Samenvatting Hoofdlijnen Nederlands Recht (Loonstra)

Samenvatting bij Hoofdlijnen Nederlands Recht van Loonstra, geschreven in 2014

Deel 1: Inleiding

Rechten studeren houdt meer in dan alleen het uit je hoofd leren van wetsteksten, hoewel de wet uiteraard veel gebruikt wordt bij het toepassen van het recht. Het recht is verworven met bijna alle handelingen die we in ons dagelijks leven uitvoeren. Denk hierbij onder meer aan het krijgen van een verkeersboete. Stel dat je zeker weet dat je wel gestopt bent voor het rode stoplicht, wat kan je dan voor verweer aanvoeren? Of als je iets koopt in een winkel wat later niet blijkt te werken, welke rechten heb je dan? Het recht beslaat dan ook verschillende maatschappelijke terreinen, van vermogensrecht tot strafrecht en van belastingrecht tot internationaal recht.

Vier functies van het recht
Binnen het recht kunnen we vier functies onderscheiden:

1. Normatieve functie
   Het recht beslaat gedragsregels waarvan het grootste gedeelte van de samenleving vindt dat deze opgevolgd moeten worden. De regels, ook wel normen genoemd, worden zo belangrijk gevonden dat er straf staat op het overtreden van deze regels.

2. Geschiloplossende functie
   Een gestructureerde rechterlijke organisatie zoals we die nu in Nederland kennen bestaat niet in ieder land. In sommige culturen is het gebruikelijk het heft in eigen hand te nemen als er een regel werd overtreden. In Nederland is er een verbod op het gebruik van eigenrichting, omdat het recht als middel gebruikt wordt om het probleem op te lossen.

3. Additionele functies
   Vaak maak je niet over alles afspraken. Stel dat je geld leent aan vriend, dan kunnen jullie afspreken dat hij je elke maand 50 euro terugbetaald, totdat de schuld is afgelost. Maar wat als die vriend ineens zijn baan verliest en een aantal maanden niet kan afbetalen? Voor dit soort gevallen, dus gevallen waarin de partijen samen niet hebben voorzien, zijn er rechtsregels opgesteld. Deze hebben een aanvullende functie op wat er tussen partijen zelf is afgesproken. Hebben partijen wel regels opgesteld voor een bepaald geval, dan gaan deze in de meeste gevallen voor op de wet.

4. Instrumentele functie
   Voor sommige zaken is het niet handig als de regeling ervan aan de bevolking wordt overgelaten. Daarom bepaalt de wetgever dat we bepaalde dingen op een bepaalde manier doen. Zo moeten we bijvoorbeeld allemaal stoppen voor een rood stoplicht en mogen we bij groen doorrijden. Dit heeft niks met normbesef te maken, maar het zijn wel belangrijke regels om de maatschappij in goede banen te kunnen leiden.

Waar staat het recht?
Het recht is op verschillende plekken te vinden. Deze plekken noemen we ook wel rechtsbronnen. Een van de belangrijkste rechtsbronnen is de wet. Daarnaast kent Nederland nog drie rechtsbronnen: het verdrag, de jurisprudentie en de gewoonte.

De wet:
Er zijn verschillende soorten wetten te onderscheiden die op verschillende rechtsgebieden toezien.

1. Wetten met betrekking tot privaatrecht
   Het privaatrecht is eigenlijk het recht tussen burgers onderling en wordt onderverdeeld in personen- en familierecht en vermogensrecht. Het personen- en familierecht wordt geregeld in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en omvat onder meer het huwelijk, geboorte en echtscheiding. Onder het vermogensrecht verstaan we alle handelingen tussen burgers onderling die op geld waardeerbaar zijn en die juridische gevolgen hebben. Ook gaat het om ongelukken die in het dagelijks leven voorkomen, zoals een botsing of het kapot stoten van een kostbaar antiek stuk tijdens een familiebezoek. De meeste wetten omtrent het vermogensrecht staan in de boeken 3, 5 en 6 BW. Verder zijn er een aantal specifiekere wetgevingen wat betreft het vermogensrecht, zoals de Pachtwet.

2. Wetten met betrekking tot het ondernemingsrecht
   Naast het personen- en familierecht en het vermogensrecht, bestaat het privaatrecht ook uit ondernemingsrecht. Hierbij gaat het om alle regelgeving omtrent bedrijven en ondernemingen. Het grootste gedeelte van het ondernemingsrecht is neergelegd in boek 2 BW.

3. Wetten met betrekking tot het burgerlijk procesrecht
   Als laatste kan aan het privaatrecht het burgerlijk procesrecht worden toegevoegd. Dit is het rechtsonderdeel dat van toepassing is het op daadwerkelijk procederen, wat inhoudt dat een partij een geschil voor de rechter brengt. De meeste regels die hierop van toepassing zijn liggen vastgelegd in het Wetboek voor burgerlijke rechtsvordering (Rv).

4. Wetten met betrekking tot het strafrecht
   Bij het privaatrecht is het zo dat de burger zelf actie moet ondernemen om bijvoorbeeld schadevergoeding te krijgen. De staat kan echter ook, via het openbaar ministerie (OM) actief optreden om straffen te eisen bij overtreden normen. De staat bezit hierbij een monopoliepositie: alleen zij kunnen tot vervolging overgaan. De bepalingen die van toepassing zijn op het strafrecht staan in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en in een groot aantal specifieke wetten, zoals de Opiumwet.
   Een enkel geval kan zowel in aanmerking komen met het privaatrecht als het strafrecht. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een ongeval als gevolg van het niet voorrang verlenen door A aan B, terwijl B op een voorrangsweg reed. Daarbij had A ook nog eens het nodige gedronken. In dit geval zal niet alleen de schade vergoedt moeten worden, maar is er ook een strafrechtelijk probleem, omdat het verboden is te rijden met een bepaald alcoholpromillage in het bloed.

5. Wetten met betrekking tot het staatsrecht
   Het staatsrecht regelt hoe Nederland als staatsbestel in elkaar zit en functioneert. Denk hierbij aan het stemrecht, maar ook aan de vaststelling dat Amsterdam de hoofdstad is van Nederland. Een van de belangrijkste wetten van het staatsrecht is de Grondwet.

6. Wetten met betrekking tot het bestuursrecht
   Het bestuursrecht regelt de mogelijkheden voor de overheid om regulerend op te treden in de maatschappij. Waar de staat eerst een terughoudende rol had, heeft de staat tegenwoordig een meer actieve rol. Men zegt ook wel dat we van nachtwakersstaat naar een sociale verzorgingsstaat zijn gegaan, waarin de overheid steeds meer regelt. De belangrijkste wet voor het bestuursrecht is de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De rechtsgebieden die niet onder het privaatrecht vallen, dus het strafrecht, staatsrecht en bestuursrecht en al het procesrecht wat hierbij hoort vallen onder de noemer publiek recht.

De wetgever
In Nederland zijn verschillende instanties op verschillende niveaus belast met wetgeving. We maken een onderscheid tussen wetgevers op centraal niveau en wetgevers op decentraal niveau. Op centraal niveau is de belangrijkste wetgever de nationale wetgever die is samengesteld uit de regering en de Staten-Generaal (Tweede en Eerste Kamer). Op decentraal niveau staan de provincies en gemeenten, die geen wetten, maar verordeningen afkondigen. Op provinciaal niveau gebeurt dat door de Provinciale Staten, op gemeentelijk niveau door de gemeenteraad.
De nationale, of centrale, wetgever heeft een veel grotere rol dan de decentrale wetgevers. Dit komt ten eerste doordat regels die worden vastgesteld door de nationale wetgever meestal voor heel Nederland gelden, maar ook omdat deze regels vrijwel ieder rechtsgebied kunnen betreffen. Decentrale wetgevers kunnen meestal enkel verordeningen afkondigen op het gebied van bestuurs- en strafrecht en enkel voor hun eigen provincie of gemeente.
Er zijn ook nog andere instanties bevoegd om wetten uit te vaardigen, zoals de Sociaal-Economische Raad of de waterschappen. In plaats van wetten of verordeningen worden dit ‘keuren’ genoemd.

Met alle verschillende organen die wetten of verordeningen afvaardigen is het belangrijk te weten welke wet eerst komt, als er twee wetten met elkaar in tegenspraak zijn. Er bestaat een bepaalde rangorde:

1. Hogere regels gaan voor op lagere regels: als een provinciale verordening in strijd is met een nationale wet, zal de rechter de verordening onverbindend verklaren.

2. Jongere regels gaan voor op oudere regels: bij twee met elkaar tegenstrijdige wetten van gelijk niveau gaat de meest recentere wet voor.

3. Bijzondere regels gaan voor op algemene regels: sommige gevallen zijn in het wetboek specifiek geregeld, zoals de huurovereenkomst. Bij een geschil over een huurovereenkomst zal dan ook deze wet van toepassing zijn en niet dat algemene wet betreffende overeenkomsten.

Een belangrijk onderscheid wordt gemaakt tussen een wet in formele zin en een wet in materiële zin. Een wet in formele zin is een wet die gemaakt is door de regering en de Staten-Generaal ( de nationale wetgever). Een wet in materiële zin is een wetgevend besluit voor een onbepaald aantal personen. De decentrale wetgevers maken enkel wetten in materiële zin. Veel wetten zijn zowel wet in formele, als wet in materiële zin, omdat veel wetten afgevaardigd door de nationale wetgever zich niet richten tot een bepaalde groep mensen. Dit kan echter wel, zoals bij het goedkeuren van het huwelijk van de kroonprins. Dit is dan een wet in enkel formele zin.

Verdragen
De tweede rechtsbron is het verdrag. Een verdrag is een overeenkomst of afspraak die gemaakt is tussen twee of meer staten. Een bilateraal verdrag is een verdrag dat gesloten is tussen twee staten; zijn er meer staten bij betrokken, dan spreekt men van een multilateraal verdrag. In de huidige maatschappij wordt internationalisering steeds belangrijker. Er worden dan ook aparte instanties opgericht die wetgeving afkondigen op internationaal niveau, zoals de Europese Unie. Nationale wetgevers kunnen in sommige gevallen gedwongen worden de wetgeving van een bepaald land aan te passen aan internationale wetgeving.

Jurisprudentie
De derde rechtsbron is jurisprudentie. Onder jurisprudentie worden rechterlijke beslissingen verstaan. Rechterlijke beslissingen kunnen op verschillende niveaus genomen worden. Een beslissing van de rechtbank heet een vonnis, beslissingen van een gerechtshof of de Hoge Raad noemen we arresten. Deze drie instanties nemen vooral beslissingen op het gebied van het privaatrecht, ondernemingsrecht en strafrecht. Rechterlijke instanties die beslissingen nemen op andere rechtsgebieden, zoals het bestuursrecht, doen ‘uitspraken’.
In de meeste gevallen baseert een rechter zijn of haar beslissing op een wets- of verdragsbepaling. Deze bepalingen zijn echter niet altijd even duidelijk. Het is aan de rechter om uitleg te geven aan een (deel van de) bepaling en deze uitleg wordt als bron van recht gezien.

Om tot de betekenis van een (deel van de) bepaling te komen kan de rechter gebruik maken van verschillende interpretatiemethoden:

1. Grammaticale methode: de rechter kent een bepaling de betekenis toe die het ook heeft in het alledaagse spraakgebruik.

2. Wetshistorische methode: elke wet wordt in de Eerste en Tweede Kamer behandelt. Deze behandelingen worden letterlijk opgeschreven en opgenomen in de ‘Handelingen der Staten-Generaal’. Bij onduidelijkheid kan een rechter terug kijken in deze parlementaire stukken om erachter te komen wat precies bedoelt is met een bepaling.

3. Anticiperende methode: bij het toewijzen van een betekenis wordt vast geanticipeerd op toekomstig recht.

4. Rechtsvergelijkende methode: de rechter kijkt naar welke uitleg van een bepaling in het buitenland wordt gegeven.

5. Systematische methode: een wetsartikel maakt altijd onderdeel uit van een groter geheel. Bij de systematische methode legt de rechter een bepaling uit aan de hand van de regeling waarvan de bepaling onderdeel is.

6. Teleologische methode: een bepaling ( of de wet in zijn geheel) wordt altijd met een bepaald doel verkondigd. Met deze methode legt de rechter een bepaling uit aan de hand van de bedoeling die de wetgever met die wet heeft gehad.

Naast interpretatiemethoden zijn redeneerwijzen ook een manier om tot een bepaalde uitspraak te komen. De redeneerwijzen die het meest gebruikt worden zijn de volgende:

1. A-contrarioredenering: hierbij gaat de rechter ervan uit dat een bepaling op een geval niet van toepassing is, omdat in de bepaling duidelijk staat omschreven op welke gevallen het wel van toepassing is. De werking van de rechtsregel wordt in dit geval niet uitgebreid.

2. Redenering naar analogie: hier wordt een bepaalde rechtsregel juist wel uitgebreid. De rechter stelt dat het geval dat voor hem ligt niet door de wet wordt geregeld, maar omdat een geval dat er heel erg op lijkt wel door de wet wordt geregeld, de bepaling ook wel zal gelden voor het huidige geval.

Gewoonte
Als laatste rechtsbron kennen we in Nederland de gewoonte. Niet elke gewoonte is recht, hiervoor moet wel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan. De voorwaarden zijn als volgt:

• Er moet sprake zijn van een vaste gedragslijn: binnen de groep handelt men in overeenstemming met de heersende of groeiende opvattingen.

• Rechtsplicht: betrokkenen moeten zich verplicht voelen de regel op te volgen.

Als er aan deze twee voorwaarden is voldaan is er sprake van gewoonterecht. Deze rechtsbron wordt echter steeds minder belangrijk.

Onderscheiden in het recht
Om het recht goed te kunnen begrijpen is het belangrijk de volgende onderscheiden te kennen:

• Materieel recht versus formeel recht
  Materieel recht is inhoudelijk, het bevat wat wel en wat niet mag en welke rechten en plichten iemand heeft. Het formele recht gaat over de procedure, over welke regels er gevolgd moeten worden om het materiële recht na te kunnen leven. Dit is niet hetzelfde als het eerder gemaakte onderscheid tussen wetten in formele en wetten in materiële zin.

• Dwingend recht versus aanvullend recht
  Dwingend recht is, zoals de term zelf eigenlijk al aangeeft, recht waarvan we niet mogen afwijken. In sommige gevallen zouden we misschien liever iets anders doen dan wat de wet voorschrijft, maar bij dwingend recht mag dit dus in geen geval, zelfs niet als twee partijen onderling wat anders hebben afgesproken. Dit laatste kan wel als het gaat om aanvullend recht, hierbij gaan onderlinge afspraken boven de wetten die zijn afgevaardigd door de wetgever. Aanvullend recht geldt alleen als de partijen zelf geen regels hebben opgesteld omtrent een bepaald geval of bepaalde gebeurtenis.
  Het is soms lastig te zien of een bepaalde regeling dwingend of aanvullend van aard is. Aanwijzingen waar je op kunt letten is het gebruik van werkwoorden. Wordt in een bepaling ‘moeten’ gebruikt, dan is het dwingend recht. Het gebruik van ‘kunnen’ duidt echter op aanvullend recht. Wordt er in een bepaling gewezen naar ‘nietigheid’, dan is de bepaling dwingend recht. Daarnaast is het ook dwingend recht als de bepaling de openbare orde raakt, dat wil zeggen: inhoudelijk iets zegt over de waarden die in het algemeen worden gedeeld door de samenleving. Dit is een vaag criterium, uitsluitsel zal moeten worden gegeven door de rechter.

• Objectief recht versus subjectief recht
  Objectief recht omvat het geldende recht, ook wel het positieve recht genoemd. Het is het geheel van regels wat voortkomt uit de eerder genoemde rechtsbronnen. Subjectief recht is het recht wat een persoon bezit, omdat het objectieve recht dit aan deze persoon toewijst. Subjectieve rechten komen toe aan natuurlijke personen (mensen) en aan rechtspersonen (ondernemingen). Natuurlijke personen en rechtspersonen worden gezamenlijk rechtssubjecten genoemd, omdat ze beide dragers kunnen zijn van bepaalde rechten en plichten.

• Privaatrecht versus publiekrecht
  Het objectieve recht (het geldende recht) wordt onderverdeeld in privaatrecht en in publiekrecht. Het privaatrecht bestaat uit het burgerlijk recht, het burgerlijk procesrecht en het ondernemingsrecht. Het publiekrecht omvat het bestuursrecht, het bestuursprocesrecht, het strafrecht, het strafprocesrecht en Europees en Internationaal recht.
  De overheid kan in twee rollen optreden, als burger en als zodanig. Als de overheid optreedt als burger zijn de regels van het privaatrecht van toepassing. Treedt de overheid op in de functie van overheid, dan zijn de regels van het publiekrecht van toepassing.

Deel 2: De overeenkomst – welke rechten en plichten ontstaan er bij het aangaan van een overeenkomst?

Als mensen met elkaar een afspraak maken, zijn deze mensen partijen bij de afspraak. De afspraak wordt in het recht een overeenkomst genoemd. Uit een overeenkomst vloeien verbintenissen voort, die de rechten en plichten omvatten die uit de overeenkomst komen. Uit een verbintenis vloeit dus zowel een recht, als een plicht voor. Als je bijvoorbeeld een stuk vlees bij de slager koopt sluit je een koopovereenkomst. Als jij betaald (plicht), dan is het vlees van jou (recht). Andersom heeft de slager recht op het geld, maar is deze verplicht het vlees te leveren. Een overeenkomst waaruit rechten en plichten voortvloeien wordt ook wel een obligatoire of verbintenisscheppende overeenkomst genoemd. In het voorbeeld van de slager is er sprake van een wederkerige overeenkomst. Een wederkerige overeenkomst houdt in dat beide partijen zowel een recht als een plicht ergens op hebben. Een ander voorbeeld van een wederkerige overeenkomst, naast de koopovereenkomst, is de arbeidsovereenkomst. Wanneer er slechts één verbintenis voortvloeit uit een overeenkomst spreken we van een eenzijdige overeenkomst.

In het dagelijks leven worden veel overeenkomsten gesloten zonder dat mensen zich hiervan bewust zijn. Denk hierbij aan het voorbeeld van de slager. Dit komt doordat het sluiten van dit soort alledaagse overeenkomsten meestal geen problemen oproept. Maar stel dat je thuiskomt van de slager en het stuk vlees wat je net hebt gekocht blijkt bedorven te zijn. Wat kan je dan doen? Om hier antwoord op te geven moeten eerst een paar algemene dingen uitgelegd worden.

Het ontstaan van een overeenkomst
Artikel 217 van boek 6 BW stelt dat een overeenkomst ontstaat door een aanbod en de aanvaarding ervan. De slager heeft bijvoorbeeld biefstuk in de aanbieding en jij geeft aan dit te willen kopen. In dit geval komt er een overeenkomst tot stand. De aanbieder, hier de slager, kan zijn bod alleen nog maar aantrekken indien er aan de twee volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. Art. 219 lid 2 boek 6 BW stelt dat het bod slechts kan worden ingetrokken als deze nog niet aanvaard is.

2. Lid 1 van art. 219 boek 6 BW stelt dat de aanbieder zijn aanbod niet onherroepelijk mag hebben gemaakt. Het onherroepelijk maken van een bepaald aanbod gebeurd bijvoorbeeld door het stellen van een termijn. Stel dat je een auto wilt kopen en na het gesprek met de autohandelaar geef je aan er nog even over na te willen denken. Als de autohandelaar op dat moment zegt: ‘als u deze week beslist krijgt u 1000 euro korting op de aanschafprijs’, is het bod onherroepelijk gemaakt. Als je binnen die week terugkomt en zegt de auto te willen kopen, dan is de, in dit geval koopovereenkomst, definitief.

Als er een uitnodiging wordt gedaan tot het doen van een bod spreken we niet over een overeenkomst. Dit gebeurt bijvoorbeeld op de huizenmarkt, bij de prijs staat dan vaak: nog nader overeen te komen. De Hoge Raad is voorzichtig bij het doen van uitspraken over het ontstaan van een overeenkomst bij een uitnodiging tot het doen van een bod. Zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarbij er wel een prijs genoemd stond in de advertentie voor een huis en iemand had aangegeven het huis voor die prijs te willen kopen, dit nog niet leidt tot een overeenkomst. Het criterium hierbij is dat als een ‘individueel bepaalde zaak ( in dit geval het huis) te koop wordt aangeboden dit moet worden opgevat als een uitnodiging om in onderhandeling te treden’. De verkoper van het huis hoeft dus niet akkoord te gaan met de eerste die bereidt is de vraagprijs voor het huis te betalen.

Belangrijk is dat voor het tot stand komen van een geldige overeenkomst de wilsverklaringen van beide partijen met elkaar overeenkomen op grond van art. 33 boek 3 BW. Onder een wilsverklaring wordt het volgende verstaan:

• Partijen gaan een overeenkomst aan op vrijwillige basis. Denk hierbij aan de slager, deze wil het stuk vlees verkopen, terwijl jij het wilt hebben.

• De wil moet verklaard worden door beide partijen.

Als de wilsverklaringen niet met elkaar overeen stemmen op één van beide punten, dan is er geen overeenkomst afgesloten en kunnen daar geen rechten en plichten uit voortvloeien.

Wilsdefect en wilsgebrek
In sommige gevallen stelt één van de twee partijen dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is, hoewel dit in eerste instantie wel zo bedoeld was. Hierin kunnen twee categorieën worden onderscheiden: het wilsdefect en het wilsgebrek.

Bij een wilsdefect stelt de partij die zegt dat er geen overeenkomst is ontstaan dat wat diegene eerder verklaard heeft niet gewild was en dat er daarom geen overeenkomst kan zijn ontstaan. De wederpartij kan in dit geval dus wel denken dat er een overeenkomst is.
Volgens het hierboven genoemde art. 33 boek 3 BW zou er in dit geval geen geldige overeenkomst zijn ontstaan omdat de wilsverklaringen niet op elkaar afstemmen. In de maatschappij zou het echter zeer onhandig zijn als iedereen een overeenkomst zou kunnen herroepen op grond van het feit dat ze wat ze eerder verklaard hebben eigenlijk helemaal niet willen. In het arrest Eelman/Hin besloot de Hoge Raad dat art. 33 boek 3 BW met wat terughoudendheid moet worden gebruikt en er naar een casus moet worden gekeken samen met art. 35 boek 3 BW. Dit artikel stel namelijk dat als de wederpartij er redelijkerwijs op kon vertrouwen dat de verklaring en de wil van de andere partij met elkaar in overeenstemming waren, er wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit wordt ook wel de ‘leer van de dubbele grondslag’ of de wils- en vertrouwensleer genoemd.
In art. 34 boek 3 BW is een speciale regeling neergelegd voor mensen die tijdens de wilsverklaring een geestelijke stoornis hadden. Onder geestelijke stoornis worden niet alleen geestesziekten, zoals schizofrenie, verstaan, maar ook de invloed van drugs en alcohol. Als iemand iets heeft verklaard tijdens een geestelijke stoornis dan nemen we volgens art. 34 boek 3 BW aan dat deze verklaring niet overeenstemt met de wil als:

• Iemand door de stoornis geen redelijke inschatting kon maken van de bij de handeling betrokken belangen, of

• Indien de verklaring is afgegeven onder invloed van de geestelijke stoornis.

Dit houdt in dat iemand met een geestelijke stoornis niet kan worden gehouden aan een overeenkomst als de rechtshandeling voor diegene nadelig is.
Een wederpartij die een overeenkomst heeft gesloten met iemand die lijdt aan een geestelijke stoornis krijgt echter wel de bescherming van het eerder besproken art. 35 boek 3 BW. Als de wederpartij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat iemands wilsverklaring met elkaar overeenstemt kan er geen beroep worden gedaan op art. 34 boek 3 BW.

Als er sprake is van een wilsdefect, dan is de overeenkomst nietig. Dit houdt in dat een succesvol beroep op een wilsdefect met zich mee brengt dat de overeenkomst automatisch niet bestaat.

Een wilsgebrek stelt niet dat de wil en de verklaring niet met elkaar stroken, maar dat de wil niet goed is gevormd. Wilsgebreken zijn onder te verdelen in vier categorieën:

1. Dwaling
   We spreken van dwaling als iemand niet volledig op de hoogte is van de werkelijke situatie en op grond van die informatie een overeenkomst sluit. Deze informatie kan niet compleet of onjuist zijn. Dwaling wordt behandelt in art. 228 boek 6 BW. Dit artikel stelt dat als iemand wel van de werkelijke situatie op de hoogte was geweest, deze nooit zou hebben ingestemd met de overeenkomst. Per casus moet bekeken worden of er sprake is van dwaling. Er zijn een aantal voorwaarden verbonden voordat we spreken van dwaling.
   Als eerste moet het gaan om dwaling over de zelfstandigheid van de zaak, waarmee wordt bedoelt dat iemand de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als diegene op de hoogte zou zijn van de werkelijke stand van zaken. Daarnaast moet volgens art. 228 boek 6 BW lid 1 voldaan zijn aan minstens één van de volgende voorwaarden. De eerste mogelijkheid is dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij. De Hoge Raad bepaalde hierover dat men in principe mag uitgaan van de juistheid van mededelingen die door de wederpartij zijn gedaan. Je hebt zelf echter ook een onderzoeksplicht, je mag dus niet klakkeloos aannemen wat de wederpartij zegt als je door je eigen kennis en ervaring bijvoorbeeld weet dat iets niet kan. Hoever deze onderzoeksplicht gaat verschilt per casus. Daarnaast kan men zich beroepen op het feit dat de wederpartij bepaalde informatie heeft achtergehouden, terwijl deze de dwalende had horen in te lichten. Het achterhouden van informatie hoeft niet eens bewust te gebeuren. Ook bij deze voorwaarde geldt echter een onderzoeksplicht, als je iets zelf had kunnen weten is het lastiger een beroep te doen op deze voorwaarde. Hoever de onderzoeksplicht gaat verschilt ook hier per casus. De laatste mogelijkheid gaat over een situatie waarin beide partijen hebben gedwaald. Als beide partijen ergens van overtuigd zijn, maar dat later toch niet blijkt te kloppen, kan er succesvol een beroep worden gedaan op dwaling.
   Lid 2 van art. 228 boek 6 BW stelt een aantal uitzonderingen waarin men zich niet kan beroepen op dwaling, ook al zijn aan de voorwaarden van lid 1 voldaan. Het gaat hierbij ten eerste om een dwaling die gaat over een toekomstig omstandigheid. Ten tweede kan het zo zijn dat door de aard van de overeenkomst de dwaling voor de rekening van de dwalende komt en niet voor die van de tegenpartij. Dit moet altijd in overeenstemming zijn met in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval.

2. Bedrog
   Bedrog wordt behandelt in art. 44 boek 3 BW. We spreken van bedrog als iemand bewust onjuiste mededelingen doet of bewust geen mededelingen doet om zo iemand anders te overtuigen de overeenkomst aan te gaan. Het grote verschil met dwaling is dat een succesvol beroep op bedrog altijd met zich mee brengt dat de geleden schade wordt vergoedt. Om bij dwaling geleden schade vergoedt te krijgen moet men naast dwaling ook aantonen dat de wederpartij onzorgvuldig heeft gehandeld.

3. Bedreiging
   Bij bedreiging wordt iemand min of meer gedwongen een overeenkomst aan te gaan. Ook bedreiging wordt behandelt in art. 44 boek 3 BW.

4. Misbruik van omstandigheden
   We spreken van misbruik van omstandigheden als de wederpartij gebruik heeft gemaakt van een bijzondere situatie waarin de ander verkeert. Onder een bijzondere situatie wordt onder meer een abnormale geestestoestand, lichtzinnigheid en onervarenheid verstaan. Misbruik van omstandigheden wordt naast bedreiging en bedrog behandelt in art. 44 boek 3 BW.
    

Een succesvol beroep op dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden houdt in dat de overeenkomst vernietigbaar is. Dit houdt in dat de overeenkomst wel tot stand gekomen is en ook in stand blijft tot het moment dat een partij zich op een wilsgebrek beroept. De overeenkomst heeft vanaf dat moment geen inhoudt meer, maar het is niet zo dat deze automatisch niet meer bestaat zoals bij een wilsdefect.

Nietig of vernietigbaar
Wilsdefect en wilsgebrek zijn niet de enige gronden waarop een overeenkomst ontbonden kan worden. Art. 40 lid 1 boek 3 BW spreekt over nietigheid van overeenkomsten die in strijd zijn met de wet, goede zeden of openbare orde. Zoals hierboven al besproken houdt nietigheid in dat de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Een vernietigbare overeenkomst is een overeenkomst die rechtskracht bezit, dus waar rechten en plichten uit voortvloeien, totdat deze vernietigd wordt. Wordt er een overeenkomst afgesloten onder bedreiging, dan blijft deze overeenkomst dus bestaan en is deze geldig, totdat de bedreigde partij een beroep doet op vernietigbaarheid. Als deze partij dat niet doet dan blijft de overeenkomst gewoon in stand en geldig.

Handelingsbekwaamheid
Volgens art. 32 boek 3 BW is ieder natuurlijk persoon handelingsbekwaam, tenzij de wet daar iets anders over zegt. Onder natuurlijk persoon verstaan we in principe ieder mens. Met handelingsbekwaamheid wordt bedoelt dat ieder natuurlijk persoon onaantastbare rechtshandelingen kan verrichten, rechtshandelingen die geldig zijn.
Het begrip rechtshandeling is een belangrijk begrip binnen het recht. Het valt onder de categorie rechtsfeiten, waaronder we juridisch relevante feiten verstaan. Feiten zijn juridisch relevant als er een rechtsregel bestaat die een bepaald rechtsgevolg verbindt aan een bepaald feit. Of iets wordt aangemerkt als een juridisch relevant feit verschilt per geval. Een rechtshandeling is dus een rechtsfeit, maar met de toevoeging dat het een rechtsfeit is met een gewild rechtsgevolg. De wil van iemand speelt dus ook hier een belangrijke rol. Een rechtsfeit is slechts een rechtshandeling wanneer het ontstaan van een rechtsgevolg afhankelijk is van iemands wil. We kunnen rechtshandelingen opsplitsen in meervoudige en enkelvoudige rechtshandelingen. Onder meervoudige rechtshandelingen verstaan we rechtshandelingen die pas geldig zijn als minstens twee partijen hun wilsverklaringen uiten en deze op elkaar aansluiten. Het meest bekende voorbeeld van een meerzijdige rechtshandeling is de overeenkomst. Het belangrijkste criterium bij een meerzijdige rechtshandeling is dus dat het gaat om twee wilsverklaringen waardoor een overeenkomst tot stand komt. We spreken van een eenzijdige rechtshandeling als deze worden verricht door één persoon. Denk hierbij aan het opstellen van een testament.

Onder de categorie rechtsfeiten valt meer dan alleen rechtshandelingen. Ook feitelijke handelingen en het blote rechtsfeit zijn rechtsfeiten. Bij een feitelijke handeling is de wil niet belangrijk. Er ontstaat een overeenkomst ongeacht of het rechtsgevolg gewild is of niet. Het meest bekende voorbeeld van een feitelijke handeling is de onrechtmatige daad.
Blote rechtsfeiten zijn feiten waaruit een rechtsgevolg voortvloeit waar we zelf weinig tot geen invloed hebben. Denk hierbij aan geboorte en het bereiken van meerderjarigheid.

We hebben handelingsbekwaamheid hierboven al even aangehaald. Of iemand handelingsbekwaam is, is alleen een relevante vraag bij rechtshandelingen, en meer specifiek bij de overeenkomst. Rechtshandelingen die zijn aangegaan door handelingsonbekwame mensen zijn vernietigbaar. De wet onderscheidt twee groepen van mensen die handelingsonbekwaam zijn:

1. Art. 378 boek 1 BW en de daarop volgende artikelen spreken van handelingsonbekwaamheid van mensen die onder curatele gesteld zijn.

2. In de tweede groep gaat het om mensen die krachtens een rechterlijk bevel in een psychiatrische inrichting zijn opgenomen.

Art. 233 boek 1 BW spreekt over minderjarigen: diegene die de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en niet getrouwd of geregistreerd zijn of met toepassing van art. 253ha meerderjarig zijn verklaard. Art. 253ha gaat over meisjes die 16 of 17 jaar oud zijn en die moeder worden. Zij kunnen zich door de kinderrechter meerderjarig laten verklaren om zo het gezag over hun kind te kunnen krijgen.
Minderjarigen zijn handelingsonbekwaam als zij handelen zonder toestemming van hun wettelijk vertegenwoordiger ( meestal ouders of voogd) en de wet niet ander bepaald. Dit staat in lid 1 van art. 234 boek 1 BW. Lid 2 geeft de grenzen aan van de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger, de toestemming kan slechts worden verleend voor een bepaald doel of voor een bepaalde rechtshandeling. Lid 3 maakt daar een uitzondering op door te stellen dat de toestemming mag worden aangenomen als de minderjarige een overeenkomst afsluit die iemand van die leeftijd wordt geacht zelfstandig te kunnen sluiten. Dit wordt bepaalt aan de hand van wat gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer. Een meisje van 14 kan bijvoorbeeld best zonder uitdrukkelijke toestemming een brood bij de bakker kopen of een reep chocolade in de supermarkt. Het wordt al lastiger bij duurdere aankopen, zoals een laptop. De wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige kan de rechtshandeling vernietigen door zich succesvol te beroepen op het feit dat hij geen toestemming heeft gegeven voor een bepaalde rechtshandeling en dat deze rechtshandeling in het maatschappelijk verkeer niet gebruikelijk is voor iemand van die leeftijd. Kan één van deze voorwaarden niet bewezen worden, dan is de rechtshandeling onaantastbaar en blijft de overeenkomst in stand.

In sommige gevallen vraagt een minderjarige handlichting aan. Dit kan via de rechter worden verkregen op grond van art. 235 e.v. boek 1 BW. Als de rechter handlichting verleent, dan betekent dit dat de minderjarige voor een specifieke rechtshandeling handelingsbekwaam wordt verklaard. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij minderjarigen die een eigen bedrijf beginnen. Zij kunnen handelingsbekwaam worden verklaard voor de rechtshandelingen die hun bedrijf aangaan, anders zullen wederpartijen niet snel met hun in zee gaan. De handelingsonbekwaamheid die voortvloeit uit de wet met betrekking tot de minderjarigheid blijft wel gewoon gelden op andere terreinen.

In het kort kan dus gezegd worden dat er een overeenkomst tussen twee partijen ontstaat wanneer er sprake is van aanbod en aanvaarding van dit aanbod en als er aaneensluitende wilsverklaringen zijn. Hierop zijn een aantal uitzonderingen te maken:

• art. 33 boek 3 BW (de verklaring is niet in overeenstemming met de wil)

• er is sprake van een gebrekkig gevormde wil door dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden

• er is sprake van strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden

• een van de partijen was handelingsonbekwaam

Inhoud van de overeenkomst
Het meest logische is om te stellen dat de inhoud van de overeenkomst datgene is wat partijen samen zijn overeengekomen. In de praktijk blijkt het echter niet altijd even duidelijk te zijn wat partijen zijn overeengekomen en soms hebben partijen bepaalde situaties niet voorzien en hebben daar dus ook geen afspraken over gemaakt.
Volgens lid 1 van art. 248 boek 6 BW wordt de inhoud bepaalt door de volgende categorieën:

1. Wat door partijen zelf is overeengekomen
   Partijen stellen vaak een contract op waarin hetgeen wat is overeengekomen wordt neergelegd. De Hoge Raad heeft in het Haviltex arrest echter bepaalt dat er niet slechts verwezen kan worden naar het contract als het gaat om de vraag wat partijen onderling overeen gekomen zijn. Ook de context waarin de overeenkomst tot stand gekomen is moet worden meegenomen.

2. De wet
   Bij het sluiten van een overeenkomst kunnen ook rechten en plichten ontstaan op grond van de wet. Denk hierbij aan het onderscheid dat al eerder gemaakt is tussen dwingend recht en aanvullend recht. Dwingend recht gaat boven wat partijen samen afspreken. Dus al staat het in het contract en hebben beide partijen getekend, als er sprake is van dwingend recht dat in de wet anders voorziet in een dergelijke situatie, dan gaat de wet voor.
   Daarnaast vult de wet ook aan op fronten waar de partijen zelf geen of summiere afspraken hebben gemaakt.

3. Gewoonte
   Ook regels van gewoonte kunnen van toepassing zijn op een overeenkomst, zonder dat partijen hier iets over hebben afgesproken. In uiterste gevallen kan het gewoonterecht een contractuele bepaling aan de kant schuiven, maar in de praktijk komt dit zelden voor.

4. Redelijkheid en billijkheid
   Deze categorie kan worden ingeroepen als partijen ergens zelf geen afspraken over hebben gemaakt en de wet en gewoonte niks voorschrijven. Het gebruik van redelijkheid en billijkheid kan in tweeën worden gesplitst. Als eerste kan er sprake zijn van een beperkende of derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Hiervan is sprake als twee partijen iets uitdrukkelijk hebben afgesproken, maar de rechter bepaalt dat een bepaald deel van die overeenkomst niet tussen partijen geldt.
   Redelijkheid en billijkheid kan ook en aanvullende werking hebben. Hierbij zijn partijen iets overeengekomen en besluit de rechter dat er ook iets anders tussen partijen geldt, hoewel de partijen daar zelf niks over hebben afgesproken.

Een lastig punt is het exoneratiebeding. Dit is een clausule in het contract waarin staat dat een van de partijen haar aansprakelijkheid voor eventuele schade van de wederpartij uitsluit. Vaak wordt er bij de rechter een beroep gedaan op redelijkheid en billijkheid om een exoneratiebeding ongeldig te laten verklaren. Of dit daadwerkelijk in strijd is met de redelijkheid en billijkheid wordt per casus bekeken. De volgende factoren kunnen daarbij een rol spelen:

• De omvang van de schuld

• De aard en inhoud van de overeenkomst

• De onderlinge verhouding van de partijen en de positie die ze innemen in de maatschappij

• De manier waarop het exoneratiebeding tot stand is gekomen

• De mate waarin de wederpartij bewust is geweest van de strekking van het exoneratiebeding

Het tegenovergestelde van een exoneratiebeding is de garantieverplichting. Hierbij wordt in het contract een clausule opgenomen die stelt dat ondanks dat bepaalde omstandigheden normaal geen recht op schadevergoeding in het leven roepen deze toch vergoedt zal worden.

Art. 248 lid 2 boek 6 BW stelt dat de rechter pas een beroep op in strijd met redelijkheid en billijkheid aan mag nemen als een deel van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. De wet heeft dit expliciet zo geregeld om te voorkomen dat de rechter te snel een bepaald deel van het contract als ongeldig verklaard. Dit verklaart ook waarom er in de praktijk minder moeite is met het toekennen van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid dan met de beperkende werking. In principe is het uitgangspunt pacta sunt servanda, wat zoveel betekent als ‘wat er is afgesproken, dat gebeurt ook zo’.

Als de inhoud niet wordt nagekomen
In de meeste gevallen worden overeenkomsten door beide partijen nagekomen. Het gebeurt echter ook weleens dat een partij zijn afspraken niet nakomt of bijvoorbeeld te laat. In deze gevallen spreken we van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, of van een wanprestatie. Dit wordt geregeld in art. 74 lid 1 boek 6 BW. Als iemand te maken krijgt met een wanprestatie ontstaan er andere rechten die een partij kan inroepen, namelijk:

1. Nakoming van de overeenkomst

2. Ontbinding

3. Vervangende schadevergoeding
   Het vorderen van vervangende schadevergoeding heeft nogal wat voeten in de aarde. Ten eerste moet men in fase A ( de prejuridische fase) een aantal handelingen verrichten voordat men een juridische procedure kan starten. In deze fase moet gekeken worden naar of nakoming onmogelijk is geworden. Als nakoming onmogelijk is geworden kan men meteen door naar de gerechtelijke procedure (fase B). Art. 74 lid 2 boek 6 BW bepaalt dat als nakoming onmogelijk is geworden men automatisch recht heeft op vervangende schadevergoeding.
   Is nakoming nog mogelijk, dan moet de partij die niet is nagekomen eerst op grond van art. 82 boek 6 BW in gebreke worden gesteld. Dit gaat via een schriftelijke aanmaning waarin een termijn wordt gesteld waarin de partij alsnog moet nakomen. Als de partij deze termijn voorbij laat gaan kan worden overgestapt aar fase B. Art. 87 boek 6 BW geeft echter nog aan dat tijdens fase A ook een omzettingsmededeling gedaan moet worden. Dit houdt in dat de partij die niet nakomt bericht moet krijgen dat men in plaats van nakoming van de overeenkomst schadevergoeding gaat vorderen. Dit kan in dezelfde brief gedaan worden als de ingebrekestelling. Fase B zullen we hieronder verder bespreken.

4. Aanvullende schadevergoeding
   Hierbij onderscheiden we twee categorieën: vertragingsschade en gevolgschade. Onder vertragingsschade verstaan we schade die wordt geleden omdat iets niet wordt nagekomen op de afgesproken datum, maar bijvoorbeeld een maand later. Dit wordt geregeld in art. 85 boek 6 BW. Gevolgschade is de schade die voortvloeit uit een ondeugdelijke nakoming. Stel dat je in huis last hebt van een muizenplaag. Je laat een expert gif plaatsen en de muizen verdwijnen. Na een maand blijkt echter dat het gif de parketvloer heeft aangetast. In dit geval is er sprake van gevolgschade.
   Ook bij aanvullende schadevergoeding kan de debiteur zich beroepen op overmacht. Hiervoor gelden dezelfde regels als bij vervangende schadevergoeding, wat hieronder zal worden besproken.

5. Nakoming, gecombineerd met aanvullende schadevergoeding
   De aard van een overeenkomst is altijd dat een afspraak wordt nagekomen. Bij wanprestatie wordt daarom meestal alsnog nakoming gevorderd. Nakoming kan alleen niet meer worden geëist wanneer dit niet meer mogelijk is. Stel dat jij een fiets koopt van een vriend en jullie afspreken dat je deze op woensdag op komt halen. In de nacht van dinsdag op woensdag wordt de fiets echter gestolen. In dit geval kan je geen nakoming vorderen. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen een genuszaak en een specieszaak. Een genuszaak is een soort zaal die niet geïndividualiseerd is en waarvan nakoming vrijwel altijd mogelijk is. Een specieszaak is een geïndividualiseerde zaak, wat inhoudt dat als die specifieke zaak te niet gaat, er geen nakoming meer gevorderd kan worden.
   Aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd als iemand kosten heeft doordat er niet, ondeugdelijk of te laat is nagekomen.

6. Ontbinding, gecombineerd met aanvullende schadevergoeding

7. Vervangende en aanvullende schadevergoeding

De juridische fase bij vervangende schadevergoeding ( fase B) gaat om wie van de partijen wat moet bewijzen als de schuldeiser vervangende schadevergoeding gaat vorderen. De schuldeiser noemen we in dit geval ook wel de crediteur. De wederpartij wordt debiteur genoemd. De crediteur zal moeten bewijzen dat de debiteur een wanprestatie heeft gepleegd, dat deze tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. De debiteur kan zich hier tegen verweren op grond van art. 75 boek 6 BW door te stellen dat hij inderdaad een wanprestatie heeft gepleegd, maar dat deze hem niet kan worden aangerekend. De debiteur moet in dit geval bewijzen dat hij geen schuld heeft aan de tekortkoming van de nakoming van de verbintenis en dat de tekortkoming niet voor zijn rekening komt. De debiteur doet met een beroep op art. 75 boek 6 BW een beroep op overmacht. Soms kan een debiteur met succes aanvoeren dat de tekortkoming niet zijn schuld was, maar komt de wanprestatie toch voor rekening van de debiteur. Dit gebeurt bijvoorbeeld op grond van art. 76 boek 6 BW, waarin staat dat iemand ook aansprakelijk is voor de schade die veroorzaakt is door personen die iemand heeft ingeschakeld bij de uitvoering van een verbintenis. Als jij bijvoorbeeld een dakkapel laat plaatsen en de aannemer met wie je een contract hebt afgesloten twee werknemers stuurt omdat hij zelf die dag ziek is dan komen fouten van deze twee medewerkers voor rekening van de aannemer. Hetzelfde geldt voor schade die ontstaat bij het gebruik van onjuist werkende machines. Hierop heeft de rechter een uitzondering gemaakt als het gaat om een risico dat redelijkerwijs niet het risico is van de debiteur. Als een hijskraan bijvoorbeeld altijd goed onderhouden is en al 50 betonplaten over een dak heeft getakeld, is het nog maar de vraag of het voor risico van de bestuurder of eigenaar van de kraan komt als bij plaat 51 de katrol breekt waardoor de betonplaat op het dak van een huis valt. Of er een beroep kan worden gedaan op art. 77 boek 6 BW, wat gaat over de hulpmiddelen, verschilt per geval en wordt beoordeelt naar redelijkheid en in het verkeer geldende opvattingen.

Artikel 76 en 77 boek 6 BW gaan over het feit dat de tekortkoming niet krachtens de wet voor de rekening van de debiteur komt. Daarnaast mag de tekortkoming ook niet krachtens de overeenkomst en krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de debiteur komen. Bij de overeenkomst kan men denken aan het eerder besproken exoneratiebeding of garantieverplichting waarbij het risico voor aansprakelijkheid vergroot of verkleind kan worden. Onder verkeersopvattingen verstaan we wat in het algemeen aanvaard wordt.

Een succesvol beroep op overmacht van de debiteur zorg ervoor da de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen.

Er kan ook ontbinding van de overeenkomst worden gevorderd. Als ontbinding wordt toegewezen bestaan er voor beide partijen geen rechten en plichten meer die uit de overeenkomst voortvloeide. Er kan echter alleen ontbinding worden gevorderd bij een wederkerige overeenkomst waarbij beide partijen dus zowel rechten als plichten hebben. Net zoals bij het vorderen van schadevergoeding moet ook bij ontbinding gekeken worden of nakoming nog mogelijk is. Als nakoming nog mogelijk is moet ook hier de debiteur op grond van art. 265 lid 2 boek 6 BW in gebreke worden gesteld voordat men ontbinding kan vorderen. Is nakoming onmogelijk geworden, dan heeft de crediteur meteen het recht tot ontbinding.
Art. 267 boek 6 BW stelt dat ontbinding op twee manier tot stand kan worden gebracht. Ten eerste door een schriftelijke, buitengerechtelijk verklaring, aan de debiteur te sturen. Daarnaast kan ontbinding ook door de rechter worden uitgesproken. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht op grond van art. 269 boek 6 BW. Dit houdt in dat ontbinding slechts zorgt voor een persoonlijke verbintenis tot ongedaanmaking. Dit hoeft er niet automatisch voor te zorgen dat de situatie weer zo wordt als voor de overeenkomst. Stel dat jij je fiets verkoopt aan de buurman. Op 11 juli bezorg jij de fiets, maar de buurman heeft op dat moment geen geld in huis. Jullie spreken af dat de buurman uiterlijk een week later het geld zal overmaken. Als de buurman dit nalaat en je laat de overeenkomst ontbinden, kan je alleen je fiets terug krijgen als deze nog in het bezig is van de buurman. Stel dat hij deze inmiddels heeft doorverkocht, dan heb je geen bevoegdheid om je fiets van die derde terug te vorderen.

Overeenkomsten worden gemaakt om nagekomen te worden. Beide partijen moeten in principe doen wat ze samen zijn overeengekomen. In sommige situaties kan een van de partijen zich beroepen op een opschortingrecht. Dit houdt in dat die partij zijn verplichting opschort, omdat de andere partij zijn of haar verplichting ook niet nakomt.

Er bestaan drie opschortingrechten:

1. Exceptio non adimpleti contractus
   Dit is een term die nog is overgebleven uit het Romeins Recht en nu wordt geregeld in art. 262 boek 6 BW. Stel dat je van te voren weet dat iemand de overeenkomst niet kan nakomen, omdat deze bijvoorbeeld faillissement heeft aangevraagd. In dit geval kan jij je eigen verplichting opschorten tot je zeker weet dat de andere partij in staat is te betalen.

2. Onzekerheidsexceptie
   Hier gaat het om een situatie waarin jij bijvoorbeeld nu moet presteren, maar de tegenpartij pas een maand later. Als je goede gronden hebt om te vrezen dat de tegenpartij niet zal kunnen presteren kan je op grond van art. 263 boek 6 BW je eigen prestatie opschorten totdat het zeker is dat de tegenpartij kan presteren.

3. Recht van retentie
   In dit geval heeft iemand een roerende zaak (een object, dus bijvoorbeeld geen huis maar een auto of fiets) van een ander onder zich heeft. Art. 290 boek 3 BW regelt dat je deze roerende zaak mag houden tot de andere partij aan zijn verplichting heeft voldaan. Een fietsenmaker mag bijvoorbeeld net zolang jouw fiets houden totdat jij betaald hebt voor de reparatie van de lekker band.

Het einde van de overeenkomst
De meeste overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten, worden beëindigd als beide partijen hun verplichtingen zijn nagekomen. Dit is anders als het gaat om een duurovereenkomst, een overeenkomst die langer duurt dan de koopovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een huurovereenkomst of de overeenkomst met een energieleverancier. Om deze overeenkomst te laten eindigen moet deze worden opgezegd: de ene partij moet aan de andere partij duidelijk maken dat de overeenkomst zal worden beëindigd. Dit kan alleen als er rekening gehouden wordt met een opzeggingstermijn. Dit termijn staat meestal ook in het contract vermeldt.

Deel 3: Twee bijzondere overeenkomsten – arbeid- en koopovereenkomst

In het vorige deel ging het over de overeenkomst in het algemeen. Als in Nederland twee of meer partijen een overeenkomst sluiten, dan zijn de artikelen en regelingen die in het vorige deel genoemd zijn van toepassing. In het Burgerlijk Wetboek is echter ook een boek gereserveerd voor bijzondere overeenkomsten, namelijk boek 7. De wetgever heeft een aantal overeenkomsten aangemerkt als bijzonder en daarvoor aparte regelingen opgesteld. Twee van deze bijzondere overeenkomsten worden in dit deel behandelt, namelijk de koopovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Voor beide overeenkomsten geldt dat zowel de wetsartikelen uit boek 3 en boek 6 BW van toepassing zijn, als mede de artikelen in boek 7 BW voor zover die gaan over die specifieke overeenkomst. Boek 7 is opgedeeld in verschillende titels die elk een andere bijzondere overeenkomst behandelen. De artikelen uit boek 7 zijn dus alleen maar geldig zolang ze gaan over de specifieke overeenkomst, niet heel boek 7 is van toepassing op de koop- en arbeidsovereenkomst.

In het eerste deel werd duidelijk dat als twee wetten met elkaar in strijd zijn, een bijzondere wet voor een algemene wet gaat. Wanneer een wetsartikel uit boek 7 in strijd is met een artikel uit boek 3 of 6, dan gaat het artikel uit boek 7 voor.

De arbeidsovereenkomst
Art. 610 van boek 7 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als volgt: het is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, in dienst komt van de andere partij, de werkgever, om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten tegen loonsbetaling. Voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst zijn dus dat het gaat om het verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd (bepaald of onbepaald, in dienst van een werkgever en met de verplichting van de werkgever om loon te betalen. Deze voorwaarden zijn cumulatief, ze moeten allemaal aanwezig zijn voordat we spreken van een arbeidsovereenkomst. Het deel van boek 7 dat over de arbeidsovereenkomst gaat (titel 10) bevat veel dwingend recht. Zoals al eerder besproken mag hier niet van worden afgeweken, ook niet als werknemer en werkgever samen iets anders afspreken.
Naast de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever voorzien in nog twee overeenkomsten waarin arbeid centraal staat, namelijk de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst tot aanneming van werk. De wettelijke bepalingen die over deze twee overeenkomsten gaan bestaan voornamelijk uit aanvullend recht, waar partijen dus wel vanaf mogen wijken. Als iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst, geniet deze dus meer bescherming van de wet dan wanneer iemand werkt op één van de andere twee overeenkomsten. Om deze reden is het belangrijk te weten of we in een bepaalde zaak te maken hebben met een arbeidsovereenkomst of niet. In de praktijk is niet altijd even duidelijke wanneer iemand in dienst is van een werkgever. De rechter heeft bepaalt dat een gezagsverhouding noodzakelijk is, de werkgever moet bevoegd zijn om eenzijdige instructies te geven aan de werknemer. Van deze bevoegdheid hoeft geen gebruik te worden gemaakt voordat men spreekt van een gezagsverhouding.

Onderdelen van de arbeidsovereenkomst
De meeste arbeidsovereenkomsten bevatten een aantal standaardonderwerpen die we hieronder zullen behandelen:

• Betaling
  De hoogte van het loon en de daadwerkelijke uitbetaling hiervan is voor de werknemer heel belangrijk. In boek 7 staat niks over de hoogte van de loon. Hiervoor heeft de wetgever een aparte wet gemaakt, namelijk de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het gaat in deze wet echter alleen maar om minimumbedragen, verder hebben werknemer en werkgever de vrijheid om hier zelf invulling aan te geven. Wat hierbij nog wel van belang is, is dat het niet is toegestaan voor dezelfde werkzaamheden in dezelfde omstandigheden verschillende salarissen worden toegekend. Deze regel is in het leven geroepen om het voortrekken van werknemers te voorkomen.
  In boek 7 worden ook regelingen getroffen voor wanneer de werknemer zijn of haar loon zou moeten ontvangen en wordt er een boete opgelegd aan de werkgever die te laat is met uitbetalen. Daarnaast wordt er geregeld hoe het gaat met uitbetalingen als de werknemer door bijvoorbeeld ziekte niet kon werken.

• Functie
  In de meeste contracten wordt de functie vastgelegd die de werknemer zal gaan vervullen. Dit kan worden aangevuld met een omschrijving van de werkzaamheden. Het BW zegt niks over het invullen van de functie, het is helemaal aan de werkgever en de werknemer om dit onderling af te spreken. De invulling van de arbeidsovereenkomst mag uiteraard niet in strijd zijn met goede zeden of openbare orde. Arbeidsovereenkomsten die dit wel doen zijn nietig. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een expliciet overeengekomen functie niet garandeert dat een werknemer deze functie altijd zal kunnen vervullen. De werkgever mag de functie dus wijzigen, tenzij dit niet wan de werknemer kan worden gevergd. Deze regeling maakt het mogelijk voor bedrijven om te reorganiseren.

• Standplaats
  In een arbeidsovereenkomst wordt meestal ook afgesproken wat de standplaats van de uit te voeren werkzaamheden is. Ook deze afspraak garandeert niet dat een werknemer nooit verplicht kan worden in een andere plaats te werken.

• Werktijden
  Ook werktijden is een onderwerp dat bijna altijd expliciet wordt vastgelegd in een arbeidsovereenkomst. Een werkgever dient in dit opzicht rekening te houden met de Arbeidstijdenwet, waarin staat omschreven hoeveel een werknemer maximaal achter elkaar mag werken en wat de minimale rusttijden zijn.

• Proefbeding
  De meeste werkgevers werken met een proeftijd om te kijken of de werknemer inderdaad geschikt is voor de baan. Tijdens de proeftijd kunnen zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Dit is geregeld in art. 676 boek 7 BW. Omdat de proeftijd vooral voor de werknemer onzeker is, heeft de wetgever een maximum gesteld aan de proeftijd. Bij een tijdelijk contract van minder dan twee jaar mag de proeftijd hooguit een maand bedragen. Bij een contract voor onbepaalde tijd of een tijdelijk contract voor langer dan twee jaar mag de proeftijd ten hoogste twee maanden duren. Een proeftijd is alleen maar geldig als dit expliciet overeengekomen is.

• Concurrentiebeding
  Onder een concurrentiebeding wordt een clausule in het contract verstaan die de werknemer verbiedt om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de concurrent te gaan werken. Vaak hangt er voor de werknemer een boete aan vast als hij dat wel doet. Het concurrentiebeding wordt geregeld in art. 653 boek 7 BW. In dit artikel worden twee voorwaarden genoemd waaraan het concurrentiebeding moet voldoen voordat het geldig is. Ten eerste moet het beding in het contract staan en ten tweede moet de werknemer meerderjarig zijn. Als aan deze twee voorwaarden is voldaan kan de rechter het concurrentiebeding nog geheel of gedeeltelijk vernietigen wanneer de werknemer onbillijk wordt benadeeld.

Het ontslagrecht voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd
In het Nederlandse recht wordt in het ontslagrecht een belangrijk onderscheid gemaakt tussen een contract voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) en een contract voor onbepaalde tijd (vast contract). Tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn overeenkomsten die worden aangegaan voor een bepaalde tijdsduur of voor een bepaald project. Op grond van art. 667 lid 1 boek 7 BW eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege wanneer de tijd verstreken is of wanneer het project is afgelopen. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan twee keer worden verlengd door de partijen, daarna moet het contract volgens art. 668a BW omgezet worden in een contract voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst voor bepaalde tijd wordt ook van rechtswege omgezet naar onbepaalde tijd wanneer iemand langer dan 36 maanden ergens gewerkt heeft. Een werkgever kan dus niet drie keer een contract voor twee jaar verlengen.

Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden afgesloten zonder dat er een objectief criterium als een tijdsduur of een bepaald project wordt vastgesteld waarna de overeenkomst verloopt. Om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen moet een van de partijen, of beiden, dit willen. Dit heeft echter wel wat meer voeten in de aarde dan bij overeenkomsten voor bepaalde tijd. De overeenkomst voor onbepaalde tijd kan op twee manieren worden beëindigd:

1. De werkgever vraagt toestemming tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst aan het UWV Werkbedrijf. Zij onderzoeken of er een redelijke grond is voor de opzegging. Als zij deze grond vinden, dan geven zij toestemming aan de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hierbij moet wel rekening worden gehouden met het opzegtermijn wat in de wet is neergelegd. Art. 672 lid 2 boek 7 bepaalt dat dit termijn tussen de één en vier maanden ligt, afhankelijk van de tijd die de werknemer voor het bedrijf gewerkt heeft.

2. De werkgever kan ook bij de rechter een verzoek indienen tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Art. 685 boek 7 BW stelt dat er hierbij sprake moet zijn van een gewichtige reden om de overeenkomst te ontbinden. Als de rechter aanneemt dat er gewichtige redenen zijn, dan ontbindt hij de arbeidsovereenkomst. Hierbij hoeft geen rekening te worden gehouden met een opzegtermijn, maar hij kan de werkgever wel veroordelen tot het betalen van een vergoeding.

Men kan alleen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontbinden zonder tussenkomt van het UWV Werkbedrijf of de rechter als er sprake is van één van de twee volgende situaties:

1. Zoals eerder besproken mag een contract per direct worden opgezegd zolang de werknemer nog in zijn of haar proeftijd zit.

2. Als er zeer dringende redenen zijn kan een werknemer op staande voet worden ontslagen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een winkelmedewerker die geld uit de kassa steelt.

De koopovereenkomst
In de huidige samenleving wordt de koopovereenkomst het meest gesloten. Denk hierbij aan het brood dat je bij de bakker koopt, de tweedehands fiets die je van je buurman over koopt, maar ook de gemeente die 50 computers koopt voor de ambtenaren. Omdat de koopovereenkomst zoveel wordt afgesloten heeft de wetgever hiervoor een bijzonder regeling in het leven geroepen die wordt behandelt onder de eerste titel van boek 7 BW.

Art. 1 boek 7 BW begint met de definitie van een koopovereenkomst. Dit is belangrijk, als een overeenkomst namelijk niet voldoet aan de voorwaarden van een koopovereenkomst, kan titel 1 van boek 7 niet worden gebruikt. Een koopovereenkomst houdt in dat een partij, de verkoper, zich bindt om een zaak te geven en de andere partij, de koper, hiervoor een bepaalde prijs zal betalen. De koopovereenkomst is een wederkerige overeenkomst, nu er voor beide partijen rechten en plichten uit voortvloeien. Als slechts een partij een zaak moet geven zonder dat de andere partij hiervoor hoeft te betalen noemen we dit een schenkingsovereenkomst. Wanneer er sprake is van een situatie waarin de ene partij iets leent aan de andere partij, dan spreken we van een huurovereenkomst ( als de andere partij hiervoor moet betalen) of van een bruikleenovereenkomst (als de andere partij niet hoeft te betalen voor het tijdelijk gebruik van de zaak).

Binnen de koopovereenkomst wordt er een onderscheid gemaakt tussen de consumentenkoop en de handelskoop. Art. 5 boek 7 BW geeft de definitie van een consumentenkoop. Het gaat hierbij om het kopen van een roerende zaak, die wordt gesloten tussen een verkoper die handelt in uitoefening van een beroep of bedrijf (bijvoorbeeld een winkelmedewerker) en een koper. De koper is hier een natuurlijk persoon die in tegenstelling tot de verkoper niet handelt in uitoefening van een beroep of bedrijf. De handelskoop wordt niet gedefinieerd in het wetboek, maar we gaan ervan uit dat alles wat niet als consumentenkoop kan worden aangewezen een handelskoop is.
Het onderscheidt tussen de consumentenkoop en de handelskoop is belangrijk om twee redenen. Ten eerste mag er bij de consumentenkoop volgens art. 6 lid 1 boek 7 BW niet worden afgeweken van de wettelijke regels. Deze wettelijke regels bevatten de basisrechten voor de consument en hier mag alleen van worden afgeweken als dit voordeliger uitvalt voor de consument. Art. 6 boek 7 BW is niet van toepassing op de handelskoop. Bij handelskoop geven de regels uit boek 7 BW van aanvullend recht en mogen partijen hier wel van afwijken, ook als dit nadeliger uitpakt voor de koper. De tweede reden is dat er in de eerste titel van bek 7 BW een aantal bepalingen zijn opgenomen die alleen gelden voor de consumentenkoop. Voor de handelskoop gelden in dat geval de algemene regels voor de overeenkomst uit boek 3 en 6 BW.

Verplichtingen van de verkoper en de koper
De belangrijkste verplichting van de verkoper is dat deze zich verbindt ‘een zaak te geven’. Dit noemen we ook wel de hoofdverbintenis. Deze hoofdverbintenis houdt in dat de verkoper ervoor moet zorgen dat de verkochte zaak met toebehoren in eigendom wordt overgedragen aan de koper en dat deze zaak ook wordt geleverd. Dit staat in art. 9 lid 1 boek 7 BW. Onder toebehoren wordt alles gerekend wat logischerwijs bij de verkochte zaak hoort. Als jij bijvoorbeeld een fiets koopt koop je niet alleen het frame, maar ook de banden, het stuur, het zadel en vaak ook de bel en de verlichting. Art. 9 lid 2 boek 7 BW gaat over de aflevering van de gekochte zaak. De verkochte zaak komt hiermee in het bezit van de koper. Wat het meest gebruikt wordt is de zogenoemde feitelijk terhandstelling, wat inhoudt dat de verkochte zaak overhandigt wordt aan de koper. Als jij een brood bij de bakker koopt en deze legt het brood op de toonbank, dan is dat de feitelijke terhandstelling. De eventuele kosten van de aflevering komen voor de rekening van de verkoper op grond van art. 12 lid 1 boek 7 BW. Hier zijn echter een aantal uitzonderingen op te maken, omdat artikel 12 aanvullend en geen dwingend recht bevat.
Daarnaast dient de afgeleverde zaak overeen te komen met wat er in de koopovereenkomst is afgesproken. Dit wordt geregeld door art. 17 lid 1 boek 7 BW. Als je een zaak koopt mag je hier als koper bepaalde dingen van verwachten. Dit wordt de eis van conformiteit genoemd: je mag verwachten dat de zaak die je hebt gekocht de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn. Van je nieuw gekochte fiets mag je dus verwachten dat de remmen werken. In de praktijk zijn er vaak problemen over wat nog onder de eis van conformiteit valt. Mag je van een tweedehands zaak dezelfde verwachtingen hebben als van een nieuw product? En hoe lang mag je verachten dat een bepaalde zaak mee gaat? Bij geschillen over wat er onder de eis van conformiteit valt kan een rechter of een andere derde uitkomst bieden.
Art. 18 boek 7 BW bepaalt dat met betrekking tot reclame het niet uitmaakt wie de reclame heeft gemaakt, maar dat de reclame geldt als mededeling van de verkoper. Deze regeling is in het leven geroepen om het voor verkopers onmogelijk te maken zich te verweren met ‘ja maar, dat heeft de fabrikant gezegd, niet ik’. Dit geldt alleen voor de consumentenkoop.
Als de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst voldoet en daarmee niet aan de eis voor conformiteit, dan heeft de koper verschillende mogelijkheden. Deze zijn neergelegd in at. 21 lid 1 boek 7 BW:

• Aflevering van wat er ontbreekt

• Reparatie van de afgeleverde zaak

• Vervanging

De koper heeft eigenlijk maar één verplichting, namelijk het betalen van de zaak op grond van art. 26 lid 1 boek 7 BW. De wet regelt ook wanneer en waar de betaling van de gekochte zaak plaats moet vinden. Zo regelt lid 2 van art. 26 dat betaling moet plaatsvinden op het moment dat de gekochte zaak wordt afgeleverd. Op het moment dat de bakker het brood op de toonbank legt betaal jij de koopprijs. Van deze regeling mag echter worden afgeweken, het gaat hier om aanvullend recht. Bij vooruitbetaling heeft de wet nog wel een extra regeling opgesteld. Art. 26 lid 2 boek 7 BW bepaalt dat de vooruitbetaling maximaal 50% mag zijn van de totale koopprijs.

Er zijn situaties te bedenken waarin jij al wel de te leveren zaak onder je hebt, maar nog niet de koopprijs hebt betaald. Stel dat in de tussentijd de zaak beschadigt of vernietigd wordt, ben je dan nog verplicht de koopprijs te betalen? Dit is een vraag naar wie het risico draagt voor de nog te betalen zaak. Art. 10 lid 1 boek 7 BW stelt dat zodra de zaak is afgeleverd dit risico bij de koper ligt. Bij beschadiging of vernietiging van de zaak is de koper dus nog verplicht om de koopprijs te betalen. Bij de consumentenkoop geeft art. 11 boek BW nog een extra regeling met betrekking tot het dragen van het risico. Hierbij is het moment van bezorging doorslaggevend. Denk bijvoorbeeld aan een boek dat je via internet hebt besteld en een week later zal betalen via acceptgiro. Als dat boek bezorgt wordt door een derde die een auto-ongeluk krijgt waarbij het boek vernietigd wordt, dan ligt dit risico nog bij de verkoper. Het risico komt pas bij de koper te liggen op het moment dat de zaak daadwerkelijk bezorgd is.

Het reclamerecht
Art. 39 e.v. boek 7 BW regelt het recht van reclame. Dit roep een extra bevoegdheid in het leven voor de verkoper. Het recht van reclame houdt iets anders in dan waar je op het eerste gezicht misschien aan zou denken. Bij het recht van reclame gaat het om het terugvorderen van de zaak van de koper door de verkoper. Dit gaat per schriftelijke verklaring. Om het recht op reclame te kunnen uitoefenen moeten aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

• Het gaat om een koopovereenkomst van een roerende zaak

• De roerende zaak is reeds afgeleverd door de verkoper

• De koopprijs nog niet is betaald door de koper

• Voldaan is aan de voorwaarden voor ontbinding die zijn besproken in deel B

Als de koper al wel de koopprijs of een deel hiervan heeft betaald kan de verkoper pas het recht op reclame uitoefen als hij dit aan de koper heeft terugbetaald. Het recht van reclame is een vrij makkelijke manier om de koopovereenkomst ongedaan te maken.

Ontbindende en opschortende voorwaarden
De wet maakt een verschil tussen ontbindende en opschortende voorwaarden. Bij ontbindende voorwaarden wordt er een overeenkomst gesloten, maar kan deze ongedaan gemaakt worden als een toekomstige onzekere gebeurtenis plaatsvindt. Als je een huis koopt sluit je vaak de koopovereenkomst met als ontbindende voorwaarde dat je binnen een bepaalde tijd de financiering rond krijgt. Lukt dit niet, dan wordt de overeenkomst ontbonden, de overeenkomst bestaat dan niet meer. Bij een opschortende voorwaarde ontstaat er pas een overeenkomst als er een onzekere toekomstige gebeurtenis intreedt. Denk hierbij weer aan het kopen van het huis. Je kan hierbij zeggen dat je het huis koopt, mits het bouwrapport goed is en het huis geen gebreken vertoont. Het gaat hierbij dan om een opschortende voorwaarde. Een ander voorbeeld van een opschortende voorwaarde is de koop op proef. Art. 45 lid 1 boek 7 BW stelt dat de voorwaarde hier is dat ‘de zaak de koper voldoet’. Je mag een zaak dus eerst uitproberen voordat je het daadwerkelijk koopt. Zolang de koop niet definitief is ligt het risico voor beschadiging of vernietiging bij de verkoper, op grond van art. 46 boek 7 BW. De wet heeft hier echter wel aan toegevoegd dat e koper goed voor de zaak moet zorgen.

De algemene voorwaarden
Op heel veel dingen zijn algemene voorwaarden van toepassing zonder dat we daar zelf erg in hebben. Als je bijvoorbeeld je jas ophangt in de garderobe van een discotheek zijn daar vaak algemene voorwaarden op van toepassing die gaan over wie er aansprakelijk is bij eventuele schade of verdwijning van je jas. Algemene voorwaarden worden opgesteld zodat men zich juridisch kan indekken en worden om deze reden vaak ook ‘de kleine lettertjes’ genoemd. De wetgever heeft er echter voor gezorgd dat niet alles in de algemene voorwaarden kan worden opgenomen om zo aansprakelijkheid voor de ene partij helemaal uit te sluiten. Dit wordt geregeld in boek 6 BW, omdat dit voor alle overeenkomsten geldt.
De belangrijkste bepaling is art. 233 boek 6 BW. Hierin staat dat een algemene voorwaarde vernietigd kan worden, ‘indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij’ of als de wederpartij niet de mogelijkheid heeft gehad goed kennis te kunnen nemen van de algemene voorwaarden. De wederpartij moet in dit geval een brief sturen naar de opsteller van de algemene voorwaarden.
 

Wat als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt heeft de wetgever bepaalt. In het wetboek is een zwarte lijst en een grijze lijst te vinden. De zwarte lijst staat in art. 236 boek 6 BW. Alles wat in dit artikel staat wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt en kan door de wederpartij worden vernietigd. De wederpartij moet wel consument zijn, het is dus eigenlijk een extra bescherming bij de consumenten koop.
Op de grijze lijst staan bedingen die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn. De grijze lijst is neergelegd in art. 237 boek 6 BW. Als een wederpartij zich op art. 237 beroept is het aan de opsteller van de algemene voorwaarden om te bewijzen dat het betreffende beding niet onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

Deel 4: De rechtmatige en de onrechtmatige daad binnen het verbintenissenrecht

Het vorderen van schadevergoeding
Ongeluk zit in een klein hoekje. Je kan een heleboel schade toebrengen zonder dat je dit wilde. Je pakt bijvoorbeeld bij de supermarkt een fles wijn uit het schap en trekt per ongeluk die fles die ernaast stond mee zodat deze kapot op de grond valt. Of je laat bij een vriendin een duur beeldje vallen. Grote kans dat de andere partij wil dat je deze schade vergoedt.
In het dagelijks leven gebeuren dit soort ongelukken met regelmaat. Denk hierbij ook aan verkeersongelukken. Het wordt lastig als de partij die de schade heeft veroorzaakt deze niet wil vergoeden. Als dit het geval is kan je naar de rechter stappen om schadevergoeding te vorderen. We spreken hier van het vorderen van schadevergoeding omdat iemand een onrechtmatige daad heeft begaan. Dit is een andere soort schadevergoeding dan die we gezien hebben bij wanprestatie, omdat er hier geen sprake is van een overeenkomst tussen twee partijen.
De onrechtmatige daad is een verbintenis die, samen met de rechtmatige daad, voortvloeit uit de wet. Iemand kan schadevergoeding vorderen op grond van de overeenkomst zoals bij wanprestatie, of op grond van de wet. Een vordering kan niet op beiden gebaseerd zijn.

Art. 162 boek 6 BW regelt het vorderen van schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad. Als je dit artikel inroept omdat je van mening bent dat jij schade hebt geleden moet je als eiser vier dingen bewijzen:

1. Als eerste moet het gaan om een daad (gebeurtenis of handeling) die onrechtmatig is. In lid 2 van art. 162 wordt dit preciezer beschreven. Er is sprake van een onrechtmatige daad als iemand een inbreuk op een recht maakt of iets doet of juist nalaat wat in strijd is met een wettelijke plicht. Als laatste kan het gaan om het schenden van een zorgvuldigheidsnorm, hierbij wordt er iets gedaan of nagelaten wat in strijd is met het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer.
   Bij een inbreuk op een recht gaat het om een aan het objectieve recht ontleend individueel recht. We noemen dit ook wel een subjectief recht. Als iemand inbreekt schendt deze bijvoorbeeld het eigendomsrecht van de eigenaar van dat huis.
   Als iemand handelt in strijd met de wet vormt dit automatisch een grond voor onrechtmatige daad. In strijd handelen met de laatste categorie, dus met het ongeschreven recht, is de grootste, maar ook de meest vage categorie. De maatschappij verwacht dat je een aantal dingen doet en laat binnen de samenleving. De wetgever heeft ervoor gekozen de verdere invulling hiervan over te laten aan de rechter, omdat de zorgvuldigheidsnormen binnen de maatschappij nog weleens veranderen en het een ondoenlijke taak is deze allemaal te inventariseren en op te schrijven.
   Vroeger sprak men alleen van een onrechtmatige daad als deze in strijd was met een wettelijke plicht. Hier kwam verandering in met het arrest Lindenbaum/Cohen. Hierin werd de derde categorie onrechtmatige daden, namelijk het schenden van zorgvuldigheidsnormen.

2. Als tweede moet de onrechtmatige daad toe te rekenen zijn aan de dader. Dit staat in lid 3 van art. 162. De eiser moet hierbij bewijzen dat de dader schuld heeft of een verwijt kan worden gemaakt aan het ontstaan van de onrechtmatige daad of dat de gevolgen op grond van de wet of de verkeersopvattingen voor rekening van de dader komen, ook al was het niet zijn schuld. De eerste categorie noemen we schuldaansprakelijkheid, de tweede categorie risicoaansprakelijkheid. De risicoaansprakelijkheid wordt geregeld in art. 165 boek 6 BW. Deze aansprakelijkheid gaat vrij ver, een persoon van ouder dan 14 jaar met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming kan alsnog aansprakelijk worden gesteld voor een onrechtmatige daad. De rechter dient hierbij een belangenafweging te maken, wie moet er beschermt worden? Degene die bijvoorbeeld een geestelijke achterstand heeft, of degene die schade heeft geleden? Volgens de wetgever moet primair degene die schade heeft opgelopen beschermt worden, maar de rechter kan anders beslissen,

3. Als derde moet er sprake zijn van schade. Wat schade is wordt geregeld in de artikelen 95, 96 en 106 boek 6 BW. Art. 95 stelt dat schade bestaat uit vermogensschade of een ander nadeel. Art. 96 vult daarop aan dat vermogensschade zowel de geleden schade als de gederfde winst omvat. Met ‘een ander nadeel’ wordt de mogelijkheid open gehouden om immateriële schade te vorderen. Dit wordt ook wel smartengeld genoemd. Het gaat hierbij dus niet om werkelijke schade. Art. 106 bepaalt in welke gevallen er schadevergoeding kan worden toegewezen. Dit kan in drie gevallen: als eerste kan de aansprakelijke persoon de immateriële schade met opzet hebben toegebracht. Ten tweede kan de benadeelde lichamelijk letstel hebben opgelopen of in zijn eer of goede naam zijn aangetast. Ten derde kan de nagedachtenis van een overledene

4. op een bepaalde wijze zijn aangetast.
   Deze categorieën zijn limitatief, als een bepaald geval hier niet onder valt kan men ook geen aanspraak maken op vergoeding van immateriële schadevergoeding. In Nederland zijn de bedragen voor immateriële schadevergoeding vaak laag, zeker als het vergeleken wordt met bijvoorbeeld de Verenigde Staten.

5. Ten vierde moet er sprake zijn van een causaal verband. Dit houdt in dat de geleden schade moet zijn voorgekomen uit de onrechtmatige daad. Als de schade ook was ontstaan als de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden is er dus geen sprake van een causaal verband.

In het kort moet je om een succesvol beroep te doen op schadevergoeding uit onrechtmatige daad als eiser kunnen bewijzen dat de daad onrechtmatig was, dat dit is toe te rekenen aan de dader, dat er schade is geleden en dat er sprake is van een causaal verband.

Als de eiser succesvol kan onderbouwen dat er aan de vereisten van art. 162 boek 6 BW is voldaan, dan zal de rechter in beginsel schadevergoeding toewijzen. De gedaagde krijgt uiteraard wel de kans om zich te verdedigen. Een vordering op schadevergoeding zal worden afgewezen als de gedaagde zich op één van de volgende gronden kan beroepen:

1. De gedaagde heeft een rechtvaardigheidsgrond. Hierbij ontkent de gedaagde dus niet dat er aan de criteria van een onrechtmatige daad is voldaan, maar dat door de rechtvaardigingsgrond dit uiteindelijk niet als onrechtmatig kan worden beschouwd.
   De mogelijkheid tot het gebruik van een rechtvaardigingsgrond staat in lid 2 van art. 162 boek 6 BW. Het laatste deel van dit artikel gaat namelijk als volgt: ‘een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond’. De vier rechtvaardigingsgronden zijn: overmacht, noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel. Deze rechtvaardigheidsgronden zullen uitgebreid in het deel over strafrecht behandelt worden.

2. De geschonden norm waarop de eiser zich beroept strekt niet zover dat deze bescherming biedt tegen de schade die de eiser heeft geleden. Dit staat ook wel bekend als het relativiteitsvereiste en is neergelegd in art. 163 boek 6 BW. In de juridische literatuur wordt dit ook wel aangeduid met de Schutz-norm-theorie. Het inroepen van artikel 163 kan alleen als het gaat om een handeling in strijd met een recht of een handeling in strijd met een wettelijke plicht, maar niet als het gaat om het handelen in strijd met een zorgvuldigheidsnorm.

Het vaststellen van de schadevergoeding
Als iemand veroordeelt wordt tot het betalen van een schadevergoeding, dan is het nog de vraag hoe groot de vergoeding moet zijn. Een handeling kan namelijk een keten van gebeurtenissen opleveren die schade met zich mee brengen. Dien je schade te betalen over de gehele keten of alleen over de gebeurtenis die als eerst kwam? In de rechtspraktijk is hier veel discussie over gevoerd en nog steeds is niet helemaal duidelijk hoe groot de omvang van de schadevergoeding precies is.

De Hoge Raad ging eerst uit van de adequatieleer. Dit houdt in dat alleen de schade vergoedt hoefde te worden die redelijkerwijs te voorzien was. Naarmate de gebeurtenis verder in de keten lag, hoe onwaarschijnlijker het werd dat deze gebeurtenis voor schadevergoeding in aanmerking kwam. Door veranderingen in de maatschappij is de Hoge Raad naar verloop van tijd een ander criterium gaan aanhangen, namelijk dat van toerekenen naar redelijkheid. Bij de criterium hoeft enkel de schade te worden vergoedt die redelijkerwijs aan de dader is toe te kennen. Wat we redelijkerwijs aan de dader kunnen toekennen hangt af van de aard van de aansprakelijkheid. Eerder is het onderscheid gemaakt tussen schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid. Bij schuldaansprakelijkheid wordt de schade eerder toegerekend aan de dader. Ook de aard van de schade speelt een rol, letselschade wordt sneller toegewezen dan zaakschade.

Andere mogelijkheid dan een vordering op schadevergoeding
Er zijn situaties denkbaar waarin de eiser er belang bij heeft dat hij iets anders vordert dan schadevergoeding. De wet heeft hierin op meerdere plaatsen voorzien. Zo stelt art. 103 boek 6 BW dat de vordering op schadevergoeding niet per se in geld hoeft te worden vastgesteld, maar ook in natura. Er kan ook gevorderd worden op grond van dit artikel dat de oude toestand herstelt wordt. Art. 167 boek 6 BW geeft de rechter de mogelijkheid de gedaagde te veroordelen tot een openbare rectificatie. Hier moet de eiser wel nadrukkelijk om verzoeken. De rechter kan op grond van art. 168 boek 6 BW ook een verbod opleggen tot het niet (meer) plegen van een onrechtmatige daad. Het gaat hierbij om het voorkomen van toekomstige gebeurtenissen. Denk hierbij aan het verbieden van een geplande staking. Als laatste kan de rechter een verklaring van recht uitspreken op grond van art. 302 boek 3 BW. Hierbij spreekt de rechter uit of een bepaalde gedraging onrechtmatig is of niet. Dit kan voordelen met zich meebrengen in het verdere, of in andere processen.

Risicoaansprakelijkheid
Zoals eerder besproken gaat het bij risicoaansprakelijkheid om iemand die een bepaalde schade moet vergoeden zonder dat deze persoon zelf schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Risicoaansprakelijkheid bestaat in de onderstaande gevallen:

• Ouders en voogden zijn risicoaansprakelijk ten opzichte van hun kinderen. Hoever deze aansprakelijkheid gaat ligt aan de leeftijd van het kind. Voor kinderen t/m 13 jaar zijn de ouders of voogden op grond van art. 164 boek 6 BW altijd risicoaansprakelijk voor onrechtmatige daden, omdat kinderen t/m 13 jaar volgens dit artikel wel een onrechtmatige daad kunnen plegen, maar dat dit nooit aan hun kan worden toegerekend. Art. 169 lid 1 boek 6 BW vult hierop aan dat de ouders of voogden de schade moeten vergoeden.
  Bij kinderen van 14 of 15 jaar oud vermindert de risicoaansprakelijkheid van de ouders. Een benadeelde kan in dit geval zowel het kind als de ouders of voogden aanspreken. De ouders zijn in principe nog steeds risicoaansprakelijk voor de onrechtmatige daden, tenzij zij kunnen bewijzen dat hun niet verweten kan worden dat zij de gedraging van het kind niet hebben voorkomen. Let hierbij op de omkering van de bewijslast, normaliter ligt deze bij de eiser, in dit geval bij de ouders of voogden.
  Ouders of voogden zijn niet meer aansprakelijk voor kinderen boven de 16 jaar. Of een kind op dat moment een inkomen heeft is niet van belang, het gaat erom dat het kind juridisch aansprakelijk kan worden gesteld. De schadevergoeding kan pas betaald hoeven te worden zodra een kind wel een eigen inkomen krijgt. Daarnaast vergoeden de meeste WA-verzekeringen dit soort schades.

• Een tweede groep is de risicoaansprakelijkheid van werkgevers voor hun werknemers. Deze aansprakelijkheid bestaat alleen als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn neergelegd in art. 170 boek 6 BW. Als eerste moet de handeling van de werknemer voldoen aan de criteria van de onrechtmatige daad van art. 162 boek 6 BW. Daarnaast moet de kans op het plegen van een handeling die kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad vergroot zijn door de werkzaamheden. Onder de werkzaamheden verstaan we de opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak. Als laatste moet de onrechtmatige daad een rechtstreeks verband hebben met de uitgevoerde werkzaamheden. Als een schilder bijvoorbeeld contant geld op het kastje ziet liggen tijdens een opdracht en dit de meeneemt is er sprake van een onrechtmatige daad. Deze komt echter niet voor rekening van de werkgever.
  Een benadeelde kan zowel de werknemer op grond van art. 162 boek 6 BW aanspreken als de werkgever op grond van art. 170 boek 6 BW. Meestal zal de werkgever worden aangesproken omdat deze meer vermogend is, maar als de werknemer wordt aangesproken kan deze via lid 3 van art. 170 boek 6 BW de kosten verhalen op de werkgever. In dit geval mag er echter geen sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Lid 3 kan ook door de werkgever worden ingeroepen als de benadeelde hem heeft aangesproken. Als de rechter besluit dat er inderdaad sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid kan de werkgever de kosten van de schadevergoeding verhalen op de werknemer. Het bewijzen van bewuste roekeloosheid is echter heel lastig. De werkgever moet hier namelijk kunnen aantonen dat de werknemer op de hoogte was van de roekeloosheid van zijn actie.

• Een andere vrij grote groep is de risicoaansprakelijkheid die dierenbezitters hebben voor hun (huis)dier. Als iemand ergens op bezoek is met zijn hond en deze een glazen vitrinekast omver rent, is de eigenaar van de hond verantwoordelijk voor de schade. Dit is geregeld in art. 179 boek 6 BW.

Onrechtmatige daad versus rechtmatige daad
In het begin van dit deel hebben we al kort aangestipt dat er ook verplichtingen kunnen voortvloeien uit de rechtmatige daad. Er kunnen drie categorieën rechtmatige daden worden onderscheiden:

1. Zaakwaarneming
   In art. 198 boek 6 BW is neergelegd dat bij zaakwaarneming iemand de redelijke belangen van een ander behartigt, zonder hiertoe verplicht te zijn. Stel dat je buurman op vakantie is en er tijdens deze vakantie wordt ingebroken door het slot van de deur te forceren. Om te voorkomen dat er nogmaals wordt ingebroken geef jij een slotenmaker de opdracht om het slot te vervangen. Aangezien je hier niks met de buurman over had afgesproken is er hier sprake van zaakwaarneming. De juridische gevolgen van zaakwaarneming zijn neergelegd in art. 200 boek 6 BW. Als je de belangen van de buurman naar behoren hebt behartigd, wat in het bovenstaande geval aan de orde is, dan is de buurman verplicht je de kosten van de slotenmaker terug te betalen.

2. Onverschuldigde betaling
   Hier betaal je iets aan iemand, terwijl diegene niks van jou te vorderen had. Stel dat je de elektriciteitsrekening wilt betalen, maar je per ongeluk de 50 euro die je had moeten betalen aan het elektriciteitsbedrijf overmaakt naar de waterleverancier, wiens rekening je al had betaald. Op grond van art. 203 boek 6 BW kan je dit bedrag terugvorderen. Voorwaarde voor het inroepen van dit artikel is dat er geen overeenkomst ten grondslag lag aan de betaling. Je kan dus geen geld terugvorderen wat je wel zou moeten betalen op grond van een overeenkomst.

3. Ongerechtvaardigde verrijking
   Bij ongerechtvaardigde verrijking is er wel sprake van een rechtsgrond, zoals een overeenkomst. Door deze overeenkomst is echter een hele andere situatie ontstaan waardoor een van de partijen bij de overeenkomst ten koste van de andere partij een voordeel heeft behaald.

Deel 5: Absolute en relatieve rechten in het goederenrecht

Wat is goederenrecht?
Het goederenrecht valt samen met het verbintenissenrecht onder het vermogensrecht. Bij het verbintenissenrecht gaat het om de persoon met wie je een verbintenis aangaat. Daarbij is het meest belangrijke gegeven of die persoon zijn deel van de verbintenis nakomt. Het gaat bij het verbintenissenrecht dus primair om twee partijen. In het goederenrecht gaat het niet meer om de persoon, maar om het om het object dat je met de verbintenis hebt verkregen. We zouden kunnen zeggen dat het goederenrecht niet meer gaat over de relatie tussen twee partijen, maar over de relatie tussen een persoon en zijn goed. Het kan hierbij om zowel natuurlijke personen als om rechtspersonen gaan.

Om het goederenrecht goed te kunnen begrijpen is het van belang een onderscheidt te maken tussen een absoluut recht en een relatief recht. We spreken over een relatief recht als dit recht alleen van toepassing is op bepaalde personen die met elkaar in een rechtsrelatie staan. De verbintenis is hiervan een goed voorbeeld. Zoals we al eerder hebben gezien kunnen verbintenissen ontstaan vanuit een overeenkomst, een onrechtmatige daad of een rechtmatige daad. Ook relatieve rechten vloeien hieruit voort.
Een absoluut recht is een recht dat je in beginsel tegenover iedereen hebt en dus niet alleen tegenover bepaalde personen met wie je in een rechtsrelatie staat. Een bekend voorbeeld van een absoluut recht is het eigendomsrecht.
Een ander belangrijk onderscheidt om te maken is dat tussen een goed, een zaak en een (vermogens)recht. Een goed is de overkoepelende term, deze kunnen we opdelen in zaken en vermogensrechten. Art. 2 van boek 3 BW geeft een omschrijving van de term zaak. Het gaat hierbij om materie, om stoffelijke objecten. Denk hierbij aan huizen, fietsen, broden enz. Een zaak is vrijwel altijd iets wat je kan aanraken. Gas is bijvoorbeeld geen zaak. In art. 3 boek 3 BW worden zaken opgedeeld in roerende en onroerende zaken. Onder onroerende zaken verstaan we grond, nog niet gewonnen delfstoffen, beplanting die met de stof verenigd is en gebouwen en werken die rechtstreeks met de grond verenigd zijn zoals huizen.
Lid 2 van art. 3 stelt dat alle zaken die niet onroerend zijn vallen onder de noemer roerende zaak. Dit kan van alles zijn, van auto’s tot bedden en van bestek tot brommers.

Met betrekking tot zaken is het begrip natrekking heel belangrijk. Met natrekking bedoelen we dat iemand die eigenaar is van een zaak, ook de eigenaar is van alle bestanddelen die bij deze zaak horen. Dit is neergelegd in art. 3 boek 5 BW. Art. 14 boek 5 BW gaat hierop door. Dit artikel stelt namelijk dat iemand die iets toevoegt aan de roerende zaak waar hij of zij op dat moment eigenaar van is, dat deze toevoeging ook van eigendom overgaat op degene die de roerende waaraan het wordt toegevoegd in eigendom heeft. Dit geldt alleen voor de bestandsdelen die essentieel zijn voor de zaak. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de motor van een auto. De eigenaar van de auto is ook eigenaar van de motor van de auto, ook al heeft de auto eigenaar de motor wellicht nog niet betaald. Een ander bekend voorbeeld is het stuk grond waarop een koophuis gebouwd staat. Met het kopen van een huis, waarmee je dus eigenaar wordt van dat huis, wordt je ook eigenaar van de grond waarop het huis gebouwd staan. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat mensen denken dat ze ergens eigenaar van zijn, maar dat ze dit door de regelingen met betrekking tot natrekking helemaal niet zijn.

Zoals gezegd bestaan er in het goederenrecht naast roerende en onroerende zaken ook vermogensrechten. Het begrip vermogensrecht wordt omschreven in art. 6 boek 3 BW. Een vermogensrecht is, in tegenstelling tot een zaak, een recht waar een bepaalde financiële waarde inzit. Als een recht een geldwaarde heeft valt dit dus ook onder het goederenrecht, ook al gaat het niet om een zaak die je vast kan pakken.

Absolute rechten
Onder absolute rechten worden rechten verstaan die tegenover iedereen gehandhaafd kunnen worden als er een inbreuk wordt gemaakt op een dergelijk absoluut recht. Absolute rechten hebben betrekking op een goed, dus op een zaak of een vermogensrecht. In het Nederlandse recht worden acht absolute rechten onderscheiden. Sommige gaan alleen over een zaak, maar andere kunnen op zowel een zaak als een vermogensrecht rusten.
In boek 3 van het Burgerlijk Wetboek staan de absolute rechten vermeldt die op zowel een zaak als een vermogensrecht kunnen rusten. Het gaat hierbij om het recht op vruchtgebruik, het pandrecht en het hypotheekrecht. In boek 5 vinden we de absolute rechten die betrekking hebben op een zaak. Het gaat hier om het recht van eigendom, het recht van erfdienstbaarheid, het recht van erfpacht, het recht van opstal en het appartementsrecht. Deze verdeling houdt onder meer in dat iemand dus geen eigenaar kan zijn van een vermogensrecht.

De absolute rechten worden hieronder verder behandelt:

1. Het recht op eigendom
   Art. 1 van boek 5 BW stelt dat eigendom het ‘meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben’ omvat. Mensen denken vaak dat als je eenmaal ergens eigenaar van bent, je daar vervolgens alles mee kan doen. Dat is niet helemaal waar, als eigenaar ben je in principe vrij om van het eigendom gebruik te maken, mits je rekening houdt met de rechten van anderen, wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht. Bij regels van ongeschreven recht gaat het om de situatie waarin men door zijn of haar eigendomsrecht uit te oefenen een onrechtmachtige daad jegens een ander kan plegen. Hierin worden twee leerstukken onderscheiden. De eerste is het leerstuk van hinder. Hinder houdt in dat niet alle overlast van andere hoeft te worden geduld, zolang het gaat om hinder die een onrechtmatige daad oplevert. Zo kan het verboden zijn om tussen bepaalde tijdstippen nog te klussen in huis waarbij er geboord wordt. Het tweede leerstuk is dat van misbruik van eigendomsrecht. Het gaat hierbij om situaties waarin het eigendomsrecht wordt uitgeoefend met als enig doel een ander schade toe te brengen of situaties waarin het eigendomsrecht in redelijkheid niet zou moeten kunnen worden uitgeoefend omdat het belang tot uitoefening niet evenredig is aan het belang dat wordt geschaad.

2. Het recht van erfdienstbaarheid
   Dit recht wordt onderverdeeld in een heersend erf en een dienend erf. Het heersende erf bezit een erfdienstbaarheid ten laste van het dienende erf. Deze regel is neergelegd in art. 70 boek 5 BW. Het is wat makkelijker te begrijpen aan de hand van het volgende voorbeeld: stel dat jij een stuk grond huurt of koopt dat niet rechtstreeks vanaf de openbare weg toegankelijk is, maar waarvoor je over het erf van iemand anders moet. Men ka dat het recht van overpad vestigen als vorm van het recht op erfdienstbaarheid. Zo krijg jij de bevoegdheid over het erf van de ander, het dienende erf, naar je eigen stuk grond te gaan.

3. Het recht van erfpacht
   Onder erfpacht verstaan we het recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken, zie art. 85 boek 5 BW. Het recht van erfpacht lijkt veel op dat van eigendom, maar er is één groot verschil. De erfpachter kan het onroerende goed niet overdragen in eigendom. Degene die het feitelijk eigendom heeft van de onroerende zaak wordt ook wel bloot eigenaar genoemd. Hij of zij bezit alleen nog het recht om de zaak in eigendom over te dragen, alle gebruiksrechten zijn voor de erfpachter. De erfpachter betaalt vaak geld in ruil voor de erfpacht. Deze geldsom noemt men ook wel canon.

4. Het recht van opstal
   We hebben hierboven al gesproken over natrekking, wat inhoudt dat je als eigenaar van een stuk grond ook de eigenaar bent van alle gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd. De enige uitzondering die op deze regel te maken is, is het vestigen van het recht van opstal. Zo kan iemand eigenaar worden van een huis, zonder de eigenaar te worden van de grond waarop het huis gebouwd staat. Dit recht kan, op grond van art. 101 e.v. boek 5 BW, alleen gevestigd worden op onroerende zaken.

5. Het recht van appartement
   In navolging van het natrekkingsrecht is het in Nederland ook niet mogelijk eigenaar te zijn van slechts een deel van een gebouw of van een zaak. Daarom is er voor kopers van appartementen het recht van appartement in het leven geroepen, omdat zij slechts een deel van het flatgebouw kopen. Het recht van appartement houdt in dat, in dit geval, de flat is opgedeeld en dat de koper de bevoegdheid krijgt om uitsluitend gebruik te maken van een bepaald deel. Daarnaast is er een medegebruiksrecht voor de gemeenschappelijke delen, zoals de lift. De eigenaren van een appartement zijn bij wet verplicht een vereniging op te richten met als doel het gebouw te beheren. Dit wordt vaak de vereniging van eigenaren genoemd.

6. Het recht van vruchtgebruik
   Art. 201 boek 3 BW stelt dat vruchtgebruik iemand het recht geeft om goederen die aan iemand anders toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Dit kan op zowel een zaak als een vermogensrecht gevestigd worden.

7. Het pandrecht
   Bij een lening kan de geldlener zekerheid willen dat degene aan wie er geleend wordt het bedrag ook terug betaald. Deze zekerheid kan geboden worden via het recht van pand, wat inhoudt dat degene die leent een roerende zaak aan de geldlener geeft. In het Nederlandse recht wordt een onderscheid gemaakt tussen vuistpand en bezitloos pandrecht. Bij vuistpand heeft de pandgever de zaak overhandigd aan de geldlener, ofwel pandhouder. Bij bezitloos pandrecht blijft het pand onder de pandgever, maar wordt er tussen de partijen een authentieke (door de notaris) of een geregistreerde onderhandse akte ( door partijen zelf) opgesteld. Het pandrecht heef als voordeel dat als het geleende geld niet wordt terugbetaald de pandhouder het recht van parate executie heeft. De pandhouder kan met andere woorden het pand in de openbare verkoop doen. Bij het aflossen van de lening vervalt ook het pandrecht.

8. Het recht van hypotheek
   Dit recht lijkt op het pandrecht, omdat ook dit recht een zekerheid in het leven blaast voor de bank. Als de geldlener, of hypotheekgever, de hypotheek niet meer kan betalen aan de hypotheekhouder, heeft de hypotheekhouder het recht van parate executie. Zodra de lening is afgelost vervalt het recht van hypotheek. De hypotheekhouder wil er wel voor zorgen dat het huis niet in waarde daalt. Daarom kunnen er in de hypotheekakte een aantal bedingen worden opgenomen. Zo kan er een huurbeding worden opgenomen, waardoor het huis alleen met toestemming van de bank verhuurd of verpacht kan worden. Daarnaast is er het beding van niet-veranderen, wat inhoudt dat de bank toestemming moet geven om bijvoorbeeld te verbouwen. Als laatste bestaat er het beheersbeding. Dit houdt in dat bij verwaarlozing de bank het huis in beheer kan nemen. Hiervoor is wel toestemming van de voorzieningenrechter nodig.

Absolute rechten op andere goederen dan zaken en vermogensrechten
In het Nederlandse recht kennen we ook absolute rechten op geestesproducten. Deze producten worden ook wel immateriële goederen genoemd. De meest voorkomende zijn het auteursrecht, het octrooirecht, het merkenrecht en het recht op de handelsnaam.

De kenmerken van absolute rechten
We hebben al gezien dat absolute rechten, in tegenstelling tot relatieve rechten, tegenover iedereen kunnen worden gehandhaafd. Daar vloeien de volgende kenmerken uit voort:

• Absolute rechten hebben zaaksgevolg
  Het hebben van zaaksgevolg houdt in dat de absolute rechten die gevestigd zijn op een bepaalde zaak meegaan met de zaak als zij bijvoorbeeld van eigenaar wisselen.

• Inschrijven in de openbare registers
  Aangezien het hebben van zaaksgevolg van grote invloed kan zijn op een zaak, moeten alle absolute rechten die gevestigd zijn op registergoederen worden inschreven in de openbare registers bij het kadaster. Dit publiciteitsvereiste wordt genoemd in art. 16 boek 3 BW. Onder registergoederen vallen alle onroerende zaken en de absolute rechten die op deze onroerende zaken rusten. Zo kan jij voordat je een huis koopt bij het kadaster nakijken of er bijvoorbeeld geen pandrecht op het huis rust. Roerende zaken worden niet aangemerkt als registergoederen, tenzij het gaat om schepen van een bepaalde grootte en vliegtuigen. Bij roerende zaken mag je daarom uitgaan van schijn: als iemand een roerende zaak feitelijk onder zich heeft mag je ervan uit gaan dat die persoon ook eigenaar is.

• Gesloten stelsel
  We kennen in het Nederlandse recht slecht een beperkt aantal absolute rechten. Alleen de acht die hierboven zijn genoemd hebben een absoluut karakter. Dit is een gesloten stelsel, wat inhoudt dat bijvoorbeeld partijen ook niet samen overeen kunnen komen een absoluut recht in het leven te roepen.

• Hiërarchie
  Absolute rechten die eerder op een zaak gevestigd zijn gaan voor absolute rechten die eventueel daarna op dezelfde zaak gevestigd worden. Daarbij gaan absolute rechten altijd voor relatieve rechten.

Naast de kenmerken van absolute rechten zijn er ook nog een aantal onderscheidingen te maken. Als eerste is er een onderscheid tussen genotsrechten en zekerheidsrechten. Genotsrechten zijn de rechten die een bepaald voordeel verschaffen, zoals eigendom en vruchtgebruik. Pandrecht en recht van hypotheek zijn zekerheidsrechten, zij bieden geen voordelen, maar een zekerheid dat een geleend geldbedrag zal worden terugbetaald.
Een tweede onderscheid is aan te brengen tussen moederrechten en beperkte rechten. Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, waarmee het moederrecht wordt aangeduid. Als hoofdregel kunnen we stellen dat het recht van eigendom een moederrecht is en de rest van de absolute rechten beperkte rechten zijn. Daarnaast geldt dat alle andere absolute rechten, behalve eigendom, moederrecht kunnen zijn met betrekking tot een ander absoluut recht. Ook een geldvorderingrecht kan als moederrecht fungeren.

De overdracht van eigendom
Om het recht op een zaak over te dragen aan iemand anders moeten er een aantal eisen worden vervuld. De verkoper moet beschikkingsbevoegd zijn, er moet sprake zijn van een geldige titel en er moet levering plaatsvinden. Deze eisen zijn te vinden in art. 84 boek 3 BW.
Onder beschikkingsbevoegdheid worden de eigenaar (bij zaken) en de schuldeiser (bij vorderingen) bedoeld. Er wordt ook wel gezegd dat de rechthebbende beschikkingsbevoegd is. Hierop bestaan enkele uitzonderingen, zoals bij de rechthebbende die failliet is. Hierbij is de curator beschikkingsbevoegd.
Een geldige titel heeft betrekking op de rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt. Dit is meestal een koopovereenkomst, maar dit hoeft niet zo te zijn. Een titel kan ongeldig zijn als de ouders van een minderjarige de titel vernietigen, ook al is de minderjarige wel beschikkingsbevoegd.
De laatste eis heeft betrekking op de levering. Hoe er geleverd moet worden verschilt voor onroerend zaken, roerende zaken en vorderingen. Voor alle drie de categorieën geldt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip eigenaar/rechthebbende, bezitter en houder. Het begrip eigenaar is hierboven al besproken. Een bezitter doet voor alsof hij eigenaar van een goed is, maar dit hoeft niet zo te zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan diefstal, waarbij de dief het goed wel in zijn bezit heeft. De dief is in dit geval bezitter, maar geen eigenaar. Een houder is iemand die een goed feitelijk onder zich heeft, maar geen eigenaar is en ook niet doet alsof hij dit is. We spreken vaak van een houder bij leenovereenkomsten.

De levering van onroerende zaken vindt plaats via de opmaak van een notariële akte die moet worden ingeschreven in de openbare registers. Daarna wordt de koopakte opgemaakt. Eventuele absolute rechten die rusten op de onroerende zaak worden overgedragen.
De levering van roerende zaken vindt op grond van art. 90 boek 3 BW plaats door middel van bezitsverschaffing. Dit kan op vier manieren. Als eerste kan een roerende zaak feitelijk aan de ander worden gegeven, bijvoorbeeld bij het kopen van een bood. Als tweede kennen we de brevi-manulevering. Dit doet zich voor in situaties waarin je houder bent van een zaak en deze dus als feitelijk onder je hebt, maar later eigenaar wordt door de zaak te kopen. Omdat je de zaak al in je bezit hebt kan de levering niet feitelijk plaatsvinden. Ten derde kunnen we een situatie onderscheiden die wordt aangeduid met constitutum posessorium. Dit houdt in dat je eerst eigenaar was van een bepaalde zaak, maar de eigendom overdraagt en vervolgens weerhouder wordt van diezelfde zaak. De laatste mogelijkheid wordt aangeduid met traditio longa manu. Hierbij ben je houder van een zaak en wordt de eigendom van de zaak overgedragen aan een nieuwe eigenaar, met de instandhouding van het houderschap. Behalve bij het feitelijk overdragen gaat levering bij de overige drie opties via een tweezijdige verklaring.
Vorderingen worden onderverdeeld in drie categorieën: vorderingen op naam, aan order en aan toonder. De meeste vorderingen vallen onder de noemer vordering op naam. Dit zijn vorderingen waarbij de naam van de schuldeiser vaststaat. De persoon van de schuldeiser kan wisselen, omdat vorderingen overdraagbaar zijn. De vordering aan toonder is een schriftelijk bewijs dat de schuldenaar aan de vordering moet betalen aan diegene die hem of haar het schriftelijke bewijs kan laten zien waarop de vordering vermeldt staat. De naam van de schuldeiser staat hier dus niet altijd vast. Een vordering aan order is een vordering die rekening houdt met het feit dat de vordering van schuldeiser kan wisselen.
Voor elk van de vorderingen geldt een andere levering:

• Vorderingen aan toonder wisselen van schuldeiser door het schriftelijk bewijs waarop de vordering staat vermeldt feitelijk over te dragen aan de nieuwe schuldeiser.

• Vorderingen aan order worden overgedragen door op de achterzijde van het schriftelijk bewijs te noteren dat de schuldenaar aan de nieuwe schuldeiser de vordering moet betalen.

• Vorderingen op naam zijn het lastigst over te dragen. Als eerste moet er een akte van cessie worden opgemaakt, waarbij de schuldeiser (cedent) de vordering overdraagt aan de nieuwe schuldeiser (cessionaris). Vervolgens dient de schuldenaar (cessus) ervan op de hoogte te worden gesteld aan wie hij vanaf dat moment moet betalen. Deze mededeling is vormvrij en hoeft dus niet schriftelijk te zijn.

Beschikkingsonbevoegdheid
Roerende zaken en vorderingen aan toonder en aan order hoeven niet geregistreerd te worden. Het is dus lastig te controleren of je daadwerkelijk met de rechthebbende te maken hebt of niet. In principe stelt art. 84 lid 1 boek 3 BW dat als iemand beschikkingsonbevoegd is er geen geldige overdracht van eigendom tot stand komt. De wetgever heeft in art. 88 boek 3 BW hier een uitzonderingsregel op geformuleerd. Het gaat dan dus om de situatie waarin je bijvoorbeeld iets koopt van iemand die achteraf niet beschikkingsbevoegd blijkt te zijn, maar waarbij de eigendom toch op jou over gaat.
Om in aanmerking te komen voor de bovengenoemde derdenbescherming moet de overdracht ‘anders dan om niet’ gedaan zijn. Dit houdt in dat derdeverkrijger een tegenprestatie moet hebben verricht voor het verkrijgen van de zaak of vordering, zoals het betalen van een geldsom. Daarnaast moet de verkrijger ook te goeder trouw zijn geweest. Als hij op de hoogte was geweest dat hij iets kocht van iemand die geen rechthebbende was wordt hij niet beschermt.
Als er aan de twee criteria is voldaan is de derdeverkrijger rechtmatig eigenaar geworden. De officiële rechthebbende kan schadevergoeding vorderen van diegene die de zaak of vordering heeft doorverkocht.

Er is ook een uitzondering gemaakt voor de overdracht van gestolen goederen. Als een roerende zaak gestolen is heeft de rechthebbende op die zaak drie jaar de tijd om zijn eigendom op te eisen. Dit is geregeld in art. 86 lid 3 boek 3 BW. Ook hier is echter weer een ontsnappingsclausule opgenomen. Als een natuurlijk persoon namelijk als consument een roerende zaak in een winkel heeft gekocht, is deze rechtmatig eigenaar geworden. Ook hier kan de officiële eigenaar niks anders dan schadevergoeding vorderen op de tussenpersoon.
 

Deel 6: Het goederenrecht nader bekeken

Het goederenrecht en het verbintenissenrecht hangen nauw met elkaar samen en gaan op sommige punten in elkaar over. Om dit goed te kunnen begrijpen is het belangrijk inzicht te hebben meer vermogensrechtelijke leerstukken dan die tot nu toe behandeld zijn.

Zoals we al eerder hebben gezien bestaat het vermogen uit alle op geld waardeerbare rechten en plichten van een rechtssubject. Bij een koopovereenkomst ontstaat er een verschuiving van vermogen tussen een eigendomsrecht dat op een bepaald goed rust en het geldbedrag dat voor het goed betaald moet worden. Verkrijging kan plaatsvinden onder algemene en onder bijzondere titel. Art. 80 boek 3 BW spreekt van een verkrijger onder bijzondere titel als iemand iets verkrijgt via overdracht, verjaring en onteigening. Een recht gaat hierbij van het vermogen van één persoon over op het vermogen van een ander. Bij verkrijging onder bijzondere titel gaat het dus niet om plichten die overgaan. Dit is wel zo bij verkrijging onder algemene titel. Een bekend voorbeeld hiervan is de erfopvolging. Hierbij gaan niet alleen de rechten, maar ook de plichten bij aanvaarding van de erfenis over op de erfgenaam. Ook verkrijging onder algemene titel wordt geregeld in art. 80 boek 3 BW.

Vermogensrechten
Een mondelinge afspraak geldt in het recht als een juridisch geldige overeenkomst, maar bij een geschil is het lastig te bewijzen wat er precies is afgesproken. Het is dan ook verstandig voor partijen om de gemaakte afspraken op papier vast te stellen. Partijen kunnen er ook voor kiezen een absoluut vermogensrecht te vestigen. Stel dat partijen onderling afspreken dat partij A tegen een geldbedrag aan partij B een asfaltweg laat aanleggen over het terrein van partij B om zo een snellere verbinding te hebben naar de openbare weg. De partijen zouden er dan voor kunnen kiezen om het recht van erfdienstbaarheid te vestigen. Absolute rechten moeten worden vastgelegd in een notariële akte en deze akte moet worden gepubliceerd in openbare registers. Stel dat partij B na een aantal jaar zijn stuk grond waarop de weg waarop het recht van erfdienstbaarheid gevestigd is wil verkopen, dan kan een eventueel toekomstige koper in het openbare register nakijken of er absolute rechten op dat stuk grond gevestigd zijn. Voor de onderlinge afdwingbaarheid van de afspraak maakt het niet uit of de afspraak is neergelegd in een schriftelijke overeenkomst of in een notariële akte.

Stel dat partij A zijn stuk grond verkoopt aan partij C. Partij C heeft er belang bij dat hij ook gebruik kan blijven maken van de asfaltweg die over het terrein van partij B loopt. In deze situatie zou het wel uit kunnen maken of de afspraak schriftelijk is gesloten of via notariële akte. Als er enkel een schriftelijk contract is opgesteld stelt art. 251 lid 1 boek 6 BW dat het recht op het gebruik maken van de weg alleen ook op partij C over gaat als dat recht voor overgang vatbaar is en het recht in zodanig verband staat met het stuk grond dat partij C gaat kopen dat de verkopende partij alleen belang heeft bij het recht zolang hij zelf eigenaar is van het stuk grond. Aan beide voorwaarden wordt hier voldaan. Eerder is al besproken dat art 83 boek 3 BW stelt dat eigendom overdraagbaar is. Daarnaast heeft partij A alleen belang bij het recht om gebruik te maken van de asfaltweg zolang hij eigenaar is van het stuk grond. Zou de afspraak in een notariële akte zijn neergelegd, dan gaat het recht op het gebruik maken van de weg ook over op partij C, omdat het recht van erfdienstbaarheid een beperkt absoluut recht is. In deze situatie maakt het dus nog niet uit hoe een afspraak is neergelegd. Dit is echter anders als niet partij A,maar partij B zijn stuk grond wil gaan verkopen aan partij D. Art. 251 boek 6 BW stelt dat enkel rechten overgaan bij overdracht en niet de plichten. Hebben partij A en B slechts een schriftelijke overeenkomst, dan kan partij D ervoor kiezen dit recht te negeren en partij A toegang tot de weg te ontzeggen. Hadden partij A en B echter het recht van erfdienstbaarheid op de weg gevestigd, dan is partij D verplicht deze afspraak in stand te houden.

Tussen absolute en relatieve rechten in
Naast zuiver relatieve en zuiver absolute rechten kennen we in Nederland ook kwalitatieve verbintenissen. Hieronder verstaan we relatieve rechten die ook elementen van absolute rechten in zich dragen waardoor ze tot een bepaalde hoogte afdwingbaar worden tegenover anderen dan de oorspronkelijke contractpartijen. We kunnen twee soorten kwalitatieve verbintenissen onderscheiden:

1. Kwalitatieve verbintenissen die voortvloeien uit de wet
   Een goed voorbeeld hiervan is art. 226 boek 7 BW wat betrekking heeft op de huurovereenkomst. Dit artikel bepaalt dat als de verhuurder de zaak, bijvoorbeeld het huis, dat hij verhuurt overdraagt aan een andere partij, de huurder het recht op huurgenot houdt tegenover de nieuwe verhuurder.

2. Kwalitatieve verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst
   Partijen kunnen onderling ook kwalitatieve verbintenissen laten ontstaan. Dit staat geregeld in art. 252 boek 6 BW. Vereist is echter wel dat deze verbintenis in een notariële akte moet worden neergelegd en daarmee ook in de openbare registers moet worden opgenomen.

Een andere vorm van een kwalitatieve verbintenis is het zogenaamde kettingbeding. Hierbij wordt in het contract tussen twee partijen een clausule opgenomen dat eventuele nieuwe eigenaren dat contract moeten blijven handhaven. Dit valt vaak samen met een boetebeding, wat inhoudt dat als iemand zich niet aan de clausule houdt deze persoon een vaak hele hoge boete krijgt. Dit zorgt ervoor dat het in de praktijk nauwelijks voorkomt dat partijen zich niet aan het kettingbeding houden.

Deel 7: Het recht van bedrijven: het ondernemingsrecht

De start van een bedrijf: welke ondernemingsvorm?
Voordat iemand een bedrijf kan starten moet deze eerst bedenken welke ondernemingsvorm het best past bij het bedrijf dat hij of zij wil oprichten. We kennen in het Burgerlijk Wetboek verschillende ondernemingsvormen, die worden onderverdeeld in een eenmanszaak, een personenassociatie of een rechtspersoon. De categorie eenmanszaak spreekt voor zich, het gaat hierbij om één persoon die alleen een bedrijf opricht. Als een onderneming wordt opgericht op basis van samenwerking wordt er vaak een personenassociatie opgericht. Hieronder worden de maatschap, het vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap verstaan. Onder de laatste categorie, de rechtspersoon, valleen de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap, de vereniging, de stichting en de onderlinge waarborgmaatschappij.
Daarnaast kennen we ook de term concern. Dit is de gezamenlijke leiding in de situatie waarin meerdere rechtspersonen met elkaar gaan samenwerking. Een concern wordt ook wel het moedervennootschap of holding genoemd. De rechtspersonen die eronder vallen worden aangeduid als dochtervennootschappen. De dochtervennootschappen staan elk aan het hoofd van een businessunit, en reguleren daarmee de activiteiten van het concern.

Inschrijven van het bedrijf
Alle ondernemingen in Nederland moeten worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze verplichting is vastgelegd in een speciale wet, de Handelsregisterwet. Het handelsregister vormt een overzicht van alle ondernemingen in een regio. Daarnaast staat erin vermeldt door wie de onderneming geleidt wordt.

De ondernemingsvormen verder uitgelicht
We hebben alle ondernemingsvormen in de eerste alinea al kort opgesomd. In deze paragraaf zullen ze uitgebreider behandelt worden.

• De eenmanszaak
  Kort gezegd spreken we van een eenmanszaak als een onderneming één eigenaar heeft, die ook de enige kapitaalverschaffer is en als leider van de onderneming optreedt. Bij een eenmanszaak wordt er geen onderscheid gemaakt tussen het privévermogen van de eigenaar en het zaakvermogen. Dit houdt in dat als de eigenaar uit naam van de onderneming schulden maakt, de schuldeisers dit kunnen verhalen op het privévermogen. Het financiële risico is dus aanzienlijk bij het beginnen van een eenmanszaak.
  De eenmanszaak is niet heel uitgebreid in de wet geregeld. Dit komt door het feit dat de eigenaar aansprakelijk is voor alle handelingen en verplichten, ongeacht of deze privé of beroepsmatig zijn aangegaan. Iemand die een eenmanszaak heeft kan wel arbeidsovereenkomsten aangaan en mensen in dienst nemen.

• De maatschap
  De maatschap wordt geregeld op een aparte plaats in de wet, namelijk art. 1655 t/m 1689 boek 7A BW. Hoewel er voor deze ondernemingsvorm dus wel wettelijke regelingen zijn, zijn de meeste bepalingen van aanvullend recht en kunnen partijen met hun overeenkomst afwijken van de wetgeving. Een maatschap is een overeenkomst tussen minstens twee personen die allemaal iets in de onderneming inbrengen met als doel de behaalde winst te delen. Wat de partijen inbrengen kan bestaan uit geld, maar bijvoorbeeld ook uit arbeid. Het verschil in inbreng kan zorgen voor een verschil in het verdelen van de behaalde winst. Maatschappen werken daarom met een verdeelsleutel: ieder krijgt een deel van de behaalde winst die evenredig is met datgene dat is ingebracht. Voor het opstellen van een maatschap is geen notariële akte vereist.
  Hoewel een maatschap uit minstens twee personen bestaat, komt het ook voor dat één van de maten een handeling verricht uit naam van de maatschap. We maken een onderscheid tussen beheersdaden en beschikkingshandelingen. Beheersdaden zijn die handelingen die vallen onder de normale bedrijfsvoering van de maatschap en kunnen dus per maatschap verschillen. Beschikkingshandelingen zijn alle handelingen die geen beheersdaden zijn. Wettelijk gezien zijn de maten alleen bevoegd om beheersdaden uit naam van de onderneming te doen. In de maatschapovereenkomst kunnen hier echter uitzonderingen op worden gemaakt.
  Als er handelingen worden gedaan die vallen onder de beheersdaden, zijn alle maten in principe voor gelijke delen aansprakelijk. Bij een beschikkingshandeling kan een maat in principe alleen zichzelf binden en niet de gehele onderneming. Op deze regel zijn een paar uitzonderingen. Als de beschikkingshandeling door de andere maten bekrachtigd wordt, kunnen crediteuren zich ook op hun verhalen. Ook kunnen de andere maten vooraf een volmacht verlenen voor de beschikkingshandeling, waardoor de gehele maatschap aansprakelijk wordt.
  We kunnen de maatschap opdelen in een stille en openbare maatschap. Een stille maatschap is een maatschap die niet als zodanig naar buiten treedt. Een openbare maatschap daarentegen treedt wel als maatschap naar buiten. Er wordt aangenomen dat bij een openbare maatschap de maten onderling volmacht verleend hebben voor beschikkingshandelingen. Dit houdt in dat alle maten in gelijke mate aansprakelijk in. Bij een stille maatschap wordt de volmacht niet aangenomen en bindt bij een beschikkingshandeling de maat alleen zichzelf.

• Vennootschap onder firma
  De vof is een bijzondere vorm van een maatschap, omdat het een maatschap is tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Het grote verschil met de maatschap is dat art. 18 WvK regelt dat ieder van de vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen die zijn aangegaan, door welke vennoot dan ook. Dit houdt in dat iedere vennoot aansprakelijke kan worden gesteld voor de hele schuld, en dus niet voor een gelijk deel zoals bij de maatschap. De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt alleen voor de handelingen die vallen binnen het doel van de vof. Wat onder het doel valt is soms lastig te bepalen. In de meeste gevallen staat het doel genoteerd in het handelsregister. Als dit niet gebeurt is wordt er veronderstelt dat de vof ieder doel beoogt en dat alle vennoten dus voor alle handelingen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit zorgt ervoor dat de vennootschappen zich in het handelsregister inschrijven, wat ook verplicht is op grond van de Handelsregisterwet.
  Een ander groot verschil met de maatschap is dat er bij de vof wel een afgescheiden ondernemingsvermogen is. Als de schulden hoger zijn dat het ondernemingsvermogen zijn de vennoten met hun privévermogen aansprakelijk.

• Commanditaire vennootschap
  Een commanditaire vennootschap (cv) bestaat uit beherende en stille vennoten. Beherende vennoten zijn de vennoten die de vennootschap vertegenwoordigen en gaan over het beleid. Onderling vormen de beherende vennoten een vennootschap onder firma. De stille vennoten zijn de vennoten die enkel fungeren als geldschieter en mogen dus niet in de vennootschap werkzaam zijn. Als dit toch gebeurt wordt de stille vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de commanditaire vennootschap.

• De rechtspersoon
  Het grote verschil tussen een rechtspersoon en de hiervoor besproken ondernemingsvormen, is dat bij een rechtspersoon alleen deze rechtspersoon gebonden wordt wanneer er overeenkomsten worden aangegaan, en niet de mensen achter de rechtspersoon. Het privévermogen van de eigenaren of bestuurders is hiermee afgeschermd.
  In Nederland kennen we zowel de besloten vennootschap (bv) als de naamloze vennootschap (nv) als rechtspersoon. Het opzetten van een bv of nv heeft veel meer voeten in de aarde dan het oprichten van een andere ondernemingsvorm, omdat de wetgever misbruik heeft willen voorkomen. Om een rechtspersoon op te zetten moet eerst de oprichting worden neergelegd in een notariële akte. De notaris maakt eerst een ontwerpakte in concept op, waarin de statuten van de rechtspersoon zijn neergelegd. In de statuten staan de regelingen over het bestuur van de rechtspersoon en hoe eventuele organen geregeld zijn. Deze ontwerpakte wordt naar het ministerie van Justitie gestuurd waar gekeken wordt of de regelingen in de statuten niet tegen de wet ingaan en of de oprichters van de rechtspersoon niet eerder betrokken zijn geweest bij faillissementen en/of vermogensschandalen. Als het ministerie geen bezwaar heeft geeft het een verklaring van geen bezwaar af. Dit wordt teruggestuurd naar de notaris die vervolgens de akte van oprichting opmaakt. Pas vanaf dan bestaat de rechtspersoon, maar moeten er nog steeds aan twee verplichtingen worden voldaan. Ten eerste moet de rechtspersoon ingeschreven worden in het handelsregister en moet er een melding van de inschrijving gedaan worden in de Staatscourant. Wanneer een rechtspersoon nog niet is ingeschreven is het bestuur alsnog hoofdelijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen uit naam van de rechtspersoon.
  Er gaat nogal wat tijd overheen voordat de rechtspersoon is opgericht. Dat wil niet zeggen dat de bestuurders al die tijd stilzitten. Zij verrichten vaak transacties voor de rechtspersoon in oprichting. Als de rechtspersoon uiteindelijk is opgericht gelden alleen de aangegane rechtshandelingen die worden bekrachtigd door het rechtspersoon. Tot de bekrachtiging zijn de personen die de handeling hebben uitgevoerd hoofdelijk aansprakelijk. Ook na bekrachtiging blijven ze hoofdelijk aansprakelijk in de situaties dat er schade ontstaat omdat de rechtspersoon de overeenkomst niet na kan komen en die personen die handelden dat wisten of redelijkerwijs konden weten.
  Een rechtspersoon heeft tenminste twee organen, een algemene vergadering van aandeelhouders en een bestuur. Ook wordt er vaak een raad voor commissarissen en een ondernemingsraad opgericht. De algemene vergadering bestaat uit alle personen die aandelen in de rechtspersoon bezitten. De aandelen die zijn uitgegeven vormen het geplaatste kapitaal van de rechtspersoon. Het maatschappelijk kapitaal is de waarde van alle aandelen tezamen en staat genoteerd in de statuten. Het gestorte kapitaal is dat deel van het geplaatste kapitaal dat daadwerkelijk aan de rechtspersoon is overgemaakt. Voor alle drie de kapitalen geldt er een minimumbedrag om crediteuren te beschermen.
  Het verschil tussen een nv en een bv komt vooral naar voren als we kijken naar het soort aandelen. Een bv kan enkel aandelen op naam uitgeven. Daarnaast bevatten de statuten een blokkeringregeling die het lastig maakt de aandelen over te dragen. Zo moet de aandeelhouder het aandeel dat hij wilt verkopen eerst aan die andere aandeelhouders aanbieden. Als de andere aandeelhouders het aandeel niet willen over kopen geven ze een goedkeuring af waarmee het aandeel op naam verkocht mag worden. Een nv kan zowel aandelen op naam als op toonder uitgeven. Als men een aandeel op toonder heeft krijgt diegene een aandeelbewijs. Iedereen die dit bewijs in handen heeft wordt als rechthebbende van zo’n aandeel beschouwd, ongeacht of dit daadwerkelijk zo is.
  Een aandeelhouder heeft verschillende soorten rechten. Zo heeft elke aandeelhouder financiële rechten, recht op een gedeelte van de winst van de rechtspersoon. Daarnaast heeft iedere aandeelhouder een vergader- en stemrecht. Het stemrecht hangt samen met het aantal aandelen dat een houder onder zich heeft, hoe meer aandelen, hoe meer stemmen. Ook heeft iedere aanhouder informatierechten, zo mogen ze altijd om mondelinge informatie vragen en krijgen ze een afschrift van de jaarrekening.
  De algemene vergadering heeft een aantal bevoegdheden, afhankelijk van hoe dit in de statuten is vastgelegd. De wet heeft echter ook een paar bevoegdheden toegekend, die ook wel de minimumbevoegdheden worden genoemd. Denk hierbij aan het benoemen en het ontslag van bestuurders, maar ook aan de bevoegdheid tot het wijzigen van de statuten. Wat betreft het benoemen en ontslaan van de bestuurders heeft de wet geregeld dat de statuten een oligarchische clausule mogen bevatten die de bevoegdheden van de algemene vergadering inperkt door te stellen dat het bestuur potentiële kandidaten mag benoemen waaruit de algemene vergadering slechts mag kiezen.
  We hebben hierboven al een paar keer gesproken over het bestuur. Het bestuur bestaat uit die personen die gaan over de dagelijkse leiding van de rechtspersoon. De hoofdregel is dat het bestuur voor de vennootschap rechtshandelingen aangaat en dat de leden van het bestuur niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de eventuele gevolgen die voortkomen uit de aangegane rechtshandelingen. Het bestuur moet zowel collectief als individueel verantwoording afleggen aan de algemene vergadering.

De raad van commissarissen is niet verplicht, maar veel rechtspersonen stellen er wel één in. De algemene vergadering is bevoegd commissarissen te benoemen. De raad heeft zowel een controlerende taak als een adviserend taak, beide gericht op het bestuur.

Kort gezegd gaan de belangrijkste verschillen tussen rechtspersonen en andere ondernemingsvormen over aansprakelijkheid en het vermogen. Alleen bij de rechtspersoon zijn de bestuurders niet privé aansprakelijk voor schulden van de onderneming. Daarnaast kunnen schuldeisers zich bij de rechtspersoon verhalen op het vennootschapsvermogen. Bij niet-rechtspersonen kan dit laatste alleen bij de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.

Andere rechtspersonen
Ook de stichting en de vereniging worden in het Nederlandse recht aangemerkt als rechtspersonen. De stichting mag volgens de wet niet als doel hebben het behalen winst om deze uit te keren aan de oprichters. Een stichting is daarom lang niet altijd geschikt als ondernemingsvorm. Ook een vereniging mag de gemaakte winst niet verdelen onder haar leden, tenzij het gaat om de vorm van een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij. Bij een coöperatie is de vereniging bij notariële akte opgericht en staat in de statuten vermeldt dat de coöperatie winst behalen als doel heeft. Om dit doel te behalen worden overeenkomsten gesloten met de leden. Denk hierbij aan de samenwerking van boeren in de agrarische sector. Zo kan concurrentie uitgeschakeld worden waardoor de coöperatie winst gaat behalen. Deze winst kan tenslotte weer worden uitgekeerd aan de leden. Een onderlinge waarborgmaatschappij is een ondernemingsvorm die zich als doel stelt verzekeringsovereenkomsten te sluiten met leden. Dit staat in art. 53 lid 2 boek 2 BW.

De ondernemingsraad
Sommige ondernemingen stellen ook een ondernemingsraad in. Dit is de vertegenwoordiging van de werknemers die in de onderneming werkzaam zijn. Als een onderneming meer dan 50 werknemers heeft is het verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Dit is geregeld in de Wet op de ondernemingsraden. Als er minstens tien mensen werkzaam zijn, maar minder dan 50 dient er een personeelsvertegenwoordiging te worden ingesteld. De personeelsvertegenwoordiging heeft minder bevoegdheden dan de ondernemingsraad, aangezien maar een deel van de Wet op de ondernemingsraden voor de personeelsvertegenwoordiging geldt. Zowel de ondernemingsraad als de personeelsvertegenwoordiging wordt gekozen door de werknemers uit de onderneming. Het bestuur maakt in geen geval deel uit van de ondernemingsraad. Dit ligt echter anders als het gaat om de personeelsvergadering, wat in beginsel wordt gevormd door alle werknemers uit de onderneming. Dit is dus geen gekozen orgaan. De personeelsvergadering heeft minder bevoegdheden dan de personeelsvertegenwoordiging, beslissingen die de personeelsvergadering maakt gaan op meerderheid van de werknemers.

De ondernemingsraad heeft verschillende bevoegdheden. De belangrijkste hiervan zijn het recht op overleg en het initiatiefrecht, waarmee de ondernemingsraad verschillende onderwerpen kan voorleggen aan het bestuur. Daarnaast heeft de raad recht op advies, waarmee ze advies kunnen geven op onderwerpen op economisch en financieel terrein. Deze onderwerpen zijn echt gelimiteerd en opgesomd in art. 25 lid 1 WOR. Ook het recht op instemming op het organisatorische beleid en de informatieplicht van het bestuur naar de ondernemingsraad behoren tot de bevoegdheden.

Corrigeren van het ondernemingsbeleid
Via het recht van enquête kan de rechter van de Ondernemingskamer het beleid van een onderneming aanpassen. Het moet hierbij gaan om een nv, bv, coöperatie of een onderlinge waarborg maatschappij. De aandeelhouders of de leden kunnen met meerderheid het recht van enquête inroepen. Ze maken dan bezwaar tegen het beleid of de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. Dit bezwaar wordt schriftelijk aan het bestuur overhandigd, die daarna eerst de tijd moeten krijgen om iets aan de bezwaren te doen. Als er niet, of niet voldoende, op de bezwaren wordt gereageerd wordt bij de Ondernemingskamer om een onderzoek gevraagd. Dit onderzoek moet uitwijzen of er een goede reden is dat er aan het beleid getwijfeld wordt. Als er uit het onderzoek komt dat er sprake is van een wanbeleid dan kan de Ondernemingskamer maatregelen nemen die in de wet zijn gegeven. In het uiterste geval kan de onderneming worden ontbonden.

Deel 8: Burgerlijk procesrecht – het recht tussen burgers onderling

Het inschakelen van de rechter is niet iets wat mensen snel doen. Partijen proberen er bij een geschil in de meeste gevallen eerst onderling uit te komen voordat ze een rechtszaak starten. Soms komen de partijen er echter niet samen uit en zit er niks anders op dan de zaak voor de rechter te brengen.
Rondom het inschakelen van de rechter zitten een hoop elementen die betrekking hebben op de procedure. Dit gaat niet alleen om de procedure van de zaak zelf, maar ook om de vraag bij welke rechter een zaak bijvoorbeeld moet worden ondergebracht. Een strafzaak wordt niet door dezelfde rechter behandelt als een zaak die betrekking heeft op een geschil tussen ondernemingen. Alle procedurele elementen worden geregeld door het burgerlijk procesrecht.

In Nederland is het bestaan van de rechterlijke organisatie in de Grondwet vastgelegd. Art. 112 lid 1 van de Grondwet spreekt van geschilbeslechting door de rechterlijke macht. Er zijn verschillende instanties die in Nederland tot de rechterlijke macht behoren. Deze zijn te vinden in art. 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO). Onder de rechterlijke macht verstaan we volgens dit artikel de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad.

De rechtbank
De rechtbanken zijn onderverdeeld in de sectoren civiel , bestuur en straf. Een aantal rechtbanken heeft daarnaast ook nog de sector fiscaal. De sector civiel is vervolgens onder te verdelen in de gewone civiele rechter en de kantonrechter. De kantonrechter is te vinden in meerdere plaatsen door het hele land. Elke kantonrechter heeft zijn eigen kanton, wat kan bestaan uit één of meer gemeentes die onder het rechtsgebied van de kantonrechter vallen. Er kunnen meerdere kantonrechters per kanton werkzaam zijn. Dit hangt samen met de grootte van de gemeente: logischerwijs zullen er in grote stadsgemeenten meer kantonrechters werkzaam zijn dan in een kleinere plattelandsgemeente. Een kantonrechter werkt onder eigen verantwoordelijkheid, als iemand voor de kantonrechter komt is er maar één rechter. In andere zaken wil het weleens voorkomen dat er meerdere rechters zijn die zich over de zaak buigen, maar de kantonrechter spreekt altijd alleen recht. Dit noemen we ook wel unusrechtspraak. Als het gaat om een zaak waar meerdere rechters bij betrokken zijn spreken we van collegiale rechtspraak. De kantonrechter kan werkzaam zijn op verschillende rechtsgebieden, maar er zit een grens aan wat hij mag behandelen. Op het gebied van het strafrecht mag de kantonrechter enkel overtredingen behandelen. Op het terrein van het civiele recht worden alle vorderingen t/m 25.000 euro door de kantonrechter beslecht. Dit kan gaan om verbintenissen uit overeenkomst , maar ook om zaken met betrekking tot goederen. Daarnaast kunnen alle vorderingen met betrekking tot de (collectieve) arbeidsovereenkomst ,de huurovereenkomst en de huurkoopovereenkomst ongeacht het te vorderen bedrag voor de kantonrechter worden gebracht.
De zaken die niet voor de kantonrechter gebracht kunnen worden gaan naar de overige sectoren. De sector straf behandelt alle misdrijven. Het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen zal verder worden behandelt in deel K. De sector civiel oordeelt over alle civiele zaken die niet onder de kantonrechter vallen, dus waar vorderingen van meer dan 25.000 euro worden geëist.

In Nederland zijn in totaal 19 rechtbanken te vinden. Unusrechtspraak is de hoofdregel binnen de rechtbanken en dus niet alleen voor de kantonrechter. Er kan wel collegiale rechtspraak worden toegepast, maar dat komt in Nederland bijna niet voor. Binnen een aantal rechtbanken werken ook nog andere rechters die unusrechtspraak toepassen, zoals de kinderrechter en de politierechter.

Het gerechtshof
Nederland kent een stuk minder gerechtshoven dan rechtbanken, vijf om precies te zijn. In de meeste gevallen leggen partijen zich neer bij de uitspraak van de rechtbank, vooral om zo de kosten van het proces te drukken. In een aantal gevallen stelt de verliezende partij hoger beroep in. In dat geval komt de zaak voor het gerechtshof.
In tegenstelling tot bij de rechtbanken is binnen het gerechtshof collegiale rechtspraak het uitgangspunt. Binnen het gerechtshof spreken we niet meer van rechters, maar van raadsheren. Over elke zaak buigen zich in beginsel drie raadsheren. De onderverdeling naar rechtsgebieden noemen we binnen het gerechtshof niet meer sectoren, maar kamers. Zo heeft ieder gerechtshof een kamer civiel, een strafkamer en een fiscale kamer. Om een zaak voor het gerechtshof te brengen moet je in hoger beroep zijn gekomen tegen een uitspraak van de rechtbank. Dit houdt in dat de rechtbank zich al eerder over de zaak gebogen heeft, maar dat je het niet eens bent met de uitspraak.

De Hoge Raad
Na de rechtbanken en de gerechtshoven komt de Hoge Raad. Hiervan is er maar één in Nederland, deze is gevestigd in Den Haag. Ook hier noemen we de rechters raadsheren en is er sprake van collegiale rechtspraak. Over iedere zaak buigen zich vijf raadsheren. Partijen kunnen alleen voor de Hoge Raad komen als ze eerst bij de rechtbank en het gerechtshof zijn geweest. Zijn ze het niet eens met de uitspraak van het gerechtshof, dan kunnen ze in cassatie bij de Hoge Raad. De rechtspraak van de Hoge Raad is echter heel anders dan die van de rechtbank of de gerechtshoven. Deze buigen zich namelijk over de vraag wat er feitelijk gebeurt is tussen de partijen die bij de zaak betrokken zijn. De Hoge Raad doet dit niet, maar neemt de feiten over zoals die zijn vastgesteld door de rechtbank en het gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt alleen over het toepasselijke recht. Dit houdt in dat er gekeken wordt naar of de rechtbank en het gerechtshof het recht wel goed hebben toegepast op een bepaalde casus.

Naar welke rechter?
De bovenstaande onderverdeling in rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad en in verschillende sectoren en kamers heeft te maken met de absolute bevoegdheid van de rechter. De absolute bevoegdheid bepaald naar welke rechter je moet stappen voor een verkeersovertreding of voor bijvoorbeeld een geschil met je werkgever. Naast de absolute bevoegdheid moet er ook rekening worden gehouden met de relatieve bevoegdheid. Dit gaat om de vraag in welk rechtsgebied de zaak beslecht moet worden. Stel dat je weet dat je naar de strafkamer van de rechtbank moet, naar welke van de 19 ga je dan? Hier heb je geen vrije keuze in. Voor civiele zaken geldt als hoofdregel dat de rechter bevoegd die gevestigd is in de woonplaats/gemeente van degene die voor het gerecht gedaagd wordt. Als de eiser van een zaak in Limburg woont en de gedaagde in Groningen, dan heeft de rechter in Groningen relatieve bevoegdheid. Bij rechtspersonen gaat het om de plaats waar de rechtspersoon volgens de statuten gevestigd is.

Op deze regel zijn een aantal uitzonderingen gemaakt ter bescherming voor bepaalde groepen. Zo is er voor consumenten die iets hebben gekocht beslist dat ze hun geschil ook mogen voorleggen aan de rechter van hun eigen woonplaats.
Bij strafzaken heeft de rechter een relatieve bevoegdheid in de plaats waar de overtreding of misdrijf heeft plaatsgevonden.

De beginselen van de civiele procedure
Om de procedure in goede banen te kunnen leiden is het van belang enkele beginselen van de civiele procedure te kennen.

• De civiele rechter neemt de informatie waarover partijen geen meningsverschil hebben aan als de waarheid. Dit wordt ook wel aangeduid met de lijdelijkheid van de civiele rechter, de rechter gaat niet zelf na of de informatie waarover niet getwist wordt tijdens de procedure (de materiële waarheid) klopt. Hij kijkt daarentegen naar de formele waarheid. Bij strafzaken gaat de rechter juist actief op zoek naar wat er zich nu werkelijk tussen twee partijen heeft afgespeeld. De lijdelijkheid van de civiele rechter houdt in dat partijen zelf de omvang van het geschil kunnen bepalen, wordt iets niet betwist, dan wordt het niet behandeld. Toch is de rechter niet op alle fronten lijdelijk. Het gaat hierbij om feiten die door een partij worden aangeleverd, maar door de andere partij worden betwist. De rechter kan dan comparitie van partijen opleggen, wat inhoudt dat de partijen voor de rechter moeten verschijnen waarna de rechter de juiste informatie probeert te achterhalen en de partijen met elkaar probeert te verzoenen. De rechter kan ook om een getuigenverhoor vragen.
  Daarnaast is de rechter ook niet lijdelijk als het gaat om de toepasselijke rechtsregels. Art. 25 Rv geeft de rechter namelijk de bevoegdheid om rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Dit houdt in dat als een partij zich op de verkeerde juridische gronden beroept, de rechter dit kan aanvullen met de juiste gronden.

• Een tweede beginsel is dat partijen bij iedere zaak moeten worden bijgestaan door een advocaat, tenzij het gaat om een zaak die voor de kantonrechter is gebracht. De praktijk laat echter zien dat ook in dat geval mensen vaak iemand meenemen om hun belangen te behartigen in de vorm van een juridisch adviseur.
  Omdat procesvertegenwoordiging verplicht is stelt art. 18 lid 2 Grondwet dat er regels moeten worden opgesteld voor degene die zich geen advocaat kunnen veroorloven. Deze nadere regels zijn te vinden in de Wet op de Rechtsbijstand op grond waarvan de raad voor de rechtsbijstand is opgericht. Deze houdt zich bezig met gesubsidieerde rechtshulp voor degene die zelf geen advocaat kunnen betalen. Mensen die gebruik maken van gesubsidieerde rechtsbijstand moeten vaak wel een eigen bijdrage betalen, afhankelijk van het inkomen. Boven een inkomen van 24.600 euro voor alleenstaanden en 34.700 euro voor partners komen mensen niet meer in aanmerking voor gesubsidieerde rechtsbijstand.

• De derde regel is dat beide partijen de kans moeten krijgen hun verhaal te doen en te reageren op wat de wederpartij stelt. Hier moet een bepaald evenwicht in gevonden worden, aangezien het in de praktijk niet handig is als partijen tot in het oneindige op elkaar willen reageren. Dit beginsel wordt ook wel het beginsel van hoor en wederhoor genoemd.

• Een ander belangrijk beginsel is dat de behandeling van een zaak voor de rechter plaatsvindt in het openbaar. Dit is neergelegd in art. 121 Grondwet.
   

Hoe verloopt een civiele procedure?
Na het bepalen van de absolute en relatieve bevoegdheid van de rechter begint de civiele procedure met het uitbrengen van een dagvaarding. Dit is een schriftelijk stuk dat zich richt tot de gedaagde en is opgesteld door de advocaat van de eiser. Er wordt in vermeldt wat er van de gedaagde gevorderd wordt en op welke grond. De dagvaarding bevat ook de datum, het tijdstip en voor welke rechter de gedaagde moet verschijnen. Dagvaardingen worden altijd uitgebracht door de deurwaarder en moeten persoonlijk worden afgeleverd.
Nadat de dagvaarding is uitgebracht wordt de zaak door de advocaat van de eiser op de rol geplaatst. Dit houdt in dat de zaak op de agenda wordt gezet bij de griffie (administratie) van het gerecht waarbij de zaak aanhangig is gemaakt. Een groot deel van de civiele procedure gaat via schriftelijke stukken. Pas tijdens een rolzitting moet de partijen naar de rechtbank komen. Hierbij worden vooral schriftelijke processtukken uitgewisseld. Tijdens de eerste rolzitting moet de vertegenwoordiger van de gedaagde partij aanwezig zijn om te reageren op de dagvaarding. Dit noemen we de conclusie van antwoord. Bij het uitbrengen van de dagvaarding en de conclusie van antwoord hebben de partijen substantiëringsplicht. Dit houdt in dat de partijen eerlijk moeten zijn en openheid van zaken moeten geven. Als de gedaagde zelf niet aanwezig en ook geen vertegenwoordiger heeft aangewezen zal de rechter de vordering toewijzen als deze hem redelijk lijkt.
Na de conclusie van antwoord wordt comparitie na antwoord gehouden. De partijen komen hierbij voor de rechter om over de zaak te praten. Hierbij wordt gekeken of de zaak niet alsnog onderling kan worden opgelost. Als dat kan wordt er een schikking getroffen en schrijft de rechter geen vonnis. Kan dit niet, dan dient de eiser een conclusie van repliek in, waarop de gedaagde kan reageren met een conclusie van dupliek. Advocaten willen nog weleens om uitstel vragen voor het indienen van de conclusies. De rechter zorgt er echter voor dat dit uitstel niet te lang duurt, om zo het proces niet te laten stagneren. Als de rechter niet langer uitstel verleent stelt hij de advocaat peremtoir, wat inhoudt dat er geen verder uitstel wordt verleend. Na de conclusie van repliek sturen beide partijen hun dossiers naar de rolrechter die de zaak verwijst naar de rechter die uitspraak zal doen. Er wordt een tussenvonnis gewezen, omdat de rechter vaak nog niet over alle feiten zekerheid heeft. Als de rechter dit wel heeft kan hij er ook voor kiezen meteen een eindvonnis te wijzen. Hierbij wordt de vordering geheel of gedeeltelijk toe- of afgewezen. De verliezende partij draait meestal ook op voor de proceskosten.

Het kan zo zijn dat de gedaagde partij tijdens het proces ook een vordering instelt tegen de eiser. Als dit het geval is wordt de oorspronkelijke vordering de eis in conventie genoemd en de tegenvordering de eis in reconventie.

Kort gezegd begint een zaak dus met het uitbrengen van de dagvaarding. Op grond daarvan vindt de conclusiewisseling plaats, waarna de rechter een vonnis wijst. Als een partij in hoger beroep gaat tegen dit vonnis zal er een nieuwe dagvaarding moeten worden uitgebracht. De uitspraak van het gerechtshof of de Hoge Raad noemen we een arrest.

Iemand heeft verschillende rechtsmiddelen tot zijn beschikking staan bij ontevredenheid over en rechterlijke uitspraak:

1. Verzet
   Als er bij de eerste rolzitting de gedaagde niet verschijnt en deze ook geen vertegenwoordiging heeft gestuurd verleent de rechter de gedaagde verstek. Er wordt een verstekvonnis gewezen waarin in de meeste gevallen de vordering van de eiser wordt toegewezen. Dit verstekvonnis wordt door de deurwaarder aan de gedaagde overhandigd. Als dit gebeurt is kan de gedaagde binnen vier weken verzet aantekenen. Als de gedaagde dit doet wordt de zaak alsnog door de rechter behandelt alsof er nooit verstek heeft plaatsgevonden.

2. Hoger beroep
   Binnen drie maanden na de uitspraak van de rechtbank kan een partij hoger beroep of appel instellen. Degene die het hoger beroep instelt wordt nu appellant genoemd, de wederpartij geïntimeerde. In plaats van de conclusie van antwoord stelt de appellant nu de memorie van grieven op, waarop door de andere partij gereageerd kan worden met een memorie van antwoord. Het gerechtshof kan de uitspraak van de rechtbank bekrachtigen of vernietigen.
   Omdat het vaak de verliezende partij is die tegen het vonnis van de rechtbank in beroep gaat, kan het zo zijn dat de eiser in eerste aanleg (voor de rechtbank) voor het gerechtshof gedaagd wordt. De rollen kunnen dus worden omgedraaid.

3. Cassatie
   Na een arrest van het gerechtshof kunnen de partijen binnen drie maanden cassatie instellen bij de Hoge Raad. Degene die cassatie instelt noemen we eiser in cassatie, de tegenpartij verweerder in cassatie. De eiser in cassatie kan slecht twee gronden voor cassatie aanvoeren. De eerste is schending van het recht en de tweede is een motiveringsklacht. Dit laatste heeft betrekking op het feit dat de rechters in eerdere aanleg hun uitspraak niet deugdelijk hebben gemotiveerd. Dit wordt ook wel verzuim van vormen genoemd. Als het cassatiemiddel wordt aangenomen vernietigd de Hoge Raad de eerdere uitspraak. Daarna kan de Hoge Raad zelf uitspraak doen of de zaak terugverwijzen naar het gerechtshof die vervolgens uitspraak moet doen in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad. Voordat de Hoge Raad een uitspraak doet schrijft eerst de procureur-generaal een conclusie waarin hij een advies geeft aan de Hoge Raad hoe te oordelen in de zaak. De Hoge Raad hoeft dit advies echter niet op te volgen.

Als er een rechtsmiddel is ingesteld wordt de executoriale titel die verschaft kan zijn door de toewijzing van de vordering in eerste aanleg geschorst. De enige uitzondering hierop is als de rechter een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In dit geval wordt de executie niet geschorst, ook niet als een rechtsmiddel wordt ingezet.

De procureur-generaal is de enige die naast de partijen hoger beroep in kan stellen in een bepaalde zaak. Dit is een bijzonder rechtsmiddel wat cassatie in belang der wet wordt genoemd. Dit gebeurt als partijen zelf niet in hoger beroep gaan vanwege de kosten, maar de P-G van mening is dat de rechtspraak in de zaak niet klopt. De P-G vraagt dan aan de Hoge Raad een juridisch juiste uitspraak te doen en de uitspraak van de rechter in eerste aanleg te vernietigen.

Spoedeisende rechtspraak
Procedures in civiele zaken zoals hierboven besproken nemen minimaal een half jaar in beslag en bij hoger beroep uiteraard veel langer. Soms hebben partijen niet de tijd om zo lang op een rechterlijke uitspraak te wachten. In het geval van een spoedeisend belang kan er een kort geding worden aangespannen. De voorzieningenrechter heeft hierbij de absolute bevoegdheid, verder gelden de regels voor relatieve bevoegdheid. Het kort geding leidt niet tot een vonnis, maar tot een voorlopige ordemaatregel. Dit houdt in dat partijen hier nog tegen in opstand kunnen komen door een bodemprocedure te starten. Dit is de procedure die normaal ook zou worden gevolgd.
Het kort geding wordt meestal mondeling in één zitting behandelt. De voorlopige ordemaatregel wordt door de voorzieningenrechter altijd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Deel 9: Het recht van de staat

Zoals we al eerder hebben gezien valt het staatsrecht onder de noemer publiekrecht, waarbij het gaat om de verhouding tussen de overheid (de staat) en de burger. Deze verhouding wordt ook wel aangeduid als een verticale verhouding, in tegenstelling tot het privaatrecht waarbij het gaat om een horizontale verhouding.
We spreken van een staat als aan de volgende drie kenmerken is voldaan:

1. Er moet een volksgemeenschap bestaan, een groep mensen die bij elkaar horen of willen horen. Dit wordt ook wel aangeduid met de term natie.

2. Deze volksgemeenschap woont op een begrensd grondgebied (land).

3. Binnen de volksgemeenschap is er een orgaan dat de hoogste macht in handen heeft. Dit orgaan wordt ook wel aangeduid als staatsapparaat en bezit soevereiniteit, wat inhoudt dat de volksgemeenschap een deel van hun eigen soevereiniteit overdraagt om zo te kunnen bewerkstelligen dat een orgaan de hoogste macht heeft en bevoegd is regels te maken die voor iedereen gelden.

De trias politica
Macht is heel belangrijk binnen een samenleving. Er moet echter voor gezorgd worden dat de organen die de macht in handen hebben hier geen misbruik van kunnen maken ten koste van de burgers. Montesquieu bedacht de leer van de trias politica. Dit houdt in dat de macht verspreid werd over drie verschillende organen, namelijk de wetgevende macht, de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. De wetgevende macht stelt de regels op die vervolgens worden uitgevoerd door de uitvoerende macht. In het geval van conflicten biedt de rechtsprekende macht uitkomst. Ook moeten er onderlinge controlemechanismen aanwezig zijn om zo te voorkomen dat de macht misbruikt wordt. De spreiding van de macht door Montesquieu wordt ook wel aangeduid als horizontale spreiding. De theorie van Montesquieu ligt nog steeds ten grondslag aan veel samenlevingsvormen, maar blijkt in de praktijk veel complexer te zijn dan de theorie doet vermoeden.

Decentralisatie in Nederland
Ook decentralisatie speelde, naast de trias politica, een belangrijke rol bij de spreiding van de staatsmacht in Nederland. Decentralisatie houdt in dat de macht verspreidt is over verschillende overheidsniveaus. Hierbij wordt ook wel gesproken over de verticale spreiding van de staatsmacht. Decentralisatie komt in verschillende vormen:

• Territoriale spreiding houdt in dat er lagere overheden zijn die heel veel bevoegdheden hebben, maar dat deze bevoegdheden alleen gelden voor een bepaald stuk land. Denk hierbij aan de gemeentes en de provincies.

• Functionele spreiding wordt niet begrensd door een stuk land maar door een bepaald doel waarvoor specifieke bevoegdheden zijn afgegeven.

• Het waterschap is het enige orgaan in Nederland dat territoriale spreiding en functionele spreiding met elkaar combineert.

Door decentralisatie ligt de macht in Nederland dus niet bij één centrale overheid, maar is deze verspreidt over lagere overheidsorganen. Er is in Nederland echter sprake van een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Een eenheidsstaat houdt in dat de bevoegdheden die zijn toegekend aan lagere overheidsorganen ten alle tijden weer kunnen worden overgenomen door de centrale overheid. Daarnaast is er sprake van controle van hogere overheden op lagere overheden. Dit kan via preventieve toetsing, waarbij een hogere instantie eerst goedkeuring moet verlenen, of via de spontane vernietigingsbevoegdheid die de regering bezit. Een belanghebbende kan hiervoor de regering verzoeken een besluit van de gemeente of provincie ongedaan te maken.
Onthoudt dat er op alle niveaus, dus zowel lagere als hogere overheidsniveaus, wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende bevoegdheden worden uitgevoerd.

De centrale overheid
De centrale overheid bestaat uit de volgende staatsorganen:

1. De Staten-Generaal
   De Staten-Generaal bestaat uit de Tweede en de Eerste Kamer die samen het parlement vormen. In Nederland is er sprake van een parlementaire democratie. Dit houdt in dat het parlement democratisch gekozen wordt door de Nederlandse bevolking. Het houdt ook in dat iedereen in principe een partij kan oprichten en zich verkiesbaar kan stellen. Aan het kiesrecht zitten echter bepaalde grenzen verbonden. Het actieve kiesrecht is het recht om op anderen te stemmen. Dit mag als je de Nederlandse nationaliteit hebt, ouder bent dan 18 jaar en niet door de rechter ontzet bent uit het kiesrecht of wegens een geestelijke stoornis onbekwaam bent bevonden. Daarnaast kennen we het passieve kiesrecht dat gaat om de mogelijkheid zelf gekozen te worden. Ook hiervoor moet je de Nederlandse nationaliteit bezitten, ouder zijn dan 18 jaar en niet zijn uitgesloten van het kiesrecht.
   De Tweede Kamer telt 150 leden die in principe worden gekozen voor vier jaar, waarna ze herkozen kunnen worden. Verkiezingen vinden plaats via het districtenstelsel of het stelsel van evenredige vertegenwoordiging. In het districtenstelsel is het land opgedeeld in districten en worden er per district een aantal zetels toegekend. De kandidaten worden per district gekozen. Dit kan als de partij de meeste stemmen heeft behaald, maar sommige landen hebben ingesteld dat er sprake moet zijn van een absolute meerderheid. Hierbij moet een partij minstens 50% van de stemmen in een district hebben.
   In Nederland kennen we het stelsel van evenredige vertegenwoordiging op grond van art. 53 lid 1 Grondwet. Hierbij gaat men uit van een kiesdeler die wordt vastgesteld door het totaal van het aantal uitgebrachte stemmen te delen door het aantal te verdelen zetels. Om in de Kamer te komen moet een partij de kiesdeler halen. De zetels worden vervolgens verdeeld door het aantal uitgebrachte stemmen op een partij te delen door de kiesdeler. Kandidaten worden hier dus op landsniveau gekozen.
   De Eerste Kamer bestaat uit 75 senatoren die ook voor vier jaar gekozen worden, waarna ze herkozen kunnen worden. De bevolking kiest per provincie de leden van de Provinciale Staten die op hun beurt via verkiezingen bepalen wie er in de Eerste Kamer komt.
   Voor de verkiezingen spelen politieke partijen een belangrijke rol. Nederland kent een behoorlijk aantal politieke partijen die zich voor de verkiezingen presenteren. Voor de verkiezingen moeten de partijen een kandidatenlijst indienen, waarop de mensen genoemd staan die voor hun partij de Tweede Kamer in willen. Als het aantal zetels voor een partij is vastgesteld komen de leden op volgorde van de kandidatenlijst in aanmerking voor een zetel.

   De enige uitzondering gaat via voorkeursstemmen. Als iemand een bepaald aantal stemmen haalt krijgt diegene toch een Kamerzetel, ook al zou diegene op grond van zijn of haar plaats op de kandidatenlijst niet in aanmerking komen voor een zetel. Het aantal voorkeursstemmen wat iemand moet halen ligt nu op 15694 stemmen. De groep mensen die voor een bepaalde politieke partij in de Eerste of Tweede Kamer is gekomen noemen we een fractie. Elke fractie heeft een fractievoorzitter.

2. De regering
   De regering is samengesteld uit de Koning en de ministers en staatssecretarissen. Deze laatste twee samen worden ook wel aangeduid als het kabinet. Aan het hoofd van het kabinet staat de minister-president.
   Nederland is een monarchie, wat inhoudt dat de titel van staatshoofd op grond van art. 24 Grondwet via vererving wordt toegewezen. Het staatshoofd heeft niet alleen een symbolische functie, maar kan ook politieke invloed uitoefenen. Dit gebeurt vooral als er na de verkiezingen een nieuw kabinet moet worden gevormd. De koning wijst iemand aan die aan de slag gaat met de vorming van het kabinet. Deze persoon wordt ook wel de formateur of de informateur genoemd. De formateur wordt benoemd als het duidelijk is welke partijen het kabinet zullen gaan vormen. Een informateur wordt aangesteld als er eerst onderzocht moet worden welke samenwerkingsverbanden er mogelijk zijn. Pas als dit duidelijk is zal er een formateur worden aangesteld.
   Omdat Nederland veel politieke partijen kent is het onmogelijk dat één partij het kabinet kan vormen. Hiervoor zullen partijen moeten samenwerken. Dit is in de praktijk vaak lastig en tijdrovend. Omdat een land niet zonder kabinet kan blijft het oude kabinet zitten totdat het nieuwe kabinet gevormd is. We spreken dan ook wel van een demissionair kabinet. Er mogen nu geen ingrijpende beslissingen meer genomen worden. Als de formateur is aangesteld wordt er vaak ook een regeerakkoord opgesteld. Hierin wordt vastgelegd welke politieke kwesties voorrang krijgen en hoe ze vorm zullen krijgen onder het toekomstige kabinet. De betrokken partijen moeten instemmen met het regeerakkoord alvorens er zal worden vastgesteld wie er minister en wie er staatssecretaris wordt.

3. De minister
   In de meeste gevallen geven ministers leiding aan een bepaald departement (ministerie). Aan het hoofd van alle ministers staat op grond van art. 45 Grondwet de minister-president. De minister-president staat ook aan het hoofd van het departement Algemene Zaken. Niet alle ministers zijn echter aan een departement verbonden. Zij worden ook wel minister zonder portefeuille genoemd. Een departement bestaat uit ambtenaren die op een specifiek overheidsterrein werkzaam zijn. Hoewel ministers vaak wisselen, blijven de ambtenaren aan. Zij hebben samen een enorme kennis over dat specifieke beleidsterrein en worden daarom ook weleens aangeduid als de vierde macht.

4. De staatssecretaris
   Naast ministers zijn ook de staatssecretarissen vaak aan een departement verbonden. We kennen in Nederland geen staatssecretarissen zonder portefeuille. De staatssecretaris is ondergeschikt aan de minister, maar staat boven een ambtenaar. De minister en de staatssecretaris zijn op een bepaalde manier aan elkaar verbonden. Als de minister bijvoorbeeld op grond van zijn politieke verantwoordelijkheid ontslag neemt, moet ook de staatssecretaris opstappen. Dit geldt overigens niet andersom.

De wetgevende macht
Wetgeving staat eigenlijk synoniem aan regelgeving. Een regel is een algemeen besluit, een besluit dat niet gericht is op een enkel persoon maar op een onbepaalde groep personen. In de Grondwet is neergelegd wie er bevoegd is om wetgeving op te stellen. Dit heet attributie. Niet alle wetgevende bevoegdheden komen echter rechtstreeks uit de wet. In sommige gevallen is er sprake van een afgeleide bevoegdheid, waarbij een orgaan dat een bepaalde bevoegdheid heeft gekregen dit overdraagt aan een ander orgaan. Deze overdracht noemen we delegatie. Als een bevoegd orgaan beslist de bevoegdheid over te dragen gaat de verkrijger van de bevoegdheid deze onder eigen naam en op eigen verantwoordelijkheid uitoefenen. Daarnaast kan de overdrager de bevoegdheid niet meer zelf op zich nemen, ook al zijn ze het bijvoorbeeld niet eens met het beleid dat wordt uitgevoerd. In de praktijk wordt er veel gedelegeerd. Dit komt doordat de staat zich in loop van tijd met veel meer is gaan bezighouden en het voor de regering en de Staten-Generaal onmogelijk is om alle beleidsterreinen in detail uit te werken. Ze kunnen wel een raamwet opstellen waarin de contouren worden vastgelegd van hoe zij denken dat een bepaalde kwestie moet worden aangepakt, maar ze laten de inhoud over aan andere organen. Dit heeft als voordeel dat wetten sneller kunnen worden uitgevaardigd en dat ze gemaakt worden door mensen die er echt verstand van hebben. Een nadeel van delegatie is dat de wetgeving niet meer in handen is van diegenen die door het volk zijn gekozen.
Inmiddels trekt de staat zich langzaam terug uit een aantal beleidsterreinen. Dit gebeurt onder meer door deregulering waarin bestaande regels worden afgeschaft en er geen nieuwe worden gemaakt. Daarnaast wordt er gebruik gemaakt van privatisering, wat inhoudt dat taken die eerst bij de overheid hoorde worden ondergebracht bij particuliere instantie.

Wie is er bevoegd wetten uit te vaardigen?
Op grond van art. 81 Grondwet ligt de bevoegdheid om wetten op nationaal niveau uit te vaardigen in de eerste plaats bij de regering en de Staten-Generaal. Medewerking van beide organen is nodig om een wet te laten gelden. Alle wetten die door de regering en Staten-Generaal worden uitgevaardigd noemen we wetten in formele zin. Aangezien deze bevoegdheid rechtstreeks uit de wet voortvloeit is er hier sprake van attributie.
Art. 89 Grondwet stelt dat de regering ook bevoegd is om wetten uit te vaardigen, alleen spreken we in dit geval dan over algemene maatregelen van bestuur (AMvB). Bij het maken van AMvB’s is er ook sprake van attributie. Het verschil met art. 81 Grondwet is dat de regering niet bevoegd is om straffen te verbinden aan een AMvB, wat ze in feite nutteloos maakt. Dit zorgt ervoor dat AMvB’s krachtens attributie enkel worden uitgevaardigd voor intern gebruik. AMvB’s kunnen echter ook worden uitgevaardigd door delegatie. In dit geval mag de regering wel straffen verbinden aan de AMvB’s. Deze regeling staat in art. 89 lid 2 Grondwet.
Iedere minister afzonderlijk kan ook wetten uitvaardigen. We spreken dan van een ministeriele regeling. Dit staat niet in de Grondwet, dus er is hier geen sprake van attributie. De formele wetgever (de regering en de Staten-Generaal) kent op grond van een wet in formele zin de wetgevende bevoegdheid toe.

Het ontstaan van wetten in formele zin
De regering en de Tweede Kamer hebben het recht van initiatief, wat inhoudt dat de leden een wetsvoorstel kunnen doen. Het initiatief komt meestal vanuit de regering. Hierin kunnen we zes stappen onderscheiden:

1. De interne voorbereiding
   Een aantal ambtenaren van het departement dat een wetsvoorstel wil doen maken het wetsontwerp.

2. Behandeling in de ministerraad
   Alle ministers komen eens per week bijeen om te vergaderen over kabinetszaken, waaronder ook de wetsvoorstellen vallen. Een wetsontwerp bevat naast de artikelen ook een memorie van toelichting waarin staat omschreven wat het doel is van het wetsontwerp. De ministerraad moet akkoord gaan met het ontwerp voordat het verder behandelt kan worden.

3. Advies van de Raad van State
   De Raad van State beoordeelt het wetsvoorstel naar juridisch-technische criteria en geven advies. Deze adviezen noemt men ook wel ‘de blauwe stukken’.

4. Behandeling in de Tweede Kamer
   Na het advies van de Raad van State kan een minister het ontwerp verbeteren, maar dit is niet noodzakelijk. Daarna wordt het doorgestuurd naar de Tweede Kamer waar het eerst naar de vaste Kamercommissie gaat. Er zijn verschillende commissies die gaan over verschillende kwesties. Op basis van het onderwerp van het wetsvoorstel wordt het naar een commissie gestuurd die het gaat bespreken. Hiervan wordt een verslag opgesteld met vragen aan de minister en eventuele aanbevelingen. De minister reageert hierop via de nota naar aanleiding van het verslag. Als de minister het wetsvoorstel heeft aangepast kan de commissie dit opnieuw bespreken en een eindverslag opstellen. Pas hierna gaat het naar de Tweede Kamer in de openbare vergadering. Eerst worden er beschouwingen gegeven over het voorstel in het algemeen. Daarna wordt het voorstel per artikel besproken. De leden van de Tweede Kamer hebben een recht van amendement, wat inhoudt dat ze veranderingen kunnen aanbrengen in het voorstel. Vervolgens wordt er gestemd. Er is een meerderheid van de stemmen nodig om het ontwerp door te laten gaan.

5. Behandeling in de Eerste Kamer
   In de Eerste Kamer volgt het voorstel een gelijk proces als in de Tweede Kamer. Het belangrijkste verschil is dat leden van de Eerste Kamer niet het recht van amendement bezitten, waardoor ze geen wijzigingen kunnen maken. Ook hier moet de meerderheid voor stemmen om het ontwerp door te laten gaan.

6. Afwikkeling
   Als laatste gaat het voorstel naar de koningin. Zij moet haar handtekening onder het voorstel zetten, samen met de minister die het voorstel heeft ingediend. Hierna is het voorstel een wet geworden. Om de wet in werking te laten treden moet het worden gepubliceerd in het Staatsblad, waarbij ook de datum wordt vermeld vanaf wanneer de wet in werking zal treden.

Het wijzigen van de Grondwet
De Grondwet wordt beschouwd als één van de belangrijkste wetten in Nederland. Het is dan ook logisch dat deze niet zomaar gewijzigd kan worden. De vereisten om de Grondwet te wijzigen zijn opgesomd in art. 137 Grondwet. Als eerste doorloopt een voorstel tot grondwetswijziging dezelfde stappen als die hierboven besproken zijn. Het eindresultaat is een wet die stelt dat een verandering in de Grondwet in overweging zal worden genomen. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘de eerste lezing’. Als deze wet is ondertekend en geplaatst is in het Staatsblad, worden zowel de Eerste als de Tweede Kamer ontbonden en worden er nieuwe verkiezingen gehouden. De nieuwe kamers doen vervolgens een zogenaamde tweede lezing. Beide kamers moeten de wet aannemen met ten minste twee derde van het aantal stemmen.

Het maken van een AMvB
Er zijn een aantal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voordat de regering een AMvB kan uitvaardigen. Het besluit moet eerst in de ministerraad besproken worden. Vervolgens moet de Raad van State gevraagd worden een advies uit te brengen over het besluit. Als laatste moet het besluit, net als de formele wetten, in het Staatsblad worden gepubliceerd. De Staten-Generaal heeft dus verder geen invloed op het uitvaardigen van AMvB’s.

Het maken van een ministeriele regeling
De enige eis die gesteld wordt aan een ministeriele regeling is dat deze gepubliceerd wordt in de Staatcourant. In tegenstelling tot het Staatblad valt de Staatcourant niet onder de minister van Justitie, maar onder de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkszaken.

De uitvoerende macht
De term uitvoerende macht wordt eigenlijk niet meer gebruikt. Men spreekt nu van de bestuurlijke macht. De bestuurlijke macht is echter niet alleen datgene dat ervoor zorgt dat de wetten die zijn uitgevaardigd door de wetgevende macht ook worden uitgevoerd, maar omvat eigenlijk alles wat niet bij de rechtsprekende en de wetgevende macht hoort. Dit is dus niet in lijn met de theorie van Montesquieu. Hieronder staan de organen die bevoegd zijn tot bestuurlijke activiteiten:

• De regering
  Naast wetgever is de regering op de eerste plaats bestuurder. Dit houdt in dat ze het overheidsbeleid nader bepalen. In de praktijk is het uiteraard het kabinet wat zich bezig houdt met het overheidsbeleid, maar in theorie spreken we van de regering. Het kabinet is ook politiek verantwoordelijk aan de Staten-Generaal voor het gevoerde beleid. Dit komt doordat de koning op grond van art. 42 lid 2 onschendbaar is en dus niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het overheidsbeleid. Die verantwoording komt toe aan de ministers.

• De ministers
  De ministers voeren alleen het beleid uit van het departement waar ze bij horen. In dit opzicht zijn ze bestuurder. Daarnaast zijn ze uiteraard ook bestuurder in kabinetsverband. De ministers kunnen individueel verantwoording afleggen aan de Staten-Generaal.

De Staten-Generaal heeft als één van de belangrijkste taken de regering te controleren. Hiervoor zijn aan de leden van de Staten-Generaal verschillende rechten toegekend, zoals:

• Het vragenrecht
  Door het vragenrecht kan ieder Kamerlid vragen stellen aan een minister over een bepaald beleid. Deze vragen kunnen ze op schrift stellen, maar dit kan ook mondeling. Wekelijks is er een vragenuurtje waar informatievoorziening centraal staat. Dit is dus niet de plek om in discussie te gaan over een beleid, maar kunnen er wel vragen worden gesteld.

• Het recht van interpellatie
  Art. 68 Grondwet stelt dat er met het recht van interpellatie een debat kan worden gevoerd met een minister. Dit recht kan alleen worden uitgeoefend als de meerderheid van de Kamer hiermee instemt. Het debat wordt afgesloten met één of meerdere moties, waarmee de Kamer een oordeel uitspreekt over het beleid van een minister of een verzoek doet aan een minister. Ten minste vier Kamerleden moeten de motie, naast de initiatiefnemer, ondertekenen. Een motie wordt daarna in stemming gebracht. Het meest zwaarwegend is de motie van wantrouwen. Als deze wordt aangenomen dient de betrokken minister ontslag in te dienen bij de koningin en zijn zetel beschikbaar te stellen.

• Het enquêterecht
  Het enquêterecht is neergelegd in art. 70 Grondwet. Het houdt in dat de meerderheid van de Tweede en Eerste Kamer de bevoegdheid hebben een commissie in te stellen die een zelfstandig onderzoek kan uitvoeren naar het onderwerp van enquête. De commissie kan betrokkenen onder ede horen. Iedereen die wordt opgeroepen is verplicht voor de commissie te verschijnen. Na het onderzoek wordt er een rapport opgesteld dat vervolgens in debat behandelt wordt.

• Het budgetrecht
  De Grondwet heeft in art. 105 bepaalt dat de begrotingen van de uitgaven en inkomsten van de staat bij wet worden vastgesteld. Belangrijk in dit opzicht is de Miljoenennota die ieder jaar met Prinsjesdag aan de Staten-Generaal wordt aangeboden.

Ontbinding van het kabinet
Het kabinet kan op één van de volgende drie manieren ten einde komen:

1. Ieder kabinet wordt voor vier jaar gekozen waarna er nieuwe verkiezingen plaatsvinden. In de praktijk komt het niet vaak voor dat het kabinet de totale vier jaar uitzit.

2. Binnen de vier jaar kan een kabinet ten onder gaan door een kabinetscrisis. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Staten-Generaal die het vertrouwen in de ministerraad heeft opgezegd.

3. Het kabinet kan ook binnen vier jaar vallen door interne verdeeldheid. Dit houdt in dat de partijen die het kabinet vormen onderling geen beleidseenheid kunnen bereiken.

De organen van de Provincie
Aangezien de staatsmacht niet alleen in handen is van de centrale overheid maar ook van lagere overheden worden hieronder de organen van de provincie behandelt:

• Provinciale Staten
  De Provinciale Staten is het vertegenwoordigende orgaan van de provincie. Net als het kabinet worden zij elke vier jaar gekozen door de inwoners uit de provincie. De leden van de Provinciale Staten kiezen samen de leden voor de Eerste Kamer. In art. 125 lid 1 Grondwet wordt bepaald dat de Provinciale Staten aan het hoofd van de provincie staat.
  Als de Provinciale Staten wetten uitvaardigt noemen we dit verordeningen. Ze kunnen verordeningen uitbrengen op terreinen die de provincie aangaan, dit wordt anatomie genoemd. Daarnaast kunnen ze verordeningen uitvoeren in opdracht van de centrale overheid. Dit noemen we medebewind.
  Ook de bestuurlijke macht in de provincie ligt bij de Provinciale Staten, behalve als deze de bevoegdheid gedelegeerd heeft naar de Gedeputeerde Staten of de commissaris van de Koningin.

• Gedeputeerde Staten
  De Gedeputeerde Staten vormen het dagelijks bestuur van de provincie. De leden worden gekozen en benoemd door de leden van de Provinciale Staten. Er is een dualistische relatie tussen de Provinciale Staten en de Gedeputeerde Staten. Dit houdt in dat leden van de Provinciale Staten geen lid mogen zijn van de Gedeputeerde Staten en andersom. Dit maakt het makkelijker om de controlefunctie uit te oefenen.

• De commissaris van de Koningin
  De CvK wordt bij Koninklijk Besluit door de regering gekozen voor een periode van zes jaar. De CvK is voorzitter van de Provinciale Staten, maar is ook lid of voorzitter van de Gedeputeerde Staten.

De structuur van de gemeente is haast identiek aan die van de provincie. Op gemeentelijk niveau zijn de Provinciale Staten de gemeenteraad, de Gedeputeerde Staten het college van B&W en de commissaris van de Koningin de burgemeester. Ook de gemeenteraad wordt voor vier jaar gekozen door de inwoners van de gemeente.

Grondrechten
Door de jaren heen is de overheid steeds meer gaan regelen op verschillende beleidsterreinen. Deze regelingen kunnen invloed hebben op burgers. Om de bevoegdheid van de overheid te begrenzen zijn er terreinen aangewezen die de overheid niet mag betreden. Deze beperkingen zijn neergelegd in de Grondwet en gelden als klassieke Grondwetten. Deze wetten worden opgesomd in art. 1 t/m 23 van de Grondwet. Op sommige van deze rechten mag echter inbreuk worden gedaan, mits de Grondwet dit soort inbreuken toestaat. In sommige gevallen kunnen de regering en de Staten-Generaal de reikwijdte voor een bepaald recht bepalen. De beperking op een grondrecht wordt een clausulering genoemd.
Soms kunnen grondrechten onderling met elkaar botsen. In een dergelijke situatie moet er gekozen worden voor één van de twee grondrechten, waardoor er alsnog een inbreuk kan worden gemaakt op een klassiek grondrecht.

Naast klassieke grondrechten bevat de Grondwet ook sociale grondrechten. Het grootste verschil met klassieke grondrechten is dat er bij sociale grondrechten sprake is van een actieve houding van de overheid. De overheid moet bepaalde dingen bewerkstelligen zoals het bevorderen van de volksgezondheid, terwijl het bij klassieke grondrechten gaat om staatsonthouding. Sociale grondrechten zijn moeilijker afdwingbaar dan klassieke grondrechten.

Grondrechten gaan over de relatie tussen de overheid en de burger. Bij klassieke grondrechten moet de overheid afstand houden, bij sociale grondrechten is de overheid juist verplicht actie te ondernemen. We spreken hier over de verticale werking van grondrechten. De vraag is of grondrechten ook horizontaal werken, dus tussen burgers onderling. Of dit het geval is hangt af van de zaak en zal vaak door de rechter worden beslist. De praktijk laat de laatste tijd steeds meer zien dat de rechter gedeeltelijk de horizontale werking van grondrechten aanvaardt.

Het verdrag als rechtsbron van staatrecht
We hebben al eerder gezien dat het verdrag een overeenkomst is tussen twee (bilateraal) of meerdere (multilateraal) staten. Voordat een verdrag tot stand komt worden er eerst onderhandelingen gevoerd die plaatsvinden namens de regering. Als er eenmaal een verdrag ligt zal dit door de regering moeten worden bekrachtigd of geratificeerd. Daarmee is het verdrag echter nog niet in werking getreden. Op grond van art. 91 lid 1 Grondwet moet de Staten-Generaal goedkeuring geven voordat er tot bekrachtiging of ratificatie kan worden overgegaan. Het verdrag treedt vervolgens in werking op het tijdstip dat nader bepaald is in het verdrag zelf. Het verdrag kan verschillende soorten bepalingen bevatten. Zo zijn er instructienormen die gericht zijn aan de overheid en bepalen dat de verdragsbepalingen binnen een bepaalde tijd in de nationale wetgeving moeten zijn opgenomen. Daarnaast zijn er normen met directe werking, deze richten zich rechtstreeks tot de burger. We noemen deze normen ook wel self-executingnormen. Als een bepaling directe werking heeft kan de burger zich hier rechtstreeks op beroepen. Bij sommige bepalingen is het niet duidelijk wat voor bepaling het is. Hierbij biedt de rechter uitkomst.

Wat mag de rechter toetsen?
We hebben gezien dat er in Nederland veel verschillende soorten regelgevingen zijn. Het is dan ook niet zo raar dat er situaties voorkomen waarin verschillende regelingen met elkaar in strijd zijn. De algemene hoofdregel hierbij is dat hogere regelingen voor lagere regelingen gaan. Als een lagere regeling botst met een hogere regeling wordt deze regeling door de rechter onverbindend verklaard. De hiërarchie binnen de Nederlandse regelgeving is als volgt: Verdragsbepaling, Grondwet, wetten in formele zin, AMvB’s, ministeriele regelingen, provinciale verordeningen en als laatste gemeentelijke verordeningen. De verdragsbepalingen gaan alleen voor als het gaat om bepalingen die een directe werking hebben. Art. 120 Grondwet stelt nog een bijzondere regel op over de verhouding tussen de Grondwet en wetten in formele zin. In dit artikel wordt bepaalt dat de rechter een verdragsbepaling niet mag toetsen aan de Grondwet. Andersom mag dit wel, mits de verdragsbepaling directe werking heeft. Uit dit artikel blijkt ook het verbod van constitutionele toetsing. Dit houdt in dat de rechter niet mag vaststellen of een wet in formele zin overeenkomt met de Grondwet. Dit mag alleen worden gedaan door de centrale wetgever. De rechter mag wel een wet in formele zin toetsen aan een verdragsbepaling, mits deze directe werking heeft.

Deel 10: Recht tussen burger en overheid - Bestuursrecht en bestuursprocesrecht

Als we het hebben over de relatie tussen de overheid of een instantie van de overheid en een burger hebben we het over een verticale verhouding. Zodra het gaat over verticale verhoudingen speelt een zaak zich af op het terrein van het bestuursrecht. De ontwikkeling van het bestuursrecht is nog vrij recent, aangezien de overheid gedurende vele jaren een minieme invloed heeft gehad op het leven van de bevolking. Zoals we al eerder hebben gezien is dat in het begin van de 20^ste eeuw verandert naar een overheid die zich wel actief bezig houdt met de maatschappij. De belangrijkste wet binnen het bestuursrecht is de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarnaast zijn er nog een groot aantal specifieke regelingen in het wetboek te vinden.

Handelingen vanuit de overheid
De overheid kan verschillende handelingen verrichten. Als eerste kunnen dit feitelijk handelingen zijn, dit zijn handelingen waarmee niet een bepaald rechtsgevolg beoogd is. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het onderhouden van een park. Ten tweede kunnen overheden ook rechtshandelingen verrichten waarbij partijen willen dat de handeling een bepaald rechtsgevolg heeft. Er kunnen door de overheid twee soorten rechtshandelingen worden verricht, namelijk privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen. Bij privaatrechtelijke rechtshandelingen gaat het bijvoorbeeld om de aanschaf van kantoormeubilair. Bij publiekrechtelijke rechtshandelingen onderscheiden we eenzijdige en meerzijdige rechtshandelingen. Op grond van art. 1:3 lid 1 Awb worden publiekrechtelijke rechtshandelingen ook wel besluiten genoemd. Eenzijdige rechtshandelingen zijn besluiten van algemene strekking, die uiteenvallen in algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en plannen, en de beschikking.

Belangrijke begrippen uit de Awb
Om de Awb goed te kunnen begrijpen is het handig te weten wat de meest belangrijke begrippen uit deze wet zijn en hoe je die moet interpreteren.

• Besluit
  Het begrip besluit is zeer belangrijk binnen de Awb omdat de beschermende regels die in deze wet zijn opgenomen enkel gelden als de handeling van de overheid een besluit is. Art. 1:3 lid 1 Awb geeft de definitie van een besluit. Het gaat hierbij om een schriftelijke beslissing (mail of brief) die wordt afgegeven door een overheidsorgaan. Daarnaast moet de beslissing gaan over een publiekrechtelijke rechtshandeling. Hiermee gaat het enkel om beschikkingen, beleidsregels en plannen. Algemeen verbindende voorschriften worden in art. :3 lid 4 Awb uitgesloten.

• Beschikking
  Een beschikking is een besluit dat afkomstig is van een bevoegd overheidsorgaan en gegeven is op grond van een publiekrechtelijk voorschrift. Dit houdt in dat een beschikking altijd op een wet (in materiële zin) of een verordening gebaseerd moet zijn. De belangrijkste voorwaarde van een beschikking is dat deze geïndividualiseerd is. Dat wil zeggen dat de beschikking slechts op enkele personen van toepassing is en dat deze personen ook met naam worden genoemd. Als laatste moet een beschikking gericht zijn op een rechtsgevolg, wat feitelijke handelingen uitsluit. Deze definitie wordt gegeven in art. 1:3 lid 2 Awb. Dit artikel bepaalt dat de afwijzing van een aanvraag van een beslissing ook een beschikking is. Stel dat je aan de gemeente toestemming vraagt een boom te kappen die in de tuin staat. Een paar weken later krijg je een brief van de gemeente thuisgestuurd waarin staat dat je deze boom niet mag kappen, omdat het een bijzondere eik is die daar al 200 jaar staat. Deze brief kan worden aangemerkt als een beschikking, ook al bevat het een afwijzing van het door jou gevraagde.
  We kunnen beschikkingen onderverdelen in drie categorieën. De eerste categorie bestaat uit constitutieve en declaratoire beschikkingen. Een constitutieve beschikking is een beschikking waarbij een recht of een verplichting ontstaat. Met een declaratoire beschikking wordt vastgesteld hoe een bepaalde juridische situatie is. Er wordt dus geen recht geschept, maar er wordt iets vastgesteld. De tweede categorie bestaat uit begunstigende en belastende beschikkingen. Een begunstigde beschikking is een beschikking die een recht omvat dat voordelig uitpakt voor degene voor wie de beschikking is bestemd. Stel dat de gemeente in bovengenoemd voorbeeld toestemming had gegeven de boom te kappen, dan was dit een begunstigde beschikking. Door een belastende beschikking ontstaat een verplichting met een negatieve lading. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de belastingaanslag. Een beschikking kan ook een combinatie zijn, dan wordt er bijvoorbeeld ergens toestemming voor verleent maar enkel onder bepaalde voorwaarden. De laatste categorie bestaat uit vrije en gebonden beschikkingen. Vrije beschikkingen worden afgegeven wanneer het bevoegde overheidsorgaan beslist naar eigen inzicht. Dit wordt ook wel beleidsvrijheid of discretionaire bevoegdheid genoemd. Bij gebonden beschikkingen heeft de wet precies aangegeven in welke gevallen er wel en niet een beschikking mag worden afgegeven. Dit zijn dus twee uitersten van elkaar. Doordat de huidige maatschappij steeds complexer wordt krijgen overheidsorganen steeds meer de ruimte om naar eigen inzicht te beslissen.

• Beleidsregels
  Dat de meeste beschikkingen in Nederland vrije beschikkingen zijn zorgt voor een probleem. Daar waar een overheidsorgaan zelf het beleid mag invullen kan het zo zijn dat er rechtsongelijkheid ontstaat. Dit houdt in dat er bijvoorbeeld binnen een overheidsorgaan door verschillende mensen verschillende maatstaven worden gebruikt of dat twee overheidsorganen betreffende dezelfde kwestie tot een andere uitkomst komen. Om dit probleem in te perken zijn er beleidsregels in het leven geroepen. Dit zijn richtlijnen die afkomstig zijn van een hoger overheidsorgaan. Art. 4:84 Awb verplicht overheidsorganen te handelen naar de beleidsregels, tenzij het een uitzonderlijke situatie betreft.

• Plan
  Een plan is een overzicht van overheidshandelen dat zich in de toekomst zal gaan afspelen. Een plan wordt vaak ter inzage voor burgers neergelegd waardoor zij inspraak krijgen. Het plan op zich is geen beschikking, maar beslissingen die worden genomen op basis van een plan zijn dit wel. Het bekendste voorbeeld van een plan is het bestemmingsplan van de gemeente. Ook provincies en waterschappen maken plannen omdat er vaak op de lange termijn beslissingen moeten worden genomen.
  Plannen worden soms onderverdeeld in beleidsmatige plannen en normatieve plannen. Bij beleidsmatige plannen wordt het bestuur gebonden en zijn er geen gevolgen voor de burgers. Bij normatieve plannen worden wel regelingen opgenomen die invloed kunnen hebben op burgers.

Bevoegdheid tot het nemen van beslissingen
Een overheidsorgaan kan op drie manieren bevoegd zijn om een bestuursbeslissing te nemen. Deze manieren zijn attributie, delegatie en mandaat. Attributie van een bestuursbevoegdheid is het rechtstreeks toekennen van deze bevoegdheid aan een bestuursorgaan op grond van een wet in materiële zin. Bij delegatie wordt een bevoegdheid van het ene op het andere bestuursorgaan overgedragen. Delegatie moet in de wet wel mogelijk zijn gemaakt, niet alle bevoegdheden mogen worden overgedragen.
Binnen het bestuursrecht kennen we ook de term mandaat. Dit houdt in dat een ondergeschikte een beslissing maakt, maar in tegenstelling tot delegatie gebeurt dit uit naam van en onder de verantwoordelijkheid van degene aan wie de bevoegdheid oorspronkelijk toekomt. Mandaat hoeft niet op een wet in materiële zin te berusten, omdat degene aan wie gemandateerd wordt geen verantwoordelijkheid gaat dragen voor de bevoegdheid.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Zoals we gezien hebben zijn veel beschikkingen in Nederland vrije beschikkingen. Dit houdt in dat de wet niet aangeeft hoe je met een bepaalde regeling om moet gaan. Er zijn echter wel een aantal aanknopingspunten. Deze worden algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s) genoemd. Als de overheid een beschikking afgeeft kan deze op juistheid worden getoetst aan de hand van deze abbb’s. Hierin zijn twee categorieën te onderscheiden, namelijk de materiële beginselen en de formele beginselen.

De formele beginselen gaan over de wijze waarop een beschikking ontstaan is. We onderscheiden hierin de volgende beginselen:

• Zorgvuldigheidsbeginsel
  Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat de voorbereiding, de inhoud en de tenuitvoerlegging van een beschikking met een goede zorgvuldigheid moeten worden uitgevoerd. Dit houdt in dat er een onderzoek moet worden ingesteld en dat belanghebbenden moeten worden gehoord. Dit is wettelijk vastgelegd in art. 3:2 Awb.

• Motiveringsbeginsel
  Als een bestuursorgaan een besluit neemt moet deze het besluit deugdelijk kunnen motiveren. Dit is geregeld in art. 3:46 t/m 3:50 Awb. Een besluit hoeft alleen niet gemotiveerd te worden als een bestuursorgaan volledig instemt met waar om is gevraagd.

• Fairplaybeginsel
  Dit beginsel wordt in de praktijk niet heel vaak toegepast. Het gaat erom dat een bestuursorgaan eerlijk moet zijn en dezelfde gevallen gelijk moet behandelen. Daarnaast gaat het ook over de termijn waarin een bestuursorgaan een belanghebbende op de hoogte moet stellen over een besluit.

De materiële beginselen zien toe op de inhoud van de beschikking:

• Verbod van détournement de pouvoir
  Dit beginsel houdt in dat een bestuursorgaan de toegekende bevoegdheid alleen mag gebruiken waarvoor zij hem gekregen heeft en dus niet op een ander gebied. Dit is geregeld in art. 3:3 Awb.

• Verbod van willekeur
  De bestuursrechter mag een beschikking niet inhoudelijk toetsen omdat hij daarmee op de stoel van de bestuurder gaat zit en dit ingaat tegen de spreiding van de staatsmacht. De rechter kan zich alleen afvragen of een overheidsorgaan in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Deze vorm van toetsing noemen we marginale toetsing. Willekeur wordt door de rechter aangenomen als een orgaan een besluit heeft uitgevaardigd dat ingaat tegen de manier waarop normaal gesproken het beleid wordt uitgevoerd. Dit is geregeld in art. 3:4 Awb.

• Gelijkheidsbeginsel
  Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld. Het is echter lastig om succesvol aan te voeren dat bepaalde gevallen gelijk aan elkaar zijn, omdat de feiten vaak net wat anders liggen. Dat twee zaken identiek aan elkaar zijn komt eigenlijk nooit voor, maar als het voorkomt is het uiteraard wel de bedoeling dat beide zaken dezelfde uitkomst hebben.

• Vertrouwensbeginsel
  Het gevoerde beleid van bestuursorganen wekt bepaalde verwachtingen. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een burger mag vertrouwen op deze verwachtingen. Als de gemeente al jarenlang ten opzichte van visvergunningen hetzelfde beleid voert, mag je aannemen dat dit beleid ook op jou van toepassing is.

Straf binnen het bestuursrecht
Niet alle burgers handelen volgens de bestuursrechtelijke voorschriften. In dat geval kan het bevoegde overheidsorgaan drie dingen doen:

1. Het orgaan kan bestuursdwang uitoefenen. Hiermee wordt de situatie teruggebracht in de oude staat. Als hier kosten voor moeten worden gemaakt komen deze voor rekening van de burger die in strijd handelde met een bestuursrechtelijk voorschrift.

2. Een orgaan kan ook een last onder dwangsom verstrekken. Dit houdt in dat de burger een boete krijgt opgelegd voor elke dag dat hij of zij nog in strijd handelt met een bestuursrechtelijk voorschrift.

3. Daarnaast kan een orgaan ook een bestuurlijke boete opleggen. Deze is puur op leedtoevoeging van de betreffende burger gericht.

Naar de bestuursrechter
Het kan voorkomen dat er een beschikking wordt afgegeven waar een belanghebbende het niet mee eens is. Dat kan zijn als een beschikking wordt afgewezen, maar ook als een beschikking wordt toegewezen en dit gevolgen heeft voor andere mensen. Binnen het bestuursrecht zijn twee categorieën rechtsbescherming te onderscheiden, namelijk het administratief beroep en de administratieve rechtspraak.

Administratief beroep
Als een burger het niet eens is met een bepaalde beschikking kan hij of zij beroep aantekenen bij een hoger bestuursorgaan. Uit de wet in materiële zin op grond waarvan de beschikking is genomen moet blijken waar iemand kan klagen over de mogelijke onjuistheid van een beschikking. Als er beroep wordt ingesteld moet het hogere bestuursorgaan zich afvragen wat er getoetst mag worden. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen rechtmatigheidtoetsing en doelmatigheidstoetsing. Bij rechtmatigheidtoetsing gaat het om de vraag of een beschikking wel in lijn met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen en de abbb’s is genomen. De doelmatigheidstoetsing daarentegen kijkt of de genomen beschikking beleidsmatig, economisch en financieel correct is. Bij administratief beroep kan zowel een rechtmatigheid- als een doelmatigheidstoets gedaan worden. Wordt van beide gebruik gemaakt, dan spreken we van een vol beroep. Het hogere bestuursorgaan kan een nieuwe beschikking afgeven en deze in plaats stellen van de oude beschikking als zij van mening is dat de oude beschikking onjuist genomen is.

Administratieve rechtspraak
Bij administratieve rechtspraak wordt de afgegeven beschikking onder de rechter gebracht. Binnen deze rechtspraak kan echter alleen gekeken worden naar de rechtmatigheidtoets. Dit is te verklaren aangezien een onafhankelijke rechter zich niet inhoudelijk wil bemoeien met het bestuur. Ook hier toets de rechter marginaal. De rechter kan ook niet een andere beschikking afgeven als hij oordeelt dat de oorspronkelijke beslissing niet deugt. De rechter kan alleen het betreffende bestuursorgaan de opdracht geven een nieuwe beschikking uit te vaardigen in lijn met de rechterlijke uitspraak.
De hoofdregel bij administratieve rechtspraak is dat de rechter in eerste aanleg de sector bestuur van de rechtbank is. Voor hoger beroep ga je echter niet naar het gerechtshof, maar naar de Afdeling Bestuursrechtspraak. Voordat je beroep in kan stellen moet je op grond van art. 7:1 Awb eerst een bezwaarschrift opsturen naar de betreffende instantie. Je hoeft alleen niet eerst bezwaar te maken als de mogelijkheid tot administratief beroep bij wet is opengesteld.
In art. 8:5 Awb worden de uitzonderingen besproken met betrekking tot de gang naar de rechter. In de bijlage zijn een aantal wetten opgenomen waarvoor je niet eerst naar de rechtbank hoeft als je opkomt tegen een beschikking die op grond van één van deze wetten genomen is. In deze situatie gaat men direct naar de Afdeling Bestuursrechtspraak. Er zijn ook een aantal administratieve rechters die nog niet onder de sector bestuur van de rechtbank vallen en daarmee ook niet onder de reikwijdte van de Awb. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de belastingrechter.

De Awb kan gezien worden als een aanvullende rechtsgang. Dit blijkt uit art. 8:6 Awb, waarin staat dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit waarvoor je naar een andere administratieve rechter kunt. Hier zijn wel weer een aantal uitzonderingen op. Vaak wordt de civiele rechter als een soort restrechter gezien die een bestuursorgaan kan veroordelen wegens onrechtmatige daad op grond van art. 162 boek 6 Awb. De overheid kan ook een onrechtmatige daad begaan als ze bijvoorbeeld feitelijke handelingen uitvoeren. We spreken dan van een onrechtmatige overheidsdaad.

Bestuursprocesrecht
Voordat de Awb in 1994 werd ingesteld was er eigenlijk geen eenheid te bekennen binnen het procesrecht. Met de Awb is daar voor een groot deel verandering in gekomen. Zo is er nu met art. 4:1 Awb voor beschikkingen bepaald dat de aanvraag van een beschikking schriftelijk gedaan moet worden bij het bevoegde bestuursorgaan. Dit artikel vermeldt ook wat er in de aanvraag moet staan, zoals de naam en het adres van de aanvrager en de gegevens die nodig zijn om over de aanvraag te kunnen beslissen. Op grond van art. 4:13 Awb moet de beschikking binnen acht weken worden gegeven.
Voor bezwaarschrift en administratief beroep zijn er in hoofdstuk 6 Awb algemene bepalingen opgenomen en in hoofdstuk 7 bijzondere bepalingen. Deze bepalingen gaan onder meer over het termijn waarbinnen in beroep kan worden gegaan, maar regelt bijvoorbeeld ook de hoorplicht van belanghebbenden als het beroep eenmaal is ingesteld.
 

Misdrijven en overtredingen

Er valt meer onder het strafrecht dan de meeste mensen denken. We zullen later zien dat binnen het strafrecht delicten worden opgedeeld in misdrijven en overtredingen.

Hoe werkt een strafrechtelijke procedure?
In het Wetboek van Strafvordering (Sv) worden de drie fases genoemd die van belang zijn bij de strafrechtelijke procedure.

1. Opsporing
   Een strafrechtelijke procedure begint met het opsporen van de verdachte. Deze opsporing is in handen van een opsporingambtenaar (de politie) welke onder leiding staat van de officier van justitie. Art. 52 Sv bepaalt dat een strafprocedure start op het moment dat de politie iemand als verdachte aanmerkt en deze staande houdt. Art. 27 lid 1 geeft de definitie van een verdachte. Dit is iemand op wie een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit rust. Alleen verdachten mogen door de politie staande gehouden worden. Op grond van art. 27a lid 1 Sv houdt dit in dat de politie mag vragen naar de naam en verblijfplaats van een verdachte. De verdachte is echter niet verplicht deze gegevens af te geven. Na het staande houden kan de politie besluiten een verdachte aan te houden. Hierbij wordt de verdachte meegenomen naar het politiebureau om te worden verhoord. Normaal gesproken ligt de bevoegdheid tot aanhouden enkel bij de politie en mag dit alleen wanneer iemand van een strafbaar feit wordt verdacht waarvoor voorlopige hechtenis kan worden opgelegd. Dit is echter anders als iemand op heterdaad betrapt wordt, dan is iedere burger bevoegd de verdachte aan te houden.
   In 2002 is de wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden in werking getreden. In deze wet is de term ‘vroegverdachte’ geïntroduceerd. Dit is iemand op wie geen redelijk vermoeden van schuld rust, maar waarvan men wel denkt dat hij of zij betrokken is bij het georganiseerd plannen en plegen van misdrijven. Op grond van deze wet kan er nu ook strafrechtelijk worden opgetreden tegen een vroegverdachte.
   Als een verdachte wordt meegenomen naar het politiebureau voor verhoor mag er hooguit zes uur verhoord worden. Gedurende deze tijd heeft de verdachte nog geen recht op juridische bijstand. Wel wordt de verdachte gemeld dat hij of zijn niet hoeft te antwoorden. Dit wordt ook wel zwijgrecht of cautie genoemd en is geregeld in art. 29 lid 2 Sv. Als de tijd verstreken is en men is van mening dat het belangrijk is dat de verdachte nog niet op vrije voeten komt, dan kan de verdachte in verzekering worden gesteld. Dit kan echter niet zomaar, art. 57 Sv stelt dat het moet gaan om een ernstig strafbaar feit. De inverzekeringstelling mag hooguit drie keer 24 uur duren en kan eenmaal worden verlengd op grond van art. 58 lid 2 Sv. De verdachte heeft nu wel recht op een advocaat. Als de verdachte de advocaat niet zelf inroept wordt er een advocaat toegewezen.
   Bij het begaan van lichte strafrechtelijke feiten wordt er bij het staande houden vaak een proces-verbaal opgemaakt. Bij het staande houden voor een overtreding kan de politie ervoor kiezen met de verdachte een transactie of schikking aan te gaan. Hierbij moet de verdachte een bepaald geldbedrag betalen waarna verdere vervolging vervalt. Dit zie je vaak bij verkeersovertredingen.

2. Vervolging
   De tweede fase in de strafrechtelijke procedure is die van vervolging. Op grond van art. 9 Sv is de officier van justitie belast met de vervolging van strafbare feiten. Vervolging treedt in als de officier voorlopige hechtenis vordert bij de rechter of een gerechtelijk vooronderzoek bij de rechter-commissaris. Doet de officier dit niet dan gaat hij over tot sepot. Dit houdt in dat de vervolging niet wordt doorgezet. Dat de officier over de bevoegdheid beschikt te beslissen af te zien van vervolging noemen we het opportuniteitsbeginsel.
   De officier kan alleen voorlopige hechtenis vorderen als de verdachte verdacht wordt van een strafbaar feit waarop minstens vier jaar gevangenisstraf staat of wanneer de officier van mening is dat de verdachte vluchtgevaarlijk is of een gevaar voor de maatschappij. Art. 63 e.v. Sv verdeelt de voorlopige hechtenis in de bewaring, wat uit 14 dagen bestaat, en de gevangenhouding. Deze laatste bestaat uit 30 dagen en kan twee keer worden verlengd. Een verdachte kan voor de terechtzitting dus in totaal 106 dagen en 15 uur worden vastgehouden.
   De officier vordert een gerechtelijk vooronderzoek als hij van mening is dat nog niet al het bewijsmateriaal is verzameld. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het horen van getuigen, maar ook aan het instellen van een psychiatrisch onderzoek naar de verdachte.

3. Terechtzitting
   De laatste fase is de terechtzitting. Hierbij wordt de zaak voor de rechter gebracht. Net als bij de civiele procedure laat de officier een dagvaarding uitgaan. Hierin wordt vermeldt wat de verdachte ten laste wordt gelegd, dus van welk strafbaar feit hij of zij wordt verdacht. In tegenstelling tot bij de dagvaarding in de civiele procedure staat in de strafrechtelijke dagvaarding niet wat er gevorderd zal worden van de verdachte.
   De strafzaak wordt bijna altijd mondeling behandelt. De officier draagt de dagvaarding voor en de rechter kan de verdachte en eventueel andere getuigen horen. Ook de advocaat van de verdachte komt aan het wordt. Als laatste houdt de officier requisitoir. Hierbij wordt bekend gemaakt welke straf er geëist wordt van de verdacht. Hierop mag de advocaat van de verdachte of de verdachte zelf reageren. Bij de afronding vermeldt de voorzitter van de strafkamer wanneer er uitspraak zal worden gedaan. De kosten van een strafzaak zijn voor de staat, met uitzondering van het honorarium van de advocaat van de verdachte.

Onderscheid tussen misdrijf en overtreding
Hierboven is al even gesproken over het verschil dat er in het strafrecht bestaat tussen een misdrijf en een overtreding. Welk strafbaar feit als misdrijf en welke als overtreding wordt aangemerkt is in de meeste gevallen te vinden in de wet. In het Wetboek van Strafrecht (Sr) is een titel misdrijven en een titel overtredingen opgenomen. In andere wetten staat aangegeven door de nationale wetgever wat een misdrijf en wat een overtreding is. De provincie en de gemeente (lagere overheden) kunnen enkel overtredingen uitvaardigen. Het onderscheid tussen misdrijf en overtreding is van belang bij de volgende punten:

• Bij de rechter worden overtredingen door de kantonrechter behandelt en misdrijven door de sector strafrecht van de rechtbank.

• Voor de overtreding geldt een verjaringstermijn van twee jaar, terwijl dit voor misdrijven ten minste zes jaar is.

• In het wetboek wordt ook een onderscheid gemaakt in formulering. Bij misdrijven wordt in de desbetreffende wetsbepaling altijd vermeldt dat de dader opzettelijk handelde of dat hem en verwijt kan worden gemaakt. Bij overtredingen is dit niet aan de orde

Het moge duidelijk zijn dat misdrijven gezien worden als zwaardere strafbare feiten dan overtredingen. De straffen die op een misdrijf staan zijn in veel gevallen dan ook hoger. Daarnaast worden vrijwel alle misdrijven geregistreerd, wat gevolgen kan hebben voor het uitoefenen van bepaalde beroepen.

De tenlastelegging in de dagvaarding
De tenlastelegging vormt een van de belangrijkste onderdelen van de dagvaarding. Met de tenlastelegging geeft de officier van justitie aan welke strafbepaling in die zaak in het spel is. De strafbepaling bestaat uit een omschrijving van het strafbare feit en de straf en/of maatregel die daarop volgt. In de tenlastelegging wordt dus vermeldt op grond van welk artikel de verdachte voor de rechter moet verschijnen. In dit artikel staan vaak meerdere voorwaarden vermeldt waar een verdachte aan moet voldoen om de sanctienorm opgelegd te kunnen krijgen. Deze voorwaarden worden in het strafrecht ook wel bestanddelen genoemd. Alle bestanddelen moeten in de tenlastelegging worden vermeldt.
De rechter beoordeelt vervolgens of de verdachte zich inderdaad schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit wat door de officier naar voren is gebracht. Als de officier niet kan bewijzen dat de verdachte aan de bestanddelen van het betreffende artikel heeft voldaan volgt er vrijspraak. Kan de officier wel bewijzen dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, maar is er niet aan alle bestanddelen voldaan, dan volgt er ontslag van rechtsvervolging. Om te voorkomen dat er ontslag van rechtsvervolging wordt uitgesproken door de rechter legt de officier regelmatig iets primair en iets subsidiair ten laste. In het Wetboek van Strafrecht zijn namelijk zowel gronddelicten als gekwalificeerde delicten opgenomen. Gekwalificeerde delicten bestaan uit het gronddelict, aangevuld met minstens één extra bestanddeel. De straf die op gekwalificeerde delicten staat is ook hoger dan die op gronddelicten. De officier legt daarom vaak primair het gekwalificeerde delict ten laste en subsidiair het gronddelict.
Omdat de tenlastelegging aan de grondslag ligt van de rechtszaak is het erg belangrijk dat deze klopt. De rechter mag namelijk alleen maar uitgaan van datgene dat in de tenlastelegging staat en niet zelf de rechtsgronden aanvullen. Het komt dus wel eens voor dat er vrijspraak volgt omdat de tenlastelegging niet klopt, terwijl de verdachte wel een strafbaar feit heeft gepleegd. De officier mag echter wel kennelijke omissies en kennelijke schrijffouten in de tenlastelegging herstellen. Dit mag echter alleen als voor zowel de rechter als de verdachte duidelijk is dat hetgeen wat in de tenlastelegging staat niet klopt. Dit wordt met voorzichtigheid toegepast.

Het strafproces
De rechter beoordeelt in het strafproces op grond van art. 348 Sv vier vragen. Deze gaan in op de geldigheid van de dagvaarding, de bevoegdheid van de rechter om in die zaak te beslissen, de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de rechter kijkt naar of er een reden is om de vervolging te schorsen. Als de eerste drie onderdelen zijn bevestigd en het laatste niet aan de orde is begint de strafzaak pas echt. De dagvaarding is geldig als alle wettelijke voorschriften zijn nageleefd en in de dagvaarding vermeldt worden. Is dit niet het geval, dan is de dagvaarding nietig. De vraag naar de bevoegdheid van de recht gaat om zowel de absolute als de relatieve bevoegdheid. Zoals we al eerder hebben gezien worden overtredingen voor de kantonrechter gebracht en misdrijven voor de sector strafrecht van de rechtbank. Voor de relatieve bevoegdheid geldt de volgende hoofdregel: de rechter van de plaats waar het strafbare feit begaan is, is bevoegd.

Wettelijke strafbepalingen
We hebben gezien dat er alleen straf kan worden opgelegd als alle bestanddelen van een bepaald artikel zijn vervuld. Dit houdt in dat voordat er straf opgelegd kan worden, het delict eerst als strafbaar moet zijn aangewezen. Dit wordt ook wel aangeduid met het legaliteitsbeginsel en is te vinden in art. 1 Wetboek van Strafrecht. Als iemand gestraft wordt moet daar een wettelijke strafbepaling aan ten grondslag liggen. De rechter heeft dan ook een verbod van analogie. Dat houdt in dat de rechter niet een bepaalde zaak onder een wetsartikel mag scharen, terwijl deze op grond van het wetsartikel er niet onder valt. In de praktijk blijkt echter dat dit toch weleens wordt gedaan.

Wie valt er onder de delictsomschrijving?
Als je door het Wetboek van Strafrecht (Sr) heen bladert zie je dat veel artikelen die delictsomschrijvingen bevatten beginnen met ‘hij die’. Dit slaat in eerste instantie op natuurlijke personen, maar op grond van art. 51 lid 2 Sr kunnen dit ook rechtspersonen zijn. De straf voor een delict begaan door een rechtspersoon kan worden uitgesproken tegen de rechtspersoon, maar ook tegen diegene die opdracht heeft gegeven tot het strafbare feit of diegene die feitelijk leiding heeft gegeven. Dit zorgt ervoor dat leidinggevenden en/of opdrachtgevers zich niet kunnen verschuilen achter de rechtspersoon, maar zelf ook aansprakelijk kunnen worden gesteld.
De artikelen 45 en 46b Sr stellen ook de poging tot het doen van een strafbare gedraging en/of deelname daaraan strafbaar. We spreken over een poging als het voornemen van de dader zich al heeft geopenbaard door het begin van de uitvoering en dat deze uitvoering niet kon worden afgemaakt ten gevolge van omstandigheden die niet afhangen van de wil van de dader. Denk hierbij bijvoorbeeld aan iemand die op heterdaad wordt betrapt. Alleen pogingen tot een misdrijf zijn strafbaar, dit geldt niet voor een poging tot een overtreding.
Binnen deelneming aan een strafbaar feit kunnen we vier categorieën onderscheiden:

1. Uitlokking
   Hierbij neemt één persoon het initiatief en spoort iemand anders aan die uiteindelijk het strafbare feit pleegt. De uitlokker, dus de initiatiefnemer, kan dezelfde maximale straf krijgen als degene die het strafbare feit uiteindelijk heeft begaan.

2. Doen plegen
   Bij doen plegen gaat het net als bij uitlokking om een initiatiefnemer en een ander die het strafbare feit uiteindelijk uitvoert, alleen is degene die het strafbare feit uitvoert niet strafbaar. Dit kan voorkomen als iemand zich met succes op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen. De doen pleger wordt als de dader van het feit beschouwd.

3. Medeplegen
   We spreken van medeplegen als een groep personen samen het initiatief neemt en dit ook samen ten uitvoer brengen. Ieder individu uit de groep wordt bij medeplegen als dader aangemerkt.

4. Medeplichtigheid
   Bij medeplichtigheid ligt het initiatief niet bij de medeplichtige en is deze alleen behulpzaam. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verzorgen van een vluchtauto. Iemand is alleen medeplichtig als hij of zij weet of het duidelijk had moeten zijn dat het gaat om behulpzaamheid bij een strafbaar feit. Alleen medeplichtigheid bij misdrijven is strafbaar. De medeplichtige kan een straf krijgen die met een derde verminderd is dan de maximale straf die op het delict staat.

Het uitsluiten van straf
In sommige gevallen wordt er aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving voldaan, maar wordt er alsnog geen straf opgelegd. Dit kan gebeuren als een verdachte zich met succes beroept op strafuitsluitingsgronden. Deze zijn onder te verdelen in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Het succesvol een beroep doen op een rechtvaardigingsgrond zorgt ervoor dat een bepaald feit niet strafbaar is. Dit houdt in dat er wel aan alle bestanddelen van het delict is voldaan, maar dat iemand niet wederrechtelijk, dus in strijd met de wet, handelde. Er zijn verschillende rechtvaardigingsgronden te onderscheiden:

1. Overmacht
   Overmacht wordt geregeld in art. 40 Sr. Er is sprake van overmacht wanneer de situatie zodanig is dat het begaan van het strafbare feit eerder een maatschappelijke plicht is en de schade groter zal zijn als iemand het strafbare feit niet begaat. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie waarin je iemand ziet verdrinken in een meer, terwijl er op het bordje aan de kant staat dat het verboden is om in het meer te zwemmen.

2. Noodweer
   Noodweer is eigenlijk de enige vorm van eigenrichting die in Nederland wordt getolereerd. Om deze reden zijn er in art. 41 Sr een aantal voorwaarden opgenomen. De belangrijkste is het proportionaliteitsvereiste. Dit houdt in dat je met gepast geweld moet handelen. Je mag bijvoorbeeld niet iemand neerschieten als je ziet dat deze je fiets steelt. Of er voldaan is aan dit vereiste zal per zaak bekeken moeten worden. Daarnaast moet het gaan om een ‘ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding’. Dit houdt in dat je niet een week later nog eigenrichting mag gebruiken tegen degene die bij jou heeft ingebroken.

3. Wettelijk voorschrift
   Er zijn situaties te bedenken waarin het voorkomt dat iemand een strafbaar feit begaat als degene handelt overeenkomstig met de wet. Art. 42 Sr bepaalt dat er in deze gevallen geen sprake is van een strafbaar feit.

4. Ambtelijk bevel
   Art. 43 Sr regelt de situaties waarin een ambtelijk bevel gegeven wordt wat ingaat tegen de wet. Denk hierbij bijvoorbeeld aan verkeerssituaties waarbij een agent auto’s door rood laat rijden.

Een schulduitsluitingsgrond neemt niet de strafbaarheid van een feit weg, maar maakt het mogelijk dat de verdacht geen verwijt kan worden gemaakt. De verdachte stelt in dit geval dus niet dat hij of zij het strafbare feit niet gepleegd heeft, maar dat er omstandigheden zijn die ervoor zorgen dat de verdachte geen schuld heeft. De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn:

1. Overmacht
   Als de rechter een beroep op overmacht als rechtvaardigingsgrond afwijst, kan de verdachte nog wel een beroep doen op de schulduitsluitingsgrond overmacht. Hierbij bepleit de verdachte dat hij of zij een verkeerde afweging heeft gemaakt door in een bepaalde situatie een wettelijk voorschrift te overtreden, maar dat de verdachte geen verwijt te maken valt.

2. Noodweerexces
   We hebben hierboven al gezien dat als iemand handelt in noodweer, dit noodweer redelijk moet zijn. Als dit niet het geval is geweest kan men zich beroepen op noodweerexces. Het gaat hier om de situatie waarin het te buiten gaan van de grenzen van het proportionaliteitsvereiste toe te kennen is aan een hevige gemoedsbeweging. Dit is neergelegd in art. 41 lid 2 Sr.

3. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel
   Als iemand een gegeven ambtelijk bevel opvolgt kan het zijn dat dit bevel onbevoegd is gegeven. Iemand die een dergelijk bevel opvolgt en daarmee een strafbaar feit begaat kan zich alleen beroepen op deze schulduitsluitingsgrond als diegene ondergeschikt was en mocht aannemen dat het bevel bevoegd werd gegeven. Dit wordt in de praktijk nauwelijks aangevoerd.

4. Niet-toerekeningsvatbaarheid
   Hierbij gaat het om iemand die een strafbaar feit begaat terwijl dit niet uit vrije wil is, maar bijvoorbeeld het gevolg van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van zijn of haar geestvermogen. Iemand die niet uit vrije wil handelt kan hiervoor niet verantwoordelijk worden gesteld. Hierbij zijn echter wel een aantal gradaties te onderscheiden. Bij verminderde, maar geen totale, toerekeningsvatbaarheid wordt de dader vaak gestraft en krijgt in combinatie daarbij tbs opgelegd. Daarnaast kan de rechter er ook voor kiezen de dader in een psychiatrisch ziekenhuis te laten opnemen. Dit gebeurt meestal bij volledige ontoerekeningsvatbaarheid.

5. Afwezigheid van alle schuld (avas)
   Het is van belang dat de officier van justitie bewijst dat de dader willens en wetens heeft gehandeld toen hij of zij het strafbare feit beging. De intentie van de dader staat vaak als bestanddeel in de delictsomschrijving van misdaden. Als de officier de intentie niet kan bewijzen volgt er vrijspraak. Bij overtredingen staat de intentie van de dader vaak niet in de delictsomschrijving en hoeft dus vaak niet bewezen te worden. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat dit in sommige gevallen tegen het rechtsgevoel indruist, aangezien iemand die geen enkele schuld heeft niet strafbaar kan zijn.

Het verschil tussen een beroep op een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond heeft alleen betrekking tot delicten waar er sprake is van een van de eerdere genoemde vormen van deelneming. Bij een rechtvaardigingsgrond is het feit niet meer strafbaar, waardoor alle daders ook niet meer strafbaar zijn. Bij een schulduitsluitingsgrond gaat het slechts om diegene die zich hierop beroept. Andere daders kunnen nog wel veroordeelt worden, omdat het feit strafbaar blijft.

Art. 350 Wetboek van Strafvordering
Als de rechter geconcludeerd heeft dat aan alle vereisten uit art. 348 Sv is voldaan kan het echte strafproces beginnen. Dit gebeurt aan de hand van de vragen die in art. 350 Sv staan vermeldt. Ten eerste gaat het om de vraag of de tenlastelegging bewezen kan worden. Als dit het geval is moet de vraag of het feit strafbaar is worden beantwoordt. Hierbij wordt ook de mogelijkheid van een rechtvaardigingsgrond meegenomen. Als er wordt aangenomen dat het een strafbaar feit is wordt er vervolgt met de vraag of de dader strafbaar is. Dit kan alleen ontkennend worden beantwoord als er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Als laatste wordt de vraag behandelt welke straf of maatregel er moet worden opgelegd. Dit wordt ook wel strafoplegging genoemd.

De rechter bepaalt welke straf de dader krijgt opgelegd. In art. 9 Sr. Zijn de straffen opgesomd die het Nederlandse rechtssysteem kent. Hierbij wordt een onderscheidt gemaakt tussen hoofdstraffen (gevangenisstraf bij misdrijven, hechtenis bij overtredingen, taakstraf of boete) en bijkomende straffen. Deze bijkomende straffen zijn ontzetting uit bepaalde rechten, een verbeurdverklaring van bepaalde voorwerpen en de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Hoofdstraffen kunnen afzonderlijk worden opgelegd. De bijkomende straffen kunnen dat ook, maar kunnen ook in combinatie met een hoofdstraf worden opgelegd. Naast straffen kan de rechter ook een maatregel opleggen, zoals tbs of het betalen van schadevergoeding.
De rechter kan er ook voor kiezen om een voorwaardelijke straf op te leggen. Dit houdt in dat de dader wel veroordeelt wordt, maar zijn of haar straf niet hoeft uit te zitten als er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Dit zijn vaak voorwaarden die bepalen dat de dader binnen een bepaalde tijd niet opnieuw een strafbaar feit mag begaan. Gebeurt dit wel, dan treedt de straf alsnog in.

Economische delicten
Er is een deel van het recht dat zich bezighoudt met het strafbaar stellen van activiteiten in ondernemingsverband. Dit noemen we ook wel het economisch strafrecht. De belangrijkste wet in dit verband is de Wet op de economische delicten (WED). Het economische strafrecht wijkt op bepaalde punten af van het gewone strafrecht. Een van de belangrijkste punten is dat de rechter als straf stillegging van het bedrijf kan opleggen of het bedrijf onder bewind kan stellen. Een ander punt is dat alle overtredingen van de WED voor de sector strafrecht van de rechtbank worden voorgelegd. Hierbij wordt dus geen onderscheid gemaakt in verschillende zaken die naar de kantonrechter of naar de sector gaan.

Deel 11: Recht over de grens - Europees en Internationaal recht

Internationale invloed
We hebben in Nederland niet meer alleen te maken met de Nederlandse wetgever, bestuurder en rechter. Door de jaren heen is internationale en vooral Europese invloed belangrijk geworden op alle drie de gebieden. Europese invloed wordt vooral uitgeoefend door de Europese Unie, die gezeteld is in Brussel. In dit deel wordt slechts aandacht geschonken aan de vraag welke invloed de wetgeving uit Brussel heeft op de Nederlandse rechtsorde als het gaat om productaansprakelijkheid en de Europese Ondernemingsraad.

Een verdrag is essentieel voor het tot stand komen van internationale samenwerking en vormt daarom ook de basis voor het internationale (publiek)recht. De inhoud van een verdrag kan verschillende dingen bevatten. Zo kunnen er in het verdrag rechten en plichten zijn opgenomen voor de staten die het verdrag ondertekenen. Het kan in een verdrag ook gaan om afspraken die rechten en plichten bevatten die betrekking hebben op de burgers van de staten. Als laatste kan er via het verdrag een internationale organisatie in het leven worden geroepen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de oprichting van de Europees Economische Gemeenschap, waaruit later de Europese Unie is ontstaan.
Als er met een verdrag internationale organisaties worden opgericht kunnen deze twee vormen aannemen. Als eerste kan er een intergouvernementele organisatie worden opgericht. Dit houdt in dat de staten die deelnemen aan het verdrag hun soevereiniteit behouden, zodat er geen besluit kan worden genomen als niet alle staten ermee instemmen. Daarnaast kan er ook een supranationale organisatie worden opgericht. Hierbij leveren de deelnemende staten wel een stukje van hun soevereiniteit in en worden er vaak besluiten genomen op basis van de meerderheid. De meeste organisaties die met een verdrag worden opgericht hebben het karakter van een intergouvernementele organisatie. Het bekendste voorbeeld van een supranationale organisatie is de Europese Unie. In totaal zijn er inmiddels 27 landen lid. Een aantal landen is aangemerkt als kandidaat-lidstaten. Dit zijn landen die graag bij de Europese Unie willen horen, maar nog niet voldoen aan de voorwaarden van toetreding.
Een internationale organisatie wordt vaak bestuurd door verschillende organen die elk hun eigen functie uitoefenen. Deze organen kunnen regelgevend of rechtsprekend zijn. Is de organisatie waar het orgaan onder valt een supranationale organisatie, dan kunnen de regelgevende organen regels opstellen die moeten worden doorgevoerd in de nationale rechtsorde van de lidstaten. Gaat het om een regelend orgaan van een intergouvernementele organisatie, dan kan dit orgaan slechts instructienormen afgeven aan de lidstaten.

Verschillende visies op het verdrag
Staten kunnen een dualistische of een monistische visie hebben op het verdrag. De dualistische visie houdt in dat er een duidelijk onderscheidt wordt gemaakt tussen de internationale en de nationale rechtsorde. De regels die de internationale rechtsorde afgeeft zullen dan ook niet direct worden opgenomen in de nationale rechtsorde, maar deze moeten eerst worden omgezet door de nationale wetgever naar een regel van nationaal wet. Deze wet noemt men ook wel een transformatiewet.
De monistische visie houdt in dat de internationale en de nationale rechtsorde niet strikt gescheiden zijn. Er hoeft geen transformatiewet te worden opgesteld, aangezien de verdragsbepalingen rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde.
 

Uit de Grondwet blijkt vaak of een land een monistische of een dualistische visie op het verdrag heeft. Voor Nederland geldt dat er sprake is van een monistische visie.
Het maakt echter niet uit of een land een dualistische of een monistische visie heeft als het gaat om regelgeving vanuit een supranationale organisatie. Deze regels gelden altijd voor de nationale rechtsorde, ook al hangt een bepaalde lidstaat de dualistische visie aan.

De oprichting van de Europese Unie
In 1957 werd de Europese Economische Gemeenschap opgericht met het EEG-verdrag dat werd afgesloten tussen zes landen, waaronder Nederland. De doelstelling van dit verdrag was de samenwerking op economisch vlak tussen de landen te verbeteren. Na een aantal jaar kwamen de deelnemende landen erachter dat het lastig was enkel een verdrag te hebben dat toezag op economische samenwerking en niet op sociale samenwerking. In 1992 werd daarom met het Verdrag van Maastricht de naam van de EEG gewijzigd naar EG, wat staat voor Europese Gemeenschap. Dit was een supranationale organisatie. De term EEG kwam hierbij te vervallen. Bij het Verdrag van Maastricht werd ook afgesproken om in 1999 de Europese Unie op te richten die uit drie onderdelen zou moeten gaan bestaan. Het eerste onderdeel was de EG. Het tweede onderdeel betrof het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid van de lidstaten. Dit werd ook wel aangeduid als de Europese Politieke Samenwerking (EPS). Dit is echter een intergouvernementele organisatie. Het laatste onderdeel is ook een intergouvernementele organisatie en betreft de samenwerking op het gebied van binnenlandse zaken en justitie.

Productaansprakelijkheid binnen de EU
Zoals we al eerder hebben gezien zijn in Nederland de regels omtrent productaansprakelijkheid opgenomen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, wat specifieker in de artikelen 185 e.v. Deze artikelen gaan uit van een risicoaansprakelijkheid, wat inhoudt dat iemand ook voor de schade kan opdraaien zelfs als er geen schuld in het spel is. Bij productaansprakelijkheid is het zo dat de producent van het product het risico draagt voor de schade die wordt veroorzaakt door een gebrek aan het product. De schuldeiser moet volgens art. 188 boek 6 bewijzen dat hij of zij schade heeft geleden, dat het product een gebrek heeft en als laatste dat er een causaal verband is tussen het gebrek en de schade. Er is hier dus geen sprake van een schuldvereiste.
Er zijn echter een aantal uitzonderingen op de regel, dus situaties waarin de producent niet aansprakelijk kan worden gesteld. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de situatie waarin de producent het product nog niet in het verkeer heeft gebracht, het gebrek nog niet bestond toen het product in het verkeer werd gebracht of als er sprake is van een ontwikkelingsrisico. Dit laatste is aan de orde als het voor de producent niet mogelijk was met de wetenschappelijke en technische kennis die hij op dat moment had het gebrek had moeten zien aankomen.
In art. 187 boek 6 is aangeduid wat wordt aangemerkt als een product. Het gaat hierbij om roerende zaken en om elektriciteit. Een product wordt aangemerkt als gebrekkig als het niet de veiligheid biedt die men mag verwachten van het product. Voor de term producent is een vrij ruime uitleg gebruikt. Het gaat hierbij vaak om de fabrikant, maar het kan ook gaan om de producent van een grondstof. Schade in de zin van de productaansprakelijkheid valt uiteen in letselschade en productschade. Als bescherming voor de consument bepaalt art. 192 lid 1 dat de producent zijn aansprakelijkheid niet kan uitsluiten of beperken.

Tot zover de Nederlandse wetgeving wat betreft productaansprakelijkheid. Dit onderwerp is echter ook behandelt binnen de EU. In 1985 wordt de Richtlijn Productaansprakelijkheid uitgevaardigd. Er wordt een verplichting aan de lidstaten opgelegd deze richtlijn binnen drie jaar binnen de nationale wetgeving te implementeren.

De organisatie binnen de EU
De belangrijkste wetgevende organen binnen de EU zijn de volgende drie:

1. De Europese Commissie
   De belangrijkste bevoegdheid van de Europese Commissie is dat zij exclusief het recht van initiatief bezit. Het initiatief tot een bepaald besluit komt dus altijd vanuit de Europese Commissie. De commissie bestaat uit 27 leden, één lid per lidstaat. De leden worden gekozen om hun deskundigheid en worden geacht de belangen op hun gebied boven die van de staat te stellen. De Commissie treedt als collectief orgaan naar buiten toe, wat inhoudt dat een besluit genomen wordt op grond van meerderheid.

2. Het Europees Parlement
   In het begin had het Parlement vooral een adviserende rol, maar inmiddels heeft het ook een aantal wetgevende bevoegdheden. Samen met de Raad van Ministers is het Parlement de wetgever van de EU. Om een wet uit te vaardigen moeten deze beide instanties akkoord zijn gegaan. Het Parlement kan een verzoek dan aan de Europese Commissie het initiatief te nemen tot een bepaald ontwerp, maar hebben zelf niet het recht van initiatief. Het Parlement telt 736 leden, iedere lidstaat heeft een aantal leden afgevaardigd in evenredigheid met de omvang van de bevolking. De leden vormen samen verschillende fracties.

3. De Raad van Ministers
   De Raad van Ministers wordt in de literatuur ook wel de Raad van de Europese Unie genoemd. De belangrijkste bevoegdheid is om samen met het Parlement regelgeving uit te vaardigen. De meeste besluiten van de Raad moeten op basis van unanimiteit worden genomen. De praktijk laat echter zien dat er steeds vaker wordt afgesproken te kiezen voor een gekwalificeerde meerderheid, zodat niet één staat de wetgeving steeds stil kan leggen. Afhankelijk van het onderwerp komen er vakministers bijeen. Tweemaal per jaar komen alle regeringsleiders bijeen tijdens de Top.

Verschil tussen richtlijn en verordening
Binnen de EU kunnen verschillende besluiten genomen worden. De belangrijkste vormen zijn de verordening en de richtlijn.
Bij een verordening gaat het om een besluit dat met onmiddellijke ingang in iedere lidstaat geldt. Een verordening heeft uniforme werking. Om deze reden heeft het uitvaardigen van een verordening nogal wat voeten in de aarde. Ten eerste moet het besluit genomen worden met unanimiteit, alle staten moeten dus achter het besluit staan. Daarnaast mogen staten de inhoud niet aanpassen, maar moeten de verordening aannemen zoals deze gemaakt is. Dit zorgt er in de praktijk voor dat er maar weinig verordeningen worden uitgegeven, omdat er vaak wel een staat is die tegenstemt.
Bij een richtlijn hebben de lidstaten zelf wat meer vrijheid. Een richtlijn schrijft namelijk alleen het resultaat voor, maar het is aan de nationale wetgever om te bepalen hoe het resultaat het best bereikt kan worden. Dit kan dus per lidstaat verschillen. Ook hoeven richtlijnen vaak niet in zijn geheel te worden aangenomen, maar kan een lidstaat er ook voor kiezen delen om te zetten in nationale wetgeving.

Het doel van EU-wetgeving is het bevorderen van harmonisatie, wat inhoudt dat er wordt gestreefd naar gelijke wetgeving in alle EU-lidstaten. Het moge duidelijk zijn dat verordeningen hier meer aan bijdragen dan richtlijnen.

De interne markt binnen de EU
Men kan zich afvragen hoe het komt dat de EU bevoegd is om wetgeving in te voeren, zoals de hierboven besproken Richtlijn van Productaansprakelijkheid. Het is hierbij belangrijk om te weten dat dit te maken heeft met het nastreven van één van de doelen van de EU, namelijk het streven naar één interne markt. Dit wordt gedaan door onder meer vrij verkeer van goederen en van personen en bedrijf- en beroepsuitoefening te realiseren. De grenzen van de verschillende EU-lidstaten worden hierbij minder van belang. Men hoopt dat met het realiseren van één interne markt concurrentievervalsende en beperkende wetgeving tussen de lidstaten tegen te gaan.
De interne markt is inmiddels voor een groot deel gerealiseerd.

De rechter van de EU
Binnen de EU is het Hof van Justitie bevoegd om onder meer geschillen te berechten. Er werken 27 rechters binnen het Hof, één uit elke lidstaat. Zij beslechten onder meer geschillen tussen de Europese Commissie en lidstaten over de nakoming van EU-verplichtingen.
Een andere belangrijke bevoegdheid is het geven van prejudiciële beslissingen. Nationale rechters kunnen een prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen. Het Hof neemt hierover een beslissing en deze wordt door de nationale rechter overgenomen. Prejudiciële vragen gaan vaak over hoe de inhoud van het verdrag moet worden toegepast en wat er onder de reikwijdte van bepaalde artikelen valt.

Andere belangrijke Europese Organisaties
Er zijn binnen Europa meerdere organisaties bij verdrag opgericht. We wijzen hieronder nog op de Benelux en de Raad van Europa. Beide organisaties hebben een intergouvernementeel karakter.

De Benelux werd opgericht met het Benelux Unie-Verdrag in 1958. Lidstaten zijn Nederland, België en Luxemburg. De doelstelling va dit verdrag wat het realiseren van een economische unie en het streven naar harmonisatie. Binnen de Benelux speelt het Benelux Gerechtshof een belangrijke rol. Deze kan net als het Hof van Justitie van de EU prejudiciële vragen beantwoorden over hoe een Benelux-bepaling moet worden geïnterpreteerd.

De Raad van Europa kent 47 lidstaten, wat inhoudt dat bijna alle Europese landen lid zijn. De Raad bestaat uit twee organen. De eerste is het Comité van Ministers die is samengesteld uit alle ministers van Buitenlandse Zaken van de lidstaten. Het tweede orgaan is de Raadgevende Vergadering die bestaat uit parlementariërs van iedere lidstaat. Het aantal wat per lidstaat is afgevaardigd hangt samen met de bevolkingsgrootte van die lidstaat. De Raad probeert de culturele, sociale en juridische banden tussen de lidstaten te verbeteren.
De Raad heeft de basis gelegd voor het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Dit is een verdrag dat heel belangrijk is geweest voor de rechtsontwikkeling. Er is een apart rechtscollege dat over de naleving van het EVRM gaat, namelijk het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Burgers van lidstaten die van mening zijn dat een verdragsbepaling van het EVRM geschonden is door de staat, kunnen een klacht indienen bij het EHRM. De meeste van de klachten worden echter niet-ontvankelijk verklaard.