Hoorcollege Strafrecht 3 week 1B

Vooronderzoek en opsporing

Legaliteit en overheidsoptreden

Legaliteit

• Art 1 Sv, is eigenlijk ten overvloede. De grote regelingen zoals de grondwet en art 7 EVRM regelen dat al.
• Wat vermag de overheid en het OM? Mogen zij precies doen wat de burger ook mag doen?  

Stel je zit met een studentenvereniging en je wordt betrokken bij de sollicitatie. Als je gewoon als privépersoon heb je vaak gegoogled naar mensen,  maar als je in zo’n sollicitatiecommissie zit, mag dat wel? Dat komt in strijd met de AVG, je bent dan bezig met de gegevens van personen. In beginsel mag dat wel, maar je moet je wel aan de regels houden van de AVG. Nu de sprong naar de politie. De consequenties zijn daar veel verstrekkender. Je hebt dan te maken met rechtsmiddelen en informatieprivacy en die kunnen ook verstrekkend zijn. Mag je iemand zomaar schaduwen of achtervolgen zonder dat daar een wettelijke grondslag voor is? Dat gaan we nader bekijken. Elke opsporing behoeft een grondslag in de wet in formele zin.

Beginselen

Zijn normerend in ons strafprocesrecht

• Doelbinding (verbod détournement de pouvoir) bepaalde bevoegdheid mag je alleen uitoefenen voor het doel waar het bedoeld is

• Bijvoorbeeld wanneer een rechter gaat kijken naar het strafblad van het vriendje van zijn dochter, dat mag natuurlijk niet.

• Proportionaliteit en subsidiariteit. Spelen vooral in het strafrecht een belangrijke rol. Je mag niet te snel met de botte bijl hakken.

• Bijvoorbeeld: ‘s Nachts wordt er iemand gearresteerd met een helikopter, terwijl deze persoon helemaal niet gevaarlijk is en niet op het punt stond om weg te lopen. Deze twee begrippen zijn niet altijd goed te onderscheiden. Proportionaliteit, minder ingrijpend middel. Subsidiariteit zijn er al andere activiteiten ontplooid en onsuccesvol, dan kan je begrijpen dat een zwaar middel wordt gebruikt.

Taakstelling en bevoegdheid

Houdt een taakstelling ook een bevoegdheid in?

141 Sv → ‘gewone’ opsporingsambtenaren. Vanzelfsprekend de politie, maar ook de (hulp)OvJ.

142 Sv → bijzondere opsporingsambtenaren (Boa’s)

• Belangrijkste verschil: gewone opsporingsambtenaren zijn bevoegd tot alle strafbare feiten. Zij hebben een ongeclausuleerde bevoegdheid. Bijzondere opsporingsambtenaren zijn bevoegd tot een specifiek deel van de strafbare feiten.
• Overeenkomst: ze zijn allen met opsporing belast en het wetboek van strafvordering is dus voor hen allen van toepassing.

Artikel 3 Politiewet 2012

De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan die deze behoeven. De politie is geen eigen zelfstandige macht, ze staan namelijk onder verantwoordelijkheid van twee instanties: 

• Openbare orde en hulpverleningstaak → burgemeester is eindverantwoordelijk
• Optreden ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde → officier van justitie is bevoegd. (Artikel 12 Politiewet jo. artikel 148 Sv).

• Er is dus ook een zogenoemd driehoeksoverleg tussen politie, officier van justitie en de burgermeester.

Indringendheid en beslisser

Opsporingsambtenaar → OvJ -> rechter (RC;Rb).

• OvJ heeft toestemming nodig van R-C als het gaat bijvoorbeeld gaat om bewaring en als het nog indringender is dan is de rechtbank bevoegd.

• Dit eist het Europees hof ook over het algemeen, deze algemene lijnen van indringendheid. Hoe indringender, hoe hoger de instantie moet zijn en hoe preciezer de regelgeving moet zijn.

• Dit is weer een kwestie van voorzienbaarheid en tegengaan van misbruik (legaliteit). Het moet in accordance with the law zijn. Als iets minder indringend is, dan is een geïmpliceerde grondslag voldoende. Anders moet het expliciet geregeld zijn.

Hoe ver gaat de bevoegdheid?

• Zwolsman. U zult het met name in verband brengen met niet-ontvankelijkheid van het OM. Maar er is ook iets ander belangrijks gezegd in dit arrest. In deze zaak ging het om een man die voortdurend in de gevangenis zat en nog steeds door ging met zijn hasjhandel. zat voortdurend in de gevangenis, maar hij ging nog steeds door met zijn hasjhandel. Politie besloot om zijn vuilnis te doorzoeken. De vraag hier is of je nog enige privacy mag aannemen bij je eigen vuilnis.

→HR vond dat het mocht. Het gaat hier om een beperkte inbreuk en dus was art 3 Politiewet voldoende, de taakstellende bevoegdheid was dus voldoende.

Warmtebeeldkijker

• In deze zaak gaat het over hennepplantages en de verdachte was al in beeld. De politie vond nog een adres en de energiemaatschappij had ook een vermoeden. De maatschappij had ook al beelden met een warmtebeeldkijker. De politie ging met de indicatie van de maatschappij zelf ook een kijkje nemen, dit leidde tot verder gaande inzet om in die woning te komen. Had dat mogen gebeuren met die warmtebeeldkijker?

→HR dat lk gebruik van een warmtebeeldkijker overschrijdt de grens overschrijdt van een beperkte inbreuk is onjuist. De Hoge Raad laat hier  de ruimte open. Onder omstandigheden kan dat die grens wel overschrijden en dat was volgens de Hoge Raad hier ook gebeurd.

→Drones worden in principe gebaseerd op art 3 Politiewet en art 141 Sv, maar de beginselen zijn ook erg belangrijk.

Pseudoverkoop

• Bedrijf dat onder meer cafeïne en paracetamol verkocht. Ze werden benaderd op een manier die zij verdacht vonden. Zij gingen daarmee naar het OM. Het OM was op de hoogte dat deze verkoop zou plaatsvinden en dat leidde uiteindelijk tot een strafzaak in het kader van de Opiumwet. De autoriteiten zijn alleen bevoegd indien zij:

• Geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers (dit wisten we al)
• De levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing (dit is nieuw).

Misleiding

• Ruisstrategie. Er was een overval gepleegd en de politie had niet veel bewijs, maar wel twee verdachten in beeld. Ze hadden een trucje toegepast om te zeggen dat het ging om een gestolen envelop van geld. De twee verdachten werden afgeluisterd, ze werden misleid aan de hand van de buit om hen af te luisteren.

→HR: volgens Hof niet meer dan een beperkte inbreuk en niet zeer risicovol is geweest voor etc (..) dat doordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Onder deze omstandigheden werd het toegestaan.

• Ernstig begrijp
• De mate van misleiding
• Eerdere lichtere methoden onsuccesvol geleken
• De OvJ was op de hoogte
• Goed vastgelegd en bijgehouden

→Deze factoren zijn wel erg essentieel. Bij dit soort vragen op het tentamen, gaat het om een logische benadering met de juiste criteria.

Overschrijding bevoegdheid

In veel contexten van belang

• Art 180 Sr. Wederspannigheid, je verzetten tegen de politie. Dat is alleen maar strafbaar als de politie in rechtmatige uitoefening van zijn bediening is.
• Artikel 184 Sr. Niet voldoen aan ambtelijk bevel. Rechtstatelijk is het een misdrijf. Het zou wel wat zijn als de politie zelf mocht weten wat ze mogen bevelen en wat niet. Het zou raar zijn als de politie een discretionaire bevoegdheid zou hebben.
• Plicht tot meewerken moet een stevige grondslag zijn, maar een plicht om niet tegen te werken mag wel op artikel 3 Polw gebaseerd zijn.

• Het niet tonen van een ID-kaart is een overtreding art 447 e Sr. Maar de politie mag dat niet zomaar vragen als ze er zin in hebben. Het moet relevant zijn.  

Wat is de kwetsbaarheid van een beperkt opsporingsbegrip?

Schaduwarresten

• Politie houdt veelplegers in de gaten. Ze gingen die mensen schaduwen. Er was helemaal geen concrete verdenking, terwijl ze alleen wisten dat die persoon eerder had ingebroken. Tijdens het schaduwen was er een heterdaad van de overval.

→ HR zegt dat hier helemaal geen strafvordering was en geen sprake van een verdenking. Het wetboek van strafvordering was helemaal niet van toepassing, dus 152 Sv was ook niet van toepassing. Tevens was de verbaliseringsplicht ook niet van toepassing. Er kon dus heel veel in het vage gebeuren tot dat moment, omdat er geen verslag van werd gedaan..

Ruime opsporingsbegrip is erg diffuus, er kan er veel onder vallen:

• Klassieke opsporing – er is een strafbaar feit gepleegd en daar gaan we op reageren
• Repressieve controle – je kijkt naar mogelijke strafbare feiten. Een voorbeeld is de alcoholcontrole.
• Proactieve opsporing –in actie komen om iets in de toekomst te voorkomen. We kennen steeds meer strafbare feiten die de voorfase betreffen, maar samen is dat gewoon een strafbaar feit. Stel dat de politie vermoedens heeft van de voorbereiding van strafbare feiten.
• Inlichtingenwerk- CIE, criminelen inlichtingen eenheid. Informatiepositie verbeteren. Dit mag geen bewijs zijn, maar het is wel startinformatie.
• Verkennend onderzoek- hangt samen met inlichtingenwerk, doorlichten van bepaalde sectoren. Denk aan haven, horeca, etc. bepaalde informatie wordt ingewonnen. Een addertje onder het gras: artikel 126gg Sv, opsporingsambtenaren mogen een verkennend onderzoek verrichten ter voorbereiding van de opsporing. Maar dit is een fout van de wetgever, want het betreft opsporing. Verkennend onderzoek is op zichzelf al opsporing.

→Er hoeft dus geen verdenking te zijn voor opsporing!