Samenvatting stof HRM & Nederlands Arbeidsrecht - Deel 2

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk J: Einde van de arbeidsovereenkomst: de opzegging

J.1 Inleiding

Een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. Deze kan voor bepaalde of onbepaalde tijd worden aangegaan. Bij onbepaalde tijd weten de partijen niet wanneer de overeenkomst zal worden beëindigd. Dit is namelijk afhankelijk van de wil van een van hen.

Bij opzegging van een duurovereenkomst dient tenminste een termijn in acht te worden genomen waartegen moet worden opgezegd. De werknemer heeft een afhankelijkheidspositie ten opzicht van zijn werkgever. Opzegging van de duurovereenkomst door de werkgever vormt een bedreiging voor de werknemer. Ontslagbescherming wordt geboden vanuit de gedachte van ongelijkheidcompensatie. Het mag de werkgever echter niet onmogelijk worden gemaakt om een efficiënte bedrijfsvoering in stand te houden. De wetgever heeft hieraan vorm gegeven in het ontslagrecht.

J.2 Historie ontslagrecht

Geen ontslagrecht bestond er tot inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1909. Met de inwerkingtreding van deze wet verandert het ontslagrecht ingrijpend. Er werd door de wetgever onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en voor onbepaalde tijd en bij opzegging moest een opzeggingstermijn in acht worden genomen. Deze regeling hield in dat de opzegtermijn gelijk is aan de termijn tussen twee opvolgende loonbetalingen met een maximum van zes weken. Tevens werden de proeftijd en ‘ontslag wegens dringende redenen’ ingevoerd. Ook werd het mogelijk om een verzoek tot de kantonrechter te richten om de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren wegens gewichtige redenen, maar dit zou volgens de wetgever alleen in uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. Zoals later zal blijken is dit tegenwoordig een veelgebruikte methode om de arbeidsovereenkomst te verbreken.

Het ontslagrecht is verder verfijnd vanaf de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Er hebben zich echter nooit rigoureuze verandering voorgedaan. Werknemers en belangenorganisaties verzetten zich tegen een minder werknemervriendelijk ontslagrecht en werkgevers pleiten juist hiervoor. Op grond van het huidige ontslagrecht is er een remmende werking van ontslagrecht en geen mogelijkheid tot slagvaardig en snel handelen van de werkgever die modern management wil voeren.

Op het ontslagrecht in het BW is een belangrijke aanvulling gekomen in 1945. Dit is het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen, verder aan te duiden als BBA. De belangrijkste bepalingen van dit besluit behoren nog steeds tot het huidige arbeidsrecht. Met de invoering van de BBA kon niet langer zonder meer worden opgezegd. Hiervoor behoefde slechts rekening gehouden te worden met het opzegtermijn. Nu moest er sprake zijn billijke en redelijke grond, iusta causa dimissionis, zodat een onrechtmatig ervaren ontslag op grond van een regeling als rechtmatig aan te merken was.

Het algemeen ontslagverbod en een preventieve ontslagtoets is in de BBA opgenomen. Ten gevolge van deze regels moet de werkgever een geldige reden opgeven voor het ontslag en wordt dit getoetst door de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen, tegenwoordig het UWV Werkbedrijf. Dit geldt niet voor de werknemer sinds de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid.

In 1953 werd het ontslagrecht ingrijpend veranderd:

• Er werden opzegverboden geïntroduceerd. Deze hielden in dat de werkgever niet kon opzeggen tijdens de militaire dienst of de eerste twee jaren van ziekte van de werknemer. Overtreding bracht schadeplichtigheid van de werkgever met zich mee.

• De kennelijk onredelijke opzegging, iusta causa dimissionis, kwam aan de orde. Kennelijk onredelijk ontslag was ontslag dat voor ieder weldenkend mens zonder enige twijfel als onredelijk moest worden aangemerkt.

• De kantonrechter kreeg de bevoegdheid om aan een van de partijen een vergoeding toe te kennen ten last van de andere partij bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege gewijzigde omstandigheden. De regeling voor ontbinding wegens gewichtige redenen is hiermee uitgebreid.

In 1967 werd het ontslagrecht veranderd:

• Ook zwangerschap, bevalling en wegens huwelijk werden in de opzegverboden opgenomen.

• Waar eerder de werkgever schadeplichtig was bij overtreding van een opzegverbod, was nu het gevolg nietigheid.

Bij de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid in januari 1999 zijn er ook enkele zaken veranderd in het ontslagrecht:

• De proeftijd werd ten gunste van de werknemer aangepast.

• De wettelijke regeling inzake de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd geflexibiliseerd door de wetgever.

• De rechtspositie van de oproepkracht en uitzendkracht werd verbeterd. Het gevolg hiervan is een toename van ontslagbescherming van deze groep.

J.3 Duaal ontslagstelsel

Het BBA had tot gevolg dat er voor ontslag goedkeuring van het CWI, tegenwoordig UWV nodig is. Er is echter nog een andere mogelijkheid om beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Dit is door ontbinding door kantonrechter wegens gewichtige redenen.

De vraag is of de werkgever de vrije keuze heeft tussen deze twee mogelijkheden, opzegging of beëindiging wegens gewichtige redenen. Door de Hoge Raad werd uitgemaakt dat er inderdaad een keuzemogelijkheid is tussen beide.

Dit houdt concreet in dat er gekozen kan worden om:

• een verzoek in te dienen bij het CWI ex art 6 BBA tot het verlenen van toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen, of

• een verzoek bij de kantonrechter in te dienen ex art 7:685 BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hieruit kan worden afgeleid dat wanneer het eerste alternatief is mislukt, de werkgever het tweede alternatief kan proberen. De werknemer hoeft geen toestemming tot opzegging bij het UWV te vragen. Een eventuele keuze voor de werknemer zou zijn om op te zeggen met in achtneming van het opzegtermijn of een verzoek ex art 7:685 BW in te dienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In vele gevallen wordt de keuze gemaakt om op te zeggen met toestemming van het UWV.

J.4 Toepassingsbereik van BBA

Bij een overeenkomst van onbepaalde tijd kan enkel door de wil van een van de partijen een einde komen aan deze overeenkomst. De persoon waarvan de overeenkomst wordt opgezegd dient tijd te krijgen om te anticiperen op de nieuwe situatie. Gezien de afhankelijke positie van de werknemer moet er toestemming gevraagd worden aan een onafhankelijke derde, namelijk het UWV. Het UWV beoordeelt of er een redelijke grond bestaat tot opzegging.

De BBA heeft geen betrekking op alle personen die werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst; werknemer in de zin van de BBA is werknemer die in art 7:610 BW wordt genoemd, maar ook de persoon die persoonlijke arbeid voor een ander verricht valt hieronder, tenzij:

• deze persoon arbeid verricht voor in de regel meer dan twee andere personen

• deze persoon zich laat bijstaan door meer dan twee andere personen (geen verwanten)

• voor deze persoon de arbeid een bijkomstige werkzaamheid is.

Het begrip werknemer wordt derhalve ruimer uitgelegd dan in art 7:610 BW.

Er is in dezelfde BBA ook een beperkter begrip van werknemer te vinden in art 2 BBA. Deze uitleg is beperkter dan art 7:610 BW. Buiten het bereik van de BBA vallen:

• De groep werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam; het ontslagbeleid is in handen van de overheid, dit kan ook een privaatrechtelijke stichting zijn.

• Het onderwijzend en docerend personeel die in dienst zijn bij onderwijsinrichtingen.

• Mensen die een geestelijk ambt bekleden, zoals predikanten en imams.

• werknemers die doorgaans op minder dan drie dagen per week hoofdzakelijk huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van een natuurlijk persoon verrichten.

Voor hen is geen toestemming vereist van het UWV; zij kunnen met inachtneming van de opzegtermijn worden ontslagen. Indien zij dit onredelijk achten kunnen zij zich beroepen op art. 7:681 BW.

In art 6 BBA worden uitzonderingen genoemd wanneer een werkgever geen voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV:

• Wanneer het gaat om opzegging wegens dringende reden.

• Wanneer het gaat om opzegging tijdens de proeftijd.

• Wanneer er opzegging door het faillissement van de werkgever plaatsvindt.

• Daarnaast hoeft er geen toestemming te worden gevraagd als beide partijen instemmen met de opzegging, dus bij wederzijds goedvinden.

Statutair directeur of statutair bestuurder

Bij ministeriele regeling is bepaald dat de plicht om vooraf toestemming te vragen van art 6 BBA tevens niet van toepassing is op de statutair directeur of bestuurder in juridische zin. De statutair directeur staat in dubbele rechtsbetrekking tot zijn vennootschap, namelijk een vennootrechtelijke betrekking en een arbeidsrechtelijke betrekking. Voor ontslag moeten beide betrekking worden losgemaakt. Het vennootrechtelijke traject zal ik hier buiten bespreking laten.

Voor het arbeidsrechtelijke traject geldt dat de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn. De bepalingen van titel 10 van Boek 7 zijn hier van toepassing. De enige keuze om het arbeidscontract met de statutair directeur te beëindigen is om een verzoek tot ontbinding in te dienen bij de kantonrechter wegens gewichtige redenen, art 7:685 BW.

J.5 Procedure ex art. 6 BBA

De procedureregels voor een preventieve ontslagtoets ex art 6 BBA zijn te vinden in het Ontslagbesluit. De regels zijn als volgt:

• De werkgever dient schriftelijk een verzoek in bij het UWV om toestemming te verlenen tot opzegging. Gegevens moeten hierbij worden overlegd aan het UWV.

• Het dossier gaat naar de Ontslagadviescommissie. Deze geeft het UWV advies op grond van de schriftelijke stukken.

• Het UWV bepaalt of er wel of geen toestemming wordt verleend.

• Bij toestemming ontvangt de werkgever een beschikking die voor een bepaalde termijn geldig is.

• De werkgever kan dan tot opzegging overgaan of ervoor kiezen om te niet te doen. De toestemming van het CWI verplicht hem verder nergens toe. Bij verlopen van het termijn blijft de arbeidsverhouding in stand.

De termijn waarvoor het UWV toestemming verleent is meestal vier tot zes weken. Uitzondering hierop is het geval wanneer blijkt dat het toestemmingsverzoek van de werkgever verband houdt met arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf of wanneer de werkgever het verzoek om toestemming gaat wegens en tijdens de ziekte van een werknemer.

Daarbij dient het dan wel te gaan om het feit dat:

• de werknemer arbeidsongeschikt is en er binnen 26 weken geen herstel zal optreden, en

• de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer niet te herplaatsen binnen het bedrijf, ook niet door scholing of een aangepaste functie.

J.6 Inhoudelijke toets ex art. 6 BBA

De preventieve ontslagtoets op grond van art 6 BBA is van belang om sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. De UWV zal dus toetsen of de opzegging gerechtvaardigd en dus redelijk is. Deze toetsing is terug te vinden in art 3 Ontslagbesluit en houdt in dat mogelijkheden en belangen van de werknemer en werkgever worden afgewogen. Belangen waaraan men kan denken zijn de financiële draagkracht van de onderneming of de arbeidspositie van de betrokken werknemer. Na afweging wordt een oordeel gevormd over de redelijkheid van het ontslag. De toetsingsmaatstaf is voor enkele redenen uitgewerkt. Dit zijn voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en ontslag onder dan om bedrijfseconomische redenen onderverdeeld in de categorieën disfunctioneren werknemer en verstoorde arbeidsrelatie. Deze zullen nu verder worden uitgewerkt.

J.6.1 Ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden

Wanneer het slecht gaat met een onderneming, zullen er noodgedwongen ontslagen volgen. De werkgever is hierin niet geheel vrij en moet zich aan een aantal regels houden. Deze regels zijn te vinden in art. 4:2 e.v. van het Ontslagbesluit.

Het UWV toetst allereerst of aannemelijk is dat de arbeidsplaatsen inderdaad moeten vervallen. De werkgever zal dit moeten aantonen met cijfers dat ontslag noodzakelijk is, tenzij er een sociaal plan is. Wanneer er door het UWV wordt vastgesteld dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak van ontslag, moet door de werkgever een overzicht worden gemaakt binnen welke segment het ontslag moet vallen. Hij moet de vestigingen waar de ontslagen vallen selecteren en een lijst opstellen van categorieën uitwisselbare functies binnen de vestiging. De werkgever heeft hierdoor tot op zekere hoogte invloed op de samenstelling van de categorieën en ten gevolge daarvan op de personen die het bedrijf moeten verlaten. Over de personen in de categorie uitwisselbare functies moet worden bekeken wie er als eerst in aanmerking komen voor ontslag. Eerst dient de werkgever hier een indeling te maken op leeftijd, dit is de toepassing van de afspiegelingsregeling. Deze regel wordt altijd toegepast bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. De werknemers die voor ontslag in aanmerking komen, vormen een afspiegeling van de vijf (leeftijds)groepen.

De vraag die nu volgt is welke van deze werknemers binnen deze categorieën dan voor ontslag in aanmerking komen. Bij de beantwoording van deze vraag wordt het anciënniteitsregel toegepast. Deze regel houdt in het lifo-criterium, of wel last in - first out principe. De toepassing van deze regel voorkomt willekeur van de werkgever.

De grondslag voor deze regel ligt gelegen in het feit dat de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naarmate hij langer in dienst is.

De toepassing van de regel heeft tot gevolg dat oudere werknemers worden beschermd. Dit is ook van belang voor de werkgever zelf aangezien het hier vaak gaat om ervaren krachten.

Wanneer de werkgever het UWV kan overtuigen dat een bepaalde werknemer onmisbaar is voor zijn onderneming vanwege zijn/haar bijzondere kennis of bekwaamheden, zal de anciënniteitsregel niet behoeven te worden toegepast en wordt deze persoon uitgezonderd van de standaardprocedure.

J.6.2 Disfunctioneren van de werknemer

Naast de bedrijfseconomische redenen kan disfunctioneren van de werknemer ook reden zijn voor ontslag. Dit disfunctioneren bestaat uit ongeschiktheid voor de functie. De werkgever moet een dossier hebben waaruit dit blijkt om toestemming voor opzegging te kunnen krijgen. Uit het dossier moet blijken dat van alles is geprobeerd om het functioneren te verbeteren, maar dat dit niet gelukt is. Wordt een verzoek ex art 6 BBA afgewezen, dan heeft de werkgever nog de keuze om naar de kantonrechter te gaan en ontbinding om gewichtige redenen te vorderen.

J.6.3 Verstoorde arbeidsrelatie

Een werkgever kan ook een verzoek ex art 6 BBA indienen als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Een verstoorde arbeidsrelatie is een relatie die ernstig en duurzaam is verstoord en niet meer kan worden hersteld. Dit zal de werkgever aannemelijk moeten maken, art 5:1 Ontslagbesluit. Bij mogelijkheid herstel wordt ook gekeken naar de mogelijkheden voor overplaatsing. Het ontbreken van deze mogelijkheid zal voor grote ondernemingen moeilijker zijn aan te tonen dan voor kleine ondernemingen met geen andere vestigingen. Grote ondernemingen kiezen daarom meestal voor een procedure ex art 7:685 BW, verzoek tot ontbinding. Er hangt een flink prijskaartje aan deze ontbinding, welke grote werkgevers vaak prima kunnen betalen.

J.7 Voorwaarden bij de verlening van toestemming

De vraag is hier of toestemming kan worden verleend onder voorwaarden. Het niet vervullen van de voorwaarde zou dan leiden tot ongeldigheid van de vergunning. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een voorwaarde in een art. 6 BBA toestemming geldig is. De vergunning wordt niet geacht te zijn verleend als de voorwaarde wordt vervuld doordat de werkgever binnen de periode een andere werknemer aanneemt voor een soortgelijke functie.

De werknemer kan op grond van art 9 BBA gedurende zes maanden vanaf wanneer de voorwaarde hem bekend is geworden of mee bekend had moeten zijn een beroep doen op een vernietiging van de gedane opzegging. De voorwaarde die mag worden gesteld, is de wederindiensttredingsvoorwaarde.

Dit houdt in dat bij opzegging om bedrijfseconomische redenen deze voorwaarde kan worden gesteld door het UWV, waardoor de werkgever binnen een bepaalde periode na bekendmaking geen werknemer in dienst zal nemen voor een soortgelijke functie, nadat hij de persoon die ontslag heeft gekregen in gelegenheid heeft gesteld het werk te hervatten. Geen andere voorwaarden dan de wederindiensttredingsvoorwaarde mogen aan de ontslagvergunning worden verbonden.

J.8 Sancties bij niet-inachtneming art 6 BBA

De werkgever kan ook verzuimen toestemming bij het UWV te vragen. De opzegging zonder toestemming is dan vernietigbaar, art 9 lid 1 BBA. De werknemer kan binnen 6 maanden een beroep op vernietiging instellen. De arbeidsovereenkomst blijft dan voortbestaan met de verplichting van de werkgever om loon te betalen. Echter, omdat de werkgever van mening is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd zal de werknemer geen arbeid verrichten. Deze moet echter wel bereid zijn om arbeid te verrichten en dit expliciet aan de werkgever kenbaar maken. Kort gezegd, de werknemer doet een beroep op vernietiging van de opzegging en maakt expliciet kenbaar dat hij bereid is arbeid te verrichten. De loonprocedure start vanaf de eerste da na de opzeggingsdatum volgens de werkgever, want vanaf dan weigert de werkgever om het loon te betalen op grond van art 7:627 BW.

Belangrijk is dat het beroep op art 9 BBA binnen zes maanden moet worden ingesteld, op straffe van verval, na de dag dat de werknemer bericht heeft ontvangen van de opzegging door de werkgever. Wanneer het beroep wel is ingesteld treden de regels omtrent verjaring van art 3:308 BW in werking. Het beroep door de werknemer hoeft niet met zoveel woorden te worden gedaan, uitlatingen waaruit de werkgever het beroep redelijkerwijs als beroep kan opvatten zijn voldoende. Het beroep op art 9 BBA is vormvrij, daarbij is het wel het meest verstandig dit schriftelijk en expliciet te doen.

Uit art 7: 677 lid 2 BW is een partij schadeplichtig wanneer de partij eerder opzegt dan de afgesproken termijn. Uit lid 4 van hetzelfde artikel volgt dat het kan gaan om een gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding. De gefixeerde schadevergoeding wordt uitgelegd in art. 7:680 lid 1 BW. Kort gezegd is het een geldsom die gelijk is aan het loon gedurende de maanden dat het opzegtermijn niet in acht is genomen. Volledige schadevergoeding leidt niet tot een hoger bedrag, want ook hierbij is de omvang de maanden die niet in acht zijn genomen; het verschil is bij in deze dat bij een volledige schadevergoeding ook bijkomende inkomsten worden inbegrepen, zoals fooien. Wanneer de werknemer ervoor kiest om een schadevergoeding te vorderen, stemt hij met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit ligt anders bij een beroep op art 9 BBA waarin de werknemer streeft naar voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het is mogelijk om eerst een beroep in te dienen ex art 9 BBA en deze vervolgens om te zetten in een verzoek tot vordering ex art 7:677 BW.

J.9 Rechtsbescherming BBA-procedure

Het UWV geeft toestemming of geen toestemming voor ontslag. Hier bestaat geen beroepsmogelijkheid, dit volgt uit art 6 lid 10 BBA en art 8:5 Awb. Wanneer er fouten blijken te zitten in de BBA-procedure mag de werkgever tot opzegging en ontslag overgaan. De bestuursrechtelijke weg is dan uitgesloten, maar er is nog een civielrechtelijke weg open. De werknemer kan de werkgever aansprakelijk stellen voor kosten op grond van art 7:681 BW en het UWV op grond van art. 6:162 BW, onrechtmatige daad.

Het recht op een eerlijk en onpartijdig proces volgt uit art 6 EVRM. De vraag is of de procedure ex art 6 BBA voldoet aan deze eis. Eerder werd deze vraag voorgelegd aan de toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, welke van oordeel was dat art 6 EVRM niet van toepassing was op de art 6 BBA procedure. De schrijvers van het boek menen dat het standpunt onjuist is en dat het wel degelijk onder het bereik van art 6 EVRM valt.

J.10 Opzegtermijn

Na verkrijgen van toestemming kan door de werkgever tot opzegging worden overgegaan. Met de toestemming kan de werkgever direct opzeggen met inachtneming van de opzeggingstermijn. Er moet hier onderscheid worden gemaakt tussen wettelijke en contractuele opzeggingstermijnen.

J.10.1 Wettelijke opzeggingstermijnen

De wettelijke opzegtermijnen zijn te vinden in art 7:672 BW. In het tweede lid van het artikel wordt onderscheid gemaakt tussen vier categorieën en hierbij de toepasselijke opzegtermijn.

Duur arbeidsovereenkomst Opzegtermijn

Korter dan 5 jaar 1 maand

5 jaar of langer 2 maanden

10 jaar of langer 3 maanden

15 of langer 4 maanden

De opzegging moet tegen het einde van de maand geschieden en hier kan in de overeenkomst van worden afgeweken. Op grond van lid 3 van art 7:672 BW kan de termijn verkort worden in verband met de toestemming van het UWV. De ondergrens is tenminste een maand. Voor de werknemer geldt als opzegtermijn, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, een maand. De werknemer zal wel tegen het einde van de maand moeten opzeggen.

Bij een faillissement gelden andere opzegtermijnen. De curator kan gelijk opzeggen, art 6 BBA. Op grond van art 40 Fw kan worden opgezegd met inachtneming van zes weken en de eis tegen het einde van de maand is hier niet van toepassing.

J.10.2 Contractuele opzeggingstermijnen

Er kan schriftelijk worden afgeweken van de wettelijke termijnen, zowel individueel of bij cao. Bij CAO mag meer worden afgeweken dan bij schriftelijke overeenkomst met een werknemer. De opzegtermijnen kunnen schriftelijk worden verlengd. Ter bescherming van de werknemer zijn er twee voorwaarden gesteld aan deze afwijking:

• Voor de werknemer mag de opzegtermijn niet langer zijn dan zes maanden.

• Voor de werkgever mag niet korter zijn dan het dubbele van die van de werknemer. Van deze wettelijke regeling mag echter wel bij CAO vanaf worden geweken.

Wanneer een gemaakte afspraak ongeldig is treden de wettelijke termijn in de plaats.

J.11 Schadeplichtig ontslag

Onregelmatig ontslag is wanneer de arbeidsovereenkomst door werkgever of werknemer worden opgezegd en de opzegtermijn niet correct wordt gehanteerd. Er ontstaat schadeplichtigheid op grond van art 7:677 BW. Al eerder is er behandeld dat er een volledige en gefixeerde schadevergoeding bestaat en dat is vaak geen verschil maakt voor de geldsom. Het maakt wel verschil wanneer inkomsten uit meer bestaan dan alleen loon, bijvoorbeeld ook fooien of wanneer hij feitelijk geen concrete schade lijdt. De werknemer kan dan beter kiezen voor een volledige schadevergoeding.

Wanneer tussentijds wordt opgezegd bij een contract voor bepaalde tijd, ontstaat ook schadeplichtigheid. Dit kan leiden tot onbillijke resultaten en de rechter heeft dan ook de bevoegdheid om de gefixeerde schadevergoeding te matigen met als ondergrens het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

J.12 Kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst

Hier wordt door de rechter beoordeeld of de opzegging redelijk ofwel rechtvaardig is. Ondanks dat alle regels in acht zijn genomen, kan de reden voor ontslag als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. De omstandigheden welke ertoe kunnen leiden dat een ontslag als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt, zijn te vinden in art. 7:681 lid 2 BW. De belangen van de werkgever en werknemer worden door de rechter tegen elkaar afgewogen en hierbij is sprake van een volle toetsing, in tegenstelling tot de marginale toetsing.

Bij kennelijk onredelijke opzegging ontstaat er altijd een verplichting tot schadevergoeding jegens de werknemer, art 7:681 lid 1 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst, art 7:682 BW. Voor de laatste mogelijkheid wordt in de praktijk bijna nooit gekozen.

J.13 Verjaringstermijn

Een vordering ex artikel 7:681 BW verjaart na een periode van zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Artikel 7:683 lid 1 BW.

J.14 Opzegging wegens dringende reden

Deze opzegging wordt ook wel ontslag op staande voet (osv) genoemd. Duidelijk mag zijn dat dit verregaande consequenties voor de werknemer met zich meebrengt, bijvoorbeeld financiële problemen door wegvallen van het loon. Er bestaat bij ontslag geen uitkering krachtens de WW en ten gevolge hiervan zal de werknemer een beroep moeten doen op de WWB (de bijstand). De werknemer zal zich in bijna alle gevallen verzetten. Eerder hebben we gezien dat voor ontslag op staande voet geen vergunning van het UWV nodig is, art 6 lid 2 sub a BBA en art 7:677 lid 1 BW.

Er zijn drie toetscriteria vastgesteld om te bekijken of een ontslag op staande voet terecht is verleend:

• Er moet sprake zijn geweest van een dringende reden, de objectiviteit van de dringende reden.

• De arbeidsovereenkomst moet deswege onverwijld zijn opgezegd, de subjectiviteit van de dringende reden.

• Met het ontslag op staande voet dient gelijktijdig mededeling van de dringende reden te worden gedaan, de subjectiviteit van de dringende reden.

Met objectiviteit van de dringende reden wordt bedoeld dat de reden voor de rechter toereikend moet zijn om over te gaan tot ontslag op staande voet. Met de subjectiviteit van de dringende reden wordt bedoeld dat de werkgever met de onverwijlde opzegging en gelijktijdige mededeling het ontslag op staande voet als dringend ervaart. Aan de drie voorwaarden dient te worden voldaan voor een ingestelde rechtsvordering.

J.14.1 Objectiviteit van de dringende reden

Een definitie van het dringende reden kan worden gevonden in art. 7:678 en 679 BW, waarvan het eerstgenoemde artikel geldt voor de werkgever en het laatstgenoemde voor de werknemer. Hieruit moet worden afgeleid dat het ook voor de werknemer mogelijk is om ontslag op staande voet te nemen. Wanneer de werknemer op terechte gronden ontslag op staande voet neemt, brengt dit schadeplichtigheid van de werkgever met zich mee ex art. 7:677 BW. Er moet dan wel sprake zijn van schuld of opzet. Ook het omgekeerde is het geval, wanneer door schuld of opzet van de werknemer de werkgever een dringende reden tot een ontslag op staande voet heeft, brengt dit schadeplichtigheid van de werknemer met zich mee.

Hieronder wordt verder ingegaan op de dringende reden van de werkgever,

art. 7:678 BW. Op grond van dit artikel moeten als dringende reden worden beschouwd “de zodanige daden, eigenschappen en gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden”. Bij de beoordeling of hiervan sprake is moeten volgens de Hoge Raad de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. In art 7:678 BW worden door de wetgever daden, eigenschappen of gedragingen opgesomd die een dringende reden kunnen opleveren.

Uit deze opsomming kan het volgende worden afgeleid:

• Ook al valt de daad, eigenschap of gedraging onder de opsomming, de dringende reden hoeft niet aanwezig te zijn.

• Ook als de daad, eigenschap of gedraging niet in de opsomming staat, kan de dringende reden aanwezig zijn.

Gesteld kan worden dat over het algemeen niet snel wordt aangenomen dat een ontslag op staande voet terecht is verleend wegens de ingrijpende gevolgen voor de werknemer.

Enkele andere aandachtpunten omtrent het ontslag op staande voet:

• Het maakt voor de rechtsgeldigheid van ontslag op staande voet niet uit of de werknemer een verwijt kan worden gemaakt van de daad, eigenschap of gedraging. Dit is wel van belang voor de toekenning van WW, wat in beginsel is uitgesloten na verwijtbaar ontslag.

• De juistheid van het ontslag op staande voet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij worden de aard en ernst van de dringende reden, de aard en de duur van de arbeidsovereenkomst, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, persoonlijke omstandigheden (dit begrip dient ruim te worden opgevat) als gezichtspunten genomen.

• Voor veel voorkomende situaties zijn subnormen ontstaan door rechtspraak van de Hoge Raad. Een voorbeeld hiervan is dat ontslag op staande voet onterecht is op grond van onwettig verzuim, wanneer de werknemer tijdens dit verzuim ziek was of ter goeder trouw mocht aannemen ziek te zijn. Bij beroep op ziekte door de werknemer ontstaat bewijslast voor de werkgever.

J.14.2 Subjectiviteit van de dringende reden

De subjectiviteit bevat twee toetsmomenten, namelijk dat het ontslag onverwijld moet zijn gegeven en dat gelijktijdig mededeling wordt gedaan van de reden voor het ontslag.

Het eerste toetsmoment van de subjectiviteit is, zoals hierboven al werd genoemd, dat het ontslag onverwijld moet zijn. Synoniemen van onverwijld zijn onmiddellijk en terstond. Na vaststelling van de bevoegde persoon om het ontslag te verlenen, moet dit onverwijld worden gedaan. De Hoge Raad heeft hier ruimte gegeven, er kan bijvoorbeeld ook worden besloten de werknemer eerst een aantal dagen op non-actief te stellen. Dit is geen belemmering voor het onverwijld mededelen.

De gelijktijdige mededeling van de reden van het ontslag heeft als doel dat de werknemer, gezien de ingrijpende gevolgen, op de hoogte is van de reden van ontslag. De rechter toetst of de op het moment meegedeelde reden het ontslag op staande voet rechtvaardigt.

J.15 Opzegging tijdens proeftijd

Bij opzeggen tijdens de proeftijd hoeft geen art 6 BBA-procedure gevolgd te worden. Uit

art. 7: 676 lid 1 BW volgt dat in de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd. Er is geen opzegtermijn en geen vergunning nodig. Dit betekent echter niet dat de werknemer daadwerkelijk op ieder moment op iedere grond aan de kant gezet kan worden.

De grond van de opzegging kan in rechte worden aangevochten, er vindt dan een inhoudelijke toetsing plaats. Ook dient men zich te realiseren dat er uitzonderingen zijn.

Een voorbeeld van een uitzondering is terug te vinden in het Codfried-arrest. Hierin wordt een ontslag niet rechtsgeldig verklaard doordat de beëindigen op discriminatie berustte. Een andere vraag is of opzegging in proeftijd in strijd is met de normen van goed werkgeverschap, art 7:611 BW. Dit is in sommige gevallen zo, bijvoorbeeld als de werkgever in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel handelt.

De sanctie bij onterecht ontslag tijdens de proeftijd is een beroep van de werknemer op misbruik van bevoegdheid op grond van art 3:13 BW en goed werkgeverschap, art 7:611 BW.

J.16 Opzegverboden

Overtreden van de opzegverboden leiden eerst tot schadeplichtigheid, maar dit is omgezet in nietigheid. Sinds 1999 kan de werknemer ook een beroep doen op de vernietigingsgrond.

De rechtsgevolgen zijn dat de arbeidsovereenkomst met al zijn verplichtingen zal blijven bestaan en de werkgever gehouden is loon te betalen en de werknemer arbeid moet verrichten.

De opzegverboden zijn verspreid i Boek 7 titel 10 en andere wetten op het gebied van arbeidsrecht. Op grond van art 7:670 BW mag de werkgever niet opzeggen:

• gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot verrichten van arbeid wegens ziekte. De uitzonderingen op deze regel zijn in lid 2 van dit artikel te vinden.

• gedurende de zwangerschaps- en bevallingsverlof.

• gedurende vervulling van militaire of vervangende dienstplicht.

• gedurende de tijd dat een werknemer lid is van een ondernemingsraad of medezeggenschapsorgaan.

• wegens lidmaatschap van een vakbond.

Dit is een gedeelte van de opsomming van art 7:670 BW. Deze bepaling is dwingendrechtelijk, behalve lid 1, eerste zin en lid 3. Deze zijn van driekwart-dwingend recht.

Wanneer de opzegverboden worden overtreden kan de werknemer gedurende twee maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond, art 7:677 lid 5 BW. Belangrijk is om te vermelden dat de opgesomde opzegverboden niet gelden bij een terecht ontslag op staande voet of een terechte opzegging tijdens de proeftijd, maar alleen bij een procedure als in art 6 BBA. Er zijn ook een aantal opzegverboden die betrekking hebben op overtreding bepaling gelijke behandeling en victimisatie-ontslag. Het victimatie-ontslag is een opzegging die door de werkgever is gerealiseerd omdat de werknemer een beroep heeft gedaan op een verbod van ongelijke behandeling. Wanneer een werknemer daar een beroep op doet, dan mag de arbeidsovereenkomst niet deswege worden opgezegd.

Hoofdstuk K: Einde van de arbeidsovereenkomst: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW

K.1 Inleiding

Het einde van een arbeidsovereenkomst kan ook worden bewerkstelligd door een verzoek tot ontbinding wegens gewichtige redenen ex art. 7:685 BW aan de kantonrechter. Dit is op het moment een populaire vorm van beëindiging, vanwege de snelheid en rechtszekerheid. Deze ontbinding heeft geen terugwerkende kracht.

K.2 Ontbinding wegens gewichtige redenen

Aan deze vorm van ontbinding ligt art. 7:685 BW ten grondslag. Het verloop van deze procedure is als volgt. Er wordt aangevangen met een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter. De bevoegde kantonrechter is de kantonrechter in de plaats waar de arbeid wordt verricht of waar de werknemer woont. Er wordt bij de verzoekschriften onderscheid gemaakt tussen:

• proformaontbindingen; hierbij zijn werkgever en werknemer het eens over de voorwaarden waaronder de overeenkomst moet worden beëindigd.

• ontbindingen op tegenspraak; hierbij verschillen de werkgever en werknemer van mening of tot ontbinding moet worden overgegaan. Ook kan het gaan om de ontbindingsvergoeding.

Door de rechter wordt getracht een minnelijke schikking te treffen. Wanneer dit niet lukt, zal de rechter overgaan tot een uitspraak. Deze uitspraak is een beschikking. Bij een ontbinding op tegenspraak wordt door de kantonrechter een oordeel geveld over een aantal onderwerpen, te noemen:

• Of het verzoek verband houdt met een opzegverbod.

• Of er tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden overgegaan.

• Wanneer tot ontbinding wordt overgegaan, moet het tijdstip van ontbinding worden bepaald. De kantonrechter komt hier vrijheid toe en hij is niet gebonden aan wettelijke en contractuele opzegtermijnen.

De kantonrechter kan in zijn ontbindingsbeschikking een schadevergoedingsplicht vaststellen. Dit kan alleen als de grond voor ontbinding is gelegen in verandering in omstandigheden, art 7:685 lid 8 BW, en dus niet bij ontbinding wegens een dringende reden. De partij waarop de schadevergoedingsplicht berust, is bevoegd het verzoek in te trekken wat tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft. De werknemer die het oneens in met hoogte van vergoeding, is bevoegd om een tegen verzoek in te stellen. Hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter is echter niet mogelijk.

K.3 Gronden

Er moet sprake zijn van gewichtige redenen, oftewel een redelijke grond, om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Twee gronden leveren een redelijke grond op, welke worden genoemd in art 7:685 lid 2 BW. Dit zijn de omstandigheden die een dringende reden in de zin van art 7:677 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst onverwijld zou worden opgezegd en veranderingen in omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen, dadelijk of na korte tijd.

De eerste grond is voor het geval dat de werkgever de werknemer ontslag op staande voet wil verlenen, maar dit niet doet. In de plaats daarvan dient hij een verzoekschrift tot ontbinding in.

De tweede grond is de veranderingen in omstandigheden en hierbij wordt onderscheid gemaakt in categorieën, welke niet limitatief is opgesomd:

• financieel-economische omstandigheden

• verstoorde werkrelatie

• disfunctioneren van de werknemer

De werkgever moet deze omstandigheden aannemelijk maken en hoeft ze niet te bewijzen.

Op beide gronden kan worden ontbonden, alleen ontstaat er dan een schadevergoeding of een ontslagvergoeding. De Deusleer houdt in dat werknemers naast beroep op schadevergoeding ook een beroep kunnen doen op een schadevergoeding wegens wanprestatie.

K.3.1 Kantonrechtersformule

Op grond van art 7:685 lid 8 BW heeft de kantonrechter de bevoegdheid een vergoeding toe te kennen als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden. Deze vergoeding dient billijk te zijn. Deze billijkheid is gewaarborgd in de kantonrechtersformule. Deze formule is A x B x C: A staat voor gewogen aantal dienstjaren, B voor structurele beloningselementen per maand en C voor correctiefactor. Factor A betreft de leeftijd van de werknemer en factor B het laatstverdiende salaris. Onder factor B vallen nooit wisselende arbeidsvoorwaarden, zoals structurele overwerkvergoeding

Verder met de formule, tussen factor A x factor B ontstaat een objectief te bereken bedrag welke factor C kan corrigeren. Het uitgangspunt van factor C is 1, de neutrale ontbinding. Dit betekent dat er dan geen sprake is van verwijtbaarheid en het ligt niet in de risicosfeer van de werknemer. Wanneer het wel in de risicosfeer ligt, wordt factor C in gevallen op 0 gezet, maar regel blijft dat hij meestal op 1 wordt gezet. De factor C is tussen 1994-1004 niet boven de 2 gestegen, gemiddeld genomen.

De meningen over de toepassing van de kantonrechtersformule zijn verdeeld. De formule wordt ook gebruikt bij vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, al is dit juridisch gezien niet toegestaan. De formule heeft reflexwerking gekregen.

K.4 Hoger beroep en cassatie

Beroep en cassatie ex art 7:685 BW worden in lid 11 uitgesloten. Hieruit volgt dat alleen de kantonrechter in eerste en laatste plaats om een verzoek tot ontbinding in te willigen en mogelijk een vergoeding vast te stellen. Uitzondering op de hoofdregel dat geen hoger beroep en cassatie niet mogelijk zijn, vormen drie omstandigheden:

• Het treden buiten het toepassingsbereik van art 7:685 BW door de kantonrechter. Hiervan is sprake wanneer er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar art 7:685 BW wel is toegepast. Er wordt ook buiten het toepassingsbereik getreden wanneer het ontbindingsverzoek geen arbeidsovereenkomst betreft, maar een overeenkomst tot opdracht of aanneming van werk.

• Het ten onrechte niet toepassen van art 7:685 BW door de kantonrechter.

• Wanneer essentiële vormen zijn verzuimd ten gevolgde van waarvan belangrijke rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd. Er kan dan niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling worden gesproken. Een voorbeeld is wanneer het beginsel hoor en wederhoor is geschonden.

K.5 Voorwaardelijke ontbinding en opzegging

De situatie kan zich voordoen dat de werkgever de werknemer op staande voet ontslaat en de werknemer zich hiertegen verzet en expliciet aangeeft te zijn arbeid te verrichten. De werknemer start dan een loonprocedure bij de kantonrechter, welke veel tijd in beslag neemt.

Wanneer de rechter dan de loonvordering zou toewijzen is de werkgever over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet loon verschuldigd. Daarom is er de mogelijkheid om voorwaardelijke ontbinding bij de rechter te vorderen, “onbinding voor zover vereist”. Eventuele vergoeding of loon aan de werknemer kan dan al worden opgeëist. Wanneer dit later onverschuldigd te zijn betaald, kan de werkgever dit terugvorderen. Een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding wordt ook gedaan in bijvoorbeeld de situatie dat tijdens de proeftijd door de werkgever is opgezegd met een beroep op een beding waarin proeftijd is opgenomen, maar de werknemer de geldigheid van dit beding bestrijdt.

Bij opzegging dient de werkgever een voorwaardelijk opzeggingsverzoek bij UWV in te dienen op grond van art 6 BBA. De rest van de regels is hetzelfde als bij voorwaardelijke ontbinding.

K.6 Ontbindingsverzoek door werknemer

Voor de werknemer bestaat ook de mogelijkheid om een verzoek ex art 7: 685 BW in te dienen. De reden om voor deze weg te kiezen is voor het verkrijgen van een vergoeding.

K.7 Rechtsgrond ontslagvergoeding

Er is geen duidelijke visie op ontslagvergoedingen door de wetgever gegeven, welke volgens de schrijver van het boek wel behoefte aan is. Van mening wordt verschild of er een rechtsgrond is en welke rechtsgrond er bestaat voor ontslagvergoeding. Rechtsgronden als trouwe dienst, afkopen van verweer, postcontractuele verplichtingen van de werkgever worden genoemd naast de mening dat er geen enkele rechtsgrond voor deze vergoeding bestaat.

K.7.1 Opzegging en ontbinding vergeleken

Het ontslagstelsel in Nederland geeft twee keuze: een procedure ex art 6 BBA en een procedure bij de kantonrechter op grond van art 7:685 BW. Dit wordt ook wel het duaal ontslagstelsel genoemd. Het voordeel bij de laatstgenoemde procedure is dan deze snel is en geen opzegtermijnen kent, hiertegenover staat dat de kosten wel veel hoger liggen dan bij een art 6 BBA-procedure. Bij deze procedure gelden wel opzegtermijnen.

Wanneer er sprake is van een opzegverbod, kan de werkgever niet ontbinden. Hij zal dan en ontbindingsverzoek ex art 7:685 BW indienen. Het opzegverbod is gericht tot de werkgever en niet de kantonrechter, maar er gaat wel reflexwerking vanuit.

Hoofdstuk L: Einde van de arbeidsovereenkomst: van rechtswege en overige wijzen

L.1 Beëindiging van rechtswege

De arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt, is de overeenkomst voor bepaalde tijd. Deze eindigt door verloop van tijd en vergt geen juridische handelingen van de partijen, art 7:667 lid 1 BW. De tijdsfactor wordt over het algemeen in de overeenkomst aangegeven, in de wet of het gebruik worden slechts in een gering aantal gevallen de tijdsfactor aangegeven. Afgezien van de manier van het einde van de overeenkomst, is het niet toegestaan om verschillen aan te brengen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaald tijd. Relevante artikelen hierbij zijn art 7:649 en 657 BW.

Er zijn twee subtypen arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd.

• Arbeidsovereenkomst voor kalendermatig bepaalde tijd, hierin wordt een duidelijke periode overeengekomen door de partijen.

• Arbeidsovereenkomsten voor betrekkelijk bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor een project, seizoen of als ziektevervanging. Het is vaak niet duidelijk wanneer de overeenkomst zal eindigen.

L.2 Voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

De mogelijkheid bestaat om de overeenkomst voort zetten wanneer de overeenkomst voor bepaalde tijd eindigt. Er zijn dan verschillende keuzes:

• Het contract voor bepaalde tijd wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Deze keuze wordt zeer vaak gemaakt.

• Na beëindiging van het contract voor bepaalde tijd, wordt er opnieuw een contract voor bepaalde tijd tussen de partijen afgesloten. Dit moet gezien worden als een nieuw contract en niet een voortzetting van het oude.

• Uit art 7:668 lid 1 BW volgt dat een tijdelijk contract stilzwijgende wordt voortgezet. Dit wordt zonder tegenspraak voortzetten van het contract genoemd. Bedingen blijven hun werking behouden.

L.3 Kettingregeling ex art 7:668a BW

Hierboven zagen we dat de mogelijkheid bestond om na het einde van een contract voor bepaalde tijd en steeds opnieuw een contract voor bepaalde tijd tussen de partijen kan worden gesloten. Opzegging is dan niet nodig. Dit wordt de kettingregeling genoemd en is regels worden beschreven in art 7:668a BW. Deze regeling is van driekwart-dwingend recht, dit betekent dat er bij CAO van mag worden afgeweken. Uit dit artikel volgt:

• dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd twee keer kunnen worden verlengd zonder opzegging,

• dat wanneer de arbeidsovereenkomst voor de derde maal wordt verlengd, dan wordt deze overeenkomst van rechtswege omgezet (geconverteerd) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

• Wanneer de duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 36 maanden of langer is dan wordt deze van rechtswege omgezet (geconverteerd) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

• De ketting wordt niet doorbroken als tijdelijke arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen binnen een periode van drie maanden: de termijn loopt dan gewoon door. De draaideurconstructie wordt tegengegaan door in lid 2 te stellen dat de ketting niet wordt verbroken als de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met werkgevers is die worden beschouwd elkaars opvolgers te zijn, bijvoorbeeld verschillende rechtspersonen in een bedrijf.

Een uitzondering op de kettingregeling staan is art 7:668a lid 3 BW en deze houdt in dat wanneer een contract voor bepaalde tijd wordt gevolgd door een tijdelijk contract voor minder dan drie maanden, dit tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt.

Wanneer een arbeidsovereenkomst is gesloten voor drie jaar of langer is art 7:668a BW niet van toepassing en eindigt deze na de periode die is overeengekomen.

L.4 Van onbepaald naar bepaald

Er kan zich ook de situatie voordoen dat na de overeenkomst voor onbepaalde tijd een overeenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten. Een reden hiervoor kan zijn dat bepaalde werkzaamheden nog afronding behoeven. In de wet zijn hierover enkele regelingen opgenomen in art 7:677 lid 4 en 5 BW. Op grond van deze artikelen is toestemming UWV voor de opzegging vereist wanneer een overeenkomst voor onbepaalde tijd door een overeenkomst met een bepaalde tijd binnen drie maanden wordt opgevolgd. Dit is in de gevallen dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd anders dan rechtsgeldig is opgezegd of is ontbonden door de rechter. In lid 5 van het artikel wordt door de wetgever voorkomen dat de regeling kan worden omzeild door de werknemer kort voor een andere werkgever te laten werken.

L.5 Bepaalde tijd en opzegging

De hoofdregel bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is dat deze van rechtswege eindigt. Een uitzondering op deze regel is dat wel opzegging nodig is als de partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen; dit kan zijn in een contract of CAO. De tweede uitzondering is het beding van tussentijdse opzegging, geregeld in art 7:667 lid 3 BW. Dit beding is geldig als aan het schriftelijkheidsvereiste en het recht voor tussentijdse opzegging aan zowel de werkgever als de werknemer wordt toegekend. Toestemming van UWV en opzegtermijn is in dit geval dan wel weer vereist. Overigens bestaat voor de werkgever of werknemer altijd het verzoek om tijdens het contract een verzoek tot ontbinding ex 7:685 BW te doen.

L.6 Sancties tussentijds ontslag

Mocht de situatie zich voor voordoen dat er tussentijds opgezegd wordt zonder dat dit in contract, CAO of beding is vastgelegd, dan zijn de volgende zaken van belang. De werkgever wordt schadeplichtig ten opzichte van de werknemer en kan schadevergoeding vorderen. Daarnaast staat een beroep op schending van art 6 BBA-procedure open en is de opzegging op grond van art 9 BBA vernietigbaar.

Het verschil hiertussen ligt in het feit dat de art 6 BBA-procedure gericht is op loon en dat de bereidheid van de werknemer om arbeid te verrichten expliciet aan de werkgever moet worden duidelijk gemaakt. Voor beide procedures heeft de rechter bevoegdheid tot matigen.

L.7 Einde arbeidsovereenkomst via ontbindende voorwaarde

Het eerste punt is wanneer een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is. De Hoge Raad heeft in de rechtspraak uitgemaakt dat de ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig is wanneer de werkgever invloed heeft of kan hebben op de vervulling van de voorwaarde. Een derde moet beslissende bevoegdheid hebben bij het oordeel of aan de ontbindende voorwaarde is voldaan, wil de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig zijn. De volgende vraag die dan dient te worden beantwoord is of een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde moet worden aangemerkt als een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Het antwoord hierop is strikt genomen dat het geen van beide is. Maar omdat er een keuze moet worden gemaakt, wordt de overeenkomst onder ontbindende voorwaarde gerekend tot een overeenkomst tot onbepaalde tijd. Waarschijnlijk rijst de vraag waarvoor het maken van deze keuze van belang is. Deze keuze maakt verschil in de maximale lengte van een proeftijdbeding, in het feit dat een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde kan worden opgezegd en het feit dat opzegverboden niet gelden bij tijdelijke contracten.

L.8 Ontbinding wegens wanprestatie

Het is mogelijk iedere overeenkomst te ontbinden bij wanprestatie en zo ook de arbeidsovereenkomst. Dit kan op grond van art 7:686 BW. In ditzelfde artikel wordt een expliciete grond voor een vordering tot schadevergoeding gegeven. Ontbinding van de overeenkomst in het geval van wanprestatie moet door de kantonrechter plaatsvinden. Deze regel wijkt af van de algemene regel dat ook ontbonden kan worden door schriftelijke verklaring. De reden hiervoor is de afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Van belang is op te merken dat enkel een geringe tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, proportionaliteit is hierbij belangrijk.

L.9 Beëindiging met wederzijds goedvinden

Arbeidsovereenkomsten eindigen ook bij instemming van de werkgever en werknemer. Dit komt in de praktijk het meest voor. Deze vorm van beëindiging is niet opgenomen in Boek 7 Titel 10, maar kan gevonden worden in art 6:217 BW. De wilstheorie en de vertrouwensleer van art 3:33 en art 3:35 BW zijn hierbij van toepassing als er een geschil ontstaat over de wil en verklaring. Ook van art 3:34 BW kan voor het arbeidsrecht van belang zijn namelijk als de verklaring tot beëindiging is gedaan onder invloed van een stoornis.

Gezien de afhankelijke positie van de werknemer wordt hij door de wetgever beschermd wanneer hij initiatief toont tot beëindiging van het arbeidscontract. De wetgever heeft dit gedaan door de werkgever een onderzoeksplicht op te leggen en te toetsen aan de nadeeleis. Onderzoeksplicht houdt in dat de werkgever moet onderzoeken of de werknemer wel degelijk wilde opzeggen en mag dit niet zomaar aannemen. De nadeeleis houdt in dat wanneer de werknemer zich beroept op discrepantie tussen wil en verklaring, de werkgever nadeel moet hebben bij het terugdraaien van het ontslag.

Wanneer de werkgever initiatief toont, dan moet de instemming van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig zijn, zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt. De bewijslast rust dan ook op de werkgever.

L.10 Collectief ontslag

Het collectief ontslag is geregeld in de Wet Melding Collectief Ontslag. De werknemers worden bij dit type ontslag extra beschermd.

De Wet Melding Collectief Ontslag heeft de volgende hoofdlijnen:

• De werkgever is voornemens ontslag te verlenen aan minimal twintig werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn en moeten dit tijdig melden aan de vakbonden (art 3 lid 1 VMCO)

• Deze melding dient ook bij het UWV te worden gedaan.

• Raadpleging van vakbonden staat in teken van het voorkomen of verminderen van ontslagenen.

• Pas na het verstrijken van een maand na de melding neemt het UWV de verzoeken in behandeling en oordeelt of toestemming zal worden verleend. Wanneer de melding niet heeft plaatsgevonden, dan worden verzoeken niet in behandeling genomen.

Men dient te beseffen dat dit een zeer bewerkelijke procedure is en dat om die reden ook vaak een procedure ex art 7:685 wordt gestart. De vraag is of dit terecht is, nu de bescherming van de werknemers minder wordt.

Hoofdstuk M: Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)

Dit hoofdstuk gaat over de cao, deze regels komen in de meeste gevallen als het ware boven het individuele arbeidsrecht te hangen.

M.1 Geschiedenis van de CAO

De cao werd lange tijd niet als rechtsinstituut erkend. Pas in 1907 werd bij de Wet op de Arbeidsovereenkomst de CAO wettelijk geregeld. Deze regelingen hebben een basis gevormd, waardoor de CAO tot bloei heeft kunnen komen. In Nederland heeft namelijk 85% van de onzelfstandige bevolking met een CAO te maken. In het jaar 1937 trad de Wet algemeen verbindend verklaren (Wet AVV) in werking. Deze had tot gevolg dat het allen de contracterende partij geboden was, maar ook anderen werkzaam in dezelfde bedrijfssector.

M.2 Rechtsbron CAO

De CAO is een belangrijke rechtsbron geworden, zeker gezien het feit dat een zeer groot deel van de beroepsbevolking hiermee te maken heeft. De bepalingen uit de CAO kunnen ingrijpende gevolgen hebben voor de betrokken werknemers. Het belang van de CAO als rechtsbron is te vinden in het feit dat er vaak kan worden afgeweken van wettelijke regelingen bij CAO.

Van deze mogelijkheid wordt ook gebruik gemaakt.

M.3 Definitie CAO

In art 1 lid 1 van de Wet CAO is een definitie gegeven, waarin verschillende voorwaarden worden beschreven. Deze zijn omtrent de partijen, overeenkomst en de arbeidsvoorwaarden.

M.3.1 Partijen

Werkgevers kunnen zijn een werkgever individueel (ondernemings-CAO), verschillende werkgevers gezamenlijk, werkgeverorganisatie (bedrijfstak CAO) en verschillende werkgeversorganisaties. In de bedrijfstak-CAO worden hoofdlijnen gegeven die verder worden uitgewerkt in de ondernemings-CAO, de zogenaamde cafetaria-CAO. De werknemer heeft dan een keuze. De partijen aan de zijde van de werknemer zijn een vakbond of vakbonden die partij zijn bij de CAO. Het moet wel gaan om een vereniging(en) met volledige rechtsbevoegdheid, art. 2:27 lid 1 jc. 30 lid 1 BW. Een andere eis is dat de statuten van de vereniging de bevoegdheid tot het aangaan van CAO’s noemen, art 2 Wet CAO.

M.3.2 Overeenkomst

De CAO is een overeenkomst en valt onder het privaatrecht. Geschillen worden beslecht met vermogensrechtelijke regels en niet arbeidsrechtelijke, immers de partijen zijn gelijkwaardig.

Hieronder volgen drie voorbeelden:

• Start van CAO-overleg: Contractsvrijheid leidt tot de vrije keuze om een overeenkomst te sluiten. Dit geldt ook voor de CAO. Partijen die niet gewenst zijn kunnen worden geweerd. De vakbond kan een toelating verzoeken om deel te nemen aan de onderhandeling.

• Gedurende het CAO-overleg: Het proces waarin wordt onderhandeld, wordt door eigen regels geregeerd. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt door distributief handelen (= doelstellingen worden geformuleerd en uiterste grenzen vastgesteld) of door integratief handelen (=wederzijds onderhandelen centrale functie). Het gaat bij het onderhandelingen om het creëren een win-winsituatie.

• Bij het einde van het CAO-overleg: Het gaat vaak om een meerpartijenovereenkomst die uiteindelijk wordt gesloten.

M.3.3 Arbeidsvoorwaarden

Uit art 1 van de Wet CAO volgt dat het voornamelijk gaat om arbeidsvoorwaarden gaat. Deze term wordt zeer ruim uitgelegd door de Hoge Raad. Hieronder valt bijvoorbeeld ook het sociaal plan, wat later nog ter sprake zal komen.

M.4 Aanmelding CAO

Nadat is voldaan aan de eisten van art 1 Wet CAO moet worden vastgesteld of de CAO is aangemeld. Pas als hiervan sprake is, treden de rechtsgevolgen in werking. De regels zullen door de partijen nauwkeurig in acht moeten worden genomen.

M.5 Typen CAO-bepalingen

Er zijn verschillende soorten bepalingen die in de CAO kunnen worden onderscheiden. Hieronder zullen enkele worden besproken.

M.5.1 Normatieve, obligatoire en diagonale bepalingen

Deze bepalingen vormen de kern van de CAO. Een normatieve bepaling zijn bepalingen die deel gaan uitmaken van de individuele overeenkomsten, zijnde de arbeidsvoorwaarden. Een obligatoire bepaling heeft betrekking op de afspraken tussen de CAO-partijen zelf. Deze zijn ook enkel tussen hen van kracht. Diagonale bepalingen zijn de bepalingen die rechten of plichten opleggen aan één der CAO-partijen. Deze rechten en plichten zijn ten opzichte van een derde of een andere partij.

M.5.2 Normatieve bepalingen: Standaard- en minimumbepalingen

Bij normatieve bepalingen kan er ook een onderscheid worden gemaakt tussen de standaard of minimumbepalingen. Bij een standaard-CAO is de regel dat niet mag worden afgeweken in de arbeidsovereenkomst. Bij een minimum-CAO mag dit wel, alleen niet ten nadelen van de werknemer. Deze soort CAO kan worden gezien als laagste norm.

Op twee manieren kan blijken of het gaat om een standaard-CAO of een minimum-CAO.

• Het kan in de CAO expliciet worden aangegeven om welk soort CAO het gaat.

• Uit de formulering blijkt om welk soort CAO het gaat.

M.6 Rechtsgevolgen van de Wet CAO

Hier worden de rechtsgevolgen van de normatieve bepalingen verder uitgewerkt. Belangrijk is de vraag en op welke wijze of de arbeidsvoorwaarden doorwerken in de individuele overeenkomst. Ter beantwoording moet er eerst onderscheid worden gemaakt tussen de art. 9/12/13-werknemer en de art 14-werknemer.

M.6.1 Art 9/12/13-werknemer

Hiermee worden de werknemers bedoeld die vallen onder art 9, 12 en 13 van de Wet CAO. Allereerst moet worden gekeken naar art 9 lid 1 Wet CAO, welke een toegangskaart voor de artikelen 12 en 13 vormt. Er moet dus eerst aan de voorwaarden in art. 9 worden voldaan. De voorwaarden die dit artikel stelt om te zijn gebonden te zijn aan een CAO zijn:

• Zowel de werkgever als de werknemer zijn lid van een vereniging die partij is bij de CAO. Ook voldoende is de bereidheid om lid te gaan worden.

• Zowel de werkgever als werknemer zijn betrokken bij de CAO. Hiermee wordt bedoeld de werkingssfeer.

Nu hieraan is voldaan, treden art 12 en 13 Wet CAO in. Deze werking wordt aangeduid als een vervangende en aanvullende normerende werking. Op grond van art 12 is elk beding die strijdig is met de CAO nietig en is de CAO-bepaling geldig. Op grond van art 13 krijgt de CAO-bepaling wanneer een regeling in de individuele overeenkomst ontbreekt, van rechtswege gelding.

Partijen kunnen afspraken met betrekking tot de CAO afdwingen. Dit kan tussen de CAO-partijen onderling, tussen de werkgever en werknemer (mits een art 9/12/13 werknemer) en tussen alle CAO-partijen en iedere individuele werknemer en werkgever. Werknemer en werkgever hebben de mogelijkheid om een bepaalde CAO van toepassing te verklaren op de arbeidsovereenkomst die zij sluiten.

M.6.2 Art 14-werknemer

Dit artikel ziet toe op situatie waarin de werknemer niet lid is van een vakbond of lid is van een vakbond die geen partij is bij de CAO en de werkgever wel is aangesloten bij een werkgeversorganisatie of zelf partij is bij de CAO. Er bestaat dan geen recht op het afdwingen van de bepalingen van de werkgever door de werknemer die onder dit artikel valt. Er is geen rechtstreekse doorwerking in de arbeidsovereenkomst. De bepalingen uit art. 14 moeten worden gezien als aanvullend recht en hier mag uiteraard van worden afgeweken. Wel kan in de individuele arbeidsovereenkomst worden afgesproken dat de afspraken uit de CAO van toepassing zijn, ook wanneer de werknemer valt onder art. 14 Wet CAO.

M.7 Algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen

Wet algemeen verbindend en onverbindend verklaren regelt de algemeenverbindend-verklaring (avv) van de CAO. De wet heeft betrekking op normatieve en diagonale bepalingen uit de CAO. Een ingrijpend gevolg van deze verklaring is dat individuele en collectieve contractsvrijheid over de arbeidsvoorwaarden gedurende de avv verloren gaat.

Een algemeenverbindendverklaring dient te worden verzocht door de partijen bij de CAO en zal worden ingewilligd wanneer deze is getoetst door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Ook kan de avv alleen plaatsvinden wanneer de CAO-bepalingen een belangrijke meerderheid van de werkzame personen in de betreffende bedrijfstak. Dit wordt ook beoordeeld door de minister. De minister bekijkt verder of de CAO niet strijdig is het recht of het algemeen belang. Ook de belangen dan de derden in bedrijfstak zelf of daarbuiten worden betrokken, er mag zich geen al te grote benadeling voor deze groep voortdoen. Belangrijk is dat een AVV-verklaring geen terugwerkende kracht heeft.

Er dient een indeling gemaakt te worden in categorieën en daarbij zal worden bezien of de Wet cao op hen van toepassing is.

• Werkgever en werknemer beide lid van vereniging, betrokken of partij bij de cao.

• Wet cao is van toepassing, art 9,12,13.

• Werkgever is aan cao gebonden, maar werknemer is niet lid van vakbond of lid vaneen vakbond die niet bij de cao is betrokken.

• Wet cao is van toepassing, art 14.

• Werkgever is niet aan cao gebonden, werknemer daarentegen wel door lid te zijn van een vakbond of partij die bij de cao is aangesloten.

• Wet cao is niet van toepassing.

• Werkgever en werknemer zijn niet aan de cao gebonden, werknemer is geen lid van een vakbond.

• Wet cao is niet van toepassing.

M.8 Nawerking van CAO-bepalingen

Gezien het feit dat CAOs voor een bepaalde tijd worden aangegaan, gebeurt het dat de nieuwe CAO niet naadloos aansluit. Wanneer dit het geval is, is er een periode aan te merken waarin geen CAO geldt. De vraag is dan welke arbeidsvoorwaarden van toepassing worden geacht. Dit antwoord hangt af met welke categorie we te maken hebben. Categorie A en B omvaten de gevallen van art 9, 12,13 en 14 Wet CAO. Categorie C en D bevatten de werkgevers en werknemers die ten gevolg van een avv zijn verbonden aan een cao.

Arbeidsvoorwaarden uit de CAO hebben nawerking. Dit is totdat partijen anders overeenkomen, dit kunnen ook de individuele werknemer en werkgever zijn. Bij categorie C en D wordt op een andere wijze over nawerking geoordeeld dan bij A en B. Er is dan namelijk geen nawerking, want de algemeen verbindendheid eindigt na de looptijd van de CAO, en maximaal na 2 jaar.

M.9 Uitleg CAO-bepalingen

Over de uitleg kunnen geschillen ontstaan, welke soms opgelost moeten worden door de rechter. De rechter zal dan de juiste uitlegging van die bepaling moeten geven. De Hoge Raad zegt dat voor de uitleg van de CAO-bepalingen de bewoordingen, gelezen in de context van de hele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Wetshistorische uitleg of via het Haviltex-criterium wordt niet geaccepteerd.

Ook benadrukt de Hoge Raad dat de letterlijke, grammaticale betekenis een groot gewicht wordt toegekend. Zo groot dat de grammaticale uitleg tot uitgangspunt moet worden genomen, dit wordt aangeduid met de CAO-norm. Dit is omdat de toedracht van een afspraak moeilijk te achterhalen is, nu deze is gesloten door een groot aantal partijen.

M.10 Sociaal Plan

In de literatuur wordt de volgende definitie van sociaal plan gegeven:

‘Een sociaal plan is een regeling bevattende de herplaatsings-, overplaatsings-, of gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve afvloeiingsvoorzieningen en criteria, die naar het oordeel van de werkgever, al dan niet in overeenstemming met de vakbonden en/of akkoordbevinding door de ondernemingsraad, op deze groep werknemers van toepassing zijn.’

De rechtspraak heeft enkele vuistregels geformuleerd met betrekking tot het sociaal plan:

• Een sociaal plan kan een CAO zijn.

• Wanneer een sociaal plan CAO wil zijn, moet dit worden aangemeld, art 4 lid 1 en 3 WLV.

• Wanneer een plan geen CAO is, vormt het feit dat de werkgever de werknemer een afvloeiingsregeling heeft geboden conform het sociaal plan, een aanwijzing dat deze vergoeding toereikend is.

• De rechter beoordeelt zelf de redelijkheid van een sociaal plan.

M.11 Grensoverschrijdende CAO’s

Het CAO-systeem zoals wij dat in Nederland kennen, is niet in Europa te vinden. Landen hebben eigen juridische CAO-stelsel. Het is niet duidelijk of ons systeem zal standhouden met de Europese invloeden. Er zijn bezwaren tegen het stelsel, met name art 14 Wet CAO.

Hoofdstuk N: Inspraak werknemers

N.1 Inleiding

Medezeggenschap is meeweten, meespreken en meebeslissen voor de werknemers in een organisatie. Medezeggenschap is niet alleen een onderwerp van het arbeidsrecht, maar ook voor het ondernemingsrecht en is een relatief modern rechtsgebied. Sinds de Tweede Wereldoorlog heeft van de productiefactoren niet alleen het kapitaal de macht, maar ook de arbeid.

N.2 Historisch perspectief

De eerste Wet op de Ondernemingsraden trad in werking in 1950. Ten grondslag lag de naoorlogse behoefte aan samenwerking tussen werkgevers en werknemers. Het belang was het goed functioneren van de arbeidsgemeenschap en dit gold voor beide partijen. De positie van de ondernemingsraad is in de jaren steeds sterker geworden. De OR kan worden gezien als meedenker, maar zeker ook medebeslisser.

N.3 Instelling ondernemingsraad

De vraag is wanneer een werkgever tot het instellen van een ondernemingsraad verplicht is. Antwoord kan worden gevonden in art 1 en 2 van de WOR, hierin zijn zowel het formele als materiële criteria te vinden.

De voorwaarden zijn:

• Materieel criterium: Het moet een onderneming zijn in de zin van de WOR. De WOR heeft een eigen definitie voor het begrip onderneming , deze is te vinden in art 1 sub c WOR. Er moet sprake zijn van een organisatorisch verband en dit moet ook naar buiten treden. De buitenwereld moet de onderneming herkennen als een zelfstandige organisatie in de maatschappij.

• Formeel criterium: Het aantal werkzame personen is vastgesteld op een aantal hoger dan 50. De arbeid moet worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Het aantal uur waarvoor een werknemer aangenomen is, is niet van belang.

• Wordt niet voldaan aan de voorwaarde, dan behoeft de werknemer geen ondernemingsraad in stellen. Hij mag wel een ondernemingsraad instellen als niet wordt voldaan aan het formele criterium.

Het instellen van een ondernemingsraad geschiedt door een verkiezingsprocedure, waarvan de leden werkzame personen zijn uit de onderneming. Deze verkiezingen vinden plaats bij geheime schriftelijke stemming. De zittingstermijn is 3 jaren. De leden hebben geheimhoudingsplicht. Overigens komen de kosten komen voor rekening van de onderneming.

N.4 Soorten en maten ondernemingsraden

Er zijn vier varianten op de normale ondernemingsraad. Dit zijn:

• Gemeenschappelijke ondernemingsraad: Voor de ondernemer die twee of meer ondernemingen in stand houdt waar tezamen 50 personen werkzaam zijn.

• Centrale ondernemingsraad: Dit kan de werkgever verplicht worden ingeval van twee ondernemingsraden.

• Groepsondernemingsraad: Deze wordt door de ondernemer ingesteld als hij meer dan twee ondernemingsraden heeft en dit bevorderlijk is voor onderneming op het gebied van wetstoepassing.

• Europese ondernemingsraad: Hierin is de moederonderneming in Nederland gevestigd en is er een communautaire groep ondernemingen. De Wet op de Europese ondernemingsraden is hier van toepassing.

N.5 Medezeggenschap in kleine onderneming

Er zijn in de WOR een aantal andere varianten van medezeggenschap voor kleine ondernemingen opgenomen. Hieronder vallen enkele daarvan:

• Wanneer een onderneming niet aan de wettelijke criteria voldoet, maar op grond van een bepaling in de CAO moet een ondernemingsraad worden ingesteld.

• Er kan een personeelsvertegenwoordiging worden opgesteld, art 35 WOR.

• Mini-medezeggenschap, dit is een personeelsvergadering. De werkgever moet gelegenheid geven om tenminste twee maal per jaar bijeen te komen.

N.6 Bevoegdheden

De bevoegdheden waarover de ondernemingsraad beschikt zijn onder te verdelen in:

• Het recht op overleg: De WOR bevat een gedetailleerde regeling omtrent dit recht.

• Het recht op informatie: Ook voor dit recht is er een gedetailleerde regeling in de WOR te vinden.

• Het adviesrecht: In de WOR zijn onderwerpen opgenomen waar de ondernemingsraad advies over moet geven. Dit kunnen zijn beleidsvoornemens, voorgenomen besluiten, besluiten en uitvoeringsbesluiten.

• Het instemmingsrecht: Dit recht bestaat alleen ten aanzien van de opsommende regelingen in art 27 lid 1 WOR. Het mag gaan om voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijzigingen van deze regelingen. De opsomming in art 27 lid 1 WOR betreft een limitatieve opsomming.

De conclusie dat als het niet voorkomt op de lijst, de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft, is te snel genomen. Het is namelijk niet altijd duidelijk of een geval tot de opsomming kan worden gerekend. Bij de kwalificatie daarvan moet worden nagegaan of het gaat om een primaire arbeidsvoorwaarde, deze valt namelijk buiten de werking van art. 27 WOR. Ook moet het een regeling betreffen, betekenend dat het een besluit van algemene strekking gericht aan een groep personeelsleden moet zijn.

Als laatste stap moet worden bekeken of de regeling niet al in een CAO of regeling arbeidsvoorwaarden is vastgelegd. De ondernemingsraad komt bij uitoefening van het instemmingsrecht geen onbeperkt vetorecht toe.

N.7 Ondernemingsovereenkomst

De ondernemingsraad is bevoegd om contracten te sluiten met de werkgever. Dit worden ondernemingsovereenkomsten genoemd. Hierin kunnen diverse afspraken worden vastgelegd. Dit kan ook gebeuren met betrekking tot de secundaire arbeidsvoorwaarden. Deze overeenkomsten zijn procedurele overeenkomsten, waarin de rechtspositie van de werknemer en de ondernemingsraad wordt bepaald. Ook zijn er materiële overeenkomsten, waarin het gaat om inhoudelijke bepalingen betreft de arbeidsvoorwaarden. Een belangrijk punt dat hier niet uit het oog dient te worden verloren, is dat deze contracten geen doorwerking hebben in de individuele arbeidsovereenkomsten, zoals bij de CAO wel het geval is.

N.8 Geschillenregeling

De WOR beschikt over eigen procesrecht en bevat twee bijzondere regelingen, namelijk de algemene geschillenregeling en de bijzondere geschillenregeling. Hier volgt een korte toelichting voor beide regelingen.

N.8.1 Algemene geschillenregeling

Nakoming van verplichtingen kan worden gevorderd door iedere belanghebbende.

Bedrijfscommissies spelen een belangrijke rol bij de algemene geschillenregeling. Het is namelijk verplicht om eerst bemiddeling van deze commissie in te roepen, voordat de gang naar de kantonrechter mogelijk is. De kantonrechter kan een verplichting opleggen en wanneer hier geen gehoor aan wordt gegeven deze ontbinden.

N.8.2 Bijzondere geschillenregeling

In 1979 is er een specifieke beroepsmogelijk bij de Ondernemingskamer van het Hof in Amsterdam. De bijzondere geschillenregeling heeft alleen betrekking op art 25 WOR en met name de naleving hiervan.

Medezeggenschap kan ook worden gerealiseerd door toekenning van bevoegdheden aan vakorganisaties of werknemersverenigingen. Dit kan ook bij CAO zijn bepaald.