Samenvatting Rechtsvinding en de grondslagen van het recht

Deze Samenvatting Rechtsvinding en de grondslagen van het recht (Maris, Jacobs) is geschreven in 2015

Rechtsvinding

A Inleiding: recht, moraal en rechtsfilosofie

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen filosofie en rechtsfilosofie. Filosofie heeft betrekking op de vragen achter de alledaagse gewoontes en rechtsfilosofie richt zich specifiek op het recht. Een voorbeeld hiervan is de vraag waarom mensen zich aan de geldende wetten houden. Een andere vraag die de rechtsfilosofie zou kunnen stellen is: wat is rechtvaardig of juist recht? Zulk soort vragen kan je niet beantwoorden door middel van het positieve recht. Bij rechtsvinding gaat het om de verhouding tussen recht en moraal.

In dit eerste hoofdstuk zet G.J. Wiarda uiteen hoe de rechtspraak zich gedurende de twintigste eeuw heeft ontwikkeld. De rechtspraak is steeds vrijer geworden ten opzichte van de wet. Voorts geeft hij enkele objectiverende rechtsvindingsmethoden, die ervoor moeten zorgen dat de rechterlijke autonomie niet uitloopt op willekeur. In zijn boek Drie typen van rechtsvinding komt de verhouding van recht en moraal vanuit de rechtspraak ruimschoots aan bod. Evenals de Franse filosoof Montesquieu onderscheidt Wiarda drie typen van rechtsvinding:

1. De republiek staat bovenaan, de rechtszekerheid wordt gewaarborgd door goed omschreven wetten en rechters die strikt gehoorzamen. Dit wordt ook wel het onmogelijke ideaal van legisme genoemd. De rechter is heteronoom, dit betekent dat hij aan de wet is onderworpen.

2. De despotische staat: in deze staat bestaan er geen wetten, de rechter oordeelt op grond van een eigen persoonlijke waardering van ieder individueel geval. De rechter is eigenmachtig en arbitrair. Er is sprake van absolute autonome rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de feodale rechtsorde zoals voor de Franse Revolutie.

3. Een systeem van rechtspraak: dit is een tussenvorm, er komen zowel heteronome als autonome elementen voor. De rechter past duidelijke wetten automatisch toe en minder duidelijke wetten interpreteert hij eerst alvorens hij deze toepast. Er wordt hierbij gekeken naar de ‘geest’ van de wet.

In de moderne rechtsstaat is er sprake van de derde type van rechtsvinding, een systeem van rechtspraak. De rechter legt de wet uit en vult deze aan als dat nodig is. Een probleem hierbij is dat de autonomie van de rechter in gevaar kan komen. Kan de rechter, op grond van de ongeschreven morele rechtsbeginselen, op een objectie wijze recht vinden?

In de tekst van Wiarda wordt de rechtspraktijk als uitgangspunt genomen. Hij laat zich niet uit over rechtsfilosofische kwesties zoals Hart en Dworkin dat wel doen. Wiarda laat in zijn tekst duidelijk zien hoe de rechtspraak in Nederland, mede door invloed van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, van het heteronome type naar het autonome type is verschoven. De rechter wordt daarom ook wel aangeduid als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in normen als de redelijkheid en billijkheid en de algemeen erkende rechtsbeginselen. Wiarda geeft enkele rechtsvindingsmethoden die de vrijheid van de rechter inperken. Zo wordt voorkomen dat willekeur en onzekerheid de overhand nemen. Hij stelt marginale toetsing voor en de vergelijkingsmethode.

B Wiarda, drie typen van rechtsvinding

De verschuiving van meer heteronome naar meer autonome vormen van rechtsvinding; invloed daarbij van doctrine, rechtspraak, wetgeving en verdragsrecht

Het is duidelijk dat er gedurende de twintigste eeuw een ontwikkeling heeft plaatsgevonden, waarbij er een verschuiving heeft plaatsgevonden van meer heteronome rechtsvinding naar autonome rechtsvinding. De doctrine, de rechtspraak en de wetgever hebben een rol gespeeld bij deze ontwikkeling. Ten eerste de doctrine, omdat deze ervoor heeft gezorgd dat er meer rechterlijke vrijheid kwam. Ten tweede de rechtspraak, omdat de instelling ten opzichte van de wet inhield dat er meer waarde werd toegekend aan de redelijkheid en billijkheid en de behoeften van de maatschappij. Tot slot de wetgever, omdat er steeds meer gebruik werd gemaakt van vage omschrijvingen van normen bij het tot stand brengen van wetten. Hierdoor werd op steeds meer gebieden de rechtsontwikkeling aan de rechter overgelaten of gedelegeerd. Bovendien heeft het verdragsrecht in toenemende mate invloed uitgeoefend. Voornamelijk het EVRM, de artikel 93 en 94 GW en de verdragen met betrekking tot grondrechten hebben hierbij invloed uitgeoefend.

De invloed van de doctrine

Er is een duidelijke verschuiving in interpretatiemethoden te zien. Eerst werd er alleen gekeken naar de taalkundige betekenis van de wet oftewel de bedoeling van de wetgever. Daarna werd er voornamelijk gekeken naar de strekking van de wet en daaraan ten grondslag liggende gedachten en beginselen als grondslag voor extensieve interpretatie, analogie, rechtsverfijning en opvullen van wettelijke leemten. De oorzaak hiervan was de samenleving die steeds sterker in beweging kwam. De wetgever probeerde steeds meer een passende oplossing te vinden voor het bevredigen van de behoeften van de maatschappij.

De invloed van rechtspraak

Ook op het gebied van het privaatrecht heeft er zich een ontwikkeling ten aanzien van de verhouding tussen wet en recht voorgedaan. Niettemin blijven de wet, de interpretatie van de wettekst en de geschiedenis een rol vervullen. Een ontwikkeling of verandering die zich heeft voorgedaan heeft betrekking op de wijze waarop de argumenten onderling worden afgewogen. De strekking van de wet en de achterliggende gedachte van de wet worden meer als uitgangspunt genomen. De argumenten die alleen ontleend zijn aan de wettekst zijn naar de achtergrond verdwenen.

Het arrest Maring/Assuradeuren illustreert deze ontwikkeling. In dit arrest werd bepaald dat de rechter niet meer gebonden was aan de artikelen 288 en 289 van het Wetboek van Koophandel, omdat deze bepalingen niet meer in de praktijk werden toegepast en verouderd waren. Wiarda is van mening dat deze ontwikkeling niet positief is. Hij zegt dat de staatsrechtelijke positie van de rechter meebrengt dat hij het gezag van de wetgever moet aanvaarden.

De rechter heeft naast de veranderde instelling ten opzichte van de wet en het interpreteren van de wet nog op een andere manier gezorgd voor de verschuiving van een meer gebonden rechtspraak naar een meer vrijere rechtspraak. In de rechtspraak werd steeds meer betekenis toegekend aan vage en onbepaalde normen. Deze ontwikkeling is deels toe te schrijven aan de wetgever, maar ook deels aan de rechter.

De invloed van wetgeving

De wetgever heeft ook bijgedragen aan de verschuiving van meer heteronome naar meer autonome vormen van rechtsvinding. De wetgever maakte steeds meer gebruik van vage normomschrijvingen bij het tot stand brengen van wetgeving. Dit wordt ook wel de vermaatschappelijking van het recht genoemd.

De invloed van het EVRM

Het EVRM heeft in toenemende mate invloed op de Nederlandse rechtspraak. Ingevolge de artikelen 93 en 94 GW moet de Nederlandse rechter bij zijn beslissing naast het nationale recht rekening houden met verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De Nederlandse rechter is door de grotere invloed van internationaal recht voor meer rechtsvindingproblemen komen te staan. Als er sprake is van strijd met het EVRM en een Nederlandse wet buiten toepassing moet worden gelaten, dan moet de rechter op zoek gaan naar een oplossing. Hierdoor is de autonome rechtsvinding van de rechter ook hier aanwezig en kan wederom gesproken worden van het beeld van wetgever-plaatsvervanger. Voorts geeft de rechter in verscheidene gevallen aan Nederlandse wettelijke voorschriften, een aan het verdrag aangepaste interpretatie. Op het gebied van het familierecht is dit duidelijk te zien, zonder wetswijzigingen zijn er veel fundamentele veranderingen in ons recht tot stand gekomen. Het EVRM is een factor geworden die het accent tussen wetgeving en rechtspraak heeft verlegd.

Streven naar objectivering bij de toepassing van vage rechtsnormen

Wiarda is van mening dat de wetgever de normen concreter moet maken en niet te snel over moet gaan naar vage normomschrijvingen. Tevens moet de rechter zoveel mogelijk objectieve aanknopingspunten zoeken voor zijn beslissing. Een belangrijk uitgangspunt hierbij is de uitspraak van Holmes: rechters zijn geen ‘independent mouthpieces of the Infinite’, maar ‘directors of a force that comes from the source that gives them their autority’.

Algemeen erkende rechtsbeginselen en in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen

Een belangrijke vraag bij de leer van de rechtsvinding is langs welke weg en welke methode het recht moet worden gevonden. Een belangrijke bepaling hierbij is artikel 3:12 BW. Deze bepaling richt zich op naar algemeen erkende rechtsbeginselen en naar de in het Nederlandse volk levende rechtsovertuigingen. Een probleem hierbij is echter hoe we deze kunnen vinden. Wiarda is van mening dat wij deze rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen gedeeltelijk kunnen vinden door onderzoek te doen naar de heersende gedachten van de rechtsorde, zoals deze te vinden zijn in wetgeving en jurisprudentie. Voorts kunnen wij dit vinden in ons rechtsbesef of zedelijke overtuiging. Een probleem hierbij is het feit dat de toepassing van rechtsbeginselen zeer verschillend kan zijn. Soms hebben zij absolute gelding en soms relatieve gelding. Dit komt doordat rechtsbeginselen geen samenhangend systeem vormen, ze wijzen vaak in verschillende richtingen.

In verband met de rechtsbeginselen kan gesproken worden van topica. Dit begrip stamt uit de klassieke oudheid en hield een redeneerkunst in, waarbij als uitgangspunt de traditie en gezaghebbende meningen als juist golden. Volgens Wiarda kunnen topica opgevat worden als uitgangspunten of vuistregels die als grondslag voor andere redeneringen kunnen worden gebruikt. De topica paste echter steeds minder in de opkomende logische en systematische discipline.

Marginale toetsing

Vage rechtsnormen zoals de redelijkheid en billijkheid geven niet veel houvast aan de rechter. Er zijn wettelijke bepalingen, waarbij de rechter de maatstaven van billijkheid met reserve moet toepassen. Dit wordt ook wel marginale toetsing genoemd. In de wet zijn verscheidene formuleringen te vinden die de rechter verplicht tot een marginale toetsing. Het doel hiervan is om in bepaalde gevallen de rechter op te laten letten bij het toepassen van vage normen, zoals de redelijkheid en billijkheid, de goede trouw of betamelijkheid. Er moet een extra mate van voorzichtigheid worden betracht, zodat er geen sprake is van onzekerheid. Door een marginale toetsing van wettelijke bepalingen door de rechter wordt de onzekerheid die kan ontstaan bij het toepassen van vage normen worden weggenomen of verminderd.

De vergelijkingsmethode

De marginale toetsing zoals dit hierboven aan de orde kwam, is geen algemene regel en vormt geen oplossing voor de problematiek rond de vage normen. Volgens Wiarda kan er een methode worden aangewezen die de onzekerheid wegneemt en die kan leiden tot een manier van beoordelen die de rechtsvinding op dit gebied versterkt. Hij noemt dit de vergelijkingsmethode. Deze methode houdt in dat als de rechter voor zijn beslissing alleen gebruik kan maken van normen als redelijkheid en billijkheid of betamelijkheid, en er geen duidelijke toetsingsmaatstaf is, hij moet proberen om naast het concrete geval nog één of meer andere vergelijkbare gevallen voor de geest te halen, waarin de beslissing niet onzeker zou zijn. Het vergelijken van fictieve gevallen vergemakkelijkt de beslissing, omdat door het zoeken naar verschillen die relevant zijn, er een verantwoorde beslissing tot stand kan komen. De vergelijkingsmethode kan niet alleen bij het toepassen van vage normen zoals de redelijkheid en billijkheid van pas komen, maar ook bij het interpreteren van wettelijke voorschriften die meer concreet zijn. Hierbij kan gedacht worden aan gevallen waarin het gaat om de vraag of een wettelijke bepaling analoog kan worden toegepast.

De vergelijkingsmethode zorgt ervoor dat een zo objectief mogelijke beslissing kan worden verkregen bij rechtsvinding op grondslag van vage normen. De vergelijking van verschillende gevallen met aanverwante gevallen behoedt de rechter voor een willekeurige en subjectieve keuze. Bij de vergelijkingsmethode blijft de autonomie van de rechter niettemin een rol spelen. De rechter moet immers de verscheidene vergelijkingsgevallen inpassen en dit hangt af van een persoonlijke waardering.

De vergelijkingsmethode zorgt ervoor dat de autonomie van de rechter wordt beperkt binnen aanvaardbare grenzen. Dit draagt bij aan juiste beslissingen van de rechter, als hij is aangewezen op vage normen.

Besluit

Wiarda constateert een ontwikkeling waarbij de rechtsvinding verschoven is van heteronoom naar autonoom. De verhouding tussen wetgeving en rechtspraak met betrekking tot de rechtsvinding, heeft grote veranderingen ondergaan. De rechter kan steeds meer gezien worden als ‘wetgever-plaatsvervanger’. Deze situatie verplicht zowel de wetgever als de rechter om een passende balans te vinden. De wetgever moet een zorgvuldige keuze maken tussen concrete en gedetailleerde regelingen, die de rechter een duidelijke leidraad geven, en voor bepaalde onderwerpen die hier niet onder vallen een verwijzing maken naar onbepaalde normen die door de rechter moeten worden ingevuld. Wiarda is van mening dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek hier een goed voorbeeld van geeft. Het Burgerlijk wetboek versterkt de rechtszekerheid door het rechtersrecht vast te leggen in het wetboek en door duidelijke regels te stellen voor andere gevallen waarbij onzekerheid bestond. Ten slotte laat het andere onderwerpen die zich niet lenen voor concrete regelgeving, over aan de rechtspraak.

Wiarda is van mening dat de objectieve gezichtspunten ook bij billijkheidsoordelen een rol moeten spelen. Dit ter controle van de persoonlijke overtuiging van de rechter, maar ook als wegwijzer voor de concrete oplossing.

Rechtspraak en immoreel recht

A inleiding: natuurrechtsleer vs rechtspositivisme

In dit tweede hoofdstuk wordt de verhouding tussen recht en moraal in de rechtspraak verder uitgewerkt. Er staan twee vragen centraal:

1. Wat is de taak van een rechter als hij rechtspreekt in een zeer immorele rechtsorde, zoals die van nazi-Duitsland?

2. Waar moet hij dan het recht vinden, in de wet of in een hoger, bovenpositief recht?

Er kunnen twee rechtsfilosofische visies tegenover elkaar worden gesteld, het rechtspositivisme en de natuurrechtsleer. Volgens het rechtspositivisme kan het recht geïdentificeerd worden door formele criteria. Het recht moet op een procedureel juiste manier tot stand zijn gekomen. Dit is volgens deze visie het geldend recht. Voorts wordt er geen verband aangenomen tussen recht en moraal. In deze visie wordt er alleen naar de juiste totstandkoming van het recht gekeken en dus niet naar de morele inhoud van het recht. Onder de rechtspositivisten bestaat er wel verschil van mening over de plicht om in alle omstandigheden te gehoorzamen aan het recht. De natuurrechtsleer ziet wel een verband tussen recht en moraal. Het begrip ‘recht’ houdt volgens hun het streven naar rechtvaardigheid in. Burgers hoeven het recht niet te gehoorzamen, als het positieve recht immoreel is.

De vraag wat de rechter moet doen als hij geconfronteerd wordt met zeer onrechtvaardig recht, laat duidelijk de tegenstelling tussen het rechtspositivisme en de natuurrechtsleer zien. Deze situatie deed zich voor tijdens de Tweede Wereldoorlog toen Nederland bezet werd door nazi-Duitsland. In het toetsingsarres van 1942 van de Hoge Raad werden de decreten van de bezetters van gelijke waarde als wetten in formele zin. De rechter mocht deze niet op innerlijke waarde toetsen, ook al werden deze decreten als zeer onrechtvaardig gezien. Sommige mensen verklaarde deze houding van de rechter door het normatieve rechtspositivisme. Deze visie overheerste destijds. Het normatief rechtspositivisme houdt in dat er onvoorwaardelijk gehoorzaamd moet worden aan de wetgevende overheid. Een aanhanger van het normatief rechtspositivisme is de Duitse rechtsfilosoof Gustav Radbruch. Deze rechtsfilosoof is van mening dat de rechter de positieve wetten moet toepassen op grond van de rechtszekerheid. Zonder rechtszekerheid is maatschappelijke orde immers niet mogelijk. Tijdens de oorlog werd Radbruch echter geconfronteerd met het onrechtvaardige en racistische positieve recht van nazi-Duitsland. Hierdoor bekeerde Radbruch zich tot de natuurrechtsleer. Hij zag in dat het recht niet alleen maatschappelijke orde moet verzekeren, maar ook een rechtvaardige orde. Radbruch stelde rechtvaardigheid gelijk aan de liberale mensenrechten.

Het rechtspositivisme werd niettemin verdedigt door H.L.A. Hart. Hij verdedigde echter niet het normatieve rechtspositivisme van de vooroorlogse Radbruch, maar wilde het positieve recht alleen beschrijven zonder daarbij de eis van gehoorzaamheid te stellen.

B De Rancuneuze Aanbrenger

De vraag die centraal staat luidt: hoe moet je omgaan met rechtsstelsels die tegen bepaalde fundamentele morele normen ingaan? Deze vraag is van toepassing op ‘legale misdaders’, dit zijn personen dit fundamentele morele normen hebben overtreden in omstandigheden waarin immoreel handelen werd toegelaten door het positieve recht. In de Tweede Wereldoorlog was hier sprake van. Na de Tweede Wereldoorlog was men van mening dat het naziregime gestraft moest worden. Dit werd ook gedaan in de naoorlogse processen van Neurenberg en Tokio. Een probleem hierbij was echter de vraag hoe je na de oorlog mensen kon vervolgen wegens daden die tijdens de oorlog gewoon waren toegestaan. De natuurrechtsleer biedt hier een oplossing voor. Volgens deze leer werd de berechting van oorlogsmisdadigers gerechtvaardigd door een natuurrechtelijk argument. Dit argument hield in dat de immorele daden al van nature misdaden waren, de misdadigers hadden dit kunnen weten ook al was het in die tijd niet verboden. Er was dan ook geen sprake van straffen met terugwerkende kracht.

In de tekst van Radbruch wordt Puttfarken beschreven, deze persoon had tijdens de Tweede Wereldoorlog een andere persoon Göttig verraden, omdat hij op een toilet had geschreven dat Hitler een massamoordenaar was. Vervolgens werd Göttig ter dood veroordeeld. Puttfarken werd na de Tweede Wereldoorlog echter veroordeeld tot medeplichtigheid aan moord. Radbruch was mening dat dit juist was. De situatie kan zich voordoen dat de tegenspraak tussen de positieve wet en de rechtvaardigheid zo groot worden dat de rechtvaardigheid voorrang moet krijgen boven de positieve wet. Göttig was onterecht veroordeeld op grond van een onrechtvaardige wet, hierdoor was de veroordeling van Puttfarken na de Tweede Wereldoorlog terecht.

In de tekst van de Engelse rechtspositivist Hart komt het hetzelfde probleem aan de orde. Hart verzet zich tegen het normatieve rechtspositivisme en tegen de natuurrechtsleer. Hij pleit voor een beschrijvend rechtspositivisme, waarbij de juridische geldigheid van het recht los staat van de morele vraag naar gehoorzaamheid. Er vindt dus een loskoppeling van recht en moraal plaats. Hart voert hiervoor wetenschappelijke en morele argumenten aan.

In de tekst van Fuller komt een casus aan bod, waarin een minister zich door vijf personen laat adviseren met betrekking tot personen als Puttfarken. De vraag die hierbij centraal staat is: moet er strafrechtelijk worden opgetreden tegen zulke personen?

C Radbruch, wettelijk onrecht en bovenwettelijk recht

Voor de Tweede Wereldoorlog was Gustav Radbruch een aanhanger van het rechtspositivisme. In deze visie gold: wet is wet en bevel is bevel. De rechtszekerheid stond voorop, zodat maatschappelijke orde gewaarborgd werd. Na de Tweede Wereldoorlog bekeerde Radbruch zich echter tot de natuurrechtsleer. Naast maatschappelijke orde moest het recht ook rechtvaardigheid nastreven. Radbruch was van mening dat het recht in het teken van drie beginselen stond:

1. Rechtszekerheid

2. Rechtvaardigheid

3. Doelmatigheid

Voor de Tweede Wereldoorlog stond de rechtszekerheid voorop, de positieve wet moest ongeacht de gevolgen worden gevolgd en toegepast. Er waren hierbij geen grenzen. Door wetten formeel tot stand te brengen werd de rechtvaardigheid gewaarborgd. Bovendien moest de rechter de wet toepassen, ongeacht het immorele of onrechtvaardige gehalte van de wet. Het motto dat centraal stond was: beter een slechte orde dan wanorde. Er kan dan ook gezegd worden dat het recht zijn legitimiteit ontleende aan zijn legaliteit. Radbruch was van mening dat het positivisme met zijn overtuiging ‘wet is wet’ de stand der juristen in Duitsland weerloos heeft gemaakt tegen wetten met een willekeurige en misdadige inhoud.

Na de Tweede wereldoorlog verliet Radbuch de rechtspositivistische visie en bekeerde zicht tot de natuurrechtsleer. Dit hield in dat de rechtvaardigheid boven de positieve wet moest worden gesteld. Als dit niet het geval was, was er geen sprake van onjuist recht, maar sprake van helemaal geen recht. Dit noemde Radbruch ook wel rechtsverkrachting. Radbruch is van mening dat geen enkele rechter zich kan beroepen op, en de rechtspraak inrichten naar een wet die niet alleen onrechtvaardig maar ook misdadig is. Rechters die oordelen hebben uitgesproken die in strijd zijn met de humaniteit die geboden is en die doodstraffen hebben uitgesproken op grond van wetten en verordeningen die als nietigheden beschouwd moeten worden, zouden aangeklaagd moeten worden.

D Hart, wetten en moraal

Hart is van mening dat we het recht kunnen identificeren door middel van formele kenmerken. Volgens Hart bestaat er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal, omdat de wetgever en rechters regels kunnen vaststellen die immoreel zijn. De rechter heeft wel de bevoegdheid om het recht te interpreteren en aan te vullen, maar dit is niet altijd nodig en hier wordt niet altijd gebruik van gemaakt. Al de rechter hier wel gebruik van maakt, voldoet zijn vonnis in principe aan de formele eisen voor totstandkoming en is dit ‘juist’ recht volgens het rechtspositivisme. Hart pleit voor een beschrijvend positivisme. Hij maakt een onderscheid tussen juridische en morele geldigheid van het recht. Tevens maakt hij in zijn theorie gebruik van een minimum natuurrecht. Het minimum natuurrecht houdt in dat de rechtsorde niet kan bestaan als bepaalde fundamentele menselijk belangen niet worden gewaarborgd. Dit wordt door Hart ook wel een natuurlijke noodzakelijkheid genoemd. Men heeft deze fundamentele rechter nodig om te overleven.

Voorts keert Hart zich tegen de teleologische natuuropvatting van Aristoteles en Thomas van Aquino. Deze natuuropvatting gaat ervan uit dat het doel van het mens een maatschappelijk leven in redelijkheid is. Het recht moet ervoor zorgen dat men zich kan ontplooien. Hart is het hier niet mee eens. Hij is van mening dat de wereld doelloos en normloos is, maar dit heeft niet betrekking op de menselijke doeleinden.

Volgens Hart bestaan er veel verschillende soorten verbanden tussen recht en moraal, maar niet een daarvan kan worden aangewezen als een verband tussen beiden. Hart vat het rechtspositivisme op in de betekenis van de bewering dat het in geen enkel opzicht uitdrukking geeft aan bepaalde eisen van moraal. Het natuurrecht is niet altijd verbonden geweest met een geloof in een Goddelijk Heerser of een Wetgever van het universum, en zelf waar dat wel zo was, was zijn kenmerkende inhoud niet logisch afhankelijk van dat geloof. De relevante betekenis van het natuurrecht heeft haar wortels in het Griekse denken dat in dit opzicht zeer wereldlijk was.

Hart is van mening dat wetten niet alleen een juridische huls zijn. Ze kunnen worden ingevuld met behulp van morele beginselen.

E Fuller, de rancuneuze aanbrenger

In de tekst van Fuller gaat het om de volgende casus: u bent gekozen tot minister van justitie van een zeer groot land. Gedurende uw ambtstermijn komt u voor een groot probleem te staan. De achtergrond van het probleem is het volgende: uw land was vele jaren een vreedzame constitutie en democratie. Een paar jaar geleden ging het echter helemaal mis. Door de economische crisis en door de opkomende vijandigheid tussen verschillende politieke partijen, werden de gewone verhoudingen steeds meer ontwricht. In de nationale verkiezing kreeg de partij van de president de meerderheid in de volksvertegenwoordiging en werd hij verkozen tot leider van de republiek. Toen de Natiepartij aan de macht kwam, kreeg het land te maken met terreur. Rechters die vonnissen uitspraken tegen de ideeën van de partij in, werden afgeranseld of vermoord. Het Wetboek van Strafrecht werd gebruikt om politieke tegenstanders in de gevangenis te gooien. Men maakte geheime verordeningen die bij niemand bekend waren en kondigde wetten met terugwerkende kracht aan. Strafbare daden die in het verleden niet strafbaar waren werden ineens strafbaar. De grondwet en andere wetten werden aan de kant geschoven en de oppositiepartijen werden opgeheven. Voorts werden alle tegenstanders van de ideeën van de Natiepartij vermoord of in de gevangenis gegooid. Er werd een amnestie afgekondigd die ervoor zorgde dat alle veroordeelden voor het verdedigen van het vaderland vrij werden gelaten.

Vervolgens wordt in de casus de Natiepartij ten val gebracht. Er is weer sprake van een constitutie en een democratie. De Natiepartij heeft echter ernstige problemen veroorzaakt. U en uw ambtgenoten moeten in de nieuwe regering zorgen voor een oplossing. Een van de problemen waarvoor een oplossing voor moet worden gevonden is dat van de rancuneuze aanbrenger.

Tijdens het regime van de Natiepartij hebben veel mensen hun vijanden bij de partij of de regering verraden. Het ging om dingen zoals kritiek op de regering, omgaan met personen die als onruststokers bekend stonden, luisteren naar radio-uitzendingen uit het buitenland etc. Deze dingen konden, als ze bewezen werden, met de doodstraf worden bestraft. In de toenmalige rechtspraak werd het vonnis dan gebaseerd op noodwetten of het vonnis werd uitgesproken zonder rechtsgeldigheid. De rechters waren wel op de juiste manier benoemd.

Nadat de Natiepartij ten onder was gegaan, wilden veel mensen dat de rancuneuze aanbrengers werden gestraft voor hun daden. De zaak werd voorlopig opgeschort door de interim-regering die voor de huidige regering zitting had. Er is nu sprake van een ernstig probleem, waarvoor een oplossing moet worden gevonden. U als minister van justitie moet het probleem oplossen. In een vergadering heeft u vijf adviseurs gevraagd om advies te geven over de betreffende kwestie. Op de vergadering komen alle adviseurs met verschillende oplossingen.

Eerste raadadviseur

De eerste raadadviseur is van mening dat er niets tegen de rancuneuze aanbrenger kan worden gedaan. Hij stelt dat de daden van de rancuneuze aanbrengers onder het toenmalige bewind niet strafbaar waren. De slachtoffers van de rancuneuze aanbrengers werden gestraft en berecht volgens het toenmalige recht. Hij zegt dat het recht tijden het Naziregime afschuwwekend was, maar dat het toen de wet van het land was. Er was sprake van een grote vrijheid van de rechter in strafzaken. De regel die de rechter een zeer grote bevoegdheid gaf in strafzaken, is nooit formeel bekrachtigd, maar werd stilzwijgend aangenomen. Dit is hetzelfde met de regel die wij tegenwoordig hebben en die de bevoegdheid van de rechter precies omschrijft. Er is echter een verschil tussen de Natiepartij en ons. Dit heeft niet betrekking op het feit dat de regering onwettig was, maar heeft meer betrekking op ideologische ideeën. Het fundamentele verschil is voorts dat er in het regime van de Natiepartij geen andere meningen werden toegestaan, zij wilden hun denkwijze aan iedereen opleggen. Ons systeem gaat ervan uit dat de wet verschillende doelstellingen kan weerspiegelen. De Natiepartij trok zich niks aan van wetten waar zij het niet een mee waren. De eerste raadadviseur is dan ook van mening dat als we nu de daden van de Natiepartij recht gaan zetten, wij hetzelfde doen als wat zij tijdens hun regime deden.

Tweede raadadviseur

De tweede raadadviseur is het eens met de eerste raadadviseur, maar komt via de tegenovergestelde manier tot dezelfde conclusie. Hij is van mening dat het niet normaal is om het Natieregime wettig te noemen. Als er geüniformeerde politie op straat loopt of als de wetboeken en grondwet onveranderd blijven is er niet gelijk sprake van een wettig bewind. In een rechtssysteem moeten de mensen die aan de wetten zijn onderworpen, de wet kennen. Er is sprake van een bepaalde onveranderlijkheid van optreden en dat alle gelijke gevallen een gelijke behandeling of berechting krijgen. In een rechtssysteem is er niet een macht die buiten de wet staat en die de rechtspraak kan veranderen. De tweede raadadviseur is van mening dat er tijdens het regime van de Natiepartij geen sprake was van recht. Er was sprake van een rechtsvacuüm. Er heerste geen recht, maar een oorlog tussen iedereen. Volgens de tweede raadadviseur moeten we deze zwarte bladzijde uit onze geschiedenis wissen. Als we deze geschiedenis zouden willen veranderen, zullen wij iets van hun kwade invloeden op ons laden en door de giftige dampen ervan worden aangevreten. Zijn advies luidt dan ook: voorbij is voorbij. We moeten de rancuneuze aanbrenger met rust laten. Hun daden waren niet wettig, maar ook niet onwettig, want er was geen sprake van een rechtsstaat, maar van een bewind van terreur en anarchie.

Derde raadadviseur

De derde raadadviseur is van mening dat er onder het regime van de Natiepartij geen sprake was van een oorlog van allen tegen allen. Het normale leven ging gewoon door. Volgens hem zou het een enorme chaos worden als we alles van het Natieregime onwettig zouden verklaren. Hij weet niet hoe personen zoals de rancuneuze aanbrengers aangepakt moeten worden en doet daarom ook geen suggesties.

Vierde raadadviseur

De vierde raadadviseur is van mening dat het onzinnig is om willekeurige daden van het regime van de Natiepartij onder de loep te nemen. Als we dat zouden doen zouden we dezelfde gewetenloze houding aannemen die het Natieregime had. Er zal dan een enorme chaos ontstaan. Er is maar een manier om tot een oplossing te komen, we moeten een speciale wet aannemen.

Vijfde raadadviseur

Autoriteiten hebben gezegd dat het doel van het strafrecht de menselijke behoefte aan wraak bevredigen is. Soms moeten we zaken de vrije loop laten, zonder dat er bemoeienis van justitie plaatsvindt. De problemen rondom de rancuneuze aanbrenger regelen zichzelf al.

Aan het einde van de tekst stelt Fuller de volgende vraag: als u minister van justitie zou zijn, welke deze suggesties of adviezen zou u dan opvolgen?

E Hart, wetten en moraal

In deze tekst van Hart gaat het om de verbanden die bestaan tussen recht en moraal. Hart is tegen de natuurrechtsleer en voor het rechtspositivisme. Hart is van mening dat men het recht kan identificeren door te kijken naar de formele kenmerken. Dit betekent dat het recht middels bepaalde wetgevings- en rechtspraakprocedures (secundaire regels) tot stand zijn gekomen. Er bestaat geen verband tussen recht en moraal, omdat rechters en wetgevers immorele regels kunnen vaststellen. Het recht kenmerkt zich dus niet door een morele inhoud, zoals de natuurrechtsleer stelt. Volgens Hart vloeien de juridische en morele discussie niet in elkaar over. Het bestaande recht kan door de rechter wel worden geïnterpreteerd en aangevuld op grond van morele overwegingen, maar dit is niet noodzakelijk. De rechter is hier niet aan gebonden. Als de rechter de positieve recht met morele beginselen aanvult, is er sprake van discretie. Dit betekent vrije rechterlijke rechtsschepping, die juridisch gezien ook anders had kunnen uitvallen. Hart is van mening dat de rechter in zijn vonnis nieuw recht maakt, dat wel aan de formele totstandkomingseisen voldoet en binnen het rechtspositivisme valt, ongeacht de morele inhoud van de uitspraak. Volgens Hart kan een rechtsstelsel dus kritisch moreel verwerpelijk zijn, maar dit doet geen afbreuk aan de juridische geldigheid van het rechtsstelsel. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden is: moet je ook gehoorzamen als iets fundamenteel indruist tegen je moraal? Vanuit Harts beschrijvend rechtspositivisme is er kritiek op het het positieve recht mogelijk vanuit een buitenjuridisch moreel gezichtspunt. Hart is aanhanger van het beschrijvende rechtspositivisme, omdat hij een principieel onderscheidt maakt tussen de juridische geldigheid van een rechtsstelsel en de morele aanvaardbaarheid van een rechtsstelsel. Hart ziet toch wel een klein verband tussen recht een moraal. Dit is echter heel minimaal en er is dan ook geen ruimte voor. Hart koppelt het beschrijvende rechtspositivisme aan een beschrijvend, empirisch minimum natuurrecht. Een rechtsorde kan niet bestaan als bepaalde fundamentele menselijke belangen niet worden gewaarborgd zegt Hart. Een voorbeeld hiervan is dat een samenleving niet kan bestaan als leven en eigendom van burgers niet worden gewaarborgd. Het positieve recht moet minimale normen bevatten. Het minimale natuurrecht van Hart heeft geen kritische dimensie ten opzichte van de bestaande rechtsorde. Hierdoor kan het onderscheiden worden van het traditionele normatieve metafysische natuurrecht. Volgens dit natuurrecht hangt de juridische geldigheid van het positieve recht af van de morele aanvaardbaarheid daarvan.

In de eerste paragraaf van het boek van Hart, zet hij zich af tegen de klassieke natuurrechtsleer. Deze klassieke natuurrechtsleer is ontwikkeld door de klassieke Griekse filosoof Aristoteles. Hierna werd dit door de middeleeuwse filosoof Thomas van Aquino opgenomen in het officiële wereldbeeld van de rooms-katholieke kerk. In deze teleologische natuuropvatting wordt er vanuit gegaan dat alles in het universum een doel heeft en dat tevens het goede inhoudt. Uit de natuurlijke doelgerichte rol die de mens vervult in het universum kan het natuurrecht worden afgeleid. Aristoteles noemt dit een maatschappelijk leven in redelijkheid. In het natuurrecht worden regels gegeven om de menselijke samenleving zo in te richten dat dat de mens zich optimaal kan ontplooien. In de natuurrechtsleer kan er een verband worden aangenomen tussen het feitelijke en het normatieve en tussen natuurwetten en morele wetten.

Hart stelt tegenover deze teleologische opvatting het moderne natuurwetenschappelijke wereldbeeld. In de moderne natuurwetenschappelijke opvatting is de wereld doelloos en normloos. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen feiten die objectief waargenomen kunnen worden en bewijsbaar zijn en niet waarneembare, subjectieve normen. Hart stelt daarbij dat het menselijk leven wel menselijke doeleinden kent, maar hiermee doelt hij niet op hogere metafysica zoals in de klassieke natuurrechtsleer. Hart heeft hierbij de empirische wetenschap voor ogen, het centrale menselijke doel is het empirische gegeven dat mensen streven om te overleven. Hij ziet dit echter niet als uitsluitend een empirisch, biologisch feit. Hart geeft hierbij een hermeneutisch argument. Dit argument houdt in dat het menselijk leven zich onderscheidt van het dierlijk leven, omdat mensen het vermogen hebben tot zelfbegrip en betekenis- en waardeverlening. Hart zegt dat we vanuit een intern, normatief gezichtspunt een bijzondere waarde toekennen aan ons eigen voortbestaan.

In de tweede paragraaf van het boek van Hart, zet hij het minimum natuurrecht uiteen. Dit ter aanvulling op zijn rechtspositivistische theorie. Hij is van mening dat de inhoud van het recht niet geheel willekeurig is. Uit de centrale menselijke doeleinden kunnen vijf empirische gegevens met betrekking tot het menselijk leven worden afgeleid. Dit zijn basisregels die noodzakelijk zijn in elke menselijke samenleving. Een voorbeeld hiervan is het verbod van doodslag.

De vijf basisregels zijn:

• Menselijke kwetsbaarheid

• Gelijkheid bij benadering

• Beperkt altruïsme

• Beperkte hulpbronnen

• Beperkt begrip en beperkte wilskracht

Het minimum natuurrecht van Hart is een mengvorm van feitelijke wetenschappelijke beschrijving en normatieve hermeneutiek. Dit houdt in dat het sociologisch de minimum regels van elke samenleving beschrijft, maar ook de redenen geeft waarom mensen deze minimumregels moeten volgen. Een verschil met de klassieke natuurrechtsleer kan worden gevonden in de natuurlijke noodzakelijkheid die Hart beschrijft. Dit houdt in dat er geen noodzakelijke samenhang bestaat tussen recht en moraal. Hart bedoelt met noodzakelijk, de empirische natuuropvatting van de moderne wetenschap. De natuur heeft geen hoger doel waarop het zich richt.

In de derde paragraaf van het boek van Hart, laat hij zien dat het minimum natuurrecht erg verschilt van het klassieke natuurrecht met betrekking tot onrechtvaardig positief recht. Het natuurrecht van Hart is zo minimaal, dat het verenigbaar is met onrechtvaardige rechtsstelsels. Een voorbeeld hiervan is een rechtsstelsel die slavernij toestaat. Volgens Hart kunnen mensen overleven zonder recht op gelijke zorg en respect. Hierdoor houdt hij ook vast aan de stelling dat recht en moraal geen samenhang hoeven te vertonen. De juridische geldigheid van wetten gaat niet weg als ze botsen met morele waarden van rechtvaardigheid.

3. Back to top

   Rechtspraak in een min of meer rechtvaardigde rechtsorde I

A Inleiding

In dit derde hoofdstuk wordt rechtsvinding in een aanvaardbaar rechtsstelsel besproken. Het thema rechtsvinding, recht en moraal wordt verder uitgewerkt. Het gaat hierbij om rechtspraak in moeilijke, juridische en omstreden gevallen in een rechtvaardige rechtsorde. De vragen die hierbij gesteld kunnen worden zijn:

1. Wat moet een rechter in een democratische rechtsstaat doen als hij met onrechtvaardige wetten wordt geconfronteerd?

2. Moet de rechter dit onrechtvaardige recht toepasen of moet hij het recht bijsturen met een beroep op morele beginselen?

3. Wie heeft het primaat, de wetgever die democratisch is gekozen of de rechter die onafhankelijk is?

4. Welke rol past de rechter bij rechtsvinding en rechtsschepping?

In de loop van de twintigste eeuw werden de bovenstaande vragen steeds belangrijker. Voorheen in de negentiende eeuw gold het formele legisme oftewel de terughoudende nachtwakersstaat. De overheid bemoeide zich alleen met de bescherming van leven, vrijheid en eigendom van burgers. In de twintigste eeuw veranderde dit. De rechter kreeg veel meer vrijheid in verhouding tot de wetgever, omdat er sprake was van juridisering en vermaatschappelijking van de samenleving. Het recht werd steeds meer een middel om om de maatschappij in een bepaalde richting te sturen. Specifiek op het gebied van de welvaart, sociale wetgeving en sociale rechtvaardigheid werd het recht ingezet. Er kwam een woud van regels tot stand op gebied van huurrecht, arbeidsrecht, consumentenrecht, gezondheidsrecht en het medezeggenschapsrecht. Uiteindelijk kwam in de tweede helft van de twintigste eeuw de verzorgingsstaat tot stand.

De wetgevende en bestuurlijke macht kregen steeds meer invloed. Hierdoor was er weer tegenwicht en controle nodig van de rechterlijke macht op de wetgevende en bestuurlijke macht. Dit om de rechtmatigheid van wetgeving en overheidsbeleid te waarborgen. Voorts was de samenleving dynamisch en ingewikkeld geworden, waardoor wetten alleen niet meer voldoende waren. De rechter kreeg steeds meer een rechtsvormende taak en een actievere positie tegenover de uitvoerende macht. Dit was het gevolg van het gebruik van steeds meer open normen zoals de redelijkheid en billijkheid, de betamelijkheid en de goede trouw. Hierdoor zorgde de wetgever voor steeds meer vrijheid voor de rechter. Een illustratie hiervan is de rechter die gebruikt maakt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hierdoor heeft hij een juridisch kader ontwikkeld om de bestuurshandelingen op rechtmatigheid te toetsen. Voorts worden wetten nu ook aan het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens getoetst door de Nederlandse en de Europese rechter.

De bovenstaande ontwikkelingen brengen het probleem met zich mee dat de onafhankelijkheid van de rechter in het geding kan komen. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de serieuze politieke discussies bij de uitspraken van de Amerikaanse Supreme Court. De rechter kan beslissingen nemen over bijvoorbeeld abortus, vrijheid van meningsuiting of euthanasie. Dit zijn zaken die controversieel zijn en politieke tegenstanders spreken dan al snel over ‘politieke rechtspraak’. Pleidooien voor meer politieke controle op rechters en het instellen van bijvoorbeeld minimumstraffen steken dan de kop op. Een rechtsfilosofische vraag die hierbij gesteld kan worden luidt: wat houdt de vrije ruimte van de rechter precies in als hij rechtsscheppend optreedt? Is er dan sprake van volledige discretie of is de rechter toch gebonden aan het recht?

In de tekst van de rechtsfilosoof Hart komt het legisme aan bod. Hart is van mening de wetgever onmogelijk alle toekomstige rechtszaken kan overzien. Hij moet in bepaalde gevallen nieuw recht scheppen. De rechter is dus niet gebonden aan rechtsregels, maar heeft discretie.

In de tekst van Dworkin, ‘Politieke rechters en de idee van de rechtsstaat’, komt de zelfstandige rol van de rechter aan bod. Dworkin is van mening dat de rechter de individuele rechten van burgers moet beschermen tegen wettelijke en bestuurlijke maatregelen ten behoeve van het algemeen welzijn. Dit volgt uit morele beginselen, die ook wel gelijkheid, broederschap en vrijheid, worden genoemd. Het zijn beginselen van gelijke zorg en respect, die als grondslag dienen van de meeste westerse rechtsstelsels. Volgens Dworkin heeft de rechter een principiële taak en hierbij minder vrijheid dan de rechter van Hart. Dworkin is van mening dat de rechter geen discretie heeft. Indien de rechter wetten naast zich neerlegt, moet hij zich wel wel houden aan de geest van het positieve recht als geheel.

B Hart, formalisme en regelscepticisme

In de tekst, ‘Formalisme en regelscepticisme’, van de rechtsfilosoof Herbert Hart wordt het legisme besproken. Hart verzet zich tegen dit legisme, wat hij in zijn tekst formalisme noemt. Hij vindt dat de rechtspraak naast de wet ook bron van recht is. Hart is in tegenstelling tot Radbruch’s normatieve rechtspositivisme of legisme, aanhanger van het descriptieve rechtspositivisme. Hart verschilt op twee punten van Radbruch. Allereerst gaat het bij Hart niet om wetspositivisme, maar om rechtspositivisme. Hart onderscheidt twee rechtsbronnen, wetgeving en rechtspraak. Ten tweede heeft het descriptief rechtspositivisme van Hart geen normatieve implicaties. Hij gaat uit van een scheiding tussen recht en moraal. Zoals uit hoofdstuk 2 is gebleken, waar het minimum natuurrecht van Hart aan bod kwam, kam ook hier de scheiding tussen recht en moraal tot uitdrukking. Het minimum natuurrecht geeft alleen een beschrijving van de regels die elke samenleving moet garanderen, maar geeft niet aan wat rechtvaardig is.

Het descriptief rechtspositivisme geeft een waardevrije beschrijving over de inhoud van wetten en precedenten uit het positieve recht. Hierna kun je een buitenjuridisch moreel standpunt innemen en de morele verdienste van een rechtsstelsel bepalen. Dit bepaalt de gehoorzaamheid.

In tegenstelling tot de rechter in het normatief wetspositivisme van Radbruch, heeft de rechter in de theorie van Hart geen plicht om de wet zonder meer toe te passen. De rechter is vrij om nieuw recht te scheppen, indien hij te maken heeft met een situatie waarin de wet geen oplossing biedt of waar de wet zou leiden tot een zeer onbillijk resultaat. Dit is volgens Hart echter geen normatieve verplichting, maar een juridisch maatschappelijk feit. Hij is van mening dat discretie van de rechter noodzakelijk is in een ingewikkelde samenleving, omdat er heel veel onvoorzienbare rechtsproblemen voorkomen. Voorts stelt Hart dat het ideaal van rechtszekerheid erg onzijdig is. Het recht moet flexibel zijn, zodat het tegemoet kan komen aan de behoeften van de maatschappij.

De rechtsfilosoof Hart probeert een balans te vinden tussen het formalisme en regelscepticisme. Dit zijn twee extreme opvattingen. In de eerste paragraaf van zijn tekst zet Hart zich af tegen het formalisme. Het formalisme houdt in dat de rechter als een soort automaat de wet toepast op gevallen. Dit wordt ook wel het legisme genoemd. Tevens is dit hetzelfde als het wetspositivisme van Radbruch van voor de oorlog en als de heteronome rechtspraak van Wiarda. Hart is van mening dat de maatschappelijke ontwikkelingen onvoorzienbaar zijn, daarom is het voor de wetgever niet mogelijk om alle gevallen in de wet onder te brengen. Daarbij komt ook nog dat de rechter de wetteksten moet interpreteren, omdat veel wetten vage normen bevatten. De rechter kan een keuze maken tussen verschillende interpretatiemethoden die niet tot dezelfde uitkomsten leiden. De rechter moet in zulke gevallen het recht aanvullen op grond van zijn discretionaire bevoegdheid.

In paragraaf twee en drie van zijn tekst zet Hart zich ook af tegen het regelscepticisme. Het regelscepticisme houdt in dat de rechter de bestaande wet alleen gebruikt om in concrete gevallen tot een door hem juist geacht oordeel te komen. Volgens deze opvatting heeft de rechter altijd discretie, de enige rechtsbron hierbij is de rechtspraak. Dit komt ook terug in de autonome rechtspraak van Wiarda. Voorts is deze opvatting ook te vinden bij het Juridisch Realisme. Het Juridisch Realisme is van mening dat het recht niet in de wetboeken en de rechtsdogmatiek te vinden is, maar in de feitelijke uitspraken die rechters doen. Dit wordt ook wel aangeduid met niet ‘law in books’, maar ‘law in acton’. Wat hierbij kan gebeuren is dat de uitspraken van rechters bepaald worden door hun persoonlijke vooroordelen en niet door de wettelijke regels. Volgens Hart moet je als je wilt weten wat het recht inhoudt in een moeilijk of problematisch geval, realistisch voorspellen welke uitspraak de rechter gaat doen. Je moet dus niet in het wetboek gaan zoeken oftewel naar de wettelijke regels kijken. Er kan dan ook gezegd worden dat de persoonlijke vooroordelen van rechters gezien kunnen worden als een indirecte rechtsbron net zoals de wetboeken.

Hart is fel tegen het regelscepticisme. Hij zegt dat in de meeste gevallen wel duidelijk is welk recht of welke regel de rechter moet toepassen. De wet is duidelijk. Hart beschrijft feitelijk wat rechters doen en geeft dus niet aan wat de rechter behoren te doen. Dit is een kernmerk van het descriptief rechtspositivisme.

Hart levert aan de ene kant kritiek op het formalisme van het legisme of wetspositivisme en aan de andere kant op het scepticisme van het Juridisch Realisme. Hij neemt een tussenpositie in, waarbij hij vindt dat wetten en jurisprudentie een overduidelijke kernbetekenis hebben. Hierdoor is er geen sprake van rechtsonzekerheid bij het toepasen door de rechter. De rechter spreekt heteronoom recht. Dit is een verschil met het regelscepticisme, de rechter heeft geen discretie. Volgens hart heeft de rechter wel discretie in moeilijke gevallen waarin de toepassing van het recht niet duidelijk is. De rechter heeft keuze uit verschillende oplossingen. Dit is een verschil met de formalisten. De rechter schept nieuw recht met zijn autonome keuzes. De secundaire regelen geven hem deze bevoegdheid.

In het regelscepticisme volgt de rechter nooit de regels, de rechter heeft steeds het laatste woord bij het uitleggen van de wet en is dus niet gebonden aan het recht. Dit in tegenstelling tot Hart, die betoogt dat de rechter de wettelijke regels volgt in gevallen waarin de wettelijke regels een duidelijk toepasbare kernbetekenis heeft. Volgens het regelscepticisme moet je kijken naar de uitspraken van rechters om te weten te komen wat het recht inhoudt. De rechtswetenschapper moet in onduidelijk geval voorspellen wat de rechter zal uitspreken of beslissen. Bij die voorspelling moet rekening worden gehouden met de persoonlijke vooroordelen van de rechter, een slecht humeur van de rechter en de invloed van wettelijke regelingen. Dit worden ook wel de subjectieve eigenschappen van de rechter genoemd.

Hart stelt hier weer de hermeneutische opvatting tegenover. Deze benadering kan het karakteristieke normatieve interne gezichtspunt van de deelnemers van een rechtsgemeenschap niet verklaren. De deelnemers van een rechtsgemeenschap houden zich immers niet alleen bezig met waardevrije voorspellingen over uitspraken van rechters. Ze zijn geen externe waarnemers van hun samenleving. Mensen zien het recht als normen die hen binden en die hun een middel geeft om andere aan te spreken op hun gedrag.

Het interne normatieve perspectief geldt voornamelijk voor rechters. Als rechters een moeilijke beslissing moeten maken, gaan zij niet voorspellen wat hun eigen toekomstige besluit zal zijn. Ze zijn geen objectieve waarnemers van hun eigen handelingen. Rechters zullen steeds zoeken naar een aanvaardbare oplossing voor een probleem.

C James Boswell, life of Johnson

Deze tekst gaat over de moraal van de advocaat Johnson. De rechter wordt buiten beschouwing gelaten. De vraag die hierbij centraal staat is: zoekt een advocaat rechtvaardig recht of verdedigt hij elke juridische opinie waarvan hij verwacht dat hij daarmee de zaak bij de rechter kan winnen? Er wordt gekeken of de advocaat een voorspelling maakt van het gedrag van de rechter. Is de advocaat Johnson een aanhanger van het formalisme of van het regelscepticisme?

D Dworkin Politieke rechters en de idee van de rechtsstaat

In deze tekst van Dworkin wordt er net als Hart bezwaar geuit tegen het legisme oftewel het wetspositivisme. Dworkin is het met Hart eens dat de rechter tegenover de wetgever een zelfstandige positie inneemt als het gaat over moeilijke gevallen. Anders dan Hart stelt hij vervolgens dat rechters geen discretie hebben om vrije ruimtes in te vullen. De rechter schept in moeilijke gevallen geen recht, maar hij vindt recht. Het recht vindt hij niet in zijn morele voorkeuren of in de politieke arena, maar in de ‘geest’ van het positieve recht. De ongeschreven rechtsbeginselen vormen de rechtsbron. Deze beginselen maken duidelijk hoe je de verscheidene wetten en precedenten kunt zien als een samenhangend geheel, dit in het licht van de opvattingen van rechtvaardigheid van een rechtscultuur. Volgens Dworkin moet de rechtsvinding uit teleologische interpretatie bestaan. Dworkin heeft een ideale alwetende rechter Hercules in het leven geroepen die op alles een juist antwoord weet te vinden.

Het recht in de westerse wereld kan volgens Dworkin opgevat worden als een uitwerking van de liberale beginselen, vrijheid, gelijkheid en broederschap. Dworkin is van mening dat het gaat om equal concern and respect. De liberale beginselen maken impliciet deel uit van het rechtsstelsel en daarom schept de rechter geen nieuw recht, maar vindt de rechter recht. De rechter is hiertoe ook gehouden, omdat hij geen discretie heeft. Uit de liberale beginselen moet de rechter individuele rechten construeren. Deze beginselen zorgen dan voor rechtsbescherming voor de burger. Voorts dienen zij tegenover de wetgeving en het overheidsbeleid als troefkaarten.

Een belangrijke vraag die in deze tekst wordt gesteld luidt: maakt de rechter zich niet schuldig aan politieke rechtspraak als hij op de stoel van de wetgever gaat zitten? Dworkin is van mening dat dit zo is. De rechter doet dan uitspraken over politiek omstreden onderwerpen, zoals abortus. Dworkin acht dit echter geoorloofd, indien de rechter hierbij gebruikt maakt van de rechtsbeginselen die impliciet uit het geldende recht zijn af te leiden. Bijvoorbeeld de rechtsbeginselen vrijheid en gelijkheid. Dworkin is van mening dat de rechter zich dan laat leiden door de geest van het positieve recht en niet door zijn eigen politieke ideologie.

Volgens Dworkin is de idee van de rechtsstaat ruimer dan de legistische opvatting. Deze opvatting houdt in dat de rechter strikt gebonden is aan de wet. De rechtspraak behoort volgens Dworkin in het teken te staan van objectiveerbare rechten. De taak van de rechter is om deze rechten te gebruiken om individuele burgers te beschermen tegen wetgever en bestuur. De wetgever en het bestuur zullen immers handelen vanuit het belang van de meerderheid of het algemeen welzijn. Dworkin heeft een soort machtenscheiding voor ogen. De wetgever en het bestuur moeten zich richten op het sociaal beleid met betrekking tot het algemeen belang en de rechter is expert op het gebied van juridische argumentatie over beginselen en rechten.

In tegenstelling tot Hart maakt Dworkin geen gebruik van een beschrijvende rechtstheorie, maar van een normatieve theorie. Deze theorie vloeit voort uit hoe rechters hun taak zelf opvatten.

In de tekst ‘Politieke rechters en de idee van de rechtsstaat’ gaat Dworkin in op het beschermen van individuele rechten van burgers. Hij kijkt hierbij naar de trias politica en de juiste machtsverdeling. Dworkin kent een belangrijke toetsende rol toe aan de rechter. Zoals hierboven al aan de orde kwam luidt de vraag hierbij: zijn we dan niet overgeleverd aan een kwalijke politieke rechtspraak?

Evenals Wiarda is Dworkin van mening dat objectieve (niet willekeurige) rechterlijke rechtsvorming mogelijk is als dit plaatsvindt binnen een objectief moreel-juridisch kader. Dworkin legt dit uit door middel van een liberale definitie van de begrippen democratie en rechtsstaat. Met een objectief moreel-juridisch kader wordt het herculesmodel van rechtsvinding bedoelt. Dit houdt in dat de rechter gebruik moet maken van de impliciete achtergrondbeginselen van een rechtsstelsel en deze tot een samenhangend geheel moet construeren. Zo kan hij in een moeilijk geval het juiste antwoord vinden.

In de eerste paragraaf (twee vragen en twee idealen) van de tekst van Dworkin wordt er een verband gelegd tussen de vraag hoe de rechter in een moeilijk geval moet beslissen en de vraag hoe de rule of law oftewel de rechtsstaat het beste kan worden opgevat. Dworkin stelt vervolgens twee interpretaties van de rechtsstaat tegenover elkaar. Ten eerste kan je de rechtsstaat op een wetspositivistische manier uitleggen, dit wordt ook wel de wetboekopvatting genoemd. Deze opvatting houdt in dat de wet uit expliciete regels bestaat die in wetboeken zijn vastgelegd. De rechter heeft in deze opvatting een passieve rol, hij heeft zich te houden aan de regels die de politiek heeft opgesteld. Dit is hetzelfde als het legisme en het normatieve wetspositivisme. Ten tweede kan je de rechtsstaat uitleggen op een manier dat de burgers morele rechten en plichten tegenover elkaar hebben en politieke rechten tegenover de staat. Dit wordt ook wel de rechtenopvatting genoemd. Volgens deze opvatting heeft de rechter een actieve rol, hij moet beoordelen welke partij moreel gelijk heeft. In een democratie geldt dan dat de rechter zich moet houden aan de regels die de wetgever tot stand heeft gebracht. In moeilijke gevallen kan de rechter zich echter niet op de letter van de wet beroepen en moet hij op moreel-politieke gronden tot zijn oordeel komen. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden luidt: als de niet-gekozen rechter aldus op politieke gronden rechtspreekt, ondermijnt hij dan niet de democratie?

In de tweede en derde paragraaf (het argument op grond van democratie en rechten en democratie) is deze vraag aan de orde. Dworkin is van mening dat de rechter niet op eigen initiatief politiek kan gaan bedrijven. De rechter moet zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de beginselen en de beleidslijnen die voortvloeien uit de regels die de wetgever heeft opgesteld. Niettemin kunnen de beslissingen van de rechter soms ingaan tegen de opvattingen van de wetgever. De vraag die dan gesteld kan worden luidt: houden zulke quasipolitieke beslissingen dan toch geen aantasting in van de democratie? Dworkin is van mening dat dit niet zo is. Hij stelt dat een adequate democratieopvatting een ideaal van politieke gelijkheid inhoudt, dat door een actieve rechterlijke macht juist gediend wordt.

In de vierde en vijfde paragraaf (conservatieve rechters en twee idealen en twee landen) gooit Dworkin het over een andere boeg. Hij gaat dan niet in op de theorie, maar op praktijk. De vraag die hierbij centraal staat luidt: maakt het feit dat, met name in Engeland, veel rechters een conservatieve instelling hebben, het niet gevaarlijk om hun een grote politieke speelruimte te geven? Dworkin is van mening dat er een juridische opleiding in het leven moet worden geroepen, die aansluit bij de rechtenconceptie en daarmee een einde maakt aan het rechterlijk conservatisme. Tot slot maakt Dworkin een vergelijking tussen het rechtssysteem in Engeland en het rechtssysteem in Amerika.

E Harmonisatiewet-arrest

Het Harmonisatiewet-arrest illustreert de spanning tussen de wetgever en de rechter. In dit arrest ging het om de volgende vraag: mag de rechter een formele wet toetsen aan het beginsel van rechtszekerheid van art. 49 van het Statuut van het Koninkrijk. De Harmonisatiewet beoogde het algemeen belang te dienen door te bezuinigen op de studiefinanciering. Een aantal studenten was het niet mee eens en spande een rechtszaak aan tegen de staat. Zij waren van mening dat de wet met terugwerkende kracht gerechtvaardigde, eerder door de overheid opgewekte verwachtingen op studiefinanciering aan de kant zette. De Hoge Raad was van mening dat de Harmonisatiewet van 1988 het beginsel van rechtszekerheid schond. De Hoge Raad stelde vervolgens dat de Nederlandse constitutie de hoogste rechter echter niet de ruimte geeft om de wet aan zo een beginsel te toetsen op rechtmatigheid. Desalniettemin had het Harmonisatiewet-arrest zodanig moreel gezag, dat de minister de wet corrigeerde.

De Harmonisatiewet zou zorgen voor een verhoging van het collegegeld en een beperking op de studiefinanciering voor een bepaalde groep studenten. Ook voor degenen die in 1987/1988 al als student ingeschreven stonden aan een WO of HBO instelling, tellen de eerder genoten onderwijsjaren mee voor de maximale inschrijvingsduur. Met de oude wetgeving zou dit niet mee hebben geteld. Vanwege deze nadelige gevolgen eisen de studenten de wetsbepaling niet toe te passen, omdat deze in strijd zou zijn met de rechtszekerheid volgens art. 43 Statuut. Bovendien zou de wetsbepaling ook nog in strijd zijn met ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen.

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat een wet in formele zin niet aan het Statuut maar ook niet aan een ongeschreven rechtsbeginsel mag worden getoetst. De enige uitzondering hierop valt te volgen uit het Agrarische Waardebepalingarrest waarin wordt gezegd dat er alleen aan ongeschreven rechtsbeginselen getoetst mag worden:

“in het bijzondere, concrete geval dat de strikte toepassing van de betreffende bepaling, in verband van daarin niet verdisconteerde omstandigheden, in strijd zou komen met een ongefundeerd rechtsbeginsel. Het moet hier met name gaan om een situatie die bij vaststelling van de wet niet voorzienbaar was en die in het speciale geval ingaat tegen de ongeschreven rechtsbeginselen”.

Van deze voorwaarden is in casu geen sprake (het gaat niet om een concreet geval maar om verbindende kracht van de wettelijke bepaling) en dus is de wet voor de rechter onaantastbaar.

F Henc van Maarseveen, een politiek verstandig, maar niet wijs arrest

In het Harmonisatiewet-arrest is beslist:

• dat de Harmonisatiewet studiefinanciering in strijd is met het beginsel van rechtszekerheid;

• dat de rechter de formele wet niet mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen;

• dat de rechter de formele wet niet mag toetsen aan het Statuut.

Volgens van Maarseveen geeft de Hoge Raad de wetgever met deze uitspraak een tik en een aai. Door dit arrest krijgt de relatie tussen rechter en politiek weer wat spiegeling. De commotie in de politiek over het rechterlijk ingrijpen in de wetgeving wordt door deze uitspraak wat tot bedaren gebracht. De verstoorde relatie tussen rechter en wetgever is weer hersteld. Niettemin kunnen er ook negatieve effecten worden waargenomen. De politieke inschikkelijkheid van de Hoger Raad kan als wantrouwen worden gezien. Van Maarseveen denkt dan ook dat het arrest het niet lang zal kunnen volhouden. Aan de ene kant is deze uitspraak politiek verstandig, omdat de politici weer vertrouwen kunnen hebben in de volgzaamheid van de rechtspraak. Aan de andere kant zal op de langere termijn een restrictieve uitleg van het toetsingsverbod onvermijdelijk zijn.

G Polak, een wijs arrest

Polak is van mening dat het Harmonisatiewet-arrest van de Hoge Raad het evenwicht in ons staatsbestel heeft hersteld. De rechterlijke macht treedt terug voor de wetgever. Dit is belangrijk, omdat benoemde en onafhankelijke rechters niet ter verantwoording kunnen worden geroepen in onze democratie en gekozen parlementariërs wel. Voorts zou de toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen de deur openzetten voor talloze beroepen, waardoor de werklast voor de rechterlijke macht zou toenemen en de rechtszekerheid in het geding zou kunnen komen. Daarom is het arrest een wijs arrest. Bovendien is de Hoge Raad ook niet eenzijdig te werk gegaan.

Men kan zich vervolgens afvragen of de plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel niet ook zou moeten leiden tot terughoudendheid ten aanzien van andere regelgeving.

Rechtspraak in een min of meer rechtvaardige rechtsorde II

1. Inleiding

In het vierde hoofdstuk komt de kritiek van Dworkin op het rechtspositivisme van Hart aan bod. In tegenstelling tot Hart is Dworkin van mening dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen recht en moraal. Hij kijkt hierbij naar de manier waarop rechters zelf vinden dat ze rechtspreken. De hermeneutiek van het normatieve interne gezichtspunt van de deelnemers aan de rechtspraktijk wordt door Dworkin verder uitgewerkt. Volgens Dworkin kunnen rechters in moeilijke gevallen waar de wet geen uitkomst biedt, wel een juist antwoord vinden. Het vonnis wordt door de rechter zelf niet gezien als het scheppen van nieuwe recht dat gebaseerd is op persoonlijke voorkeuren. De rechter zal er proberen voor te zorgen dat zijn oplossing met betere argumenten te verdedigen valt dan alternatieve oplossingen. Voorts zal de rechter zijn argumenten als bovensubjectief zien. Dit houdt in dat hij in moeilijke gevallen gebonden blijft aan de geest van het recht en de beginselen die daar impliciet uit kunnen worden afgeleid. Deze beginselen maken deel uit van de gangbare juridische discussie en kunnen niet expliciet uit de wet worden afgeleid. Enkele voorbeelden hiervan zijn: rechtvaardigheid, rechtszekerheid en vrijheid en gelijkheid. Volgens Dworkin maken deze beginselen deel uit van het recht. Hierdoor kan de scheiding tussen recht en moraal zoals Hart dat bepleit geen stand houden. Het tegenargument dat juristen, bijvoorbeeld bij annotaties bij arresten, voor hetzelfde geval een andere mening of oplossing hebben dan de rechter gaat volgens Dworkin niet op. Dit is bijvoorbeeld ook het geval in de Amerikaanse rechtscultuur waarin rechters dissenting opinions kunnen hebben. Dworkin is van mening dat dit laat zien dat er een juist antwoord mogelijk is. Voorts zullen deze juristen ook een beroep doen op een bovensubjectief argumentatiekader, ook al baseren zij hun oplossing op andere argumenten dan het rechterlijke vonnis. Dworkin stelt dat het discussiëren in moeilijke gevallen laat zien dat een juist antwoord in een moeilijke rechtszaak mogelijk is en dat argumentatie gezien kan worden als mensenwerk. Uit deze opvatting over de rechtsvinding construeert Dworkin een ideaalmodel voor de rechtspraak. Hij noemt dit model het Herculesmodel. Hercules kan gezien worden als een volmaakte rechter die alles weet. In moeilijke gevallen moet hij als volgt te werk: allereerst moet hij het gehele rechtsstelsel (rechtsbeginselen, verdragen, wetten, gewoonterecht en jurisprudentie) tot een samenhangend geheel maken, dat gezien kan worden als een uitvloeisel van de grondbeginselen. Deze grondbeginselen moeten wel overeenkomen met de morele basisbeginselen van rationele mensen uit de samenleving. Ten tweede moet Hercules uit dit samenhangend geheel een oplossing voor het concrete moeilijke geval construeren. Volgens Dworkin is dit voor gewone rechter een moeilijke klus, maar ze moeten er zoveel mogelijk naar streven.

Aan de andere kant is Dworkin het ook niet eens met het argument van Hart dat de rechter in moeilijke gevallen discretie heeft. Volgens Dworkin heeft de rechter nooit vrijheid. Hij is altijd gebonden aan de herculistische rechtsmoraal om de juiste oplossing te vinden.

In de eerste tekst van Dworkin, Het regelmodel, laat hij zien dat het regelmodel van Hart geen stand kan houden. In de tweede tekst van Dworkin, Integriteit in het recht, brent hij een eigen rechtsvindingleer naar voren. Deze leer houdt in dat de rechter het recht moet zien als een samenhangend geheel van regels en beginselen. Door bij elk moeilijk juridisch geval een afweging te maken tussen deze regels en beginselen kan het juiste antwoord worden gevonden.

In het arrest Lindenbaum-Cohen komt duidelijk de tegenstelling tussen de rechtsvindingtheorieën van Hart en Dworkin naar voren.

In de derde tekst van Dworkin, Waarom het een grote overwinning was, past Dworkin zijn rechtsvindingleer toe op een uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court. Het gaat hierbij om de volgende vraag: mocht de Amerikaanse regering-Bush, in het kader van de war on terror, buitenlandse vijandelijke strijders detineren in de Amerikaanse basis Guantanamo op Cuba zonder hun het constitutionele recht op een eerlijk proces te geven?

Tot slot wordt in de tekst van John Mackie, de derde rechtstheorie, kritiek geuit op de leer van Dworkin.

2. Dworkin, het regelmodel

In deze tekst van Dworkin, levert hij kritiek op het beschrijvend rechtspositivisme van Hart. Volgens de positivistische theorie van Hart bestaat het recht uit een samenhangend geheel van primaire en secundaire regels. Deze regels onderscheiden zich van andere regels door de procedurele criteria uit de secundaire regels. Volgens Hart bestaat het recht dus uit een samenhangend geheel van wetten en precedenten die op de juiste wijze door de rechter en de wetgever tot stand zijn gekomen.

Ten tweede levert Dworkin kritiek op de stelling van het rechtspositivisme dat de rechter discretie heeft als hij recht moet spreken in een moeilijk geval waarvoor het bestaande rechtsstelsel geen oplossing heeft. Dworkin is van mening dat het recht niet alleen bestaat uit rechtsregels, maar ook uit rechtsbeginselen. Volgens Dworkin heeft de rechter in moeilijke gevallen geen discretie, omdat de partijen anders met terugwerkende kracht geconfronteerd kunnen worden met nieuw recht. Dworkin stelt dat in het rechtsstelsel als geheel een juist antwoord kan worden gevonden. De burgers in de samenleving hebben er ook recht op om dit juiste antwoord te krijgen. Voorts hebben de rechtsgenoten, buiten de formele criteria voor geldig recht om, juridische rechten en plichten die in het recht besloten liggen.

In moeilijke gevallen slaagt de rechter er vaak niet in om het juiste oplossing te vinden. Dit blijkt uit de juridische discussies over uitspraken van hogere rechters. Uit deze juridische discussie blijkt echter ook dat er wel een juist antwoord bestaat en dat de betrokken juristen hier argumenten voor kunnen leveren. Dworkin brengt vervolgens een expliciet ideaalmodel tot stand, dat uit de impliciete strekking van de rechtsvindingpraktijk kan worden afgeleid. Volgens Dworkin is een ideale rechter, genaamd Hercules, in staat om de beste oplossingen en de beste antwoorden te construeren. Deze ideale rechter heeft volmaakte kennis van normen en feiten. Dworkin is dan ook van mening dat alle rechters dit ideaal moeten nastreven. Zij moeten hiervoor de wetten en de jurisprudentie construeren tot een coherent geheel. Een voorbeeld hiervan is de Amerikaanse rechtsorde die gezien kan worden als een uitwerking van de beginselen van vrijheid en gelijkheid.

De rechtstheorie van Dworkin maakt gebruik van het interne gezichtspunt van deelnemers van de rechtsorde. Meer specifiek doelt hij hierbij op rechters die in een moeilijk geval tot een zo goed mogelijke oplossing proberen te komen. Deze oplossing moet aan de ene kant rechtszekerheid bieden door aan te sluiten bij het bestaande positieve recht, dit wordt ook wel de dimensie van fit genoemd. Aan de andere kant moet de oplossing van de rechter gezien kunnen worden als het meest rechtvaardig, dit wordt ook wel de dimensie van justification genoemd. De wetten en de jurisprudentie laten immers in sommige gevallen meerdere oplossingen toe. Volgens Dworkin kan er dus absoluut geen onderscheid worden gemaakt tussen recht en moraal zoals het rechtspositivisme stelt. Je kan het recht niet onderscheiden door middel van een formele erkenningsregel.

Dworkin is echter wel van mening dat een uitspraak van de rechter niet volmaakt rechtvaardig kan zijn. De uitspraak van de rechter bouwt immers voort op wetten en jurisprudentie die in een onvolmaakt verleden tot stand zijn gekomen.

3. Dworkin, integriteit in het recht

In deze tekst van Dworkin wordt een derde opvatting van het recht geconstrueerd: recht als integriteit. Deze opvatting biedt een alternatief voor het beschrijvende rechtspositivisme van Hart. Dit wordt door Dworkin ook wel conventionalisme genoemd. In deze positivistische opvatting wordt het recht vereenzelvigt met regels die volgens een juiste manier tot stand zijn gekomen. Voorts biedt de theorie van Dworkin een alternatief voor het juridisch pragmatisme. Zij zien het recht als instrument voor praktische en politieke doeleinden.

De theorie van Dworkin stelt zowel dat juridische uitspraken niet feiten uit het verleden beschrijven en dat geen instrumentele programma’s voor de toekomst inhouden. Het recht als integriteit ziet juridische aanspraken als interpretatieve oordelen die zowel achteruit als vooruit kijken. Ze interpreteren de geldende rechtspraktijk als een politiek verhaal in ontwikkeling.

De theorie van Dworkin vindt de vraag of rechters recht vinden of recht scheppen onzin. Volgens deze theorie kunnen we juridische argumentatie alleen begrijpen als we inzien dat rechters beide wel en niet doen.

Vervolgens zet Dworkin zijn theorie uiteen aan de hand van de McLoughlin zaak. In deze zaak ging het om een echtgenoot en vier kinderen die gewond raakten door een auto-ongeluk. De vrouw van McLoughlin werd gewaarschuwd en ging naar het ziekenhuis. Daar hoorde ze dat haar dochter was overleden en dat haar man en andere kinderen ernstig gewond waren. Mevrouw Mcloughlin kreeg hierdoor een zenuwinzinking. Een tijd later begon mevrouw Mcloughlin een rechtszaak tegen de automobilist en andere betrokkenen die alle ellende hadden veroorzaakt. Mevrouw Mcloughlin eiste vervolgens schadevergoeding wegens geestelijke letselschade.

Volgens de theorie van Dworkin moet een rechter in zo een zaak zien als een mede-auteur van de ketting(roman) van het recht. De rechter moet hierbij de uitspraken van andere rechters zien als onderdelen van een lang verhaal dat hij moet interpreteren.

4. Lindenbaum-Cohen

Het arrest Lindenbaum-Cohen illustreert de tegenstelling tussen de rechterlijke rechtsvinding van Hart (rechtspositivisme) en Dworkin (beginselenafweging). In dit arrest ging de Hoge Raad van een legistische onwetmatigheidstoetsing bij onrechtmatige daad naar een vrijere rechtmatigheidstoetsing. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden luidt: berustte de nieuwe, ruimere interpretatie van de onrechtmatige daad op rechterlijke discretie of vond de Hoge Raad rechtens het juiste antwoord op de vraag wat onrechtmatigheid inhoudt? Oftwel: kan je het arrest herculisch construeren als een juiste juridische afweging tussen de beginselen van rechtszekerheid en rechtvaardigheid?

Lindenbaum en Cohen hadden ieder een drukkerij in Amsterdam. Cohen had een bediende van Lindenbaum omgekocht, zodat deze informatie aan hem gaf over offertes en dergelijke. Lindenbaum kwam achter deze bedrijfsspionage. Hij eiste vervolgens schadevergoeding van Cohen op grond van onrechtmatige daad.

De rechtbank wees de vordering van Lindenbaum toe, maar in hoger beroep werd hij alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Het probleem met de vordering van Lindenbaum was dat de bedrijfsspionage van Cohen niet in strijd met de wet was. Volgens de toen heersende vaste rechtspraak kon van onrechtmatige daad alleen sprake zijn als iemand handelde in strijd met een rechtsplicht.

De Hoge Raad kwam op die regel terug en verwoordde het als volgt:

‘’dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat óf inbreuk maakt op eens anders recht, óf in strijd is met des daders rechtsplicht óf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld ten gevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht’’.

Het arrest Lindenbaum/Cohen is een arrest van de Nederlandse Hoge Raad met betrekking tot de onrechtmatige daad. Het arrest gaf een ruimere betekenis aan het begrip onrechtmatige daad volgens de toenmalige artikelen 1401 BW (onrechtmatig doen) en 1402 BW (onrechtmatig nalaten). Voordien werd een daad alleen als onrechtmatig aangemerkt als het ook onwetmatig was, zie bijvoorbeeld het arrest Zutphense waterleiding in de laatste cassatiezaak voordat de Hoge Raad in 1919 ‘’omging’’. Na dit arrest konden voortaan ook handelingen, die ingingen tegen de zorgvuldigheid die men in het maatschappelijke verkeer tegen andermans goederen moest hebben, als onrechtmatig doen of laten worden aangeduid. Voortaan kon men ook op grond van een ongeschreven rechtsplicht, buiten een contractsbepaling of een toepasselijke wettelijke regeling, aansprakelijk worden gehouden voor schade.

Dit arrest is een ommekeer geweest voor de manier waarop de Hoge Raad onrechtmatigedaadszaken behandelde, maar ook meer algemeen, hoe hij omging met interpretatie van wetten in civiele zaken. De jurisprudentie die in dit arrest werd gevormd, is intussen gecodificeerd in artikel 6:162 BW.

5. Dworkin, waarom het een grote overwinning was

In deze tekst wordt de rechtsvindingtheorie van Dworkin toegepast. Dworkin bespreekt de uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court in de zaak Boumediene v. Bush. In deze zaak ging het om de detentie van buitenlandse vijandelijke strijders in Guantanamo, een Amerikaanse basis op Cuba, in het kader van de war on terror van de regering-Bush. Er werd verdeeld gestemd en langs politiek lijnen door het Hooggerechtshof. Dworkin is echter van mening dat er in deze zaak een juist antwoord kan worden geformuleerd.

De visie van de regering-Bush dat de constitutionele bescherming (habeas corpus) niet toekomt aan vreemdelingen die gevangen worden gehouden buiten het Amerikaanse grondgebied werd gesteund door een conservatieve minderheid van vier rechters. Een liberale meerderheid van vijf rechters kende gedetineerde daarentegen wel het constitutionele recht toe om de rechtmatigheid van hun detentie te laten toetsen door een Amerikaanse rechtbank. Dit werd gebaseerd op het rechtsstatelijke beginsel dat een gevangene kan eisen dat zijn vrijheidsbeneming wordt gerechtvaardigd ten overstaan van een onafhankelijke rechter.

Volgens Dworkin is de uitspraak van het Hooggerechtshof juist. Hij verwijst hierbij naar het Vijfde Amendement op de Amerikaanse Constitutie (1791). Hierin staat: ‘No State shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law..’. Volgens Dworkin komt de bescherming van een due process niet alleen toe aan Amerikaanse burgers, maar aan alle burgers die onderworpen zijn aan de macht van de Amerikaanse staat. Dworkin stelt hierbij dat vanuit een principieel perspectief alle burgers in een soortgelijke positie verkeren. Als er een onderscheid gemaakt zou worden naar nationaliteit of grondgebied dan zou dat willekeurig zijn.

Dworkin verwerpt de positivistische notie van een enkele laatste of fundamentele toets voor (de geldigheid van) wetten, zoals Hart’s erkenningsregels. In plaats daarvan komt hij met een soort redenering die hij in moeilijk gevallen toeschrijft aan Hercules, zijn denkbeeldige rechter. Sommige delen van het recht staan in een bepaald rechtsgebied vast en zijn betrekkelijk onomstreden; ze zijn te vinden in de constitutie of in positieve wetten of precedenten. Hercules gebruikt deze als gegevens bij zijn zoektocht naar de theorie die de verdere rechten en beginselen uitwerkt die de bestaande wet het best uitleggen en rechtvaardigen. Wanneer hij deze theorie heeft uitgewerkt, past hij haar toe op het moeilijke geval.

Dworkin stelt dat als gevolg van zijn methode in ieder voldoende ontwikkeld rechtssysteem de vraag ‘wat is in dit geval het recht’ altijd een juist antwoord heeft, dat in beginsel ontdekt kan worden; het is de plicht van de rechter om te proberen dat juiste antwoord te ontdekken.

Hoewel rechters in moeilijke of omstreden gevallen beschikken over discretionaire bevoegdheid in de zwakke zin dat zij geacht worden een oordeel uit te spreken hebben ze nooit een discretionaire bevoegdheid in de sterke zin dat het hun vrijstaat om een zaak in de ene of in de andere richting te beslissen.

Dworkin stelt dat er zelfs in een moeilijk geval geen fase intreedt waarin het recht opraakt voordat het tot een beslissing is gekomen, en waar de rechter een nieuwe wet moet invoeren om het hoofd te bieden aan een nieuw probleem.

Als rechters wel wetgevend optraden, zou het passend zijn dat ze zich daarbij lieten leiden door beleidsoverwegingen, of door zich in te zetten voor het welzijn van de gemeenschap, of zich te laten leiden door de wil van de meerderheid van het volk. Maar als ze niet wetgevend optreden maar nog steeds het reeds bestaande recht willen achterhalen, dan moeten ze zich beperken tot principiële overwegingen; als ze beleidsoverwegingen zwaarder laten wegen dan principiële overwegingen, offeren ze de rechten van de een op teneinde anderen te bevoordelen of tevreden te stellen en dat is onrechtvaardig.

Dworkin verwerp de traditionele positivistische scheiding van recht en moreel. (Tegen opvatting Hart)

6. John Mackie, de derde rechtstheorie

In deze tekst van John Mackie wordt er kritiek geleverd op de leer van het juiste antwoord van Dworkin. John Mackie is van mening dat de rechtstheorie van Dworkin, de ‘derde rechtstheorie’ genoemd kan worden. De theorie van Dworkin houdt immers het midden tussen het beschrijvend rechtspositivisme en de natuurrechtsleer. De vraag die John Mackie in zijn tekst stelt luidt: is het Herculesmodel van Dworkin wel van voldoende beschrijvende waarde? en: sluit het wel adequaat aan bij bij wat rechters beogen wanneer ze in een moeilijk geval rechtspreken? Voorts is Mackie van mening dat het rechtsvindingmodel van Dworkin in strijd met de rechtszekerheid komt en teveel ruimte geeft aan de vooroordelen van rechters.

John Mackie noemt haar de derde rechtstheorie, omdat zij zich onderscheidt van zowel het rechtspositivisme als van het natuurrecht, en in sommige opzichten een middenweg bewandelt tussen die twee.

Volgens Mackie bestaat er een onderscheid tussen wat rechters zeggen dat ze doen, wat ze denken dat ze doen en wat ze feitelijk doen. Mackie stelt dat, ook wanneer juridische redeneren in moeilijke gevallen een beroep doet op beginselen en rechten en zich laat leiden dor de zwaartekracht van precedenten, dan volgt daaruit niet dat het zich richt, of wel moet richten op een complete theorie van het bestaande recht.

Dworkins leer komt er in de praktijk op neer dat zij rechters toestaat en aanmoedigt om bij een controversieel geval algemene overwegingen in te brengen en theorieën over rechten te ontwikkelen op grond van delen van het bestaande recht die ver verwijderd zijn van het geval in kwestie.

John Mackie benadrukt dat deze holistische bejegening van het recht geenszins noodzakelijk is wanneer je erkent dat juridisch redeneren zowel een beroep doet op beginselen als op regels.

Voorts stelt Mackie dat al verwijst juridisch redeneren in moeilijke gevallen naar rechten, daaruit volgt niet dat het geen rekening kan houden met belangen. Wanneer je rechten serieus neemt, ga je er natuurlijk van uit dat ze enige weerstand bieden aan belangen. Maar Dworkin beschouwt zelf niet alle rechten als absoluut, maar geeft toe dat ze soms in het belang van de gemeenschap terzijde kunnen worden gesteld.

Volgens Mackie zou het een pure denkfout zijn om op grond van de premisse dat bij moeilijk gevallen langs de lijn van rechten moet worden geredeneerd te concluderen dat een van de partijen een recht moet hebben dat de beslissing in zijn voordeel uitvalt. Er een zwakke plek in de redenering dat het zo onwaarschijnlijk is dat de overwegingen van beide partijen exact gelijk gewicht hebben, dat het bijna zeker is dat een van de partijen bij voorbaat het recht heeft om te winnen.

Een belangrijk kenmerk van Dworkins theorie bestaat erin dat ze het recht niet alleen minder zeker maakt, maar ook minder bepaald dan in de concurrerende positivistische opvatting.

Dworkin neemt het niet zo nauw met de wet. De zogenaamde bepaaldheid van het recht in moeilijke gevallen is een mythe en het aanvaarden van die mythe zou tot praktisch gevolg hebben dat er op drie manieren ruim baan wordt gemaakt voor wat eigenlijk wetgeving door rechters is.

De derde rechtstheorie pleit er aldus voor dat rechters speculatiever en ondernemender omgaan met hun traditionele materiaal en andere gegevens.

5. Back to top

   Critical Legal Studies: Politieke rechtspraak

1. Inleiding

In dit vijfde hoofdstuk wordt er kritiek geleverd op de rechtstheorie van Dworkin. De rechtsfilosofie blijkt geen definitieve antwoorden te leveren, maar laat een discussie zien die maar blijft voortgaan. Hierdoor kunnen verschillende visies en opvattingen met betrekking tot het recht steeds scherper worden geformuleerd. Hierdoor kunnen juristen een kritische positie innemen in kwesties die omstreden zijn.

De Critical Legal Studies, een Amerikaanse stroming uit de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw, hebben kritiek op Dworkin. Zij stellen in tegenstelling tot Dworkin dat het recht geen samenhangend geheel vormt en ook geen morele pointe bezit. De Critical Legal Studies betogen dat het recht een lappendeken vormt, een politiek compromis van tegenstrijdige belangen en bijbehorende beginselen, waarbij de machtigste partij de winnaar is. De beginselen zoals vrijheid, gelijkheid en broederschap dienen slechts als window dressing. De Critical Legal Studies volgen het Amerikaanse Juridisch Realisme op. Deze stroming kwam aan bod in de tekst van Hart, ‘Formalisme en regelscepticisme’. Het Juridisch Realisme is ook van mening dat het recht geen morele pretenties bezit. Als je de realiteit van de rechtspraktijk onder ogen komt, zie je dat rechters in de praktijk uitspraken doen onder invloed van vooroordelen, slecht humeur enzovoorts.

Dworkin zou hiertegen in kunnen brengen dat hij in zijn normatieve theorie niet alleen een beschrijving geeft van wat rechters feitelijk doen. Zijn theorie geef tevens weer wat rechters behoren te doen op grond van hun eigen rolopvatting. Hierbij maakt het niet uit dat dit in praktijk vaak tekort schiet, omdat als een argument van de rechter als vooringenomen is bestempeld, deze niet meer mee telt als juridisch argument.

De eerste tekst van Andrew Altman confronteert het regelscepticisme van het Juridisch Realisme met het rechtspositivisme van Hart. Vervolgens wordt het regel- en beginselenscepticisme van de Criticial Legal Studies geconfronteerd met het rechtsmoralisme van Dworkin. De Critical Legal Studies zijn het specifiek niet eens met het argument van Dworkin dat er in moeilijke gevallen één juist antwoord bestaat.

De tweede tekst bevat het arrest de Onwaardige deelgenoot. Dit arrest kan dienen als toetssteen voor de verschillende rechtsvindingtheorieën die voorbij zijn gekomen. In dit arrest maakte het Hof gebruik van de Dworkiaanse manier. Er werd een wet opzij gezet op grond van enkele rechtsbeginselen zoals ‘men mag niet profiteren van zijn eigen misdrijf’. De Hoge Raad maakte echter gebruik van het beginsel van redelijkheid en billijkheid.

In de derde tekst van de rechtsfilosoof A. Soeteman wordt er kritiek geleverd op het arrest de Onwaardige deelgenoot. Soeteman is van mening dat het beroep op een vaag beginsel in strijd komt met de motiveringsplicht van de rechter en tevens met het beginsel van rechtszekerheid. Soeteman geeft alternatieve argumenten die meer aansluiten bij de rechtszekerheid.

In de vierde tekst van C.W. Maris, ‘Het volkomen huwelijk. Over rechtsvinding en liefde’., wordt er kritiek geleverd op Soeteman. Maris is van mening dat het arrest van de Hoge Raad als redelijk kan worden bestempeld.

Uit het arrest de Onwaardige deelgenoot kan worden afgeleid dat de Criticial Legal Studies gelijk hebben. De verschillende tegenstrijdige interpretaties van het arrest door het Hof, de Hoge Raad en verschillende commentatoren wijzen hierop. Er kan gezegd worden dat de juridische conclusies ondergedetermineerd zijn door het recht, waardoor de rechter in moeilijke gevallen middels zijn discretionaire bevoegdheid nieuw recht schept. Dworkin zou hier weer tegenin brengen dat de betrokkenen vinden dat hun argumentatie of oplossing de beste is.

2. Altman, rechtsrealisme, kritische juridische studies en Dworkin

In deze tekst van Altman wordt de tegenstelling tussen Dworkin en de Critical Legal Studies geanalyseerd. Binnen de Critical Legal Studies hebben de kritische juristen onderling verschillende visies over recht en rechtspraak. Desalniettemin zijn zij het net als het Juridisch Realisme over een punt eens. Dit punt betreft de kritiek op het standpunt van Dworkin dat er een verband bestaat tussen recht en moraal. De Critical Legal Studies zijn van mening dat het recht een uitdrukking van machtsverhoudingen is.

In hoofdstuk 3 kwam de kritiek van Hart over het regelscepticisme van de Realisten al aan bod. De Juridisch Realisten zijn van mening dat het recht niet bepaalbaar is, waardoor de rechter in een juridisch vacuüm werkt en altijd discretie heeft. Hart is daarentegen van mening dat de oplossing van een geschil wel degelijk wordt bepaald door rechtsregels. De kern bevat een duidelijke toepassing, maar daaromheen is er twijfel en onbepaaldheid. Hart is van mening dat alleen in moeilijke gevallen de rechter gebruik moet maken van zijn discretionaire bevoegdheden.

In hoofdstuk 4 kwam de kritiek van Dworkin op de theorie van Hart aan bod. Dworkin is van mening dat het recht in de schaduw van schijnbare onbepaaldheid toch bepaald is. Dit schrijft hij toe aan het feit dat er achtergrondbeginselen van het recht zijn die een samenhangend geheel vormen. Deze beginselen moeten samen met de rechtsregels en de jurisprudentie in een samenhangende theorie worden geformuleerd. Voorts moet de rechter deze theorie volgen, zodat de juiste oplossing voor een geschil kan worden gevonden. Volgens Dworkin heeft de rechter nooit discretie, het recht bepaalt altijd de juiste oplossing. Dworkin stelt dan ook dat de rechtspraak heteronoom is, maar niet legistisch.

De Critical Legal Studies zijn het niet eens met het standpunt van Dworkin. Zij zijn van mening dat er een geen samenhangende theorie over het recht mogelijk is en ook niet over een deel daarvan. De beginselen die de achtergrond van het recht vormen, zijn vaak strijdig met elkaar. Voorts stellen zij dat deze beginselen niet de achtergrond van het recht vormen en het recht ook niet rechtvaardigen. Het positieve geldende recht en de beginselen zijn volgens de Critical Legal Studies de uitkomst van een ideologische strijd. Deze ideologische strijd is het gevolg van conflicterende opvattingen over recht en rechtvaardigheid van maatschappelijke groepen in de samenleving. Deze groepen worden in het parlement vertegenwoordigd door verschillende politieke partijen.

Hierdoor is de wetgeving gestoeld op politieke compromissen of eenzijdige belangen. De Critical Legal Studies is dan ook van mening dat het recht niet door een objectieve moraal wordt bepaald, maar door een ideologische machtsstrijd.

Volgens de Critical Legal Studies kan het recht niet op grond van beginselen worden gereconstrueerd tot een samenhangend geheel. Het ontstaan en het bestaan van het recht wordt door de Critical Legal Studies toegeschreven aan een logische claim met betrekking tot de mogelijkheid juridische en rechterlijke interpretaties te rechtvaardigen. Het recht is een lappendeken en er is dan ook geen samenhangende theorie van het recht mogelijk. De Critical Legal Studies stellen vervolgens dat als er wel een samenhangende theorie van het recht mogelijk zou zijn, de rechter dit in de praktijk niet zou kunnen toepassen. De rechtsvindingtheorie van Dworkin is dan ook onhoudbaar.

De Critical Legal Studies zijn echter wel van mening dat rechters niet per se in een vacuüm van onbepaaldheid werken. In moeilijke gevallen zijn hun uitspraken op een subjectieve manier wel moreel bepaald. De rechters beroepen zich dan op hun persoonlijke ideologie in plaats van de objectiveerbare morele theorie van Dworkin.

Adrew Altman is van mening dat de tegenstelling tussen Hart en het Juridisch Realisme zich voorzet in de discussie tussen Dworkin en de Critical Legal Studies. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen de eerste ronde en de tweede ronde. In de eerste ronde is de discussie beperkt tot rechtsregels en in de tweede ronde is de discussie beperkt tot een adequate rechtstheorie die het belang van rechtsbeginselen onderkent.

Het Juridisch Realisme oftewel de regelsceptici zijn van mening dat het recht volkomen onbepaald is. De rechter werkt hierdoor in een juridisch vacuüm en heeft altijd discretie. Het recht is wat de rechter ervan maakt. Hart stelt hiertegenover dat dat het recht in de meeste gevallen duidelijk is, zodat de rechter de wet eenvoudig kan toepassen en geen nieuw recht hoeft te scheppen. Altman is echter van mening dat de argumenten van Hart geen doel treffen. Volgens Altman vergeet Hart dat op een bepaald geval meerdere, tegenstrijdige regels van toepassing zijn. Hierdoor moet de rechter kiezen, zelfs indien de regel een duidelijke kernbetekenis heeft. De uitkomst van de eerste ronde luidt dan ook: de rechter heeft altijd discretie.

De rechtsfilosoof Dworkin komt met betere argumenten tegen het Juridisch Realisme dan Hart. Dworkin kent immers een belangrijke rol toe aan rechtsbeginselen. Als het positief geldende recht door middel van achtergrondbeginselen wordt gereconstrueerd tot een coherent geheel en de beginselen tegen elkaar worden afgewogen, kan de rechter tot een zo goed mogelijke oplossing komen. Dit is zelfs het geval als de wetten heel erg onduidelijk zijn. Volgens Dworkin hebben rechters dus nooit discretie, zelfs niet in moeilijke gevallen.

Altman is echter van mening dat de kritiek van Dworkin ook geen doel treft. De Critical Legal Studies stellen immers dat rechtsbeginselen even tegenstrijdig zijn als rechtsregels. De rechtsbeginselen vloeien voort uit de geest van het recht en deze is net zo tegenstrijdig als de politieke tegenstellingen die er tijdens het wetgevingsproces een rol in speelden. De rechter heeft dus toch discretie, omdat hij zelf een beslissing moet nemen die niet duidelijk uit de wet kan worden afgeleid. De rechter maakt hier een politieke keuze. De uitkomst van de tweede ronde luidt dan ook: de rechter heeft altijd discretie.

3. Onwaardige deelgenoot

Het arrest de Onwaardige deelgenoot staat de volgende vraag centraal: heeft een huwelijkspartner recht op de helft van een huwelijksgemeenschap als hij zijn echtgenoot hiervoor heeft vermoord? Of is de huwelijkspartner zo onwaardig dat zijn aanspraak vervalt?

De moordende huwelijkspartner deed een beroep op de letter van de wet. De wet kende hem de helft van de huwelijksgemeenschap toe. Deze uitspraak van het Hof illustreert de Nederlandse rechtsprak langs Dworkiniaanse lijnen. Het Hof zette op grond van ongeschreven rechtsbeginselen het huwelijksvermogensrecht opzij. Het Hof was mening dat een wettelijke aanspraak op de helft van een gezamenlijk vermogen teniet gaat indien een huwelijkspartner zijn echtgenote vermoordt. Deze beginselen zijn te vinden in het Nederlandse recht. Uit het erfrecht volgt dat een erfgenaam als onwaardig wordt bestempeld als hij zijn erflater vermoordt. De Hoge Raad was het eens met het Hof, maar baseerde zijn oordeel op de redelijkheid en billijkheid. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld zou kunnen worden luidt: geeft de Hoge Raad hiermee blijk van nattevingerwerk, zoals de Criticial Legal Studies betogen?

In het arrest de Onwaardige deelgenoot gaat het om een meneer L die een door hem verzorgde, veel oudere en hulpbehoevende vrouw van 72 jaar huwt. Dit doet hij om zich het vermogen van de vrouw toe te eigenen. Het blijkt namelijk dat mevrouw zeer vermogend is. Kort na het sluiten van het huwelijk voert meneer L het plan uit om zijn vrouw te doden. Dit doet meneer L op een zeer gerafineerde en sinistere wijze. Op 5 november 1983 overleed de vrouw. Meneer L wordt vervolgens veroordeeld ter zake van moord op zijn vrouw. Hierna maakt meneer L een zaak aanhangig waarin hij zijn aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap en de nalatenschap vordert. De moeder van de vrouw maakt echter ook een zaak aanhangig en stelt dat er door het huwelijk geen huwelijksgoederengemeenschap tot stand is gekomen en dat meneer L geen aanspraak kan maken op deze gemeenschap.

Het hof is van mening dat meneer L geen aanspraak kan maken op de huwelijksgoederengemeenschap. Er is sprake van zeer bijzondere omstandigheden, waardoor er betekenis moet worden toegekend aan de algemene rechtsbeginselen en de redelijkheid en billijkheid. Aan deze eisen moet het gedrag van meneer L worden getoetst. Het hof is van mening dat de omstandigheden van het geval en in het bijzonder het feit dat er weinig tijdsverloop tussen de sluiting van het huwelijk en de moord van mevrouw, er op wijzen dat meneer L alleen maar met mevrouw is getrouwd om haar vermogen eigen te maken. Voorts is van belang dat meneer L na het sluiten van het huwelijk het voornemen had om mevrouw van het leven te beroven. De conclusie luidt dan ook: in deze situatie is het algemeen rechtsbeginsel van toepassing dat stelt dat hij die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, geen voordeel uit de begunstiging behoort te kunnen trekken.

De Hoge Raad is in tegenstelling tot het Hof van mening dat meneer L geen aanspraak kan maken op de huwelijksgoederengemeenschap. De Hoger Raad beroept zich hierbij op de redelijkheid en billijkheid en verwerpt het beroep.

4. Soeteman, de onwaardige deelgenoot

Soeteman is van mening dat de Hoge Raad in strijd met de rechtszekerheid handelt door een beroep te doen op vage motiveringen zoals de redelijkheid en billijkheid. Hij is van mening dat er een andere manier is om tot dezelfde redenering te komen (de moordenaar verliest zijn aanspraak). Soeteman maakt gebruik van de teleologische interpretatie en kijkt hierbij naar de strekking van het huwelijksvermogensrecht. De achtergrondgedachte van het huwelijksvermogensrecht is dat partners lief en leed met elkaar delen. Het vermoorden van je partner is zodanig in strijd met het doel van de huwelijkswetgeving dat de huwelijkspartner zijn recht heeft verspeelt. Soeteman wil met zijn interpretatie dicht bij de wet blijven en de rechtszekerheid bevorderen.

Volgens Soeteman is het dictum van de uitspraak zeer bevredigend. De onderbouwing van de uitspraak is echter twijfelachtig en niet zonder risico’s gezien de rechtsstatelijkheid. Hij is van mening dat het arrest de afbrokkeling van ons privaatrecht illustreert. Het toepassen van de vage norm van redelijkheid en billijkheid laat zien dat rechters denklui zijn, gebrek aan creativiteit hebben en een gebrek aan systematisering hebben. Volgens Soeteman moeten we oppassen dat ons recht niet inhoudsloos wordt. Rechters moeten wel recht spreken, maar hebben door de leegheid van zulke normen eigenlijk niets te zeggen.

Het is beste is volgens Soeteman om vast te houden aan rechtsregels, omdat zij dragers zijn van normatieve informatie. De redelijkheid en billijkheid zou alleen als onafhankelijke maatstaf kunnen worden ingevoerd.

5. Maris, het volkomen huwelijk, over rechtsvinding en liefde

Maris heeft kritiek op de argumentatie van Soeteman bij het arrest de Onwaardige deelgenoot. Hij is van mening dat het recht in Nederland van het abstracte huwelijk uitgaat. Er wordt hierbij niet gekeken naar de motieven van de huwelijkspartner. Volgens Maris is het alternatief van Soeteman dus niet rechtszeker. Voorts is Maris van mening dat de redenering van de Hoge Raad niet geheel vaag is. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is immers verankerd in de rechtsbeginselen die het Hof al had aangevoerd.

6. De grondbeginselen van de Nederlandse rechtsorde: vrijheid

1. Inleiding

In dit zesde hoofdstuk komt de verhouding tussen recht en moraal wederom aan bod. Ditmaal wordt het echter toegespitst op de morele grondbeginselen van de Nederlandse rechtsorde. De belangrijkste liberale grondbeginselen zijn vrijheid en gelijkheid. In dit hoofdstuk komt alleen het vrijheidsbeginsel aan de orde. In hoofdstuk zeven en acht komt het gelijkheidsbeginsel aan bod.

De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat luidt: biedt het liberale ideaal van gelijke individuele vrijheid een goede grondslag voor een rechtvaardige rechtsorde?

Communitaristen zoals MacIntyre betwijfelen dit. Hij is van mening dat individuele vrijheid tot egoïsme en maatschappelijke desintegratie leidt. Voorts stelt hij dat een samenleving in normloosheid ontaard, indien ze niet op diepere, algemeen gedeelde gemeenschapswaarden berust. Tot slot stelt hij dat het liberalisme een partijdige ideologie is. Zij hebben een onjuist metafysisch beeld van de mens. De mens is geen autonoom individu. Een liberale rechtsorde zal daarom afbreuk doen aan de menselijke natuur, de mens is een sociaal wezen.

In het artikel van Hirsch Ballin, ‘Gêne politici over moreel appel misplaats’, wordt er kritiek geleverd op het liberalisme. In de tekst van Maris, ‘Vreemde theorieën; over de verhouding van recht en moraal’. wordt daarentegen het liberalisme in bescherming genomen. Er wordt kritiek geleverd op de communitaristische bezwaren. Volgens Maris zijn er modernere versies van het liberalisme, bijvoorbeeld het politiek liberalisme, die de mens ziet als gemeenschapswezen dat zijn identiteit ontleent aan zijn culturele omgeving. Hierbij worden de liberale vrijheidsrechten gebaseerd op op het sociale feit dat elk mens van levensovertuiging kan veranderen op grond van goede redenen. Om een bepaalde levensstijl op te leggen door overheidsdwang is dan ook onredelijk. Voorts is in plurale samenleving, maatschappelijk vrede pas mogelijk als het in levensbeschouwelijk opzicht neutraal is. De vrije privéaangelegenheid is dan bestemd voor levensidealen.

In de derde tekst van Maris, ‘Extase: drugs en het schadebeginsel’, wordt het liberale vrijheidsideaal toegepast in de praktijk. Maris toetst het drugsbeleid in Nederland aan het liberale schadebeginsel. Dit liberale schadebeginsel houdt in dat het strafrecht alleen inbreuk mag maken op de individuele vrijheid van burgers als er aan anderen schade wordt toegebracht.

Het vrijheidsbeginsel is tegenwoordig nationaal en internationaal erkend. Het beginsel is te vinden in de Nederlandse Grondwet, het BUPO-Verdrag, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en in het EVRM. Het vrijheidsbeginsel stamt echter al uit de vijftiende en zestiende eeuw, ‘moderne tijd’. Dit beginsel vond de meeste aanhang onder de filosofen van de Verlichting. In de periode 1688-1789 kwam de liberale rechtsmoraal steeds meer op.

In de klassieke Griekse en Romeinse tijd en in de Middeleeuwen was dit beginsel nog onbekend. De overheid en het recht hadden als taak om de burger te perfectioneren tot een goede burger. Een aanhanger van deze theorie was de Griekse filosoof Plato. Hij was van mening dat individuen geen vrijheid moest worden gegeven. Dit zou alleen maar leiden tot misbruik en immoreel gedrag. Deze opvatting wordt ook wel het perfectionisme genoemd. Het recht heeft een brede morele taak en er is geen ruimte voor individuele vrijheid.

In de zeventiende eeuw ontstond er echter een tegenbeweging tegen het perfectionisme. Locke ontwikkelde een liberale rechtstheorie. Deze rechtstheorie hield in dat de overheid een beperkte, smalle morele taak heeft. De overheid moest alleen de gelijke vrijheidsrechten van burgers waarborgen en beschermen, maar voor de rest hadden burgers de vrijheid om zelf keuzes te maken. De overheid mocht alleen ingrijpen als het leven, de vrijheid of het eigendom van burgers in het geding waren. Andere filosofen zoals Immanuel Kant, John Rawls en Ronald Dworkin hebben deze liberale theorie verder uitgewerkt.

In dit hoofdstuk wordt de tegenstelling tussen de liberalen en de perfectionisten geïllustreerd. De onderwerpen die hierbij centraal staan zijn het toestaan van drugs en pornografie. Er kan gezegd worden dat een overheid die een verbod op drugs of pornografie invoert, omdat de consumptie daarvan onzedelijk wordt geacht, een perfectionistische benadering hanteert. De overheid die het gebruik van drugs en pornografie wil reguleren om schade aan derden te voorkomen, hanteert een liberale benadering.

2. Hirch Ballin

Deze tekst van Hirsch Ballin betreft een beleidsnota van het ministerie van Justitie uit 1990. Deze beleidsnota staat in het teken van de ‘goede burger’. Hirsch Ballin is van mening dat de liberalen teveel nadruk leggen op de vrije individu. Hierdoor is er in toenemende mate sprake van egoïsme van de burger, is er geen gemeenschapszin, is er meer criminaliteit en is er sprake van desintegratie van de maatschappij. Volgens Hirsch Ballin moet de overheid er dan ook voor zorgen dat er weer gemeenschapszijn komt. Hij pleit voor een moraliserende, gematigd perfectionistische overheid. Hierbij verwijst hij naar het anti-liberale communitarisme van de filosoof MacIntyre. Deze filosoof is tegen het idee van de autonome individu. Hij stelt hierbij dat mensen eigelijk helemaal niet autonoom zijn, maar deel uitmaken van een gemeenschappelijke cultuur waarin ze zijn opgevoed. Hierdoor ontlenen zij hun identiteit aan de deugden en maatschappelijke rollen uit die gemeenschappelijke cultuur.

3. Maris, vreemde theorieën

In deze tekst betoogt Maris, dat het politiek liberalisme verkozen moet worden boven het communitarisme. Het politiek liberalisme kan beter inspelen op de verschillende problemen uit de pluriforme samenleving. Voorts is het politiek liberalisme in staat om de deugden van de individuele burgers aan te wijzen en de grens voor de opvoedende taak van de overheid kan worden aangegeven. De tegenstelling tussen liberalen en perfectionisten komt wederom terug. Maris gaat hierbij in op de beleidsnota van Hirsch Ballin.

In deze tekst wordt verder een discussie gevoerd over de morele roeping van de overheid. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden is: wat valt er te zeggen over de juiste verhouding tussen recht en moraal?

Er komen verschillende opvattingen aan bod om de tegenstellingen tussen het perfectionisme en het liberalisme verder te analyseren. De eerste opvatting is die van het anarchisme. Zij gaan ervan uit dat de overheid en het recht altijd immoreel zijn. Elke staatsmacht vormt een onderdrukking van de vrijheid van de burgers. De tweede opvatting is die van het perfectionisme. In deze opvatting heeft de overheid een breed omvattende taak. Zij moeten de burger tot een deugdzaam mens maken. De derde opvatting is die van het politiek liberalisme. Deze opvatting kan gezien worden als een middenweg. In deze opvatting heeft de staat een beperkte morele taak. De overheid moet er alleen voor zorgen dat de burgers in een vreedzame en rechtvaardige maatschappij kunnen leven. Met andere onderwerpen mag de overheid zich niet mee bemoeien. De burger moet zelf keuzes kunnen maken over zijn of haar levenswijze. Zij moeten hun eigen ideaal van het goede leven kunnen volgen. Door de terughoudende opstelling van de overheid worden de vrijheidsrechten van de burgers gerespecteerd. De overheid moet er dus alleen voor zorgen dat er sprake is van gelijkheid voor iedereen. Bovendien moet de overheid er ook voor zorgen dat burgers elkaars vrijheidsrechten niet schenden. De overheid moet hierdoor middelen ter beschikking stellen die ervoor zorgen dat deze vrijheidsrechten ook daadwerkelijk worden gewaarborgd.

In deze tekst wordt ook een discussie gevoerd over wat nou precies een deugdzame burger is en hoe iemand een deugdzame burger kan worden. Het perfectionisme is van mening dat de overheid ervoor moet zorgen dat burgers via wetgeving worden gedwongen tot een goed leven. De overheid is er om de burgers te vervolmaken tot een deugdzaam mens. De burger heeft geen vrije keuze om te bepalen hoe hij zijn leven wilt leiden. In deze opvatting is er geen ruimte voor constitutionele vrijheidsrechten. Indien deze rechter er wel zouden zijn zou dit alleen maar leiden tot misbruik van vrijheid en immoreel leven. Zij stellen dan ook dat het menselijk leven niet mag worden overgelaten aan de democratische besluitvorming. Het recht is namelijk bedoeld om het algemeen welzijn te bevorderen en dit wordt bepaald door een objectief goddelijk bestemmingsplan. En dus niet door een individu of de meerderheid van de bevolking.

Het verband tussen recht en moraal wordt in Nederland tegenwoordig afgewezen. In de Middeleeuwen was dit echter heel normaal. In deze tijd werd het recht gezien als instrument om het goddelijk scheppingsplan op aarde te verwezenlijken. De katholieke moraal werd als maatstaf voor het recht gebruikt. Tijdens de reformatie veranderde dit echter. Men kreeg steeds meer belang bij samenwerken. Hierdoor werd het liberale ideaal steeds belangrijker. Dit ideaal liet immers ruimte voor vrijheid in het maken van keuzes.

Men werd steeds meer bewust van het feit dat het niet wenselijk was om levensidealen op te leggen aan burgers door middel van dwang en geweld. De liberale democratische rechtsstaat werd steeds meer aanvaard, omdat het hierin mogelijk was om verschillende levensidealen naast elkaar te hebben en er samen gewerkt kon worden.

Het metafysisch liberalisme was van mening dat een moreel juiste levenswijze alleen waarde had, indien deze levenswijze zonder dwang wordt gevolgd. Er moet sprake zijn van een autonome keuze. Zij zijn van mening dat de ware mensheid in de individuele autonomie ligt.

De moderne liberale staatstheorie van Rawls was een vernieuwde liberale versie van de theorie van het sociaal contract. De theorie hield een hypothetisch sociaal contract in. Dit betekent dat er sprake was van een denkbeeldige en onpartijdige besluitvormingsprocedure. Deze besluitvormingsprocedure was dan zo ingericht dat ieder mens met de resultaten zou kunnen instemmen. De onpartijdigheid van deze besluitvormingsprocedure is gewaarborgd, doordat de burgers niet weten welke positie ze in de toekomstige maatschappij zullen innemen. Door deze onwetendheid kan niemand naar zich toerekenen, omdat je niet weet welke positie je in zult nemen. Hierdoor zullen de burgers rekening houden met alle mogelijke maatschappelijke posities. In deze theorie hebben alle mensen gelijkelijk recht op klassieke vrijheidsrechten. Bovendien moeten de schaarse economische goederen gelijk worden verdeeld.

In Nederland is het politiek liberalisme duidelijk te zien. Er is sprake van een pacificatie van maatschappelijke en levensbeschouwelijke tegenstellingen door compromisvorming.

Het communitarisme heeft kritiek op de individuele autonomie. De maatschappij wordt hierdoor bedreigd. Een aanhanger van deze theorie is de filosoof MacIntyre. Hij stelt dat de individuele autonomie een fictie is. Er bestaat geen enkel volledig zelfstandig individu. Elk mens komt namelijk ter wereld in een netwerk van familie- en maatschappelijke verhoudingen. Volgens MacIntyre moet het recht ten dienste staan aan de deugdenethiek. De moderne maatschappij heeft echter geen gemeenschappelijke tradities meer, waardoor er sprake is van maatschappelijke desintegratie en morele crisis. MacIntyre stelt dan ook dat de Verlichting heeft geleid tot anomie in plaats van autonomie.

Het politiek liberalisme vormt een goede tussenweg. Aan de ene kant is er in deze opvatting ruimte voor emancipatie en individuele vrijheid. Aan de andere kant overbrugt het de problemen van egoïsme, scepticisme en relativisme.

Volgens Maris moet er een onderscheid gemaakt worden tussen verschillende deugden en plichten. De overheid moet zich terughoudend opstellen wat betreft de moraal. De burger moet bepaalde deugden bezitten.

4. Maris, extase

In deze tekst van Maris wordt het Nederlandse drugsbeleid onder de loep genomen. Hij doet dit vanuit het perspectief van het liberale schadebeginsel. Dit beginsel houdt in dat individuen in beginsel vrij zijn om keuzes te maken en hun eigen weg te volgen. De overheid mag alleen optreden als er schade aan derden wordt berokkend. Zij mogen burgers absoluut niet dwingen tot bepaald gedrag, omdat zij dat gedrag moreel juist vinden. Dit wordt ook wel overheidsmoralisme genoemd. In de liberale opvatting is dit zeer onwenselijk, het individu moet zelf kunnen bepalen welk levensideaal hij zou willen volgen.

Heeft de mens een grondrecht op roes?

Volgens de liberale opvatting mag de overheid zich voorts niet schuldig maken aan paternalisme. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de overheid geen drugs mag verbieden, omdat dit schadelijk zou kunnen zijn voor de drugsgebruiker. Het individu is zelf verantwoordelijk voor gevaarlijke daden of een gevaarlijke levenswijze. De enige manier waarop het individu beperkt wordt in zijn vrijheid, is wanneer andere burgers schade wordt toegebracht.

In deze tekst pleit Maris voor een regulering van drugs zoals dat ook het geval is bij alcohol. Er wordt een afweging gemaakt tussen de schadelijkheid van drug voor anderen mensen, het recreatieve nut en de schade die door een verbod ontstaat. Volgens Maris is legalisering van zachte en harde drugs wenselijk, omdat een verbod op deze drugs geen succes is. De prijzen, de winsten van georganiseerde misdaad en de criminaliteit gaan immers omhoog en er is sprake van een verslechtering van de medische conditie van drugsgebruikers.

Positieve effecten van drugs: voordien werden drugs als opium en morfine in Europa in de eerste plaats als geneesmiddelen en pijnstillers gebruikt. Marihuana kan heilzaam werken bij oogziekten. In verdragen en nationale wetgeving is medisch gebruik dan ook uitgezonderd van het verbod. Het hangt af van het soort gebruik dat je er van maakt. Drugs kunnen in omstandigheden ook juist nuttig zijn. Bij niet medisch gebruik kunnen drugs kortom aangename stemmingen van uiteenlopende aard opwekken.

Schade bij de drugsgebruiker: hier staat tegenover dat drugs de gebruiker kunnen schaden. Vaak overwoekert het middel het doel: het plezierige effect neemt af, maar de verslaafde blijft dwangmatig gebruiken om de onaangename onthoudingsverschijnselen te voorkomen. Of een gebruiker daadwerkelijk verslaafd raakt wordt medebepaald door zijn individuele aanleg en maatschappelijke omstandigheden. Behalve door psychische problemen kan drugsverslaving ook worden bevorderd door slechte maatschappelijke omstandigheden. Kortom drugs hebben naast voordelen ook nadelen. Ze kunnen een plezierige invloed op het bewustzijn uitoefenen, maar ze kunnen je ook lichamelijk en geestelijk afhankelijk maken en je gezondheid aantasten. Verslaving is echter geen noodzakelijk gevolg van drugsgebruik.

Paternalisme: schade bij de drugsgebruiker zelf, valt volgens Mill’s schadebeginsel buiten de competentie van de staat: ieder mens moet zelf weten hoe gevaarlijk hij leeft. Ingrijpen voor iemands eigen bestwil is paternalistisch en volgens het liberalisme hoort de overheid zich tegenover volwassenen niet vaderlijk op te stellen. Men zou echter kunnen betogen dat het gebruik van verslavende drugs juist op gespannen voet staat met het liberale ideaal van individuele autonomie: de drug regeert het leven van de verslaafde, niet hijzelf. De overheid zou dan verslaafden tegen zichzelf mogen beschermen omdat die niet meer in staat zijn zelf hun wil te bepalen. Het liberalisme aanvaardt bevoogding van redelozen: men moet krankzinnigen en kinderen voor hun eigen bestwil behoeden voor zelfbeschadiging. Mill maakt zelf een uitzondering op zijn paternalismeverbod voor het geval van letterlijke verslaving. Kortom, ook de gelijkenis tussen de bewuste keuze om verslavende drugs te gebruiken en vrijwillige slavernij is zeer beperkt: wie drugs gebruikt doet niet onherroepelijk en volledig afstand van zijn geestelijke onafhankelijkheid.

Schade bij anderen: omdat de potentiële schade van drugs in de eerste plaats bij de gebruiker zelf ligt, scharen sommige auteurs drugsgebruik onder de categorie slachtofferloze misdrijven. Andere auteurs stellen echter dat drugs wel degelijk anderen dan de gebruiker kunnen schaden. Goldstein en Kalant: ze betogen dat drugs naast plezier voor miljoenen gebruikers ook maatschappelijke schade met zich meebrengen, onder meer door de kosten van medische zorg van verslaafden. Inciardi en Mcbride: wijzen op drugs als cocaine en crack, die direct schadelijk voor derden kunnen zijn doordat ze de gebruiker agressief maken. Verder kan drugsgebruik leiden tot ongelukken in het verkeer of werkplek en ontwrichting van het gezinsleven. Ten slotte zou de verwervingscriminialiteit enorme schade bij derden veroorzaken. Derde factor: een afwijkende levenswijze die voortkomt uit persoonlijke en sociale problemen. Naarmate er minder rechtstreeks verband tussen drugsgebruik en andere delicten, zal een succesvolle bestrijding van drugs minder effectief zijn om deze schade bij derden tegen te gaan. Kortom onder de huidige omstandigheden veroorzaken drugs inderdaad schade bij derden.

Maris toetst in deze tekst het drugsbeleid aan het liberale schadebeginsel. Hij komt hierbij tot de conclusie dat de overheid het individu zelf de keuze moet laten maken over het gebruik van genotsmiddelen. Indien door het gebruik van genotsmiddelen schade optreedt bij derden, is het echter een ander verhaal. Dan mag de overheid wel optreden.

Toegepast op drugsgebruik impliceert het liberale schadebeginsel dat de overheid drugs niet mag verbieden, louter omdat ze die een moreel kwaad acht. Strafrechtelijk ingrijpen moet worden getoetst aan de volgende overwegingen:

1. Burgers moeten vrij zijn om drugs te gebruiken, zolang dat derden geen schade berokkent.

2. Voor zover drugs wel schade bij anderen dan de gebruiker veroorzaken, moet die worden afgewogen tegen de schade ten gevolge van een verbod.

3. Onder de schade van een verbod valt ook dat het inbreuk maakt op de vrijheid van het individu om zelf zijn leven te bepalen. Daarom moet ook het belang worden meegewogen dat de drugsgebruiker heeft bij zijn vrijheid om drugs te gebruiken.

4. Wegens dit belang van vrijheid moet men bij de afweging bovendien nagaan of andere minder ingrijpende middelen niet al voldoende zijn om de schade tegen te gaan.

Transgessie: dat roes een wezenlijk onderdeel van het menselijke leven vormt is betoogd door de Franse filosoof Georges Bataille. Transgessie: hij wil zich bevrijden uit zijn tragische afgescheiden individualteit. Kortom het menselijke leven bestaat uit een onophefbare spanning tussen de complementaire tendensen en het sacrale en het profane. Het verbod is er om geschonden te worden.

Wat betekent Bataille’s mensbeeld voor het drugsbeleid? Als de mens inderdaad moet streven naar een evenwicht tussen het profane en sacrale, zou hij wel recht op roes hebben, maar met mate. De extase dient zich beperken tot incidentele ontsnappingen uit het dagelijkse leven die de openbare orde niet bedreigen. Bataille’s pleidooi voor sacrale extase leidt dus niet rechtstreeks tot legalisering van drugs. Dit beperkte menselijke recht op roes impliceert bovendien geen vrije keuze van roesmiddelen.

Critici kunnen bovendien aanvoeren dat Bataille een al te dramatisch beeld van het menselijk bestaan schetst. Vanuit burgerlijk gezichtspunt kun je beter spreken van een recht op recreatie dan op roes.

Al met al biedt de retoriek van het recht op roes onvoldoende grond om roesmiddelen juridische immuniteit te verlenen. Maar ze signaleert wel een kant van drugs die de moralistische bestrijders veronachtzamen: roesmiddelen hebben naast schadelijke ook positieve effecten.

Dit inzicht leidt naar een derde weg die het midden houdt tussen de moralistische drugsoorlog en het anarchistische recht op roes: het liberale schadebeginsel vergt een subtielere afweging tussen de redenen voor vrij drugsgebruik enerzijds en voor strafrechtelijke bestrijding anderzijds.

7. Back to top

   Grondbeginselen: gelijkheid, egalitaristen en libertaristen

1. Inleiding

In dit zevende hoofdstuk komt het tweede grondbeginsel van de Nederlandse rechtsorde aan bod; het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel is vooral ontwikkeld gedurende de moderne tijd. Enkele liberale filosofen zoals Locke en Kant verdedigden in de negentiende eeuw voornamelijk het vrijheidsbeginsel. Dit kwam terug in het vorige hoofdstuk. In de loop van de negentiende eeuw kwam echter de negatieve kant van de marktvrijheid aan het licht. Marx was van mening dat de individuele vrijheidsrechten van de sterken meer werden beschermd en hierdoor werden de zwakken uitgebuit. Er kwam steeds meer aandacht voor overheidsregulering op sociaaleconomisch gebied.

Deze overheidsregulering om gelijkheid op sociaaleconomisch gebied te realiseren houdt een breed omvattende overheidstaak in. Dit hoeft echter niet per se in strijd te zijn met de liberale rechtsfilosofie. Volgens de liberalen mag de overheid zich niet bemoeien met het leven van individuele burgers. Individuele burgers moeten hun eigen leven vorm kunnen geven en moeten autonoom kunnen zijn. Dat wil zeggen dat zij een eigen keuze mogen maken over welk leven zij willen leiden. De overheid heeft als taak om ervoor te zorgen dat individuele burgers ook daadwerkelijk autonoom kunnen zijn.

Om deze taak uit te kunnen voeren moeten verschillende voorwaarden vervuld zijn. Er mogen geen belemmeringen voor vrijheidsuitoefening zijn. Er kunnen twee soorten belemmeringen worden onderscheiden. Ten eerste de positieve belemmeringen. Dit kan omschreven worden als het aanwezig zijn van inbreuken op de autonome levenswijze. Het gaat hierbij om fundamentele rechten en vrijheden. Een voorbeeld hiervan is als de vrijheid van meningsuiting belemmerd wordt door censuur van de overheid. Een ander voorbeeld is als er geen contractvrijheid bestaat en er dus niet vrijwillig kan worden samengewerkt. Als er geen positieve belemmeringen zijn, is er sprake van negatieve vrijheid.

Ten tweede zijn er negatieve belemmeringen. Dit kan omschreven worden als het niet aanwezig zijn van bepaalde noodzakelijke hulpmiddelen om een autonoom leven te kunnen leiden. Enkele voorbeelden hiervan zijn: geen verzekerd inkomen hebben, arbeidsomstandigheden, gezondheidszorg of een schoon milieu. Dit noemt Rawls ook wel primaire goederen. Primaire goederen zijn middelen die helpen om je doelen in het leven te behalen. Als er geen negatieve belemmeringen zijn, is er sprake van positieve vrijheid.

Onder de liberalen is er discussie over de omvang van de overheidstaak op dit gebied. De liberalen zijn het allemaal eens over het feit dat de negatieve voorwaarden voor de uitoefening van autonomie gegarandeerd moeten zijn. Over de positieve voorwaarden zijn ze het echter niet eens. Enkele liberalen, zoals de libertarist Nozick, vinden dat er geen bemoeienis van de overheid moet zijn, de marktvrijheid moet intact worden gelaten. De overheid heeft alleen als taak om de vrijheid van het individu te beschermen. Dit wordt ook wel de nachtwakersstaat genoemd. Aan de andere kant heb je nog de egalitaristen. Zij zijn van mening dat de overheid als taak heeft om de primaire goederen gelijk te verdelen onder de burgers.

Rawls heeft een rechtvaardigheidstheorie ontwikkeld waarin de overheid taken heeft op beide gebieden. De prioriteit ligt hierbij bij de gelijke vrijheden van alle individuele burgers.

In de eerste tekst van dit hoofdstuk, wordt de egalitaristische liberale rechtvaardigingstheorie van John Rawls besproken. In zijn tekst, De rechtvaardiging van burgerlijke ongehoorzaamheid, komen de beginselen aan bod waaraan een rechtvaardige rechtsorde moet voldoen. Het eerste rechtvaardigheidsbeginsel houdt in dat alle burgers gelijke rechten op vrijheden en politieke participatierechten hebben. Het tweede rechtvaardigheidsbeginsel heeft betrekking op de sociaaleconomische gelijkheid. Er mag alleen sprake zijn van sociale en economische ongelijkheden als iedereen er voordeel uit kan trekken. Voornamelijk de minst bedeelden moeten hiervan kunnen profiteren. Volgens Rawls heeft de overheid een belangrijke herverdelende taak.

In de tweede tekst van dit hoofdstuk, stapt Rawls over van het metafysisch liberalisme naar het politiek liberalisme. Het metafysisch liberalisme gaat uit van een omstreden metafysisch beeld van de mens als autonoom wezen. Het politiek liberalisme beperkt zich tot het geven van billijke voorwaarden voor het vreedzaam samenwerken in een maatschappij met verschillende levensbeschouwingen.

In de derde tekst van dit hoofdstuk, maakt Govert den Hartogh een vergelijking tussen het liberale egalitarisme en het libertarisme van Robert Nozick. Volgens Nozick zorgt herverdeling door de staat voor een ongerechtvaardigde inbreuk op de individuele vrijheid.

2. Rawls, burgerlijke ongehoorzaamheid

In deze tekst van Rawls komt het politiek liberalisme en het gematigd egalitarisme aan bod. John Rawls is van mening dat rechtvaardigheid de belangrijkste deugd van de samenleving is. Hij heeft een interessante rechtvaardigheidstheorie ontwikkeld met een bepaalde inhoud en methode. Volgens Rawls wordt er geen objectieve metafysische waarheid meer aangenomen, waardoor je niet eenstemmig kunt vaststellen wat een rechtvaardigde samenleving inhoudt.

Rawls doet een beroep op een procedure die een rechtvaardige uitkomst moet garanderen. Hij formuleert op een andere manier de oude voorstelling van het sociaal contract. Hiermee vult hij het rechtvaardigheidsidee nader in. Zijn rechtvaardigheidstheorie houdt in dat alle leden van een samenleving in een denkbeeldige oorspronkelijke overlegsituatie moeten kunnen meebeslissen over een nieuwe inrichting van de samenleving. Deze besluitvormingsprocedure zorgt ervoor dat de uitkomst voor alle leden aanvaardbaar is.

Vervolgens stelt Rawls enkele eisen aan deze hypothetische besluitvormingsprocedure. Deze eisen zorgen ervoor dat de onpartijdigheid en de rechtvaardigheid gewaarborgd worden. Rawls roept een ‘sluier van onwetendheid’ in het leven. Dit houdt in dat niemand weet welke eigenschappen of positie hij in de toekomstige maatschappij zal hebben of innemen. Hierdoor kan niemand naar zichzelf toerekenen. Het is immers onduidelijk hoe je er in de maatschappij voor zal staan.

De verdeling is wel beperkt tot de primaire goederen, waardoor de rechtvaardigheidstheorie van Rawls gezien kan worden als een smalle theorie van het goede. De rechtvaardigheidstheorie beperkt zich tot goederen als inkomen en vrijheid. Het zijn goederen die noodzakelijk zijn om een goed leven te leiden. Het maakt hierbij niet uit welk doel een individu zich stelt met betrekking tot een goed.

Rawls is van mening dat redelijke mensen overeenstemming zouden moeten bereiken over de volgende twee rechtvaardigheidsbeginselen:

1. Iedereen heeft een gelijk recht op een adequaat kader van fundamentele vrijheden en rechten, voor zover verenigbaar met een zelfde recht van allen. Hieronder vallen de klassieke vrijheidsrechten en de politieke participatierechten.

2. Sociale en economische ongelijkheden zijn mogelijk onder twee voorwaarden: (1) ze moeten verbonden zijn aan posities die openstaan voor allen, waarbij alleen gelijke kansen hebben; (2) ze moeten tot voordeel strekken van iedereen, in het bijzonder van de minst bedeelden.

Volgens Rawls moeten deze beginselen nader worden uitgewerkt door middel van democratische wetgeving. Er kan hierbij echter wel het risico ontstaan dat de democratische meerderheid de rechten van individuen, minderheden of zwakkere burgers miskent.

Als het positieve recht een ernstige inbreuk maakt op de bovengenoemde rechtvaardigheidsbeginselen, kan de burger burgerlijke ongehoorzaamheid overwegen. Dit houdt in dat burgers over mogen gaan tot illegale handelingen om zo symbolisch te protesteren tegen de specifieke onrechtvaardige wetten. Er geldt hier echter wel een voorwaarde, de burgers moeten tegelijkertijd laten zien dat hun ongehoorzaamheid burgerlijk is. Dit houdt in dat ze moeten laten zien dat ze rechtsorde in het algemeen wel aanvaarden. Om te laten zien dat hun handelen burgerlijk is, moeten hun illegale acties openbaar en niet-geweldadig zijn. Bovendien moeten hun acties in verband staan met het onrecht. Een mooie illustratie hiervan is het optreden van Martin Luther King in de jaren vijftig en zestig van de vorige eeuw. Hij streed tegen de racistische wetten in de Verenigde Staten.

Men moet het sociaal contract van Rawls niet letterlijk nemen alsof burgers vanuit een oorspronkelijke positie van gehele vrijheid hebben besloten zich tot een staat aaneen te sluiten.

Rawls wijst de kritiek van communitaristen, dat mensen altijd opgroeien in een gemeenschap en hierdoor rechten en plichten hebben, niet af. Rawls gebruikt het sociaal contract slechts als model om een rechtvaardige herverdeling van rechten en plichten tot stand te brengen. Hij biedt dus niet alleen een stelsel van liberale en egalitaire beginselen. Rawls wil ook laten zien dat een rechtvaardige rechtsstaat niet alleen gestoeld is op de rechtvaardigheid van de burgers, maar ook leidt tot het gevoel dat de burger als volwaardig lid van de samenleving bijhoort. Deze wisselwerking is volgens Rawls heel belangrijk. Dit hangt samen met het belangrijkste primaire goed; zelfrespect van de burger. De staat moet hiervoor respect tonen aan de burger, maar de burger ook respect hebben voor de democratische rechtsstaat.

3. Rawls, rechtvaardigheid als fairness

In deze tekst van Rawls wordt het politiek liberalisme besproken. Rawls is van mening dat er in een open samenleving altijd onoplosbare meningsverschillen tussen redelijke mensen op levensbeschouwelijk gebied kunnen ontstaan. Het is dan ook onredelijk als de staat via rechtsdwang een bepaalde opvatting aan alle burgers zou opleggen. Rawls beperkt zich hierbij tot een niet-metafysische versie van het liberalisme. Hij pleit voor een politiek liberalisme, waarbij hij een politiek compromis voorstelt om een praktisch probleem op te lossen. De vraag die hierbij centraal staat luidt: hoe kunnen mensen vreedzaam samenleven hoewel ze er conflicterende idealen op nahouden?

In deze tekst gaat Rawls dieper in op zijn rechtvaardigheidstheorie. Hij vraagt zich hierbij af: hoe kunnen we tot samenwerking komen, nu een pluralisme van levensbeschouwingen (van idealen van het goede) gegeven is? Hoe komen we aan een systeem van faire coöperatie tot wederzijds voordeel?

Rawls stelt hierbij dat we niet één van de idealen van het goede centraal moeten stellen, zoals bijvoorbeeld het liberale persoonsbegrip dat uitgaat van individuele autonomie. Volgens Rawls moeten we een politiek begrepen rechtvaardigheid als fairness in het leven roepen. Dit houdt in dat er een eerlijke procedure wordt ingesteld, die aan de ene kant uitdrukking geeft aan vrije en gelijke personen en aan de andere kant inhoudelijk aangeeft wat die vrije en gelijke personen van elkaar mogen verwachten. Hierbij kan een variant van het sociaal contract gebruikt worden, zoals de hypothetische oorspronkelijke positie waarin de leden een sluier van onwetendheid hebben.

Volgens Rawls wordt aangenomen dat de leden voldoen aan een politiek persoonsbegrip. Dit houdt in dat de leden beschikken over twee morele vermogens. Ten eerste redelijkheid, het vermogen om rekening te houden met de levensplannen van anderen. Ten tweede rationaliteit, het vermogen om zelf een levensplan op te stellen. Voorts moeten de leden in drie opzichten als vrij worden beschouwd. Daarbij hoeven mensen in hun niet-publieke identiteit niet vrij te zijn.

De volgende vraag die gesteld kan worden is tot welke basale overeenkomst de partijen zullen komen. Volgens Rawls zijn dit de twee rechtvaardigheidsbeginselen. Deze beginselen moeten in een constitutie door middel van democratische besluitvorming nader worden uitgewerkt. Dit moet uiteindelijk tot concrete wetgeving leiden.

Volgens Rawls leidt de bovenstaande constructie tot politiek liberalisme. De overheid mag absoluut niet met dwang idealen aan de burgers opleggen. Rawls stelt dat je de constitutionele tolerantie niet als een modus vivendi ( een compromis tot vreedzaam leven) moet opvatten. Rawls hoopt dat ze ook als een overlappende consensus kan worden gezien. Dit houdt in dat ze vanuit de verschillende levensbeschouwingen als juist wordt aanvaard.

Er is ook nog een andere methode, de methode van reflectief evenwicht. Dit is een alternatieve methode om tot hetzelfde resultaat te komen. Je kijkt hierbij naar de weloverwogen oordelen over specifieke problemen en naar de algemene idealen van je cultuur, en probeert deze met elkaar in evenwicht te brengen.

4. Den Hartogh, vrijheid, gelijkheid en sociale rechtvaardigheid

De radicale libertaris Robert Nozick is fel tegen de theorie van Rawls. Hij wijst de het herverdelend ingrijpen door de overheid, door Rawls het tweede rechtvaardigheidsbeginsel genoemd, radicaal af. Robert Nozick pleit net als Locke voor een nachtwakersstaat. De overheid moet zich beperken tot de bescherming van ieders vrijheids- en eigendomsrechten.

Locke was van mening dat individuele burgers in een natuurstaat al natuurlijke rechten bezitten. Volgens Locke zijn vrijheidsrechten onvervreemdbaar, omdat ze een noodzakelijk voorwaarde zijn voor een menswaardig leven. In tegenstelling tot vrijheidsrechten zijn eigendomsrechten wel overdraagbaar. Deze eigendomsrechten danken hun ontstaan aan menselijke arbeid. In de tijd van Locke waren er veel minder mensen en was er veel meer natuur. Desalniettemin voerde Locke ook een voorbehoud in: je mag je alleen wat toe-eigenen uit de natuur, als je anderen gelijke kansen geeft en genoeg overlaat voor anderen.

In Nozicks theorie van rechtvaardigheid staat de vrijheid van het individu centraal. Er is sprake van een rechtvaardige verdeling van eigendommen als de eigenaar dit aan zijn eigen verdienste ontleent of door vrijwillige overdracht door anderen. Nozick is van mening dat een overheid zich schuldig maakt aan onrechtvaardige schending van historisch gegroeide rechten als hij economische goederen gaat herverdelen. Volgens Nozick legt de overheid dan een dwingend patroon op, dat niet in verband staat met persoonlijke verdiensten. Voorts is Nozick van mening dat het ingrijpen van de overheid zal leiden tot een totalitair gelijkheidstirannie. Er zouden namelijk steeds nieuwe ongelijkheden in het leven worden geroepen en er zal dan steeds verdergaand overheidsoptreden nodig zijn.

Hier tegenover staan meer sociaal bewogen liberalen. Zij stellen dat de absolute prioriteit van Nozick, namelijk vrijheid boven gelijkheid, arbitrair is. Voorts stellen zij dat de overheid niet elke ongelijkheid af zal wijzen, waardoor er geen overheidstirannie zal ontstaan. Volgens deze liberalen moet de zorg van de staat zich ook uitstrekken tot de sociale grondrechten.

Den Hartogh neemt een tussenstandpunt in tussen de theorieën van Rawls en Nozick. Hij is van mening dat de overheid als taak heeft om elke burger te garanderen van een minimum aan levensonderhoud, maar de inkomensontwikkeling overgelaten moet worden aan de vrije markt. Den Hartogh pleit voor een variabel arbeidsloos inkomen. In zijn tekst bespreekt hij de positie van egalitaristen en heeft hier vier bezwaren tegen. Het centrale bezwaar van Den Hartogh is dat de autonome levensvoering in het geding komt bij het herverdelen door de staat. Vervolgens bespreekt Den Hartogh de positie van anti-egalitaristen zoals Nozick. Hiertegen voert hij twee bezwaren aan. Het centrale bezwaar is dat de libertarische nachtwakerstaat geen kansen biedt aan personen die niet over economische hulpbronnen beschikken zonder toedoen van hun eigen schuld. Tot slot komt Den Hartogh met een eigen voorstel. In zijn voorstel houdt hij aan de ene kant rekening met de bezwaren tegen het egalitarisme en anti-egalitarisme en aan de andere kant met de liberale kant van beide richtingen.

Den Hartogh pleit voor een sociaal vangnet, zodat een basisinkomen is verzekerd. Hij beroept zich hierbij op het vrijheidsideaal en niet op het gelijkheidsideaal. Als burgers niet beschikken over bepaalde sociaaleconomische middelen, is er geen kans op het ontplooien van het leven.

Grondbeginselen: gelijkheid en emancipatie

1. Inleiding

In dit achtste hoofdstuk komt wederom het gelijkheidsbeginsel aan bod. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat de taak van de overheid beter niet beperkt kan worden tot het beschermen van vrijheid, eigendom en leven. Het beschermen van vrijheid van de individuele burgers is erg belangrijk. Zonder vrijheid is het moeilijk om een individueel leven betekenisvol te laten zijn. Het individu is dan immers niet vrij om te bepalen hoe hij zijn leven wilt inrichten overeenkomstig zijn waarden en idealen. Een belangrijk punt hierbij is dat vrijheid alleen niet genoeg is om een leven ook goed te laten zijn. Er zijn hulpmiddelen nodig om die vrijheid ook daadwerkelijk te realiseren. De overheid heeft dan ook als taak om gelijke kansen voor alle burgers te garanderen, zodat vrijheid waardevol kan worden ingevuld. De overheid moet gelijkheid nastreven. Dit komt ook tot uitdrukking in het tweede rechtvaardigheidsbeginsel van Rawls. Iedereen moet recht hebben op gelijke kansen.

De overheid heeft ook een belangrijke taak op het gebied van het bestrijden van discriminatie. Als bepaalde mensen de toegang wordt ontzegd tot het maatschappelijk leven, omdat ze een bepaald ras of geslacht hebben, homoseksueel zijn of een bepaalde godsdienst aanhangen, wordt hun kans ontnomen tot individuele ontplooiing en geluk.

De non-discriminatienorm is niet controversieel, maar op sommige gebieden kan gelijkheid in botsing komen met fundamentele vrijheden. Als de overheid discriminatie verbiedt in de horizontale verhoudingen tussen burgers, hebben ze minder vrijheid in de privé-sfeer.

Enkele belangrijke vragen die in dit hoofdstuk voorbij komen zijn: mag je je eigen kinderen laten opvoeden volgens jouw levensovertuiging in een gelijkgezinde privéschool? Mag je eigen gezinshuishouding gevrijwaard blijven van staatsinterventie?

In de teksten van dit hoofdstuk wordt het conflict tussen het non-discriminatiebeginsel en de klassieke vrijheden geïllustreerd. In het bijzonder wordt hierbij ingegaan op discriminatie van vrouwen en homoseksuelen. In de tekst van Frans Jacobs gaat het in het bijzonder over vrijheid en gelijkheid in het geval van kinderen.

In de eerste tekst van Theo Rosier, wordt het liberale schadebeginsel toegepast op een conflict tussen liberale waarden. De vraag die hierbij centraal staat luidt: mag een bijzondere christelijke school op grond van de vrijheid van godsdienst en onderwijs op levensbeschouwelijke gronden een homoseksuele leraar afwijzen?

In de tweede tekst van Martha Nussbaum, wordt een feministische variant van de rechtvaardigheidstheorie van Rawls besproken. Susam Moller Okin heeft kritiek op Rawls, omdat de theorie van Rawls de positie van de vrouw en het gezin buiten beschouwing laat. Vrouwen hebben hierdoor minder kans om gebruik te maken van de liberale vrijheden.

In de derde tekst van Jacobs, wordt de verhouding tussen ouders en kinderen in de gezinssituatie besproken. Hij is van mening dat ouders kinderen paternalistisch mogen behandelen, omdat kinderen nog niet autonoom zijn. Dit moet echter wel gebeuren vanuit een ontwikkelingsperspectief. Ouders moeten hun kinderen opvoeden tot volwassen personen en autonome burgers.

2. Rosier, antidiscriminatiewetgeving en het voorkomen van schade

In deze tekst van Rosier komt de volgende vraag aan bod: is het mogelijk een liberale rechtvaardiging te geven voor een verbod aan streng religieuze schoolbesturen om homoseksuelen van hun school te weren?

Mag een christelijke school op grond van de vrijheid van godsdienst en onderwijs een homoseksueel als leraar weigeren? Of is dit juist niet geoorloofd wegens het discriminatieverbod in artikel 1 Grondwet?

In dit artikel gaat het om de vraag: hoever gaat de vrijheid van bijzonder onderwijs als hun religies zich keren tegen gelijke behandeling en traditioneel achtergestelde groepen, zoals homo’s die in de jaren 60 emancipeerden?

Volgens Rosier kunnen schoolbesturen zich beroepen op het liberale beginsel van vrijheid van godsdienst en onderwijs. De overheid zou hier dan ook geen inbreuk op mogen maken. Aan de andere kant ontstaat er een probleem voor de homoseksuelen. Als de christelijke scholen op deze manier van hun vrijheid gebruikmaken kan dit voor homoseksuelen belemmeringen opleveren. Homoseksuelen ondervinden dan belemmeringen in het in vrijheid leven volgens hun eigen seksuele voorkeuren. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen negatieve belemmeringen en positieve belemmeringen. Negatieve belemmeringen zijn in dit geval het mislopen van inkomsten en positieve belemmeringen zijn het bevestigen van vooroordelen.

Discriminatie moet begrepen worden als een bijzonder geval van ongerechtvaardigd onderscheid, gekenmerkt door de minachting of het vooroordeel waarop de ongelijke behandeling berust. Van discriminatie spreken we wanneer de ongelijke behandeling van individuen min of meer systematisch is en voorvloeit uit een veroordeling van bepaalde kenmerken of aspecten van hun mens-zijn als minderwaardig, onvolwaardig, slecht of zondig.

De theorie van het schadebeginsel houdt in dat de vrijheid begrensd wordt door het feit dat er geen schade aan derde mag worden berokkend. Anderen burgers mogen niet onrechtmatig in hun belangen worden geschaad.

Rosier is echter van mening dat in dit geval de homoseksuele leraar weliswaar in zijn belangen wordt gedwarsboomd, maar dat hij niet in zijn recht wordt tekort gedaan. Het afwijzen van de leraar hoeft immers niet op willekeurige gronden te stoelen, omdat de christelijke school een gerechtvaardigd belang kan hebben bij het instandhouden van een christelijk klimaat. Bij de selectie van leerkrachten kan een relevant criterium zijn dat de levensbeschouwelijke grondslag van de school onderschreven moet worden.

Horizontale werking: de vraag of er niet ernstig inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van godsdienst en onderwijs door het orthodox-christelijke schoolbesturen te verbieden om bij de selectie van leerkrachten overeenkomstig de eigen christelijke normen en waarden onderscheid te maken op grond van homoseksuelen gerichtheid. Dit wordt in de juridische literatuur gethematiseerd onder het kopje botsing van grondrechten.

3. Nussbaum, rechtvaardigheid voor vrouwen

In de tekst van Martha Nussbaum wordt het boek van Susan Moller Okin besproken. In dit boek wordt er door Okin, vanuit een feministisch perspectief, kritiek geleverd op de rechtvaardigheidstheorieën. Deze rechtvaardigheidstheorieën laten bijna allemaal het gezin en de positie van de vrouw buiten beschouwing. Susan Moller Okin verwijt Rawls dan ook dat hij in zijn theorieën geen aandacht besteedt aan negatieve aspecten voor vrouwen binnen het traditionele gezin.

Aan de andere kant kan Okin zich goed vinden in de liberale visie van Rawls op rechtvaardigheid. Ze maakt dan ook gebruik van de oorspronkelijke overlegsituatie, waarin alle burgers overleggen over de inrichting van een politiek bestel onder een ‘sluier van onwetendheid’. Okin brengt echter een wijziging aan in deze constructie, ze breidt het uit. In tegenstelling tot Rawls zijn de leden niet alleen niet op de hoogte van het geslacht dat ze zullen hebben in de toekomstige maatschappij, maar wordt ook de gezinsstructuur hierin betrokken.

Het rechtvaardigheidsprincipe heeft in de theorie van Nussbaum dus ook betrekking op de gelijkheid tussen mannen en vrouwen op het gebied van carrière, huishoudelijke taken en het zorgen voor de kinderen. Keuzes met betrekking tot het gezin, traditioneel gezien de privé-sfeer, zijn hierdoor een publieke aangelegenheid geworden.

In de rechtsfilosofie wordt met het begrip privé-sfeer niet een intieme aangelegenheid bedoeld, maar de sfeer die betrekking heeft op het schadebeginsel. Dit houdt in dat een een handeling van persoon niet meer privé is, zodra andere personen hierdoor geschaad worden. Wat hierbij belangrijk is, is dat je echtgenoot of je kinderen ook schade kan worden toegebracht, waardoor het huishouden niet immuun is voor overheidsingrijpen.

Nussbaum heeft kritiek op de liberale uitgangspunten die Okin en Rawls ondersteunen. Ze heeft hierbij voornamelijk kritiek op de liberale grondgedachte van neutraliteit. Dit houdt in dat de staat neutraal moet zijn ten opzichte van de conflicterende opvattingen van het goede leven. Volgens Nussbaum moeten kwesties betreffende rechtvaardigheid onafhankelijk van vragen betreffende het goede leven worden opgelost.

Nussbaum richt zich hierbij op de smalle theorie van het goede van Rawls. Deze theorie gaat uit van een neutrale staat. Volgens deze smalle theorie van het goede mag de overheid zich alleen bemoeien met een beperkt aantal waarden die als goed gelden. Dit worden door Rawls ook wel de primaire goederen genoemd. Deze primaire goederen zijn goederen die elk mens nodig heeft. Enkele voorbeelden hiervan zijn inkomen en vrijheid.

Nussbaum heeft kritiek op het politiek liberalisme van Rawls. Dit politiek liberalisme houdt in dat burgers verschillende meningen kunnen hebben over wat nou precies het goede leven is. Nussbaum is van mening dat er een vollere theorie van het goede kan worden ontwikkeld. De empirische menselijke natuur biedt hiervoor voldoende grondslag. Volgens Nussbaum kan geen enkel mens zich goed ontwikkelen zonder ontspanning en spel, zorgzame banden met anderen en met de niet-menselijke natuur. De overheid moet rekening houden met deze menselijke aanleg.

De theorie van Nussbaum kan modern, niet-metafysische versie van het natuurrecht worden genoemd. Nussbaum gebruikt echter zelf niet de term natuurrecht. Nussbaum vindt dat er een relatie is tussen rechtvaardigheid en het goede leven.

4. Jacobs, ouderlijk gezag en ongezeglijke kinderen

In deze tekst van F. Jacobs wordt de verhouding tussen ouders en kinderen besproken. De vraag naar de grens tussen openbare moraal en privé-sfeer vormt hiervan de achtergrond.

De traditioneel-liberale opvatting gaat ervan uit dat kinderen behandeld moeten worden als volwassenen, omdat ze moeten leren om autonoom te worden. Volgens deze opvatting zouden kinderen gediscrimineerd worden als ze niet als volwassenen zouden worden behandeld. De openbare moraal in deze opvatting houdt in dat ouders de rechten van hun kinderen moeten respecteren, zodat deze kinderen tot autonomie kunnen komen.

De liberalen zijn van mening dat er een zekere asymmetrie is tussen ouders en kinderen. Kinderen zijn nog niet volwassen, maar moeten dit wel worden. Ze moeten dus niet autonoom worden behandeld en gerespecteerd worden, maar ze moeten tot autonomie worden opgevoerd. Dit houdt in dat ze hulpbehoevend moeten worden verzorgd.

De liberalen wijzen hierbij wel op het feit dat deze assymmetrie tijdelijk en gradueel is. Als de kinderen mondiger worden, gaat de assymmetrie over in symmetrie. Deze komt later weer in een omgekeerde vorm terug, wanneer de ouders bezwijken onder de ouderdom. Dan moeten de kinderen weer zorgen voor hun hulpbehoevende ouders. Er kan dan ook gezegd worden dat de levensloop van zowel de ouders als de kinderen elkaar in evenwicht houden.

De tekst van Jacobs gaat ook een deel over het communitarisme. Dit komt uitgebreider in het volgende hoofdstuk aan bod. Het communitarisme heeft kritiek op het liberalisme. Deze kritiek houd in dat de gemeenschappen tussen mensen worden ondermijnt, doordat de liberalen vast blijven houden aan rechten en plichten. Volgens de communitaristen doet het rechtenidioom afbreuk aan de relatie tussen ouders en kinderen. Zij stellen dat de relatie tussen ouders en kinderen niet gebaseerd is op wederzijdse rechten en plichten, maar op liefdevolle samenhorigheid.

Jacobs is van mening dat de relatie tussen ouders en kinderen niet beheerst wordt door wederzijdse rechten en plichten, maar hij gaat hierin niet zo ver als de communitaristen. Hij beroept zich op het liberale schadebeginsel. Dit houdt in dat zolang ouders geen schade toebrengen aan de kinderen en hun rechten respecteren, zij de vrijheid hebben om de morele relatie met hun kinderen zelf vorm te geven.

Volgens de liberalen behoort de relatie tussen ouders en kinderen tot de privé-sfeer, maar deze privé-sfeer is niet a-moreel. Dit houdt in dat de liberale moraal een selectie maakt uit een bredere niet-liberale moraal. Jacobs geeft in zijn tekst een niet-dwingend moreel advies met betrekking tot deze bredere moraal.

Hirch Ballin, een communitarist, is van mening dat de overheid wel de bredere moraal moet aanhangen. Hij pleit voor een bredere privé-moraal en een bredere politieke moraal. Hij is van mening dat de overheid ervoor moet zorgen dat ouders hun kinderen goed behandelen. Dit moet niet alleen in de liberale zin, dat er geen schade mag worden toegebracht aan kinderen, maar ook in brede zin. Ouders moeten solidariteit en zorgzaamheid in acht nemen. Conservatieve communitaristen gaan nog verder in deze gedachte. Zij zouden stellen dat een vrouw extra zorgplichten heeft, die haar grondslag vindt in de ware vrouwelijke aard.

9. Back to top

   Kritiek op het liberalisme I: Communitarisme en perfectionisme

1. inleiding

Er is veel kritiek geleverd op de liberale politieke filosofie, voornamelijk door niet-liberale culturen en de westerse cultuur. Deze culturen leveren beide kritiek op het individualisme en de individuele rechten en vrijheden. Zij stellen hierbij dat dit individualisme ervoor zorgt dat de gemeenschapszin verdwijnt. Zij achten dit noodzakelijk voor de ontplooiing van de mens. Door het individualisme ontstaat er maatschappelijke verdeeldheid en een gevoel van zinloosheid.

De communitarist MacIntyre is een aanhanger van de westerse kritiek. Deze westerse denkwijze houdt in dat men veel waarde hecht aan de warme gemeenschapsbanden tussen mensen. Communitaristen zijn van mening dat solidariteit of broederschap voorop moet staan. Dit stamt uit de Franse Revolutie, waarin de slogan ‘Vrijheid, Gelijkheid en Broederschap’ centraal stond.

Uit de vorige hoofdstukken is gebleken dat vrijheid en gelijkheid in een moderne rechtsstaat niet altijd hand in hand gaan. Er is hierbij sprake van een interne spanning in het liberalisme. Dit betekent echter niet dat hiermee een einde is gekomen het ideaal van de liberale rechtsstaat. Het gelijkheidsbeginsel kan immers ook in het teken staan van individuele rechten van burgers.

Het beginsel van solidariteit of broederschap gaat daarentegen niet zonder meer samen met het individualisme van de liberale rechtsstaat. De communitaristen leveren externe kritiek op het liberalisme.

In het liberalisme wordt een onderscheid gemaakt tussen de overheid en de individuele burger. In de liberale visie heeft de overheid als taak om de belangen van de individuele burger te dienen. Er wordt geen zelfstandig belang gehecht aan de sociale groepsverbanden buiten de staatsorganisatie. In de liberale visie is het van groot belang dat burgers individuele contractvrijheid hebben. Iedere burger heeft het recht om vrijwillig met anderen samen te werken om een gemeenschappelijk doel na te streven.

Het communitarisme heeft een tegengestelde opvatting. Zij hebben kritiek op de tweedeling tussen de overheid en de individuele burger. Zij zijn van mening dat de samenleving, de rechtsorde en de burgers een eenheid vormen. Volgens het communitarisme is is het sociale geheel meer dan alleen de som van de individuele delen. De liberale nachtwakersstaat vormt alleen maar een organisatie ter bescherming van de individuele rechten en vrijheiden van burgers. In de opvatting van de communitaristen is de staat een gemeenschap van burgers, waarin broederschap voorop staat. De staat heeft als taak om de gemeenschapswaarden te beschermen.

Bepaalde vormen van het communitarisme zijn conservatief of reactionair. Deze vormen zetten zich af tegen het Verlichtingsdenken van de liberalen en dan voornamelijk tegen het modernisme. Zij nemen daarentegen het premoderne traditionele gemeenschapsleven als uitgangspunt.

Veel aanhangers van het communitarisme zijn van mening dat de liberale beginselen een abstract karakter hebben. Hierdoor hebben zij tevens een ontwortelende werking. Er kan dus een onderscheid gemaakt worden tussen de liberale rechtsordes en de organisch gegroeide gemeenschapstradities.

Andere aanhangers van het communitarisme nemen geen afstand van de individuele vrijheid van burgers. Zij zijn alleen van mening dat het liberalisme meer aandacht moet besteden aan gemeenschapszin en daardoor gecorrigeerd en aangevuld moet worden. Een andere groep aanhangers van het communitarisme is weer van mening dat de klassieke liberale vrijheden niet verkeerd zijn. Zij menen dat de rechtsorde en de samenleving moet berusten op een menswaardig bestaan. Dit wordt ook wel het perfectionisme genoemd. Deze stroming komt in de tweede tekst van dit hoofdstuk aan bod.

In de eerste tekst van dit hoofdstuk, komt de communitaristische opvatting met een uitgesproken antiliberale houding aan bod. Stephen Macedo beschrijft in deze tekst de Engelse rechter Patrick Devlin. Hij noemt hem de kampioen van de conservatieve stroming.

In de tweede tekst van dit hoofdstuk komt wederom het communitarisme aan bod. Devlin had in de jaren vijftig bezwaar tegen een verbod tegen prostitutie en homoseksueel gedrag. Dit was een advies van Wolfenden Report. Devlin was van mening dat dit verbod uit het strafrecht moest worden geschrapt. Devlin betoogt dat traditionele gemeenschapswaarden een noodzakelijke voorwaarde zijn voor maatschappelijke cohesie. Dit kan ook wel cultureel en historisch waarderelativisme worden genoemd.

De Commissie-Wolfenden beriep zich bij het verbod op het liberale schadebeginsel van Mill. Dit beginsel hield in: vrijheid, tenzij schade. Devlin was van mening dat homoseksueel gedrag schade kan toebrengen aan andere mensen. Hij doelde hiermee op het feit dat de traditionele gemeenschapswaarden van de Engelse samenleving door homoseksueel gedrag aangetast konden worden. Dit zou uiteindelijk kunnen leiden tot maatschappelijke desintegratie. Devlin betoogt dat een maatschappij bijeen wordt gehouden door algemeen aanvaarde waarden van de overgeleverde moraal. Als deze algemeen aanvaarde waarden worden aangetast, kan er normloosheid en anarchie ontstaan. Dit betekent dat er schade ontstaat voor de samenleving als geheel.

In de tekst van de Britse filosoof MacIntyre komt de idealistische variant van het communitarisme aan bod. MacIntyre richt zich hierbij op twee stromingen binnen het liberalisme, het egalitarisme en het libertarisme. Volgens MacIntyre zijn deze twee stromingen onverenigbaar met elkaar.

Er kan geconcludeerd worden dat er binnen het liberalisme geen gedeelde waarden zijn. Hierdoor staat de moderne liberale rechtsorde op losse schroeven.

Liberalen hebben ook kritiek op het conservatieve communitarisme. Zij stellen dat historische tradities ervoor gezorgd hebben dat grote groepen in de samenleving, zoals vrouwen of homoseksuelen, vaak onderdrukt werden. Zij hebben deze groepen een identiteit als minderwaardig wezen gegeven. Dit alles heeft tot gevolg gehad er onvrijheid en ongelijkheid is ontstaan.

Volgens de liberalen houden de communitaristen teveel rekening met de bestaande ideologieën en traditionele machtsverhoudingen. Zij hebben geen andere maatstaf dan de historische tradities.

In de laatste tekst van Nussbaum komt het niet-metafysische natuurrecht aan bod. Nussbaum is het eens met de kritiek van het communitarisme. Het liberalisme legt teveel nadruk op de vrijheid van het individu en abstraheert hierdoor teveel van het gewone menselijke alledaagse leven. Nussbaum is van mening dat de mens niet individualistisch is ingesteld. Mensen hebben behoefte aan sociale, zorgzame en liefdevolle bindingen met andere mensen. Nussbaum pakt het echter anders aan dan Devlin. Zij grijpt niet terug op de autoritaire liberale tradities, maar wilt het liberalisme aanvullen met een vollere rechtvaardigheidstheorie. Hierbij wordt belang gehecht aan de gelijke vrijheid van een ieder.

Nussbaum ontwikkelt in tegenstelling tot de smalle theorie van het goede van Rawls, een brede theorie van het goede. De smalle theorie van het goede van Rawls is smal, omdat het beperkt is tot de verdeling van neutrale primaire goederen. Deze primaire goederen zijn bijvoorbeeld inkomen of vrijheden. Het zijn goederen die iedereen nodig heeft, ongeacht de persoonlijke levensidealen. De brede theorie van het goede van Nussbaum omarmt het eerste rechtvaardigheidsbeginsel van Rawls. Iedere burger heeft recht op gelijke vrijheidsrechten. De brede theorie van het goede wijkt echter op één punt af van het tweede rechtvaardigheidsbeginsel. De staat heeft niet als taak om de economische goederen gelijk te verdelen, maar moet de besteding ervan overlaten aan het individu. Voorts is Nussbaum van mening dat belastingopbrengsten moeten worden aangewend ter bevordering van het goede leven.

2. Macedo, de communitaristische kritiek op liberale politieke filosofie

In deze tekst van Stephen Macedo, komen verschillende vormen van het communitarisme aan bod. Het conservatieve communitarisme (Devlin) komt tegenover het meer idealistische communitarisme (MacIntyre) te staan.

Uit de tekst van Macedo blijkt dat de rechtsfilosoof Hart kritiek heeft op de sociologische instelling van Devlin. Devlin is immers van mening dat fundamentele verandering van de heersende moraal tot maatschappelijke schade leidt. Hart stelt hiertegenover dat uit de geschiedenis blijkt dat maatschappelijke veranderingen wel mogelijk zijn. Maatschappelijke veranderingen hoeven niet gelijk tot normloosheid te leiden. Hij stelt hierbij dat een samenleving bijvoorbeeld niet gelijk instort als de huwelijksmoraal vrijer wordt. Dit kan zo lijken als je conservatief bent en aan het bekende vasthoudt. Volgens Hart heeft Devlin geen objectieve analyse van de maatschappij gegeven, maar beriep hij zich op de conservatieve ideologie dat men vast moet houden aan het verleden. Hart pleit voor een Minimum Natuurrecht. Dit houdt in dat bepaalde fundamentele samenlevingsregels, zoals leven, lichamelijke integriteit, eigendom en contracten, noodzakelijk zijn voor het voorkomen van een anarchie. Hart is dus van mening dat het liberaliseren van het recht niet per se schadelijk hoeft te zijn, niet voor de individuele burger en niet voor de maatschappij als geheel.

3. Devlin, moraal en strafrecht

Deze tekst van de Engelse rechter Devlin gaat over het liberaliseren van het Engelse recht in de jaren vijftig. Devlin was mening dat algemeen gedeelde traditionele waarden een samenleving bijeen houden. Deze algemeen gedeelde waarden vormen het cement van de samenleving. Als deze waarden in het gedrang komt, kan er anomie ontstaan, algemene normloosheid en maatschappelijke desintegratie. Devlin beroept zich hierbij op het feit dat hij een ervaren rechter is. Hij stelt dat rechterlijke veroordelingen geen nut zouden hebben als ze niet erkend zouden worden door justitiabelen.

Enkele vragen die in deze tekst centraal staan:

1. Bestaan er beginselen op grond waarvan we kunnen uitmaken welk deel van de moraal moet worden opgenomen in de wet?

2. Wat is het verband tussen misdaad en zonde en in hoeverre zou het Engelse strafrecht zich moeten inlaten met het opleggen van de moraal en met het bestraffen van zonde of zedeloos gedrag als zodanig, of zou het zich daarvan geheel afzijdig moeten houden?

3. Hoe moet je de verhouding tussen de strafwet en de morele wet dan wel zien?

4. Heeft de samenleving enig recht om te oordelen over morele aangelegenheden?

5. Als de samenleving het recht heeft om zo te oordelen heeft zij dan ook het recht om haar oordeel te bekrachtigen met het wapen der wet?

6. Zo ja, moet zij dat wapen dan is alle gevallen inzetten of slechts in sommige; en als zij zich beperkt tot sommige gevallen, op grond van welke beginselen zou zij dat onderscheid dan moeten maken?

Het eerste antwoord van Devlin: dat een meerderheid een bepaalde praktijk afkeurt maakt er op zichzelf nog geen zaak van die de samenleving als geheel aangaat. Er is alleen plaats voor een collectief oordeel als de samenleving in het geding is. Zonder collectief oordeel is er in het geheel geen aanleiding tot interventie. Wat iets tot een samenleving maakt, hoe dan ook, is het bestaan van gemeenschappelijke denkbeelden maar ook denkbeelden over hoe haar leden zich moeten gedragen en hun leven inrichten; deze laatste zijn haar morele denkbeelden. De structuur van iedere samenleving bestaat zowel uit politiek als moraal. Een samenleving houdt een gemeenschap van denkbeelden in. Zonder gedeelde denkbeelden over politiek, moraal en ethiek kan een samenleving niet bestaan. De samenleving vormt immers niet louter een fysieke eenheid; zij wordt bijeengehouden door onzichtbare banden van gemeenschappelijke opvattingen. Als die banden te lost zouden worden, zouden de leden van elkaar vervreemden. Een gemeenschappelijk moraal maakt deel uit van die banden. Dat er banden bestaan maakt deel uit van de waarde en de prijs van de samenleving; en aangezien de mensheid het niet zonder samenleving kan stellen, moet zij de prijs ervoor betalen.

Het tweede antwoord van Devlin: het antwoord op de eerste vraag bepaalt de manier waarop we de tweede vraag moeten benaderen. Als de samenleving niet het recht heeft om morele oordelen uit te spreken, moet de wet zoeken naar een uitweg om het gebied van moraliteit te mogen betreden. Als men denkt dat het uitbuiten van menselijke zwakheden een speciale omstandigheid creert, dan kan er praktisch geen moreel gebied zo worden afgebakend dat de wet ervan afblijft. Daarom is het volgens mij onmogelijk om theoretische grenzen te stellen aan de bevoegdheid van de staat om wetten uit te vaardigen tegen zedeloosheid. Het is niet mogelijk om bij voorbaat uitzonderingen te maken op de algemene regel of om onwankelbaar morele gebieden af te bakenen waarbinnen de wet onder geen enkele omstandigheid mag binnentreden. Voor het welzijn van de samenleving is een gevestigde moraal even noodzakelijk als een goede regering. Ineenstorting vindt plaats wanneer geen gemeenschappelijke moraal is acht wordt genomen, en de geschiedenis leert dat het losraken van morele banden vaak het eerste stadium is van ineenstorting, zodat de samenleving alle recht heeft op precies zo maatregelen te treffen om haar morele code te handhaven als zij treft om haar regering en haar essentiele instituties te handhaven. Er zijn geen theoretische grenzen aan de bevoegdheid van de staat om wetten uit te vaardigen tegen verraad en opstand, en ook niet aan wetgeving tegen zedeloosheid.

Het derde antwoord van Devlin: in welke omstandigheden dient de staat zijn bevoegdheid uit te oefenen? Hoe kunnen we de morele oordelen van een samenleving achterhalen? Het is de norm van de redelijke mens. Het is het gezichtspunt van de man in de straat. We zouden hem ook de weldenkende mens kunnen noemen. Ik zou hem bij voorkeur de mens in de jurybank willen noemen. Immoreel is dus, wat de wet betreft, wat iedere weldenkende persoon geacht wordt als immoreel te beschouwen. Moraliteit is een sfeer waar een publiek belang en privé-belang bestaan, die vaak met elkaar in conflict zijn, en het probleem is dan om die 2 dan met elkaar te verzoenen. Niet door strikte regels op te stellen, maar door een oordeel dat telkens het soort factoren in aanmerking neemt. De grens tussen de strafwet en de moraal valt niet te bepalen door enig scherpomlijnd beginsel toe te passen. De rechtsfilosofische fout in het rapport-Wolfenden komt voort uit het zoeken naar een enkel beginsel dat verschil tussen misdaad en zonde zou moeten uitleggen. Het rapport beroept zich op het beginsel dat het strafrecht dient tot bescherming van individuen; het is dus logisch onverdedigbaar om homoseksualiteit binnenshuis onder de wet te brengen. De samenleving kan het niet stellen zonder moraal. Haar moraal bestaat uit die gedragsnormen die een weldenkend mens goedkeurt. Een rationeel iemand, houdt er misschien andere normen op na. Als hij helemaal geen normen heeft, is hij ook geen goed mens en kunnen we hem buiten beschouwing laten. Als hij er wel heeft, kunnen ze heel verschillend zijn. In dat geval neemt hij geen deel aan de gemeenschappelijke moraal; maar dat hoeft hem niet doen ontkennen dat de gemeenschappelijke moraal een sociale noodzaak is.

Devlin heeft kritiek op de liberale voorstellen om prostitutie en homoseksualiteit uit het Engelse strafrecht te schrappen. Het Committee on Homosexual Offences and Prostitution, waarvan Lord Wolfenden de voorzitter was, kwam met deze voorstellen.

Het liberale schadebeginsel houdt in dat de overheid en het recht zich niet mag bemoeien met gedrag van volwassenen in de privé-sfeer. Hierbij ontstaat er immers geen schade aan derden. Volgens dit beginsel zou er dus vrijheid moeten zijn, ook in seksuele aangelegenheden.

Devlin betoogt echter dat het niet mogelijk is om ondubbelzinnig een privé-sfeer af te bakenen. Hij is van mening dat elk gedrag schadelijk kan zijn voor de maatschappij. Homoseksueel gedrag van ‘’consenting adults in private’’ kan zo schokkend zijn voor de heersende moraal, dat zelfs de wetenschap dat het ergens in een besloten ruimte voorvalt al kan leiden tot verder normverval en maatschappelijke desintegratie. Volgens Devlin moet de overheid de bestaande moraal in zulke gevallen strafrechtlijk handhaven.

Devlin pleit dus voor overheidsmoralisme. Hij beroep zicht hierbij echter niet op de objectieve morele of religieuze waarheid. Hij is van mening dat de overheid de feitelijk gangbare moraal moet handhaven zoals die in de samenleving geldt, ongeacht de inhoud. Het gaat er bij Devlin bij dit alles om dat de maatschappelijke orde in stand wordt gehouden. De functie van morele tradities staat hierbij voorop.

In Engeland was er in de jaren vijftig onder invloed van het christendom een taboe op homoseksuele relaties. Alhoewel Devlin zelf ook rooms-katholiek was, beriep hij zich niet op de eeuwige christelijke waarden. Devlin was van mening dat dat de christelijke waarden zich hadden vermengd met de traditie van het monogame huwelijk. In deze traditie was het gezin de hoeksteen van de samenleving. Volgens Devlin moesten concurrerende seksuele uitingen daarom verboden worden. Dit argument van Devlin wordt ook wel cultureel en historisch waarderelativisme genoemd.

In Griekenland werd homoseksualiteit vroeger wel aanvaard, hierdoor was er geen grond voor overheidsingrijpen. In de tijd van Devlin werd homoseksualiteit tussen vrouwen niet als heel erg schokkend meer ervaren in tegenstelling tot homoseksualiteit tussen mannen. Volgens de commuitaristische theorie van Devlin konden lesbiennes dus gewoon vrij zijn.

Devlin is van mening dat het niet niet iedere overtreding van de heersende moraal moest bestraffen. Hij stelt dat de individuele vrijheid een belangrijk onderdeel van de Britse traditie is. Er moet steeds een belangenafweging worden gemaakt tussen enerzijds het belang van vrijheid en anderzijds het gevaar van maatschappelijke schade. Het opleggen of invoeren van een strafrechtelijk verbod moet pas als laatste middel worden ingezet. Het criterium hierbij is: pas als de man in de straat met diepe walging op een bepaald gedrag reageert, is dat een teken dat de maatschappelijke waarden worden bedreigt.

Devlin concludeert dat je nooit een principiële privé-sfeer kunt afbakenen, waar het individu de vrijheid heeft om zijn eigen voorkeuren te volgen. Alle gedragingen kunnen onder het strafrecht vallen. Dit hangt af van de heersende morele tradities. Devlin is in tegenstelling tot Mill van mening dat er geen principieel vrijheidsdomein is waar het strafrecht niet mag optreden.

Devlin kijkt meer naar het gezonde verstand van de ‘redelijke’ man in de straat of de jurybank dan naar intellectuele filosofen of geleerden. Volgens Devlin kijken intellectuele teveel naar de maakbaarheid van de samenleving. Dit is verkeerd, omdat de maatschappij een organisch gegroeid geheeld is. Als de overheid ingrijpt op grond van abstracte idealen kunnen er onvoorziene negatieve gevolgen ontstaan. Devlin verzet zich dan ook tegen de liberale rechtvaardigingstheorieën, zoals die van Ronald Dworkin en John Rawls.

Zulke liberale theorieën, die het individu vrijheidsrechten en ruimte geven, zouden alleen maar leiden tot maatschappelijke anomie.

Devlin doet geen beroep op de moraliteit, maar op het schadebeginsel. Dit schadebeginsel heeft anti-liberale gevolgen, de heersende moraal is niet immoreel, maar wel schadelijk. Devlin kan niet gezien worden als een conservatieve communitarist. Hij beroept zich niet op gemeenschapswaarden omdat ze moreel goed zijn, maar omdat hij ze nuttige tradities vindt.

4. MacIntyre, rechtvaardigheid als deugd

In deze tekst van MacIntyre wordt er kritiek geleverd op de rechtvaardigheidstheorieën van Rawls en Nozick. Deze liberalen verschillen onderling allebei van mening. Volgens MacIntyre blijkt hieruit dat in de moderne maatschappij geen sprake meer is van een gemeenschappelijk patroon. Elke samenleving heeft zo een gemeenschappelijk patroon nodig. De Critical Legal Studies zouden hier de conclusie uit kunnen trekken dat politieke strijd inherent is aan het maatschappelijk leven. MacIntyre trekt echter de conclusie dat er in de huidige maatschappij een gebrek is, wat in de vroegere maatschappij wel aanwezig was. Hij doelt hierbij op het idee van rechtvaardigheid ie verwijst naar ieders verdienste op grond van zijn bijdrage aan het nastreven van het gemeenschappelijke goede.

MacIntyre komt in twee opzichten op tegen het liberalisme:

1. Het ideaal van individuele vrijheid is onwerkelijk. Individuele burgers zijn niet rationeel, vrij en autonoom. Vrijheidsrechten kunnen gezien worden als heksen en eenhoorns, het is allemaal een illusie.

2. Het liberalisme stelt een verkeerde norm, hierdoor is er sprake van een maatschappelijke catastrofe. De traditie van de maatschappij is hierdoor geheel ontwricht.

MacIntyre gaat uit van een traditionalistische opvatting. Normen en maatstaven vloeien voort uit tradities. Niemand kan immers een traditie vertellen hoe die zijn moet. Een traditie kan gedefinieerd worden als een gedeeld mens- en wereldbeeld die bestaat uit een gemeenschappelijke onderneming, opgebouwd uit praktijken. Praktijken kunnen weer gedefinieerd worden als menselijke activiteiten waaruit gedeelde opvattingen over wat is goed is blijken. Dit goede bestaat niet uit de producten van die praktijken, maar uit de activiteiten die een praktijk uitmaken, de beroepseer, de verdienste en de bekwaamheden. Enkele voorbeelden van praktijken zijn: gezinnen, beroepen, ambachten, wetenschappen, kunsten, religie, kunst, sporten, maatschappelijke milieus of religieuze of politieke groeperingen.

De maatschappij kan gezien worden als een samenhang van deze verschillende praktijken. Men leert de vereiste maatstaven voor goed deelnemerschap en bekwaamheid door simpelweg deel te nemen. Ieder mens wordt geboren in een traditie en heeft dus een verleden. Een kind leert bijvoorbeeld welke rol en plaats hij in het gezin inneemt. Volgens MacIntyre kan de inhoud van het leven en de identiteit van het individu niet als een object van een vrije keuze worden gezien. Er is sprake van opgelegde rollen en plichten, waarop andere mensen weer hun verwachtingen baseren. Als hiervan sprake is kan individuele leven gezien worden als een deel van de continuïteit van een traditie.

Verschillende individuen maken deel uit van verschillende praktijken. Hierdoor krijgen zij een identiteit, krijgt hun leven inhoud en worden de praktijken in stand gehouden. Een maatschappij en haar traditie kan slechts in stand worden gehouden, als individuen hun rollen en plichten, die zij door middel van hun geboorte en opvoeding hebben gekregen, goed vervullen. MacIntyre is van mening dat ieder mens goede kansen moet hebben om volledig en gerespecteerd deel te kunnen nemen. Bovendien heeft ieder mens daartoe een plicht.

In de liberale opvatting worden de plichten van een individu negatief geformuleerd. Men mag andere mensen geen schade toebrengen. MacIntyre daarentegen formuleert de plichten van een individu positief. Men moet zijn maatschappelijke plicht doen. Dit bekent dat men zich moet houden aan alle normen en waarden en deel moet nemen aan de bestaande praktijken. MacIntyre erkent geen individuele rechten die de vrijheid verschaffen om die te schenden. Volgens liberalen is MacIntyre daarom een conservatieve communitarist. Hij stelt immers dat tradities en praktijken bescherming bieden tegen individuele willekeur, platheid van de economische markt en de macht van het getal. Een voorbeeld hiervan is de praktijk van de advocaat. Doordat deze praktijk gecommercialiseerd is, is de traditionele beroepsethiek, die inhoudt dat advocaten geen misbruik van recht mogen maken en geen belangen mogen verdedigen waarvan men weet dat ze niet rechtvaardig zijn, verloren gegaan.

MacIntyre is van mening dat traditionele praktijk van deugden ondergeschikt wordt gemaakt aan persoonlijke voorkeuren en materiële voordelen. Het liberalisme heeft traditionele maatschappij in gevaar gebracht, door middel van het geven van teveel vrijheid aan individuen. Hij is van mening dat de culturele traditie in plaats van de individuele voorkeuren of voorkeuren van de markt, de legitieme behoeften moet bepalen. Volgens MacIntyre moeten de persoonlijke preferenties van een individu ondergeschikt worden gemaakt.

Volgens MacIntyre heeft een individu de plicht om een goed deelnemer te zijn. In de praktijken zelf kunnen we de maatstaven vinden voor het criterium van een goed deelnemer. Uit de praktijken blijken de bekwaamheden en deugden. Als een individu een goed deelnemer is, krijgt hij eer en verdiensten. Aan deze eer en verdiensten ontleent het individu aanspraken op hetgeen hij zelf heeft verworven en heeft hij aanspraak op het geheel van de gemeenschap. Individuen leveren echter niet gelijke bijdragen aan de maatschappij en de traditie. Hierdoor hebben zij ongelijke aanspraken op grond van hun verdiensten. Een advocaat bijvoorbeeld, die alleen zijn beroep uitoefent volgens de traditionele beroepsethiek, levert een grotere bijdrage aan de maatschappij, dan iemand die alleen voor eigen gewin zijn beroep uitoefent.

Volgens MacIntyre zou dit in belastingtarieven kunnen worden uitgedrukt of in andere voordelen. Hij stelt dat de verdeling van goederen en kansen niet op grond van een abstract gelijkheidsbeginsel moet worden herzien.

MacIntyre vindt een stelsel van herverdeling, dat gericht is op het geven van gelijke kansen tot gebruik van vrijheidsrechten, geen goed idee. Hij pleit voor een stelsel waarbij een ongelijke beloning of belasting naar gelang van eer en verdiensten die iemand als deelnemer in praktijken verwerft, voorop staat. De overheid moet ervoor zorgen dat dit gewaarborgd wordt en moet de traditionele praktijken in stand houden. Deze praktijken blijven immers niet vanzelf in stand. Enkele voorbeelden hiervan zijn sport, wetenschap en kunst.

Volgens MacIntyre maken de liberalen de economische rentabiliteit en de vrije markt tot een maatstaf. Zij kijken niet naar de maatschappij en de traditie, maar alleen naar wat er overleeft op de vrije markt. MacIntyre is van mening dat de overheid de economische macht en de overheersing van praktijken de kop moet indrukken. De overheid moet het gezinsleven, het buurtleven en beroepsgroepen beschermen en steunen door middel van subsidies en belastingmaatregelen.

5. Nussbaum, menselijke vermogens en sociale rechtvaardigheid

Aanhangers van het communitarisme zijn van mening dat een individu niet kan bestaan zonder gemeenschap en samenleving. In deze tekst van Martha Nussbaum wordt het belang van sociale banden benadrukt. Nussbaum heeft aan de ene kant fundamentele natuurrechtelijke kritiek op het liberalisme, maar aan de andere kant hecht ze ook waarde aan de individuele zelfbepaling.

Nussbaum heeft kritiek op de smalle theorie van het goede en vervangt deze door een vollere theorie van het goede. Zij baseert haar theorie op de visie van de Griekse filosoof Aristoteles.

Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat Hart zijn rechtspositivisme juist niet baseerde op de Aristotelische teleologische natuuropvatting. De opvatting van Aristoteles kan gezien worden als een klassieke perfectionistische natuurrechtsleer. Dit houdt in dat alle dingen een inherent doel hebben dat tevens de vervolmaking van hun wezenlijke natuur inhoudt. Deze natuuropvatting wordt ook wel het essentialisme genoemd, omdat ze een essentie in alle dingen ziet.

Hart stelt hier de moderne waardevrije natuurwetenschap tegenover. Deze moderne natuurwetenschap vat de natuur op als een willekeurig samenstel van gebeurtenissen dat geregeerd wordt door causale wetten zonder hoger doel of essentie. Hart maakt echter wel een uitzondering voor de biologische natuur en de menselijke natuur, deze natuur is wel doelgericht. De mens stelt immers bewust bepaalde doelen vast. Volgens Hart zijn er verschillende doelen die de mens kan nastreven. Er is echter een gemeenschap doel: overleven. Dit is niet alleen empirisch bewezen door de biologische wetenschap, maar blijkt ook uit het hermeneutische, interne gezichtspunt. Dit alles vormt de basis voor het minimum natuurrecht van Hart. Hart is van mening dat de hogere moraal van de natuurrechtsleer van Aristoteles geen doel treft. Er kan niet uit de natuur worden afgeleid dat mensen noodzakelijk op een rechtvaardige manier moeten overleven.

Nussbaum is van mening dat er in de menselijke natuur meerdere universele eigenschappen zijn aan te wijzen. Hieruit volgt een verdergaande moraal. Nussbaum is het niet eens met het heersende anti-essentialisme. Dit anti-essentialisme houdt in het menselijke leven geen centrale definiërende eigenschappen heeft. Net als Hart wijst Nussbaum het beroep op een achterliggende metafysica af. Deze achterliggende metafysica is onbewijsbaar, omdat alle menselijke kennis op interpretatie berust.

Volgens Nussbaum kunnen er vanuit het interne hemeneutische standpunt essentiële menselijke eigenschappen worden aangewezen. Dit wordt ook wel het intern essentialisme genoemd. Nussbaum heeft een lijst van tien essentiële menselijke eigenschappen opgesteld, waaruit tien voorwaarden volgen die noodzakelijk zijn voor het ontplooien van het menselijk leven.

De volgende tien voorwaarden, in het eerste niveau van de dikke vage conceptie, kunnen worden onderscheiden:

1. Honger en dorst; de behoefte aan voedsel en drank

2. Behoefte aan onderdak

3. Seksueel verlangen

4. Mobiliteit

5. Capaciteit plezier en pijn te ondergaan

6. Cognitieve capaciteit; waarnemen, verbeelden en denken

7. Vroege ontwikkeling van het kind

8. Praktische rede

9. Het aangaan van banden met andere mensen

10. Gerelateerd zijn aan andere soorten en aan de natuur

In het tweede niveau van de dikke vage conceptie kent wederom 10 voorwaarden:

1. Voor zover mogelijk in staat zijn tot het eind toe een volledig menselijk leven te leiden.

2. In staat zijn een goede gezondheid te genieten.

3. In staat zijn onnodige en niet-weldadige pijn te vermijden en plezierige ervaringen te hebben.

4. In staat zijn de vijf zintuigen te gebruiken.

5. In staat zijn zich te hechten aan dingen en personen buiten zichzelf.

6. In staat zijn een conceptie van het goede te vormen en kritisch te reflecteren op het organiseren van het eigen leven.

7. In staat zijn voor en met anderen te leven, andere mensen te herkennen en zorg voor hen te betrachten, en in staat zijn deel te nemen in verschillende vormen van familiale en sociale interactie.

8. In staat zijn te leven met zorg voor en in relatie tot andere soorten dieren, planten, en de wereld van de natuur.

9. In staat zijn te lachen, te spelen, en van recreatieve activiteiten te genieten.

10. In staat zijn het eigen leven te leven en niet dat van een ander.

De bovenstaande voorwaarden geven aan waar een goed leven aan moet voldoen. Elk mens moet bevredigende vriendschappelijke en sociale relaties ontwikkelen en een eigen individuele levensstijl kiezen. Nussbaum komt vanuit een intern perspectief terecht bij dezelfde essentiële menselijke eigenschappen zoals Aristoteles die voor ogen heeft. Zij vult deze echter aan met met de liberale individuele vrijheid.

Uit de bovenstaande lijst blijkt ook dat de theorie van Nussbaum wezenlijk verschilt van de traditionele communitaristen. Het universele natuurrecht van Nussbaum geeft een kritische maatstaf voor het beoordelen van cultuurverschillen en historisch gegroeide tradities. Als een samenleving sommige groepen als minderwaardig behandelt of bepaalde individuen geen vrijheidsrechten gunt, is er geen mogelijkheid voor volle menselijke ontplooiing. Het natuurrecht van Nussbaum verzekert dus de gelijke vrijheidsrechten van het eerste rechtvaardigheidsbeginsel van Rawls, maar geeft tegelijkertijd een vollere theorie van het goede.

De brede vage theorie van het goede van Nussbaum verschilt wel in politieke uitkomst met het tweede rechtvaardigheidsbeginsel, de verdeling van de sociaal-economische goederen, van Rawls. Nussbaum is van mening dat de overheid de sociaal-economische goederen zodanig moet herverdelen, dat hierdoor de essentiële menselijke eigenschappen optimaal ontplooit kunnen worden.

Nussbaum wijst het liberale ideaal van de neutrale staat af. Het politiek liberalisme van Rawls stelt dat de staat en het recht neutraal moeten staan tegenover de verschillende visies op het goede leven die in een moderne samenleving vaak voorkomen. In een open en moderne samenleving zullen er immers veel verschillende levensbeschouwingen voorkomen, waarvoor mensen kunnen verschillen van mening. Het zou dan ook onredelijk zijn om via staatsdwang, burgers te dwingen tot een bepaalde levenswijze.

De liberale staat beperkt zich tot een smalle opvatting van het goede. Dit houdt de rechtvaardige verdeling van instrumentele basale primaire goederen in. Een voorbeeld hiervan zijn de individuele vrijheidsrechten van burgers. Nussbaum is van mening dat er wel overeenstemming kan worden bereikt over wat het goede leven inhoudt. Volgens Nussbaum komt de mens voller tot ontplooiing als hij de vermogens van haar lijst ontwikkelt. De recht heeft hierin een belangrijke rol, maar dit moet zonder perfectionistische dwang worden bereikt.

Er zijn drie tegenwerpingen waarop een internalistische conceptie een antwoord moet hebben, wil het een aannemelijke conceptie zijn

1. Veronachtzaming van historische en culturele verschillen: elke poging om een paar elementen uit het menselijk bestaan aan te wijzen, brengt onvermijdelijk mee dat men onvoldoende respect toont voor historische en culturele verschillen

2. Veronachtzaming van autonomie: liberale critici brengen een tegenwerping naar voren: dat de essentialist door vooraf vast te stellen welke elementen voor het menselijk leven het grootste belang hebben, geen respect toont voor het recht van mensen om hun eigen levensplan volgens hun eigen inzicht te kiezen en zo te bepalen wat van belang is en wat niet. Om deze reden moet de politiek weigeren zelf uit te gaan van een bepaalde theorie over de mens en over wat goed is voor de mens.

3. Bevooroordeelde toepassing: welke wezens vallen onder het concept? De criticus merkt op dat de machtelozen al te makkelijk uitgesloten kunnen worden.

10. Back to top

    Kritiek op het liberalisme II: Cultureel relativisme

1. Inleiding

Er is veel kritiek vanuit niet-westerse culturen geuit op de universele bedoelingen van het liberalisme. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Enkele Aziatische landen zijn van mening dat mensenrechten cultureel bepaald zijn. Bovendien vinden zij dat de individualistische invulling van deze mensenrechten immoreel is. Een punt van kritiek vormt het feit dat er in het Westen, bandeloze vrijheid is op het gebied van drugs en seks. Voorts vinden zij dat westerlingen de zorg voor hun naasten en geliefden afwentelen op de staat. Landen zoals Japan en India, zijn het fundamenteel oneens met de liberale nadruk op gelijke individuele rechten. Zij vinden dat iedereen ongelijke plichten heeft tegenover de gemeenschap. De oosterse en westerse cultuur zien hun eigen waarden allebei als superieur. Een probleem hierbij is dat beide culturen niet tegelijkertijd superieur kunnen zijn. Hierdoor is een filosofische gedachtegang hierover noodzakelijk.

Enkele belangrijke vragen die in dit hoofdstuk centraal staan luiden:

1. Zijn er eigenlijk wel algemeen geldige maatstaven voor goed of rechtvaardig recht, en kun je die wel objectief vaststellen?

2. Of moet je tot de relativistische conclusie komen dat morele maatstaven naar tijd en plaats verschillen?

3. Kunnen constitutionele waarden aanspraak maken op universele geelding of zijn ze cultuur- en tijdbepaald?

Deze vragen staan in het teken van de liberale beginselen van vrijheid en gelijkheid en het ideaal van de democratische rechts- en verzorgingsstaat. In Nederland doen zich soms waardeconflicten voor over de beginselen van vrijheid en gelijkheid.

De liberale rechtsfilosofie is een recente uitvinding van de westerse cultuur. Enkele eeuwen geleden golden principiële onvrijheid en ongelijkheid als moreel juist. De filosofen uit de Verlichten hebben de liberale visie goed onder de aandacht gebracht. De culturen die nog niet beïnvloed waren door de liberale visie, golden als primitief. In de westerse wereld is er tegenwoordig echter erge twijfel ontstaan over de aanspraak op universele gelding van de westerse waarden.

In de eerste tekst van dit hoofdstuk stelt Maris dat de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, waarin de liberale mensenrechten zijn vastgelegd, universeel geldig zijn. Hij confronteert dit met het gemeenschapsideaal van niet-westerse culturen. Voorts komt het cultureel relativisme aan bod. In deze opvatting zijn vrijheidsrechten een typisch westers cultuurproduct. Een belangrijke vraag die centraal is welke waarden voorrang moeten krijgen in een conflict.

In de tweede tekst wordt er een probleem voorgelegd. Hoe moet je omgaan met conflicten tussen culturen met tegengestelde waarden? Dit spits Maris toe op culturele minderheden in Nederland. In deze tekst gaat Maris specifiek in op de vraag of een rechter in de Nederlandse rechtsorde een hoofddoek zou mogen dragen. Dit is problematisch, omdat de rechterlijke macht het liberale ideaal van de neutrale staat vertegenwoordigt.

2. Maris, Oyako Sjinju: over culturele minderheden in een liberale samenleving

In deze tekst van Maris worden de vrijheidsrechten en gelijkheidsrechten uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, geconfronteerd met de bezwaren van enkele cultureel-antropologen. Deze antropologen zijn van mening dat niet-westerse culturen die deze rechten niet erkennen, gelijkwaardig zijn aan westerse culturen. Deze opvatting wordt ook wel het cultureel relativisme genoemd. Dit cultureel relativisme kent verschillende varianten. De drie verschillende vormen van het relativisme sluiten elkaar niet uit.

1. Het beschrijvend relativisme. In deze opvatting hebben verschillende culturen verschillende waardestelsels.

2. Het kentheoretische relativisme, zij zijn van mening dat er geen bovenculturele maatstaf is om waardeconflicten tussen verschillende culturen op te lossen.

3. Het normatief relativisme, zij zijn van mening dat verschillende culturele gemeenschappen het recht hebben op hun eigen levenswijze volgens hun eigen waarden. Dit geldt voornamelijk voor culturele minderheden.

Filosofen die van mening zijn dat menselijke kennis altijd op interpretatie berust, erkennen ook de tegenstelling tussen relativisten en universalisten. Ludwig Wittgenstein stelt bijvoorbeeld dat deze interpretatie wordt bepaald door de levenswijze en het taalkader van de cultuur waarin iemand is opgegroeid. De culture achtergrond van een individueel persoon bepaald dus hoe je naar bepaalde dingen kijkt of hoe je bepaalde dingen waardeert. Volgens de relativisten is er geen bovenculturele maatstaf om morele conflicten tussen verschillende culturen op te lossen. Hierdoor zou je de verschillende culturen in hun waarde moeten laten.

Jürgen Habermas is het eens met het bovenstaande uitgangspunt en formuleert hieruit een universalistische liberale ethiek en rechtsfilosofie. Hij is van mening dat de mens afhankelijk is van communicatie met anderen. De samenleving moet ervoor zorgen dat iedereen gelijke vrijheid heeft. De maatregelen die met instemming van iedereen zijn genomen, kunnen als juist worden gezien.

In Japan heet een ouder-kinderzelfmoord, Oyako Sjinju. Zo een collectieve zelfdoding staat daar te boek als een eervolle daad. Het geldt als ontaard ouderschap om je kinderen achter te laten wanneer je jezelf dood. Het is in Japan officieel verboden, maar een mislukte poging wordt bijna altijd met de mantel der liefde bedekt.

Er is een tegenstelling tussen Japan en het Westen: de tegenstelling tussen een schuld en schaamtecultuur. Het Westen kent een individualistische schuldcultuur: de enkeling beheerst zich op grond van een innerlijke overtuiging die stamt uit een streng geweten. Japanners hebben een collectivistische schaamtecultuur, die berust op een systeem van eer en loyaliteit: zij richten zich naar uitwendige sancties, die vooral doeltreffend zijn door gevoelens van schaamte wegens gezichtsverlies tegenover anderen. In plaats van universele onvoorwaardelijke geldende morele wetten, kent een Japanner situatiegebonden plichten( giri), die verbonden zijn aan de plaats in de maatschappelijke rangorde. Een beroep op individuele rechten tegenover de gemeenschap geldt als immoreel. Centraal staat een streven naar sociale harmonie volgens de heersende rangorde (wa). Individuele autonomie en vrijheid zijn immorele voortbrengselen van het westerse atomische egoïsme.

De vraag is met welk recht een nationaal rechtsstelsel zijn normen oplegt aan inwoners die volstrekt andere normen aanhangen? Is het mogelijk aan te tonen dat het ene normstelsel moreel beter is dan het andere?

3. Maris, Laïcité in de lage landen? Hoofddoeken in een neutrale staat

In deze tekst van Maris staan de rechten van culturele minderheden in Nederland centraal. Maris analyseert het rapport van de Commissie-Stasi over de Franse laïcité (seculiere staat) en vergelijkt vervolgens het Franse constitutionele model met de Nederlandse zuilentraditie. Zowel Frankrijk als Nederland erkennen de liberale mensenrechten en de democratische rechtsstaat. Er is echter een verschil tussen de Franse en de Nederlandse cultuur. De Franse rechtscultuur legt meer nadruk op staatsneutraliteit en de Nederlandse rechtscultuur legt meer nadruk op gelijkheid en tolerantie. De manier waarop de verschillende West-Europese landen liberale uitgangspunten invullen, loopt traditioneel uiteen.

De Commissie-Stasi adviseerde om in Frankrijk een verbod in te voeren op het dragen van religieuze hoofddoeken in het openbare leven. Dit gold dan met name voor ambtenaren en scholieren. In Nederland benadrukt de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling juist het verbod van discriminatie wegens geloof of godsdienst. In Nederland is er dan ook meer vrijheid voor moslima’s om religieuze symbolen, zoals hoofddoeken, te dragen.

De Franse Commissie-Stasi was van mening dat de Nederlandse gedoogpolitiek een desastreus effect zou hebben gehad op de integratie van culturele etnische minderheden. De vraag die bij deze kritiek gesteld kan worden is of de Franse staatsseculariteit inderdaad de voorkeur verdient boven de Nederlandse variant van de liberale staatsinrichting. Frankrijk is van mening dat de Nederlandse politiek zich bezondigt aan rampzalige vormen van multiculturalisme. Zij vinden dat de integratie in Nederland totaal is mislukt.

Welk alternatief biedt het Stasi rapport aan de Lage landen? De Commissie concentreert zich op het beginsel van de laïcité ofwel seculariteit. Het beginsel van laïcité berust volgens de commissie op drie onderling samenhangende waarden: vrijheid van levensovertuiging, wettelijke gelijkheid en van alle geestelijke stromingen en staatsneutraliteit. Dankzij de laïcité kunnen mensen met uiteenlopende levensovertuigingen vreedzaam samenleven in de moderne pluriforme samenleving. Het beginsel verenigt immers diversiteit in de privé-sfeer met eenheid in het openbare leven. Maar de laïcité is de laatste decennia onder druk komen te staan als gevolg van immigratie uit islamitische landen.

De laicite gebiedt dat openbare scholen in levensbeschouwelijk opzicht volstrekt neutraal zijn. De godsdienstvrijheid van de leerlingen moet op dit punt wijken voor de staatsseculariteit: religieuze symbolen op openbare scholen bedreigen de openbare orde. Inmiddels heeft de Franse wetgever dit advies omgezet in formele wetgeving.

Maris is van mening dat staatsneutraliteit afhankelijk is van de context. Hij heeft een afweging gemaakt tussen botsende liberale beginselen. Hieruit concludeert hij vervolgens dat een arbitrerende overheidsinstantie, zoals de rechter, alle schijn van partijdigheid moet voorkomen, ook in kleding. Een rechter die een hoofddoek zou dragen is dan ook niet wenselijk, ook al is er geen verband tussen het dragen van een hoofddoek en religieus fundamentalisme. Een rechterlijk afspiegelingscollege zou de rechterlijke macht politiseren in plaats van bovenpartijdig maken. Daarbij komt dat de huidige ontzuilde samenleving geen homogene groepen meer kent. Maar is een hoofddoek wel een teken van partijdigheid? Doorslaggevend in de context van de rechtspraak is immers het gezichtspunt van de rechtzoekende, die niet kan weten met welke intentie een rechter zo een doek draagt. Daarom moet de rechter ook afzien van levensbeschouwelijke symbolen die een schijn van partijdigheid kunnen wekken. De neutraliteit eist dat een rechter geen symbool draagt dat zo omstreden is.

Maris is daarentegen van mening dat een verbod op hoofddoeken op openbare scholen niet wenselijk is. Op school moeten leerlingen juist leren om als toekomstige staatsburgers samen te leven in wederkerig respect voor diversiteit. Scholieren bekleden geen openbare functie en oordelen niet over anderen. Zo een algeheel verbod is buitenproportioneel. Anders dan in de rechtszaal moet in de educatieve sfeer neutraliteit juist eerder de vorm aannemen van pluriformiteit dan van uniformiteit. Symbolische maatregelen tegen de hoofddoek in het openbaar onderwijs strijden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en kunnen contraproductief werken. Hier verdient de Nederlandse tolerantie de voorkeur boven de Franse laicite.

Maris is van mening dat de vrouwelijke zedigheid, die in de private moslimsfeer als deugd geldt, kan omslaan in een ondeugd in de publieke sfeer wegens de waarde van de neutrale staat. Hierdoor ontstaat een spanning tussen de 3 samenstellende waarden van de laïcité. De oplossingen van Nederland en Frankrijk zijn beide onbevredigend omdat ze elk een eenzijdige prioriteit verlenen aan een van deze waarden. De gulden middenweg ligt in een samensmelting van de Franse absolutistische seculariteit en het Nederlandse non-discriminatiebeginsel.

Volgens Maris kan het liberale autonomie-ideaal niet betekenen dat elk individu zijn leven volstrekt onafhankelijk van zijn maatschappelijke omgeving inricht. Al met al mag je aannemen dat een volwassen vrouw in het liberale Nederland haar hoofddoek vrijwillig draagt. Een algeheel hoofddoekverbod zou dus disproportioneel zijn aangezien het ook niet-onderdrukkende hoofddeksels betreft. Bovendien zou het ingaan tegen het subsidiariteitsbeginsel, want gerichte maatregelen tegen illegitieme dwang en geweld volstaan.

Kortom het grondrecht op een privé-leven (art. 8 EVRM) impliceert dat volwassen moslima’s in haar persoonlijke bestaan vrij moet blijven van hoofddoekverboden.