Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.
Casus 1
Ruben werkt al 18 jaar bij C1000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn werkgever is niet zo onder de indruk van zijn presteren: Ruben is een echte “vijf over negen tot vijf voor vijf”-werknemer. Bovendien is hij om de haverklap ziek. Op 17 april is het weer zover: Ruben meldt zich weer ziek en hij geeft aan dat het nog wel even kan duren voordat hij weer beter zal zijn. Inderdaad blijft hij een week lang weg. Zijn chef, die zich af begint te vragen wat er aan de hand is, belt Ruben thuis op, maar krijgt geen gehoor. De volgende dag ook niet. Op 26 april – als Ruben weer terugkeert op de werkvloer – komt alles uit: het blijkt dat Ruben een week lang samen met zijn vriendin heeft genoten van een vakantie in Center Parks. Zijn chef ontsteekt in woede en ontslaat hem op staande voet op 29 april. Ruben protesteert tegen het gegeven ontslag en geeft aan dat hij nog steeds bereid is de bedongen arbeid te verrichten.
a. Wat kan Ruben tegen zijn ontslag ondernemen, ervan uitgaande dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven? (Motiveer uw antwoord.)
b. Waarom is het van belang dat Ruben zich bereid verklaart de ‘bedongen arbeid te verrichten’? (Motiveer uw antwoord.)
c. Stel dat het ontslag op staande voet WEL terecht is gegeven. Kan Ruben dan nog met succes een beroep doen op een kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW, omdat hij al meer dan 18 jaar bij C1000 heeft gewerkt? (Motiveer uw antwoord.)
Casus 2
Rashid maakt een moeilijke tijd door op het werk. Na 25 jaar naar tevredenheid als vakkenvuller bij Albert Heijn te hebben gewerkt, is het de laatste maanden onrustig geworden. Zijn nieuwe superieur haalt steeds vervelende grappen met Rashid uit. Deze grappen worden steeds vervelender en Rashid wordt langzaam maar zeker weggepest uit het bedrijf. “Je hoort hier niet thuis, Rashid!”, is wat hij keer op keer krijgt te horen. Op een kwade dag is de maat vol. Rashid stapt naar de rechter en verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden gelegen in een verstoorde arbeidsrelatie. Hij verzoekt de rechter hem een vergoeding conform de kantonrechtersformule toe te kennen. De rechter ziet in de aangevoerde feiten echter een typisch geval van een dringende reden en ontbindt de arbeidsovereenkomst op die grond.
a. Zal Rashid de vergoeding conform de kantonrechtersformule toegewezen krijgen? (Motiveer uw antwoord.)
b. Kan Rashid tegen deze beschikking in hoger beroep? (Motiveer uw antwoord.)
c. De vervelende superieur vertrekt een maand nadat de arbeidsovereenkomst met Rashid is ontbonden. Rashid hoort dat er een nieuwe vacature is vrijgekomen in zijn oude functie. Omdat hij het werk heel erg leuk vond en die vervelende chef nu toch weg is, solliciteert hij opnieuw voor deze baan. Bij binnenkomst ziet hij de assistent-chef zitten. De assistent-chef kent Rashid nog goed van de periode dat hij werkzaam was bij Albert Heijn en zegt hem dat hij onmiddellijk kan beginnen. In zijn schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst voor een jaar staat een proeftijd van een maand opgenomen voor zowel Albert Heijn als voor Rashid.
d. Is hier sprake van een geldig proeftijdbeding? (Motiveer uw antwoord.)
Geef aan of deze stelling juist of niet juist is.
Stelling 1 In het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9 augustus 2002, RA, nr. 43) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid van de werkgever bij ‘woon-werk-verkeer’ aangenomen door een ruime uitleg van het begrip ‘werkruimte’ uit lid 1 van art. 7:658 BW te aanvaarden.
Stelling 2 Tijdens de proeftijd en bij een ontslag op staande voet zijn er geen opzegverboden van toepassing en hoeft er geen toestemming voor ontslag aan de CWI te worden gevraagd.
Stelling 3 Omdat de inhoudelijke criteria van art. 4:1a Atw en art. 2 lid 6 WAA dezelfde zijn, kan een werknemer voor spreiding van de arbeidsduur altijd op beide artikelen een beroep doen.
Stelling 4 Wanneer een werknemer zijn werkgever een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan is de werknemer verwijtbaar werkloos geworden en heeft hij om die reden geen recht op een WW-uitkering. (Beantwoord deze vraag zowel naar huidig als naar toekomstig recht.)
Stelling 5 Als de werkgever niet de mogelijkheid heeft om inhoudelijke instructies ten aanzien van het werk te geven, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Er is dan immers niet voldaan aan het vereiste van de gezagsverhouding.
Stelling 6 Een wettelijke regeling waarvan slechts via afspraken met de ondernemingsraad kan worden afgeweken vormt een voorbeeld van driekwart-dwingend recht.
Stelling 7 Volledig arbeidsongeschikten (voor 80% of meer) zijn er qua uitkering met de komst van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) op vooruit gegaan.
Stelling 8 Stiptheidsacties en langzaam-aan-acties van het personeel van de Erasmus Universiteit als protest tegen de uitzetting van een illegaal in Nederland verblijvende student door minister Verdonk, vallen onder het recht op het voeren van collectieve actie ex artikel 6 lid 4 ESH en zijn dus in beginsel rechtmatig.
Stelling 9 Als de ondernemer handelt in strijd met de Wet op de ondernemingsraden (WOR), dan kan de ondernemingsraad (OR) beroep instellen bij de Ondernemingskamer (Ok) van het Gerechtshof Amsterdam.
Stelling 10 Vanaf 1 maart 2006 moet de werkgever bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen altijd eerst het afspiegelingsbeginsel toepassen binnen uitwisselbare functies en pas daarna het lifo-beginsel.
Casus 1
a. Als het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, dan was voor de opzegging van het dienstverband toestemming nodig van de CWI ex art. 6 lid 1 BBA. Omdat deze toestemming niet is verleend, kan Ruben de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen ex art. 9 lid 1 jo. 6 lid 1 BBA. Het dienstverband is dan niet tot een einde gekomen. Hij kan vervolgens een loonvordering instellen op grond van art. 7:628 lid 1 BW.
b. Ruben kan echter ook berusten in het ontslag en zich op het standpunt stellen dat de werkgever niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen en om die reden jegens hem schadeplichtig is geworden ex art. 7:677 lid 2 BW. Hij kan dan de volledige of gefixeerde schadevergoeding vorderen ex art. 7:677 lid 4 BW.
De bereidverklaring is van belang als Ruben zich beroept op de ongeldigheid van het ontslag en een loonvordering indient. Hij stelt dan immers dat er geen werk is verricht, maar dat hij wel recht heeft op loon, omdat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid voor rekening komt van de werkgever ex art. 7: 628 lid 1 BW. Voor een succesvol beroep op artikel 7:628 lid 1 moet hij dan wel kunnen aantonen dat hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten en dit ook kenbaar heeft gemaakt aan de werkgever.
c. Nee. Een terecht gegeven ontslag op staande voet kan nooit meer kennelijk onredelijk zijn, omdat de omstandigheden die worden meegewogen in het kader van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag reeds zijn meegewogen bij de vraag of er sprake was van een (objectieve) dringende reden voor het ontslag. Zie: het Schoenmaker-arrest (HR 12 februari 1999, RA, nr. 66).
Casus 2
a. Nee. De vergoeding waar Rashid op doelt, is de billijke vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. De rechter kan die vergoeding alleen maar toekennen bij een ontbinding op grond van veranderingen in de omstandigheden. Hier wordt echter ontbonden op grond van een dringende reden. Wel heeft Rashid recht op vergoeding ex art. 7:677 lid 4 jo. lid 3 BW en eventueel een op een vergoeding wegens wanprestatie ex 6:74 e.v. BW en art. 7:686 BW naar analogie. Zie: het arrest Deuss/Motelmij. Holland (HR 1 december 1989, RA, nr. 82)
b. In beginsel niet. Art. 7:685 lid 11 BW schrijft immers voor dat er tegen uitspraken inzake art. 7:685 beroep, noch cassatie mogelijk is. In de jurisprudentie is op dit zogenoemde ‘appelverbod’ een drietal uitzonderingen gemaakt. Deze doen zich i.c. echter niet voor. Zie hieromtrent: Franssen/Safe Sun (HR 4 april 1986, RA, nr. 81).
c. Het proeftijdbeding voldoet aan de wettelijke vereisten: de proeftijd is schriftelijk overeengekomen, is voor beide partijen gelijk en overschrijdt niet de maximale termijn (art. 7:652 lid 1, lid 2 en lid 4 sub a BW). Het proeftijdbeding is echter in strijd met de ratio van de proeftijd, die is gelegen in wederzijdse kennismaking. Zowel Rashid als de Albert Heijn kennen elkaar immers al van het voorafgaande dienstverband. De functie waarop Rashid heeft gesolliciteerd, is hetzelfde als zijn oude functie (namelijk die van vakkenvuller). De werkgever heeft zich gedurende het voorafgaande dienstverband dus al op de hoogte kunnen stellen van de geschiktheid van Rashid voor deze functie. Dientengevolge is het proeftijdbeding nietig. Zie: het Dingler/Merkelbach-arrest (HR 13 september 1991, RA, nr. 26).
Stellingen
Stelling 1 Onjuist. In het arrest De Bont/Oudenallen is juist uitgemaakt dat de zorgplicht van de werkgever zich niet uitstrekt tot gevallen van woon-werk-verkeer. Omdat in casu het vervoer van de werknemer op één lijn was te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, vloeit daaruit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is de schade te dragen die niet door de verzekering is gedekt. Dit echter op grond van art. 6:248 BW en niet op grond van artikel 7:658 BW. Zie: het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9 augustus 2002, RA, 43) en AT, p. 263-265.
Stelling 2 Er hoeft geen toestemming voor deze ontslagen te worden gevraagd bij de CWI op grond van art. 6 lid 2 sub a en sub b BBA. Op grond van art. 670b BW zijn de opzegverboden genoemd in art. 7:670 en 7:670a BW eveneens niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringen reden (o.o.s.v.). De stelling is echter toch onjuist, omdat er in het arbeidsrecht nog veel meer opzegverboden gelden dan alleen in de zojuist genoemde twee artikelen. Te denken valt hierbij aan de artt. 646 – 649 BW, en aan bepalingen uit de AWGB, WGB, WGBL en de WGHCHZ. Zie: AT, p. 336-339 en de antwoorden bij werkgroep 5.
Stelling 3 De inhoudelijke criteria van beide artikelen zijn inderdaad gelijk. In beide artikelen is een zogenoemd billijkheidscriterium opgenomen. Dat wil echter nog niet zeggen dat een werknemer in alle situaties op beide artikelen een beroep kan doen. Wil de werknemer een geslaagd beroep op art. 2 lid 6 WAA kunnen doen, dan moet er tevens sprake zijn van een aanpassing van zijn arbeidsduur. Vindt er geen aanpassing van zijn arbeidsduur plaats op grond van de WAA, dan rest een werknemer slechts een beroep op art. 4:1a ATW. Zie: AT, p. 210-211.
Stelling 4 Op grond van art. 24 lid 1 sub a jo. lid 2 sub a BW is een werknemer verwijtbaar werkloos, wanneer hij zich verwijtbaar zodanig heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstverband tot gevolg zou kunnen hebben. Het geven van een dringende reden aan de werkgever om de dienstbetrekking te beëindigen levert zowel naar huidig recht als naar toekomstig recht (per 1-10-2006) een dergelijke grond op.
Op grond van art. 27 lid 1 WW moet het UWV de uitkering in geval van verwijtbare werkloosheid blijvend geheel weigeren, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. Dat is ook het geval naar toekomstig recht.
Echter: artikel 27 lid 1 jo. 24 lid 1 sub a WW heeft betrekking op het geldend maken van het recht op WW. Een werknemer die verwijtbaar werkloos is geworden, verliest daardoor niet zijn recht op een WW-uitkering. Op dit punt is de stelling dus onjuist. Zie: AT, p. 406.
Stelling 5 De stelling is onjuist. Ook al heeft de werkgever niet de mogelijkheid om inhoudelijke instructies ten aanzien van het werk te geven, dan wil dat nog niet zeggen dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Als de werknemer gebonden is aan vaste werktijden en andere organisatorische regels (bijvoorbeeld met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen), dan kan het zijn dat sprake is van een zogenoemde ‘formele gezagsverhouding’. De aanwezigheid van een formele gezagsverhouding werd aangenomen in het ‘Imam-arrest’. Zie: het Imam-arrest (HR 17 juni 1994, RA, nr. 4) en AT, p. 87 en 88.
Stelling 6 Van bepalingen die ‘driekwart-dwingend recht’ bevatten, kan slechts bij CAO of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken. Dit kan dus niet via afspraken met een ondernemingsraad. De wettelijke regeling in deze stelling is dus geen voorbeeld van driekwart-dwingend recht, maar van ‘vijfachtste-dwingend recht’ (ook wel aangeduid als ‘tweederde-dwingend recht’). Zie: AT, p. 34-37.
Stelling 7 Volledig arbeidsongeschikten die op 1 januari 2006 104 weken arbeidsongeschikt waren en dus in de WIA terecht zijn gekomen, gaan er onder dit regime inderdaad op vooruit. (Dit geldt niet voor de volledig arbeidsongeschikten die op 1 januari 2006 al ‘in de WAO zaten’. Op hen blijft namelijk het regime van de WAO van toepassing.) De WIA stelt daaraan wel de voorwaarde dat de arbeidsongeschiktheid duurzaam is (dat de kans op herstel ook op lange termijn klein is). Is dat het geval, dan komen deze uitkeringsgerechtigden op grond van art. 51 WIA (art. 6.2.1 WIA-ontwerp) voor onbeperkte duur in aanmerking voor een loongerelateerde uitkering ter hoogte van 70% van het dagloon. Was de WAO op hen van toepassing geweest, dan waren zij – afhankelijk van hun leeftijd op het moment dat de arbeidsongeschiktheid in trad – slechts voor een relatief korte periode of misschien zelfs helemaal niet voor een loongerelateerde uitkering in aanmerking gekomen (zie: artikel 21a WAO). Daarna zouden zij in aanmerking zijn gekomen voor de (veel) lagere vervolguitkering (artikel 21b WAO).
Stelling 8 De stelling is onjuist. Art. 6 lid 4 ESH ziet slechts op collectieve acties die ten doel hebben de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te verbeteren. Het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ dient weliswaar ruim te worden opgevat, maar niet zo ruim dat daar ook een politieke proteststaking, zoals omschreven in de stelling, onder valt. De vorm van de actie is daarbij niet relevant. (Behandeld bij hoorcollege 11.)
Stelling 9 De stelling is te algemeen en daardoor onjuist. Een beroep op de de Ok van het Gerechtshof A’dam staat voor de OR namelijk slechts open in een beperkt aantal gevallen. Te denken valt aan de situatie dat de ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de OR ex art. 25 WOR, of aan de situatie dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die - waren zij aan de OR bekend geweest ten tijde van het advies - tot een ander advies zouden hebben geleid (zie: art. 26 lid 1 WOR). Ook kan daarbij worden gedacht aan de situatie dat de ondernemer op grond van art. 25 lid 1 WOR advies aan de OR had moeten vragen, maar dit heeft nagelaten (zie: het arrest Linge Ziekenhuis). In alle overige gevallen dient de algemene nalevingsprocedure bij de kantonrechter te worden gevoerd (art. 36 WOR). Zie: het arrest Linge Ziekenhuis (Gerechtshof A’dam 1 mei 1980, RA, nr. 147) en AT, p. 572-577.
Stelling 10 De stelling is juist. Op 1 maart 2006 is art. 4:2 Ontslagbesluit gewijzigd. Sindsdien moet een werkgever bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen altijd eerst het afspiegelingsbeginsel toepassen binnen uitwisselbare functies. Pas daarna moet hij het lifo-criterium toepassen.
Oefenvragen augustus 2006
Casus 1
Mark heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes jaar gesloten met ZED BV. Twee weken voor het einde van deze periode wijst de werkgever Mark op het feit dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn van rechtswege tot een einde zal komen. Mark meent echter dat hij gezien de duur van het contract (langer dan 3 jaar) inmiddels allang een dienstverband voor onbepaalde tijd heeft. Indien de werkgever van hem af wil, dan zal de werkgever de arbeidsovereenkomst volgens Mark dus maar gewoon moeten opzeggen of door de kantonrechter moeten laten ontbinden.
a) Wie heeft gelijk, de werkgever of Mark? (Motiveer uw antwoord.)
Leanne heeft al ruim tien jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ZED BV. In verband met een nieuwe baan komt Leanne met ZED BV overeen dat haar arbeidsovereenkomst per 1 juni 2006 zal eindigen. Helaas voor Leanne gaat haar nieuwe werkgever al binnen een maand failliet. Met tranen in haar ogen komt ze terug bij ZED BV met het verzoek haar oude functie weer te mogen bekleden. De werkgever biedt Leanne hierop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan met ingang van 1 juli 2006. Leanne mag de komende zes maanden weer haar oude functie vervullen. Leanne krijgt half december 2006 echter te horen dat haar werkgever het tijdelijke dienstverband niet zal verlengen, zodat dit van rechtswege zal eindigen op 31 december 2006. Volgens Leanne had de werkgever deze arbeidsovereenkomst moeten opzeggen, omdat ze feitelijk al meer dan 10 jaar bij ZED BV in dienst is geweest.
b) Heeft Leanne gelijk? (Motiveer uw antwoord.)
Zed BV blijft volhouden dat de arbeidsovereenkomst met Leanne van rechtswege is geëindigd en weigert Leanne in 2007 nog langer toe te laten tot haar werk.
c) Ga ervan uit dat de arbeidsovereenkomst van Leanne niet van rechtswege is geëindigd. Wat raadt u Leanne dan aan te ondernemen tegen dit ontslag, ervan uitgaande dat zij reeds op 2 januari 2007 een nieuwe baan heeft gevonden waar zij per direct is gaan werken en zij die baan ook graag wil behouden?
Op een kwade dag wordt de directeur van ZED BV gebeld door een van zijn afdelingsmanagers. Deze weet hem te vertellen dat een van de werknemers, Arie de Vries, met ernstig letsel naar het ziekenhuis is gebracht. Arie had tijdens werktijd niet de reguliere trap gebruikt om van de eerste etage naar de algemene vergaderruimte te wandelen, maar had zich over de balustrade van de trap, via een steunpilaar naar beneden laten glijden. Hij verloor echter zijn grip op deze steunpilaar en klapte met zijn hoofd op de grond. Arie heeft vaker dergelijke stunts uitgehaald en was reeds meerdere malen gewaarschuwd. Hij heeft zelfs twee keer een disciplinaire straf voor dergelijke gevaarlijke acties gekregen. De directeur vreest dat ZED BV aansprakelijk zal worden gesteld voor de geleden schade van de werknemer. Volgens een bevriende jurist zal dat niet het geval zijn, omdat hier naar objectieve maatstaven sprake is van bewuste roekeloosheid. “Iedereen weet toch dat langs steunpilaren klimmen levensgevaarlijk is!”, voegt deze jurist aan zijn stelling toe.
d) Zal i.c. een beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid kans van slagen hebben bij de rechter? (Motiveer uw antwoord.)
Casus 2 (20 punten)
Otto is werkzaam als vuilnisman bij Roteb BV. Een bedrijf dat zich richt op de vuilnisverwerking in de regio Rotterdam. Otto is lid van de Vuilnismannenbond (VB). VB heeft met de werkgeversvereniging Georganiseerde Vuilophaal- en Verwerkingsdiensten (hierna GVV) een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten (de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche), die per 1 januari 2006 is ingegaan. Roteb is niet aangesloten bij GVV. In de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche is onder meer afgesproken dat het loon voor een vuilnisman minimaal € 1750,00 bruto per maand bedraagt en dat de werknemer bij overwerk recht heeft op een toeslag van € 7,50 op zijn uurloon. Otto verdient op grond van zijn arbeidsovereenkomst € 1700,00 bruto per maand. In zijn arbeidsovereenkomst is niets geregeld met betrekking tot een eventuele overwerkvergoeding.
a) Heeft Otto per 1 januari 2006 recht op een bruto maandloon van € 1750,00 en op een toeslag van € 7,50 op zijn uurloon? (Motiveer uw antwoord.)
Op 1 juni 2006 wordt tussen werknemersvereniging Een Schoon Milieu (ESM) en werkgever Roteb een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten (de zogenoemde ‘Roteb-CAO’). In deze ondernemingscao is onder andere opgenomen dat een vuilnisman minimaal € 1800,00 bruto per maand verdient. Er is niets over een eventuele overwerkvergoeding afgesproken. Otto stelt dat hij nu ook krachtens deze CAO bij zijn werkgever kan afdwingen dat zijn loon wordt verhoogd.
b) Is deze stelling van Otto juist? (Motiveer uw antwoord.)
Ga er voor het vervolg van de casus vanuit dat de antwoorden bij de vragen a en b ontkennend luiden.
Op 1 augustus 2006 is de CAO voor de Afvalverwerkingsbranche algemeen verbindend verklaard voor de duur van een jaar. Gedurende deze avv-periode ontvangt Otto de uit de CAO voortvloeiende overwerkvergoeding. Na afloop van deze periode meent Otto nog steeds aanspraak te kunnen maken op deze overwerkvergoeding en wel op grond van nawerking. Zijn werkgever weigert de overwerkvergoeding in de avv-loze periode echter door te betalen. Otto wendt zich tot de kantonrechter en vordert betaling van de overwerkvergoeding op grond van nawerking. De kantonrechter wijst de vordering af.
c) Waarom heeft de kantonrechter de vordering van Otto afgewezen? (Motiveer uw antwoord.)
Op 20 augustus 2006 heeft Roteb met Otto afgesproken dat hij na afloop van de periode van algemeen verbindend verklaring, dus vanaf 1 augustus 2007 € 1725,00 zal gaan verdienen.
d) Kan Otto deze afspraak per 1 augustus 2007 afdwingen? (Motiveer uw antwoord.)
Geef gemotiveerd, maar kort en bondig per stelling aan of deze juist of niet juist is.
Stelling 1 (6 punten)
Gedurende de tijd dat werknemers onder aanvoering van een vakbond collectief het werk neerleggen voor betere arbeidsvoorwaarden, hebben ook de werkwillige werknemers geen recht op loon.
Stelling 2 (6 punten)
In het kader van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW gaan ook bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden over op de verkrijger.
Stelling 3 (6 punten)
Het begrip ‘lokalen, werktuigen en gereedschappen’ in artikel 7:658 lid 1 BW wordt door de Hoge Raad zo ruim uitgelegd, dat ook schade geleden in de privé-situatie die verband houdt met het werk onder dit begrip valt.
Stelling 4 (6 punten)
Schriftelijkheid is een constitutief geldigheidsvereiste bij het boetebeding ex artikel 7:650 lid 2 BW, het proeftijdbeding ex artikel 7:652 lid 2 BW en het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 1 BW. Dit houdt in dat deze bedingen slechts individueel schriftelijk kunnen worden overeengekomen.
Stelling 5 (6 punten)
Omdat artikel 6 lid 4 ESH directe werking heeft, kan een door een vakbond geleide collectieve actie over arbeidsvoorwaarden niet onrechtmatig zijn.
Stelling 6 (6 punten)
Als een werkgever ervoor heeft gekozen een arbeidsovereenkomst via de weg van opzegging te beëindigen is de weg van ontbinding ex artikel 7:685 BW afgesloten.
Stelling 7 (6 punten)
Een terecht gegeven ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden) kan tevens een kennelijk onredelijk ontslag zijn.
Stelling 8 (6 punten)
Een terecht gegeven ontslag op staande voet leidt er toe dat een werknemer geen recht heeft op WW.
Stelling 9 (6 punten)
De centrale ondernemingsraad (COR) wordt ook wel aangeduid met de term ‘gemeenschappelijke ondernemingsraad’.
Stelling 10 (6 punten)
Als de werkgever aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven op grond waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, dan kan de werkgever de werknemer nog wel aan het concurrentiebeding houden.
Opgave 1
Judith werkt sinds ruim vier maanden parttime voor het onderzoeksbureau Databestand BV. In het kader van een groot onderzoek naar het functioneren van de sinds 1998 in werking getreden Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) houdt zij interviews met crediteuren die regelmatig met de WSNP te maken krijgen. Ongeveer drie keer per week worden er interviews voor haar door het onderzoeksbureau gepland. Judith mag zelf aangeven wanneer zij daarvoor beschikbaar is. Ze wordt per interview betaald. Er geldt geen deadline voor de door haar opgemaakte verslagen van de interviews. Wel heeft ze van Databestand BV nauwkeurige aanwijzigen gekregen wat betreft de vragen die ze moet stellen en de wijze waarop ze de gesprekken moet voeren.
Na een reeks van interviews krijgt Judith ineens geen opdrachten meer. Databestand BV stelt dat er niets meer voor haar te doen is.
a. Bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen Judith en onderzoeksbureau Databestand BV? Betrek bij uw antwoord in ieder geval de definitie van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie.
b. Neem voor onderdeel b van deze casus aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Judith en Databestand BV.
c. Heeft het verweer van Judith dat Databestand BV niet kan volstaan met te stellen dat er geen werk meer voor haar is en dat Databestand BV haar dient door te betalen, kans van slagen? Zo ja, op hoeveel loon heeft zij recht? (Motiveer uw antwoord.)
Opgave 2
Susan leest in de krant een advertentie van modezaak “Amice”, waarin een 'all round' verkoopster gevraagd wordt voor 40 uren per week. De taken van de verkoopster omvatten volgens de advertentie het helpen van de klanten en het staan achter de kassa. De functie spreekt Susan wel aan en ze schrijft een brief. Binnen dezelfde week bericht “Amice” haar dat ze welkom is voor de kennismakingsronde en dat haar op dat moment ook een medische keuring afgenomen zal worden. Aangezien de functie van 'all round' verkoopster lichamelijk gezien behoorlijk zwaar is, wil “Amice” er zeker van zijn dat ze de juiste persoon aanneemt voor deze functie.
a. Is “Amice” bevoegd Susan aan deze medische keuring te onderwerpen? (Motiveer uw antwoord.)
b. “Amice” ziet toch maar af van de medische keuring. De gesprekken met Susan verlopen aangenaam. “Amice” neemt haar aan voor de termijn van één jaar. In de CAO die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is staat dat er een proeftijd geldt van 6 weken.
c. Is er sprake van een rechtsgeldig overeengekomen proeftijd? (Motiveer uw antwoord.)
Opgave 3
Kirsten is als uitzendkracht verbonden aan uitzendbureau “Work for you”. Via dit uitzendbureau is met een partycentrum afgesproken dat Kirsten voor een periode van zes maanden als serveerster in een partycentrum bij bruiloften en partijen zal werken.
Na twee maanden bij het partycentrum te hebben gewerkt, wordt Kirsten gedurende vier weken arbeidsongeschikt wegens ziekte.
a. Zal Kirsten gedurende deze periode een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen? (Motiveer uw antwoord.)
b. Behalve loon ontvangt Kirsten gewoonlijk ook een reiskostenvergoeding van “Work for you” voor het vervoer naar het partycentrum. Van klanten krijgt ze altijd een bepaald bedrag aan fooien.
c. Maken deze reiskostenvergoeding en fooien deel uit van het civiele begrip loon? Geef het belang van uw antwoord aan voor de hoogte van Kirstens inkomen gedurende de periode dat zij ziek is. (Motiveer uw antwoord.)
Na de periode van ziekte vangt Kirsten haar werkzaamheden bij het partycentrum weer aan. Tijdens het serveren enkele weken later trapt zij per ongeluk in een kapot bierglas dat op de grond ligt. Zij verwondt zich zodanig dat zij blijvend pijn aan haar voet blijft houden. Zij lijdt zowel materiële als immateriële schade.
d. Kan Kirsten deze schade met succes op het uitzendbureau, op het partycentrum of op beide verhalen? Welk(e) wetsartikel(en) zal zij aan haar vordering ten grondslag moeten leggen? (Motiveer uw antwoord.)
Opgave 4
a. Welke betekenis heeft de Hoge Raad toegekend aan de term ‘bewuste roekeloosheid’ in de artt. 7:658 respectievelijk 7:661 BW?
b. Welke hoofdregel heeft de Ondernemingskamer in de beschikking Linge Ziekenhuis (1 mei 1980, NJ 1981, 271) geformuleerd?
c. Wat wordt onder autonoom en wat onder heteronoom arbeidsrecht verstaan?
d. Bij welk beding is het ‘zwaarder drukken’-criterium relevant?
In welke drie gevallen is toch hoger beroep van een beschikking ex art. 7:685 BW mogelijk?
Opgave 5
Joey Milla, 32 jaar oud, werkzaam als verkoper in een sportzaak met 20 werknemers, is getrouwd en heeft drie kinderen. Vanwege de zorg voor de kinderen werken zijn vrouw en hij beiden part-time en hebben ze de dagen dat ze werken onderling zo verdeeld, dat er altijd iemand thuis is voor de kinderen. Joey is met zijn werkgever overeengekomen dat hij op maandag, woensdag, vrijdag en zondag werkt. Zijn vrouw werkt dinsdag, donderdag en zaterdag. Dit gaat jaren goed, tot het moment dat de werktijden van Joey’s vrouw wijzigen.
Zij zal voortaan geen drie dagen, maar vijf dagen per week gaan werken. Vanwege de zorg voor de kinderen vraagt Joey aan zijn werkgever of het mogelijk is dat hij voortaan twee, in plaats van vier, dagen in de week gaat werken.
De werkgever weigert het verzoek in te willigen omdat hij dan weer een andere werknemer moet zoeken om het werk van Joey over te nemen en dat ziet hij niet zitten. Joey moet van zijn werkgever zelf maar een oplossing zoeken voor het gerezen probleem en het niet op hem (werkgever) afschuiven.
a. Welke wet is van toepassing op het verzoek van Joey om twee dagen minder te gaan werken en kan de werkgever het verzoek op de aangevoerde grond weigeren in te willigen?
Stel, niet Joey maar de werkgever komt met een voorstel tot wijziging van de arbeidstijden. Joey wil graag op maandag, woensdag, vrijdag en zondag blijven werken, maar de werkgever geeft aan dat hij ‘aanvoelt’ dat het in de toekomst financieel-economisch wel eens minder goed zou kunnen gaan met zijn bedrijf. De werkgever deelt Joey mede dat hij in de nabije toekomst nog maar twee dagen per week zal worden ingezet. Joey is het hier absoluut niet mee eens, aangezien hij en zijn gezin (mede) van zijn inkomen afhankelijk zijn en die twee dagen werk en loon voor hem dus erg belangrijk zijn. Hij stelt daarom dat het een zeer onredelijk voorstel van de werkgever is, waar hij dan ook niet mee akkoord kan gaan. Joey wijst zijn werkgever er nog op dat in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen.
b. Waar zal de werkgever zich op beroepen ter onderbouwing van de door hem gewenste eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en heeft hij daarmee succes? Betrek in uw antwoord de relevante jurisprudentie.
Opgave 6
Hotel California is een bedrijf met 200 werknemers, waarvan 150 werknemers lid zijn van FNV Bondgenoten, 30 van Vakbond Eigenwijs en 20 werknemers niet zijn georganiseerd. De werkgever is lid van Werkgeversorganisatie Gastvrij. In de bedrijfstak van het Hotelwezen is een CAO overeengekomen voor de duur van 3 jaar, namelijk van 1 juni 2001 tot 1 juni 2004. Gedurende het laatste jaar, van 1 juni 2003 tot 1 juni 2004, is de CAO algemeen verbindend verklaard. Contractspartijen van de CAO zijn aan werkgeverszijde onder meer werkgeversorganisatie Gastvrij en aan werknemerszijde FNV Bondgenoten.
Geef aan of, en zo ja, hoe de in de CAO overeengekomen arbeidsvoorwaarden doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten met de verschillende werknemers. Maak daarbij onderscheid tussen de periode van 1 juni 2001 tot 1 juni 2003 (periode 1) en de periode van 1 juni 2003 tot 1 juni 2004 (periode 2).
Opgave 7
Jiska van der Vaart (34 jaar, gehuwd) is werkzaam als full-time verkoopster bij Van der Belt Lederwaren BV. Zij is per 1 juli 2003 in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor een jaar, dus tot 1 juli 2004. In het op schrift gestelde contract is bepaald dat “bij gebleken geschiktheid het dienstverband voor bepaalde tijd zal worden omgezet in een vaste aanstelling”. Voorts maakt het contract melding van de mogelijkheid van voortijdige opzegging voor zowel de werkgever als de werknemer. Begin januari 2004 ontdekt Jiska dat zij al ruim drie maanden zwanger is; de uitgerekende bevallingsdatum is 28 juni 2004. Ze meldt dit 15 januari 2004 aan haar werkgever. Die zegt heel blij voor haar te zijn, maar hij voegt er aan toe: “Je begrijpt zeker wel dat ik nu niet zoveel meer aan je heb in de winkel en straks ook nog dat zwangerschapsverlof….”. Jiska gaat – enigszins verbaasd - weer aan het werk. Enkele dagen later ploft haar ontslagbrief op de deurmat. Van der Belt Lederwaren BV beëindigt de arbeidsovereenkomst met Jiska per 1 februari 2004. Noem drie juridische acties die Jiska ter beschikking staan en werk deze uit.
Opgave 8
Jan Bakker (59 jaar, 30 jaar in dienst, laatstverdiende loon 2880 euro bruto per maand) is jaren lang met veel plezier werkzaam geweest als leraar Geschiedenis en Frans op het Augustinus College op basis van een arbeidsovereenkomst. De laatste tijd valt het werk hem echter steeds zwaarder. De toegenomen mondigheid van de leerlingen, de verruwing in de omgang tussen leraar en leerling, de opmars van de computer, de veranderde leermethoden…; het wordt Jan soms wat te veel. Hij blijft dan ook regelmatig wel eens een dagje thuis om een beetje bij te komen. Wel met een schuldgevoel, want hij weet dat hij de directie van de school op deze manier in de problemen brengt.
De veranderde inzet van Jan Bakker begint na een poosje op te vallen. Op 26 april 2004 is voor de directie van het Augustinus College de maat vol, zo kan het niet langer. Met inachtneming van de voor de hem geldende opzegtermijn en rekening houdend met “de dag waartegen” wordt Jan Bakker ontslagen. Met ingang van het schooljaar 2004/2005 is hij niet langer verbonden aan het Augustinus College. Jan Bakker kondigt juridische stappen aan.
Geef aan welke juridische actie(s) Jan ter beschikking staan. Heeft Jan recht op schadevergoeding en zo ja, op welke wijze wordt de hoogte daarvan bepaald? (Motiveer uw antwoord.)
Opgave 9
Marja Groot verliet de middelbare school toen zij 18 jaar oud was. Inmiddels is zij 19 jaar oud en heeft ze een baan als verkoopster in een luxe parfumerie. In de winkel wordt gewerkt met een pasjessysteem waarmee bonuspunten kunnen worden gespaard. Een aantal van 250 punten geeft recht op een korting van 25 euro op de volgende aankoop.
Voor haar “vaste klanten”, een paar goede vriendinnen, heeft Marja een eigen pasjessysteem ontwikkeld. Het systeem werkt zodanig dat haar vriendinnen bij elke aankoop die zij doen bij Marja, een korting krijgen van 25 euro….
a. Na zeven maanden komt de fraude boven tafel; Marja wordt op staande voet ontslagen!
Aan welke vereisten moet een rechtsgeldig ontslag op staande voet voldoen? (Motiveer uw antwoord.)
b. Heeft Marja recht op een WW-uitkering? (Motiveer uw antwoord.)
1a
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7: 610 BW als er voldaan is aan drie voorwaarden: er is een verplichting arbeid te verrichten, er is een verplichting tot loonbetaling en de werknemer verricht zijn arbeid “in dienst van” de werkgever.
Dit laatste vereiste, de aanwezigheid van een gezagsverhouding, is vaak aanleiding tot discussie. Zo ook in deze casus: enerzijds geeft Databestand BV Judith nauwkeurige instructies met betrekking tot haar werk, maar anderzijds geniet ze ook grote vrijheden met betrekking tot de werkdiscipline (ze hoeft geen rekening te houden met werktijden, integendeel: Databestand BV houdt juist rekening met háár beschikbaarheid, het loon wordt niet doorlopend maar per interview betaald en er gelden geen deadlines voor het door haar afgeleverde werk).
Omdat Databestand BV Judith instrueert met betrekking tot de inhoud van het werk zou je kunnen aannemen dat er is voldaan aan het materiële gezagsbegrip, zoals omschreven in het arrest Kruis. In arrest MCE/Edelenbos onderstreepte de Hoge Raad nog eens dat hij dit begrip van groot belang acht. Anderzijds kan niet gesteld worden dat er voldaan is aan het formele gezagsbegrip, zoals neergelegd in de arresten Imam en ook in Groen/Schoevers. Dit houdt in dat de arbeidsverhouding is ingebed in de arbeidsorganisatie, in die zin dat de wijze van loonbetaling, de regelingen wat betreft werktijden, vakantiedagen en loondoorbetaling bij ziekte aansluiten bij hetgeen in de onderneming gebruikelijk is.
Deze gezagsbegrippen kun je op verschillende wijze tegen elkaar afwegen, zodat er verschillende conclusies mogelijk zijn. Als hulpmiddel is het zogenaamde stappenplan van Groen/Schoevers toe te passen (hoewel de eerste stap –wat stond partijen voor ogen – niet goed te beantwoorden is, omdat de informatie daaromtrent ontbreekt). Ook valt te wijzen op het arrest IVA/Queijssen, waarin de positie van de thuiswerker centraal stond. De Hoge Raad nam het bestaan van een gezagsverhouding aan, onder meer omdat de thuiswerkster gedetailleerde instructies ontving en de door haar verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. In casu zullen de door Judith verrichte werkzaamheden (het doen van onderzoek) ook behoren tot de reguliere werkzaamheden van “onderzoeksbureau Databestand BV”. Tot slot wijst ook het rechtsvermoeden van art. 7: 610a BW in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst; Judith werkt al langer dan drie maanden tegen beloning wekelijks voor Databestand BV. Nu zij voldoet aan de voorwaarden die het rechtsvermoeden stelt, is het aan Databestand om in rechte te stellen en te bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
1b
Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst geldt art. 7: 628 BW. Op grond van deze regeling behoudt de werknemer recht op loon voorzover hij de arbeid niet kan verrichten als gevolg van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het niet voorhanden hebben van voldoende werk is een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.
Gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst kan bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken van deze risicoverdeling (art. 7: 628 lid 4 BW). De casus rept hier niet van, dus aangenomen mag worden dat partijen deze optie niet hebben benut. Nu het ontbreken van voldoende opdrachten voor rekening van Databestand BV komt, heeft Judith dus recht op doorbetaling van haar loon.
Voor de vraag hoeveel loon de Faculteit haar dient te betalen kan worden aangeknoopt bij
art. 7: 628 lid 3 BW: nu Judiths loon niet “naar tijdruimte” (immers, per interview) is vastgesteld heeft Judith recht op het gemiddelde loon dat zij had kunnen verdienen als Databestand BV haar wel werk had verschaft. Dit komt neer op het loon van drie interviews per week. Ook is het mogelijk om het loon dat zij dient te ontvangen te bepalen aan de hand van art. 7: 610b BW, het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de overeenkomst.
De arbeidsovereenkomst heeft langer dan drie maanden geduurd, dus het rechtsvermoeden is van toepassing. Het loon dat Databestand BV haar dient door te betalen moet ingevolge deze bepaling corresponderen met de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
2a
Wat betreft informatie omtrent de medische kwaliteiten van een sollicitant-werknemer geldt als uitgangspunt het recht op privacy, neergelegd in art. 10 van de Grondwet. Wil de aspirant-werkgever nu toch graag informatie op het medische vlak verkrijgen, dan kan hij zijn sollicitanten binnen de grenzen van de WMK aan een medische keuring onderwerpen.
Onder de WMK gelden wel een aantal strikte randvoorwaarden. Bijvoorbeeld: keuringen worden naar hun aard, omvang en inhoud beperkt door het doel waarvoor zij zijn gegeven; art. 2 lid 1 WMK en mogen geen onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling opleveren; art. 3 lid 1 WMK. In de casus zijn met name twee bepalingen uit de WMK van groot belang. De eerste is art. 4 lid 1 WMK: een medische keuring is eerst toegestaan indien er aan de vervulling van de functie “bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid” moeten worden gesteld. In casu is het moeilijk denkbaar dat er bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld. Het is weliswaar zwaar om de hele dag “op de benen” te moeten staan, maar de functie van een all round verkoopster vereist geen bijzondere medische geschiktheden. In de tweede plaats is art. 4 lid 2 WMK van belang, waarin staat dat een keuring pas mag worden verricht als alle overige beoordelingen van de aspirant-werknemer hebben plaatsgevonden en de werkgever op grond daarvan “voornemens is de keurling aan te stellen”. De sollicitatie dient met andere woorden in de “eindfase” te zijn aangekomen. Dat is in de casus niet zo. Er is nog maar sprake van een kennismakingsgesprek. Conclusie: er mag in deze fase nog geen medische keuring worden verricht.
2b
Het proeftijdbeding is geregeld in art. 7: 652 BW. Het proeftijdbeding in de casus is voor beide partijen gelijk en ook is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, nu bekend is dat een proeftijd ook in een CAO opgenomen kan zijn. Wat betreft de duur van het proeftijdbeding het volgende: bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel slechts een proeftijd van ten hoogste een maand worden bedongen (art. 7: 652 lid 4 sub a BW). Echter, lid 6 van het artikel bepaalt dat daar bij CAO kan worden afgeweken in het nadeel van de werknemer. In geen geval mag de proeftijd op langer dan twee maanden worden gesteld (art. 7: 652 lid 7 BW). Aan deze voorwaarden is in de casus voldaan; er is sprake van een rechtsgeldig proeftijdbeding. (Eventueel kan worden opgemerkt dat de proeftijd ook een legitiem doel heeft, namelijk een gelegenheid schept voor Susan en “Amice” om met elkaar kennis te maken. In Dingler/Merkelbach is bepaald dat een proeftijdbeding alleen geldig is als het doel kennismaking is).
3a
Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst. Dat staat expliciet in art. 7: 629 BW. Daarom zal de werkgever van Kirsten, het uitzendbureau, gedurende 52 weken tenminste 70% van haar loon door moeten betalen (art. 7: 629 BW).
Kirsten voldoet ook aan de voorwaarden voor het recht op ziekengeld: zij is verzekerde (ex art. 3 en 20 ZW, omdat ze in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot het uitzendbureau staat) en ongeschikt tot het verrichten van “haar” (dus: de laatst door haar verrichte) arbeid tengevolge van ziekte. Dit volgt uit art. 19 ZW. Tegelijkertijd moet dus gesteld worden dat zij recht heeft op loondoorbetaling door haar werkgever. De vraag rijst dan of Kirsten twee keer zal kunnen “incasseren”. Dit is niet juist: nu ze recht op loondoorbetaling door haar werkgever heeft, zal zij haar recht op ZW niet geldend kan maken (art. 29 lid 1 ZW). Ze zal dus geen uitkering krachtens de ZW ontvangen.
3b
Dit is een vraag naar het civielrechtelijk loonbegrip. Onder “loon” moet worden verstaan “de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd terzake van de bedongen arbeid” (art. 1637a BW (oud) en het op het HC aangehaalde Bethesda-arrest). Onder dit begrip valt niet de reiskostenvergoeding; die wordt namelijk niet betaald “terzake van de bedongen arbeid”, maar als compensatie voor door de werknemer gemaakte kosten. Ook fooien vallen niet onder dit loonbegrip, aangezien zij niet “door de werkgever verschuldigd” zijn. Fooien worden immers door klanten en niet door de werkgever verstrekt.
Waar art. 7: 629 BW over doorbetaling van “het loon” spreekt, wordt gedoeld op het civielrechtelijke loonbegrip. De reiskostenvergoeding en het bedrag aan fooien vallen dus niet onder het loon dat “Work for you” ex art. 7: 629 BW aan Kirsten doorbetaalt. Kirstens inkomen zal dientengevolge tijdens haar ziekteperiode sterk dalen.
3c
Kirsten kan een beroep doen op de aansprakelijkheidsregeling voor bedrijfsongevallen en beroepsziektes (art. 7: 658 BW). Deze regeling kent een lichte bewijslast voor de werknemer. Het is een schuldaansprakelijkheid gebaseerd op het niet in acht genomen hebben van de vereiste veiligheidsmaatregelen door de werkgever.
In dat kader kan zij niet alleen haar werkgever (het uitzendbureau) aansprakelijk stellen (art. 7: 658 lid 1 en 2 BW), maar kan ze ook de inlener (het partycentrum) aansprakelijk stellen: dit volgt uit lid 4 van de betreffende bepaling. Kirsten verricht immers werkzaamheden (serveren) die de inlener ook door zijn eigen werknemers in het kader van zijn bedrijf (horeca) laat verrichten. Ten aanzien van het partycentrum is het ook mogelijk een beroep te doen op art. 6: 170 BW (in het geval dat Kirstens schade is ontstaan door toedoen van een collega, in dienst van het partycentrum) en eventueel op art. 6: 162 BW, maar omdat die bepaling een (veel) zwaardere bewijslast kent voor de gelaedeerde, is dit een minder goede optie.
4
Bewuste roekeloosheid ex art. 7:658 BW legt de Hoge Raad aldus uit dat daarvan eerst kan worden gesproken als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan het bedrijfsongeval bewust is geweest van het roekeloze van zijn daad (arresten Van der Wiel/Philips en Pollemans/Hoondert). Bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW legt de Hoge Raad uit als: ernstige verwijtbaarheid (arrest Kastekort).
Heeft een ondernemer in het geheel geen advies aan de OR gevraagd, terwijl dat op grond van art. 25 WOR wel had gemoeten, dan oordeelt de Ondernemingskamer dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (AT p. 548).
Autonoom arbeidsrecht is het arbeidsrecht dat door werkgevers en werknemers tot stand is gebracht, zonder dat de (statelijke) wetgever daar aan te pas is gekomen (‘bottom up’). Heteronoom arbeidsrecht is het statelijke arbeidsrecht (‘top down’) (AT p. 41).
Het concurrentiebeding (arrest Brabant-Van Uffelen) (AT p. 169).
Wanneer de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden, wanneer hij art. 7:685 BW ten onrechte niet heeft toegepast en wanneer hij essentiële vormen heeft verzuimd ten gevolge waarvan een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden (arrest Franssen/Safe Sun) (AT p. 336-338).
5a
De WAA is van toepassing, aangezien het gaat om een verzoek van een werknemer tot aanpassing van de arbeidsduur. Wel moet nog worden getoetst aan art. 2 lid 12 WAA: is sprake van een onderneming met meer dan 10 werknemers. Dat is het geval, namelijk 20 werknemers zijn in dienst, dus is de regeling van art. 2 WAA van toepassing.
Henri wil een dag minder gaan werken, dit betekent aanpassing van de arbeidsduur en hierop is lid 5 van art. 2 WAA van toepassing.
De werkgever kan het verzoek alleen weigeren in te willigen indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Bij een verzoek om vermindering van de arbeidsduur is sprake van dergelijke belangen in de gevallen genoemd in lid 8 van art. 2 WAA. De door de werkgever aangevoerde reden valt hier niet onder, dus kan hij het verzoek om de genoemde reden niet weigeren in te willigen.
5b
Bij eenzijdige wijziging door de werkgever van de arbeidsomstandigheden geldt altijd als uitgangspunt hetgeen contractueel is overeengekomen. Indien de werkgever eenzijdig een wijziging wil aanbrengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden, dan kan hij dit voorleggen aan de werknemer en hierover overeenstemming (trachten te) bereiken. Uit de casus blijkt dat Joey het niet eens is met de wijziging. Voorts blijkt uit de casus dat geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, dus hierop kan de werkgever zich ook niet beroepen. De werkgever resteert niets anders dan een beroep te doen op het goed werknemerschap van Joey, van toepassing is het arrest Van der Lely/Taxi Hofman: op grond van art. 7:611 BW zijn werkgever en werknemer over en weer verplicht zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dit brengt met zich dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, over het algemeen positief behoort in te gaan. De werknemer mag dergelijke voorstellen alleen afwijzen indien aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In de casus wil de werkgever Joey de helft van zijn werktijd afpakken naar aanleiding van een ‘gevoel’. Van een redelijk voorstel van de werkgever kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien kan van Joey een dergelijke opoffering, naar aanleiding van de door de werkgever aangevoerde reden, redelijkerwijs niet worden gevergd.
6
Periode 1: Er is geen avv verklaring van kracht gedurende deze periode, dus het antwoord moet worden gezocht in de Wet CAO. De werkgever is lid van een contractspartij bij de CAO en bovendien betrokken bij de CAO, dus is hij op grond van art. 9 lid 1 WCAO aan de CAO gebonden. Voor de groep van 150 werknemers die lid zijn van FNV Bondgenoten geldt dat zij op grond van art. 9 lid 1 WCAO ook gebonden zijn aan de CAO. Zij zijn immers lid van een contractspartij en vallen onder de werkingssfeer van de CAO waardoor ze ook betrokken zijn bij de CAO. Zij vallen daarom onder art. 12 en 13 WCAO en dit betekent dat de CAO-arbeidsvoorwaarden rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten. Voor de groep anders georganiseerde en de groep niet-georganiseerde werknemers geldt dat de werkgever weliswaar aan de CAO is gebonden, maar zij zelf niet, zie art. 9 lid 1 WCAO. Op hen is art. 14 WCAO van toepassing, wat inhoudt dat de werkgever jegens de CAO-partijen de plicht heeft de arbeidsvoorwaarden ook bij de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers in acht te nemen. De werknemers hebben zelf geen zelfstandig vorderingsrecht tot toepassing van de CAO-arbeidsvoorwaarden op hun arbeidsovereenkomsten (ze hebben geen afdwingbaar recht). Daar staat tegenover dat hun individuele contractsvrijheid intact blijft.
Periode 2: Gedurende de algemeen verbindend verklaring van de CAO zijn alle werknemers en werkgevers die onder de werkingssfeer van de CAO vallen, en dus werkzaam zijn in de bedrijfstak van het Hotelwezen, naar aanleiding van die algemeen verbindend verklaring, gebonden aan de CAO, art. 2 lid 1 jo art. 3 lid 1 en 3 WAVV. De CAO-bepalingen zijn gedurende deze periode dan ook rechtstreeks van toepassing op alle individuele arbeidsovereenkomsten van alle 200 werknemers van Hotel California.
7
In casu gaat het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die kan doorgaans niet tussentijds worden beëindigd, tenzij er sprake is van een schriftelijk overeengekomen beding van tussentijdse opzegging (art. 7:667 lid 3 BW). In casu is er sprake van een dergelijk beding. Als er sprake is van een beding van tussentijdse opzegging, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer weliswaar voortijdig opzeggen, maar daarvoor dient dan wel toestemming aan de CWI ex art. 6 BBA te worden gevraagd en er dient een rechtsgeldige opzegtermijn in acht te worden genomen ex art. 7: 672 BW. Aan beide vereisten is niet voldaan. Uit de casus blijkt niet dat door Van der Belt BV toestemming aan de CWI ex art. 6 BBA is gevraagd. Op grond van art. 9 BBA kan Jiska nu binnen zes maanden een beroep doen op de vernietigbaarheid van het ontslag en een loonvordering ex art. 7:628 BW instellen, stellende dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten.
Voorts is er in casu geen rechtsgeldige opzegtermijn gehanteerd. Volgens art. 7:672 BW had de werkgever een maand opzegtermijn in acht moeten nemen en ook had hij rekening moeten houden met het feit dat in beginsel slechts tegen het einde van de maand kan worden opgezegd. In casu is er dan ook sprake van een schadeplichtig of onregelmatig ontslag ex art. 7:677 BW. Ex art. 7:677 lid 4 BW heeft Jiska nu de keus tussen een gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding.
De gefixeerde schadevergoeding ziet op het in geld vastgesteld loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij rechtsgeldige beëindiging had behoren voort te duren. De volledige schadevergoeding ziet op vergoeding van de werkelijk geleden schade die is geleden als gevolg van de voortijdige beëindiging.
Ook is het mogelijk een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag wegens overtreding van art. 7:670 lid 2 BW, het opzegverbod tijdens zwangerschap. Ex art. 7:670 lid 5 BW is de werkgever in een dergelijk geval niet schadeplichtig, maar kan de werknemer binnen twee maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond in combinatie met een loonvordering ex art. 7:628 BW. Ook kan de werkneemster zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging ex art. 7:646 jo. 7:647 BW wegens discriminatie. Immers, uit alles blijkt dat de werkgever alleen tot ontslag is overgegaan wegens de zwangerschap van Jiska. Een dergelijk beroep gaat ook weer gepaard aan een loonvordering ex art. 7:628 BW.
Of Jiska kiest voor het inroepen van de schadeplichtigheid of een beroep op de vernietigbaarheid is afhankelijk van het antwoord op de vraag of zij nog steeds voor Van der Belt BV wil blijven werken (dan vernietigbaarheid plus loonvordering) of dat zij zich “neerlegt“ bij het ontslag (dan schadeplichtigheid).
8
In casu betreft het ontslag een leraar op een middelbare school. Ex art. 2 lid 1 sub b BBA is de arbeidsverhouding met onderwijzend of docerend personeel uitgesloten van de werking van het BBA. Dat betekent dat er in casu terecht geen toestemming ex art. 6 BBA aan de CWI is gevraagd voor het ontslag van Jan Bakker. Een beroep op de vernietigbaarheid ex art. 9 BBA in combinatie met een loonvordering ex art. 7:628 BW komt Bakker dus niet toe.
Uit de casus blijkt heel duidelijk dat in casu een juiste opzegtermijn ex art. 7:672 BW is gehanteerd. Een actie wegens schadeplichtigheid of een onregelmatig ontslag (art. 7:677 BW) komt Jan Bakker dus evenmin toe.
Het enige dat Jan Bakker zou kunnen overwegen is een actie wegens kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 lid 1 sub b BW waarbij hij dan een schadevergoeding naar billijkheid vordert. Als eenmaal is vastgesteld dat een opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dan moet er een schadevergoeding worden toegekend, zelfs als de werkgever aantoont dat de werknemer geen relevante schade heeft geleden. (Herstel van de arbeidsovereenkomst speelt eigenlijk nauwelijks in de praktijk.) Hoe wordt nu de hoogte van die schadevergoeding bepaald? Kan er bijvoorbeeld worden aangesloten bij de zogenoemde kantonrechtersformule in het kader van art. 7:685 BW?
Strikt genomen is vanuit juridisch oogpunt gelijkschakeling tussen de 685-vergoeding en de 681-vergoeding niet toegestaan. Toch is het in de praktijk zo dat het steeds vaker voorkomt dat de rechter ex art. 7:681 BW zich bij de hoogte van de 681-vergoeding op de kantonrechtersformule oriënteert. De formule krijgt daarmee reflexwerking. In Arbeidsrechtelijke Themata onderschrijven de auteurs deze ontwikkeling met instemming. De kantonrechtersformule is in feite op het beginsel van de trouwe dienst gebaseerd: voor ieder dienstjaar een maandsalaris (met correctiefactor).
Dit trouwe-dienst-beginsel is (uiteraard) aan de lengte van het dienstverband gekoppeld, niet aan de wijze waarop de arbeidsovereenkomst ten einde komt. Wel is verdedigbaar dat de uitkomst van de kantonrechtersformule bij een kennelijk onredelijk ontslag een neerwaartse bijstelling moet ondergaan, vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst bij opzegging in het merendeel der gevallen later eindigt dan bij een ontbinding. De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd, zal dan ook veelal later dan de “ontbonden werknemer” een uitkering krijgen met het daaraan gekoppelde loonverlies.
9a
Uit art. 6 lid 2 sub a BBA en art. 7:677 lid 1 BW blijkt dat er drie toetsmomenten zijn te onderscheiden:
er moet terecht sprake zijn geweest van een “dringende reden”
de arbeidsovereenkomst moet deswege onverwijld zijn opgezegd;
en met het ontslag op staande voet moet gelijktijdig mededeling van de dringende reden worden gedaan.
Met het eerste toetsmoment wordt de objectiviteit van de dringende reden tot uitdrukking gebracht. “Iedereen is het er over eens, dit kan echt niet door de beugel.” Met de andere twee toetsmomenten wordt gedoeld op de subjectiviteit van de dringende reden: met de onverwijlde opzegging en de gelijktijdige mededeling van de reden geeft de werkgever aan dat hij het ontslag op staande voet zelf als dringend ervaart.
Wil de loonvordering van de op staande voet ontslagen werknemer stranden, dan moet aan alle drie de toetsmomenten zijn voldaan. Het betreft een cumulatieve eis.
Opgave 9b
Voor een recht op een loongerelateerde uitkering ex de WW dient Marja allereerst werkneemster in de zin van de WW te zijn. Daar zal in casu wel aan voldaan zijn. Zij zal werkzaam zijn geweest op basis van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst (art. 3 WW).
Vervolgens moet ze werkloos zijn (art. 15 WW). Men is werkloos ex art. 16 WW als men ten minste 5 of de helft van het aantal arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde betaling van zijn loon over die uren en men beschikbaar is arbeid te aanvaarden. In casu is het de vraag of Marja inderdaad het recht op onverminderde doorbetaling op loon heeft verloren. Immers dat is iets wat in de loonvorderingsprocedure moet worden vastgesteld. Omdat er in casu sprake is van fraude lijkt een ontslag op staande voet gerechtvaardigd. Een beroep op de vernietigbaarheid met een loonvorderingsprocedure lijkt daardoor weinig zinvol. Als Marja zich tot het UWV wendt met een verzoek om WW, zal deze desalniettemin Marja adviseren een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag en een loonvordering in te stellen ex art. 6/9 BBA jo. art. 7:628 BW stellende dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Vast moet komen te staan dat zij het onverminderd recht op doorbetaling van loon niet meer heeft. Gedurende de loop van de procedure kan Marja eventueel in aanmerking komen voor een voorschot ex art. 31 WW; er kan dan later eventueel verrekening plaatsvinden.
Als nu in de loonvorderingsprocedure komt vast te staan dat Marja terecht op staande voet is ontslagen vanwege de fraude, dan is zij verwijtbaar werkloos geworden ex art. 24 WW. Krachtens art. 27 lid 1 WW zal het UWV de uitkering dan geheel moeten weigeren, tenzij… Ook al zou Marja recht hebben op WW, zij kan dit recht niet geldend maken.
