commissie is bezig met voorstellen om verdere hervormingen door te voeren, wellicht een nieuwe Verordening?

Deel 20: Fusies: introductie

Fusiecontrole/concentratiecontrole
Fusiecontrole is een belangrijk onderdeel van het mededingingsrecht. Een echte fusie omvat twee aparte ondernemingen die opgaan in een nieuwe onderneming. Maar voor het mededingingsrecht is het begrip fusie veel breder dan alleen de ‘echte fusies’. De overname van een minderheidsaandeel kan een fusie zijn. Ook de overname van bezit (assets) kan een fusie zijn. De belangrijke vraag is of aparte ondernemingen meer met elkaar gemeen krijgen. De grootste zorg is dat het ongewenste horizontale effecten heeft, ongunstig voor consumenten. Daarnaast ook verticale en afgeleide effecten.
Waarom fuseren?
De afgelopen jaren zijn er soms golven geweest van fusies, waarbij er soms heel veel bedrijven fuseerden. Deze zijn meestal onderworpen aan fusiecontrole. Redenen om te fuseren zijn het verminderen van de productiekosten (minder overheadkosten), een grote markt kunnen bedienen en goedkoper dan zelf een distributienetwerk opzetten. Ook kan het management worden vervangen bij een fusie, bijvoorbeeld als de aandeelhouders niet tevreden zijn. Het bedrijf kan dan een andere koers uitstippelen. Daarnaast moet verkoop van een bedrijf mogelijk zijn, anders remt dit ondernemers om een onderneming te beginnen. Veel ondernemingen die fuseren doen dit niet vanuit een verklaarbaar economisch perspectief. Het gaat vaak om verwachtingen en speculaties. Natuurlijk is een belangrijke reden voor fusies om meer marktmacht en minder concurrentie te verkrijgen.
Doel fusiecontrole
Er zijn veel redenen te bedenken waarom overheden, bedrijven, individuen en aandeelhouders betrokken zijn bij een fusie. Artikel 102 voorziet al in een verbod op misbruik. Toch is fusiecontrole nodig omdat dit vooraf reguleert en de onderzoeken van artikel 102 complex, duur en tijdrovend zijn. Het onderzoeken van een fusie is ook niet makkelijk, maar daar zijn wel allerlei richtlijnen voor zoals de ICN Merger Guidelines. Het moeilijke bij fusiecontrole is dat je vooruit moet kijken of een fusie zal leiden tot schadelijke effecten of niet. Een mededingingsautoriteit moet dus altijd een theorie hebben welke mededingingsrechtelijke schade zal kunnen optreden. Een fusie op zichzelf is niet verkeerd, vrij kopen en verkopen zijn kernmerken van een vrije markt. De mededingingsautoriteit moet ook onderzoeken wat er zou gebeuren als de fusie niet zou doorgaan.
Theorieën
De meeste fusies zijn niet schadelijk. Er zijn verschillende theorieën ontwikkeld over mededingingsrechtelijke schade die mogelijk is.
* Unilateraal effect: dit treedt op als A met B fuseert en de nieuwe entiteit marktmacht kan uitoefenen als een resultaat van de fusie. Door deze marktmacht kan de nieuwe entiteit de prijzen verhogen. Hierdoor bestaat de kans dat consumenten overstappen naar C, die de prijzen ook iets kan verhogen. Dit wordt unilateraal of niet-gecoördineerd genoemd.
* Gecoördineerd effect: dit treedt op als A en B fuseren, hierdoor marktmacht kunnen uitoefenen en zo meer dan eerst hun gedrag kunnen afstemmen met de concurrenten C en D. Hierdoor wordt collectieve marktmacht uitgeoefend.
* Verticale effecten: een verticale fusie lijkt economisch efficiënt. De prijzen zouden omlaag kunnen gaan. Problemen kunnen optreden als door de fusie een derde partij wordt uitgesloten of de fusie zorgt voor meer afstemgedrag op de markt.
* Conglomerate effecten: deze effecten zorgen zelden voor misbruikgedrag.
Bewijs
Bewijs is belangrijk bij fusiecontrole. Dit kan worden verzameld door veel onderzoeken te doen en documenten te onderzoeken zoals bedrijfsstrategie documenten, verkooprapporten, interview, marktonderzoeken en economische analyses. Omdat er in de toekomst wordt gekeken moet er een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin er een fusie plaatsvindt en de situatie dat er geen fusie plaatsvindt. Als er bezwaren zijn tegen een fusie kan het bedrijf remedies toezeggen waardoor de nadelige effecten gecompenseerd worden.
Publiek belang
Naast mededingingsrechtelijke redenen kunnen er ook andere argumenten meewegen bij een interventie. Dit zijn bijvoorbeeld verdeling van de rijkdom, verlies van efficiency en korte termijn winst maken, werkloosheid, regionale beleid, in toom houden van buitenlandse bedrijven en speciale sectoren zoals gedrukte media.

Deel 21: Fusies: EU-recht

EU-systeem
De EUMR is de EU Merger Regulation, Verordening 139/2004.
Fusies met een communautaire dimensie moeten worden aangemeld bij de Commissie. Zonder toestemming mag de fusie geen doorgang vinden. Bij de communautaire dimensie wordt gekeken welke bedrijven er betrokken zijn bij de fusie en wat de gevolgen zouden kunnen zijn. Soms delegeert de Commissie een zaak naar de lokale mededingingsautoriteit hoewel er sprake is van een communautaire dimensie. Dit kan ook vice versa: een mededingingsautoriteit verwijst een zaak zonder communautaire dimensie door naar de Commissie.

De Commissie moet, binnen een vastgestelde termijn, beoordelen of de fusie invloed heeft op effectieve mededinging in de gemeenschappelijke markt of een deel daarvan. Na fase 1 die meestal binnen 25 dagen is afgerond komt er een diepte-onderzoek, fase 2. Overigens wordt bij gemiddeld 3% problemen gevonden in fase 1. De meeste zaken gaan dus door naar fase 2. Deze fase duurt maximaal 90 werkdagen en kan worden verlengd met nog eens 35 werkdagen. De Commissie heeft veel bevoegdheden, zelfs om een fusie totaal te verbieden. Dit is echter zeldzaam. De Commissie heeft een speciaal adviescomité voor concentraties en een aantal commissarissen die toezien op een goede procedure. Naast de EUMR is andere regelgeving relevant zoals de Implementing Regulation, bekendmaking bepalingen inzake de relevante markt, horizontale fusies en niet-horizontale fusies. Ook zijn er de ‘Best Practice Guidelines. De uitspraken van de Commissie kunnen op hun website worden gevonden.
Concentratieverordening (CovO)
In beginsel moet een concentratie (fusie en concentratie worden in het boek door elkaar gebruikt, maar er wordt hetzelfde mee bedoeld) met een communautaire dimensie worden onderzocht door de Commissie zelf (principle of one-stop merger control).

Artikel 3
Artikel 3 geeft de definitie van een concentratie en laat zien wanneer er sprake is van een concentratie. Zie artikel 3 CoVo. Een concentratie komt tot stand als er een duurzame wijziging van de zeggenschap is die voortvloeit uit samengaan van twee (delen) van ondernemingen of uit het reeds bezitten van zeggenschap. Dit is een brede definitie, meestal is er een fusie door verkoop van aandelen of van bezittingen. Maar er kunnen ook contracten worden gesloten en overeenkomsten waardoor een concentratie ontstaat. Het sluiten van een franchise overeenkomst is hiervoor meestal niet voldoende.

Er moet sprake zijn van een wijziging in de marktstructuur. Interne reorganisatie valt niet binnen het bereik van de CoVo. Artikel 3 lid 2 laat zien dat zeggenschap betekent dat de persoon of onderneming beslissende invloed moet kunnen uitoefenen. Dit kan één onderneming zijn maar het kunnen ook twee ondernemingen zijn die invloed uitoefenen op een ander bedrijf. Een verandering in de zeggenschap (van twee bedrijven naar één bedrijf bijvoorbeeld) kan een concentratie opleveren. Artikel 3 lid 4 laat zien dat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, een joint venture, ook valt binnen deze verordening en een concentratie oplevert. Artikel 3 lid 5 geeft uitzonderingen zoals kredietinstellingen die er niet onder vallen.

Andere artikelen
Hier worden de criteria gegeven wanneer er wel of geen communautaire dimensie is. Dit zijn onder andere omzetdrempels, zie artikel 1. Gekeken wordt naar het laatste financiële boekjaar, zie artikel 5 lid 1. Gekeken moet worden naar de plaats waar de omzet wordt behaald en de omzet moet in euro’s worden gegeven of omgerekend. Zie ook schema op pagina 844. Zie voor de meldingsplicht artikel 4 en artikel 9. Artikel 29 gaat over het bekendmaken van de beschikking en artikel 21 laat zien dat de Commissie in beginsel alleen bevoegd is. Op basis van artikel 22 kunnen lidstaten verwijzen naar de Commissie.
Procedures en bevoegdheden
Artikel 4 lid 1 bepaalt dat concentraties met een communautaire dimensie moeten worden gemeld bij de Commissie na een bod of overeenkomst maar voor de implementatie. Voor deze melding is een speciaal formulier beschikbaar. Bedrijven moeten daar dus op wachten. Volgens lid 4 en 5 kan gevraagd worden om onderzoek op een bepaalde markt. Dit kan worden gevraagd door de partijen uit lid 2 en moet direct worden doorgeleid naar de lidstaten.
Fase 1
Als de melding is ontvangen moet de Commissie zo snel mogelijk starten met de onderzoeken, zie artikel 6 CoVo. Er kan dan uitkomen dat de concentratie buiten het bereik van de CoVo valt, de concentratie in strijd is met de markt of juist niet. Deze beslissing moet worden genomen binnen 25 werkdagen of een verlenging tot 35 werkdagen, zie artikel 10 lid 1 CoVo.
Fase 2
Als er vragen zijn over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt wordt dit verder onderzocht in fase 2. Zie artikel 6 lid 1C en artikel 8 CoVo. Fase 2 moet zijn afgerond binnen 90 werkdagen nadat de procedure is begonnen. Dit kan worden verlengd tot 105 werkdagen, zie artikel 10 lid 3 CoVo. Dit kan als de Commissie aanvullende informatie nodig heeft waarvoor de onderneming verantwoordelijk te houden is.

De Commissie heeft meestal een review panel, een gedetailleerd marktonderzoek, een zienswijze waarop de ondernemingen kunnen reageren, een hoorzitting, toegang tot het dossier en een voorlopige uitspraak. Dit is vaak extreem moeilijk omdat complexe dossiers in korte tijd moeten worden afgehandeld.
Fase 3
Dit is de fase dat afspraken moeten worden geïmplementeerd en er nog onzekerheid voor de ondernemingen is. De finale beslissing is dan al genomen. Verder uitstel mag als er bijvoorbeeld een procedure wordt aangespannen bij het Hof.
Verplichtingen
Het is belangrijk om tijdens het invullen van het meldingsformulier al contact te hebben met de Commissie en onduidelijkheden af te stemmen. Zo voorkom je een negatieve uitspraak. Op het formulier vul je in wat de relevante markt zou zijn, of er een minder mededingingsbeperkende mogelijkheid is en nog veel meer. Dit formulier is te vinden op de website van de Commissie. In artikel 2 lid 1 wordt duidelijk waar de Commissie rekening mee moet houden. Het bedrijf doet er goed aan hiermee rekening te houden bij het invullen van het formulier.
Horizontale fusies
Zie ook de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies. Lees deze goed door. Deze richtsnoeren laten goed zien hoe de Commissie een horizontale fusie beoordeelt. Marktaandelen en soorten concentraties laten goed zien hoe de marktstructuur er uitziet. De richtsnoeren gaan over failing firm defenses, efficiences, compenserende afnemersmacht en de aanwezigheid van mededingingsbeperkende elementen. Ook wordt gekeken naar marktaandelen: tussen 40 en 50% wordt dit aangenomen en soms bij minder dan 40% als er bijkomende factoren zijn.
Effecten zonder marktcoördinatie
Zie paragraaf 24 richtsnoeren. Als er belangrijke concurrentiedruk wegvalt kan een fusie de daadwerkelijke mededinging belemmeren. De prijzen kunnen zo bijvoorbeeld stijgen. Er zijn factoren hiervoor aan te wijzen, zie paragraaf 27 en verder: bijvoorbeeld de fuserende ondernemingen hebben hoge marktaandelen, zijn naaste concurrenten, afnemers kunnen moeilijk een andere leverancier kiezen en de kans is klein dat concurrenten meer gaan leveren als de prijzen stijgen.
Effecten met marktcoördinatie
Zie hiervoor paragraaf 39 en verder van de richtsnoeren. Ondernemingen werken dan samen op een markt en roepen een machtspositie in het leven of versterken deze. Er is sprake van bewuste samenwerking. Dit is het meest waarschijnlijk wanneer afstemming eenvoudig is. De Commissie onderzoekt of er sprake is van marktcoördinatie en afstemming. Zie paragraaf 39-51 voor alle informatie over de marktcoördinatie.
Fuseren met een potentiële concurrent
Dit staat beschreven in paragraaf 58-60 van de richtsnoeren. Zo’n fusie kan de daadwerkelijke mededinging ook belemmeren. Dit is het geval als er voldaan is aan twee voorwaarden:
* de potentiële concurrent moet al een sterk beperkende invloed uitoefenen;
* er mogen verder geen potentiële concurrenten zijn die zelf voldoende concurrentiedruk kunnen uitoefenen / handhaven.
Compenserende afnemersmacht en toegang.
Zie hiervoor paragraaf 64-67 van de richtsnoeren. Deze compenserende macht kan ervoor zorgen dat ondernemingen met zeer grote marktaandelen toch de daadwerkelijke mededinging niet kan beperken. Zie paragraaf 68 voor toegang tot de markt. Als de toegang tot de markt goed gaat is er een klein risico dat de fusie een significant risico voor de mededinging bevat.
Efficiencies
Zie paragraaf 76 en verder van de richtsnoeren voor de efficiencies. Deze kunnen de impact van een fusie verkleinen of compenseren. Wil hieraan voldaan zijn dan moet worden voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
* het voordeel moet ten goede komen aan de gebruikers (de consument) paragraaf 79-84;
* het moet het specifieke resultaat van de fusie zijn, paragraaf 85;
* efficiencyverbeteringen moeten voldoende verifieerbaar zijn, paragraaf 86.
‘Failing firm defence’
Dit is de reddingsfusie, zie paragraaf 89-91 van de richtsnoeren. Drie criteria die hierbij relevant zijn:
* de onderneming zal uit de markt moeten verdwijnen door financiële moeilijkheden als ze niet wordt overgenomen;
* er mag geen minder-concurrentiebeperkend overname-alternatief bestaan;
* de activa van de onderneming in moeilijkheden zouden zonder een fusie onvermijdelijk van de markt moeten verdwijnen.

Verticale fusies
Er kunnen ook fusies zijn met een verticaal effect. Zie hiervoor de richtsnoeren van de Commissie inzake beoordeling van niet-horizontale fusies. Deze richtsnoeren erkennen dat verticale fusies minder snel mededingingsbeperkende effecten zullen hebben. Maar het belemmeren van de daadwerkelijke mededinging is wel mogelijk. Zie paragraaf 23-27 voor de drempels. Er is in ieder geval geen probleem als de fusie niet de 30% marktaandeel overschrijdt en de HHI na de fusie minder dan 2000 bedraagt. Ook bij de verticale fusies kunnen effecten zonder en effecten met marktcoördinatie worden onderscheiden.
 

Richtsnoeren Remedies 2007
Zie ook de richtsnoeren Remedies (reader pagina 182 e.v.). De Commissie verbiedt zelden een totale fusie. Wel komt het vaak voor dat de Commissie fusies toestaat onder voorwaarden. Remedies moeten de mededingingsbeperkende effecten compenseren of binnen de perken houden. Dit kan op basis van artikel 6 lid 2 CoVo (fase 1) en artikel 8 lid 2 CoVo (fase 2). In de richtsnoeren staan algemene beginselen en begrippen en er staat ook beschreven welke componenten een remedie moet bevatten. Er zijn diverse typen remedies. Soms is het afstoten en verkopen van bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten voldoende.

Slotopmerking: lees goed de CoVo door, dan is duidelijk welke stappen er precies moeten worden genomen.