Verkrijgers en resellers: Softwaredistributie op het snijvlak van vermogensrecht en auteursrecht - artikel

Verkrijgers en resellers: Softwaredistributie op het snijvlak van vermogensrecht en auteursrecht

5.1. Inleiding

Software levert als juridisch verschijnsel bijzonder veel interessante civielrechtelijke vragen op. De vraag die centraal staat betreft de vraag welke mogelijkheden er zijn om de softwaredistributie hanteerbaar te krijgen.

5.2 De distributie van werkexemplaren

5.2.1 Algemeen

Om een exemplaar van auteursrechtelijk beschermd werk te (doen) verspreiden in het verkeer zijn minimaal drie partijen nodig: De producent, de reseller en de gebruiker.

5.2.2 Softwarepakketten en de Europese richtlijn

Bij software blijft de auteur veel duidelijker dan bij boeken bij de gebruiker van de software betrokken, door de licentierelatie. De Europese Softwarerichtlijn is geïmplementeerd in art. 45h e.v. Aw. Op grond van art. 45j e.v. Aw heeft de gebruiker enige minimumrechten die een voortdurend gebruik voor het beoogde doel van de software moet garanderen. De auteur mag de minimumrechten, die van dwingend recht zijn, niet wegcontracteren. Wel mag hij nadere gebruiksvoorwaarden opleggen, die bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op het aantal personen of computers waarmee de software gebruikt mag worden. Bij de verkoop van een kopie van de software wordt op grond van art. 45j Aw de benodigde gebruikslicentie impliciet verleend.

5.3 Softwaredistributie en de disucssie rond shrink-wraplicenties

5.3.1 Shrink-wraplicenties

Bij een shrink-wraplicentie wordt het softwarepakket aangeleverd in een krimpfolieverpakking. Door het openen van deze verpakking stemt men in met de algemene voorwaarden die in deze verpakking aanwezig zijn.

Bij een click-wraplicentie gaat de gebruiker akkoord met de algemene voorwaarden voorafgaand aan de installatie, door een vakje aan te vinken waarmee men verklaard de voorwaarden te hebben gelezen en er mee akkoord te gaan.

5.3.2 De discussie in de literatuur

Er is in de literatuur een discussie ontstaan rondom de vraag waarop de verkrijger de licenties onder ogen moet krijgen om te kunnen gelden, gezien de vermogensrechtelijke regels van de totstandkoming van de overeenkomst.

Berghuis maakt onderscheid tussen de koopovereenkomst en de licentieovereenkomst. Hij acht het logisch en gewenst voor de te sluiten licentieovereenkomst de voorschriften betreffende de consumentenkoop analoog toe te passen.

Volgens Scheltema en Tjong Tjin Tai mag de rechtmatige verkrijger van een exemplaar met de shrink-wraplicentie gewoon gebruik maken van de software, ook als er geen expliciete licentieoverenkomst tot stand is gekomen. Het eigendomsrecht op het exemplaar rechtvaardigt het gebruik van de software.

Blok en De Weerd stellen dat alles wat de gebruiker contractueel van de producent mag verwachten in een licentieovereenkomst staat en dat het wel meevalt met de gebruiksbeperkingen.

5.3.3 Reactie

Volgens de auteur zitten bovengenoemde argumenten wel op het goede spoor, maar zijn zij ook nog gebrekkig. Als de gebruiker niet genoeg heeft aan zijn eigendomsrecht op het exemplaar om de software te mogen gebruiken, wat is dan de positie van de gebruiker als rechtmatige verkrijger wel?

5.3.4 De ‘nuloptie’

De nuloptie betreft de situatie waarin producenten hun softwareproducten in het verkeer brengen zonder mededeling te doen over de manier waarop ze de producten willen laten gebruiken. De gebruikslicentie wordt geïmpliceerd door de rechtmatige distributie van de software. Op basis van art. 45j Aw heeft de gebruiker een licentie voor gebruik voor het beoogde doel, dat hij tot op zekere hoogte zelf mag invullen. Hierbij moeten de grenzen van het auteursrecht natuurlijk wel gerespecteerd worden.

5.3.5 De shrink-wrap en de passieve producent

5.3.5.1 Het probleem van toepasselijkheid

Het probleem van de toepasselijkheid van een shrink-wraplicentie zit in het feit dat de gebruiksvoorwaarden bij het pakket worden gevoegd en dat de producent maar hoopt dat deze onderdeel gaan uitmaken van de licentieverhouding tussen hem en de gebruiker.

5.3.5.2 Shrink-wraps als algemene voorwaarden

Volgens de auteur is een shrink-wrap geen essentieel onderdeel voor het ontstaan van de overeenkomst tussen de gebruiker en de reseller, en evenmin voor het ontstaan van de licentieverhouding tussen de gebruiker en de producent. De vraag naar de toepasselijkheid van de licenties kan in zijn ogen worden beschouwd als die naar de toepasselijkheid van een set algemene voorwaarden.

5.3.5.3 De praktijk

Indien webverkopers gebruikers liever niet lastigvallen met (vermelding van) specifieke gebruiksvoorwaarden van de software, zullen deze dan ook geen deel uitmaken van de overeenkomst. In dit geval is de shrink-wrapovereenkomst achteraf slechts een slag in de lucht. Om de algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn dient de reseller voor of bij het sluiten van de overeenkomst de toepasselijkheid van deze voorwaarden van de producent duidelijk te vermelden, bijvoorbeeld op de bestelpagina van zijn website.

5.3.6 Enkele rechtsvergelijkende aantekeningen

5.3.6.1 Verenigde Staten en Verenigd Koninkrijk

In de Amerikaanse jurisprudentie lijkt een lijn te bestaan dat de shrink-wrap-methode wordt aanvaard, maar helemaal zeker is dit nog niet, doordat soms de toepasselijkheid ook is afgewezen. In het Verenigd Koninkrijk bestaat vooral veel twijfel over de shrink-wrap-methode.

5.3.6.2 Duitsland

In Duitsland heeft een aantal commentatoren weinig moeite om de constructie van de shrink-wraplicentie af te wijzen, al bestaat er ook nog genoeg discussie over deze constructie. Het openen van de verpakking kan volgens Hoeren niet als een wilsverklaring worden gezien alsnog met de beperkende voorwaarden in te stemmen.

5.3.6.3 Conclusie rechtsvergelijking

De shrink-wrapmethode is een onzeker avontuur. Een shrink-wrap bijvoegen en dan hard wegrennen is volgens de auteur niet de manier om voorwaarden succesvol op te leggen.

5.4 Vier distributiemogelijkheden voor de software

5.4.2 Vertegenwoordigingsmethode

5.4.2.1 Methode

Bij de vertegenwoordigingsmethode sluit de reseller volledig namens de producent de gebruikslicentie af.

5.4.2.2 Wederpartij

De contractpartijen zijn de reseller en de gebruiker. De producent valt volledig weg als contractpartij.

5.4.2.3 Implementatie

Er is bij een vertegenwoordigingsmethode sprake van een lastgevingsrelatie waaruit de plicht en de volmacht voor de reseller voortvloeit om namens de producten licentieovereenkomsten te sluiten met gebruikers.

5.4.2.4 Op te nemen bedingen

De producent kan, als hij er maar voor zorgt dat de reseller als zijn vertegenwoordiger zijn bijzondere voorwaarden van toepassing verklaart, precies regisseren hoe de omvang van het gebruik van de gebruiker zal mogen zijn.

5.4.3 Derdenbeding

5.4.3.1 Methode

Bij een derdenbeding wordt een splitsing gemaakt tussen de koop door de reseller van de drager en het pakket enerzijds, en de licentieverkoop van de software als informatieproduct anderzijds. Dit kan worden gerealiseerd op grond van art. 6:253 BW.

5.4.3.2 Wederpartij

Bij een derdenbeding wort de transactie opgesplitst: De reseller is verantwoordelijk voor de verkoop van de zaak, de producent voor de licentieverkoop.

5.4.3.3 Implementatie

Om deze constructie te laten slagen moet worden voorkomen dat de gebruiker, voordat de producent zijn licentievoorwaarden heeft kunnen opleggen, impliciet al een open licentie jegens de producent op grond van art. 45j Aw heeft verkregen van de reseller. De reseller moet hierbij expliciet geen impliciete licentie verlenen. De gebruiker zal moeten instemmen met het beding waarin staat dat nog een licentieovereenkomst met de producent moet worden gesloten.

5.4.3.4 Op te nemen bedingen

Doordat de producent mede contractpartij wordt, kan de inhoud van de licentieovereenkomst op alle in paragraaf 5.3.1 genoemde aspecten van de licentieovereenkomst betrekking hebben.

5.4.4 Doorverkoop

5.4.4.1 Methode

Bij de doorverkoop verkoopt de producent de pakketten inclusief licenties aan de reseller, waarna de reseller deze pakketten met deze licenties aan de gebruiker doorverkoopt.

5.4.4.2 Wederpartij

De reseller is de wederpartij van de gebruiker. De producent heeft specifieke voorwaarden opgelegd, maar uitsluitend aan de reseller, die de licentie doorverkoopt.

5.4.4.3 Implementatie

Op grond van art. 3:84 lid 1 BW is de reseller niet bevoegd om over meer te beschikken dan hij van de producent verkregen heeft. Indien de gebruiker zich afvraagt of hij als derde beschermd kan worden tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de reseller, kan hij via art. 3:36 BW een beroep doen op het feit dat hij op basis van een verklaring of gedraging van de producent heeft mogen afleiden dat er geen bijzondere gebruiksvoorwaarden van toepassing zijn. Voor zover de gebruiker is gebonden aan bijzondere gebruiksbeperkingen die hij niet hoefde te verwachten, kan hij de reseller daar voor aanspreken.

5.4.4.4. Op te nemen bedingen

Voor de producent is het verstandig om de gebruiksvoorwaarden bij te voegen bij het product. Een garantie van de producent kan hier wel worden gelijkgesteld met een fabrieksgarantie en dus winst voor de gebruiker. Hij heeft namelijk al art. 7:17 BW waarop hij zich bij de reseller kan beroepen.

5.4.5 Sublicentie

Bij een sublicentie laat de producent de licentiëring over aan de reseller door hem een licentie te verlenen waarin de bevoegdheid is gegeven aan de gebruiker een sublicentie te verlenen. De gebruiker heeft alleen met de reseller als contractpartij te maken, zowel voor het kunnen als voor het mogen gebruiken van de software.

5.5 Slot

Voor de producent zijn voor de keuze van bovenstaande methodes de volgende vragen relevant:

1. Wil de producent contractueel betrokken raken met de gebruiker? (Ja, dan vertegenwoordiging of derdenbeding.)

2. Zo nee, wenste de producent direct, door middel van gebruiksvoorwaarden het beoogde gebruik van de software te bepalen? (Ja, dan doorverkoopmethode.)

3. Zo nee, kan de producent dan nog op een minder directe manier invloed uitoefenen op het beoogde gebruik? (Ja, dan shrink-wraplicentie.)