Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Hoofdstuk 2. Het centrale overheidsverband: ambten en bevoegdheden

De regering

A. Ambten

Terminologie

Sinds de grondwetsherziening van 1983 wordt veelvuldig de term ‘regering’ gehanteerd om te verwijzen naar de Koning en de ministers, art. 42 lid 1 Grondwet. Voor die tijd stond in de Grondwet de term ‘Koning’ centraal. Naast het eigenlijke Koningschap verwees deze term impliciet naar de ministers die vanaf 1840 strafrechtelijke en vanaf 1848 politieke ministeriële verantwoordelijkheid bezitten, artikelen 42 lid 2 en 68 Grondwet.

Vanaf 1840 had de Koning geen besluitvormende, ‘executieve’ bevoegdheid meer en waren de ministers ‘gepromoveerd’ van Koninklijke raadslieden tot zelfstandige besluitvormers. Ondanks de bedoeling van de wetgever om voortaan de term ‘Koning’ te reserveren voor de ambtsdrager van het Koningschap, de term ‘regering’ voor de ministers en het ambt van Koning gezamenlijk, en de term ‘koninklijk besluit’ voor besluiten van de regering, bevat de Grondwet sinds 1983 ook bepalingen die het woord ‘Koning’ in andere zin bezigen. Bij de erfopvolging wordt met ‘Koning’ de Koning persoonlijk bedoeld, bij de wetgevingsprocedure wordt met ‘Koning’ bedoeld de Koning als samenstellend deel van de regering, bijvoorbeeld art. 87 Grondwet, en bij art. 34 Grondwet gaat het om de Koning als minderjarig privépersoon onder voogdijschap. Ook de uitdrukking ‘koninklijk besluit’ kan voor verwarring zorgen. Deze verwijst naar regeringsbesluiten waarbij de ministers de volle verantwoordelijkheid dragen en waarbij de Koning alleen een symbolische rol vervult als ‘bekrachtiger’ van besluiten. De term ‘koninklijk besluit’ wordt niet altijd consistent toegepast in grondwetsbepalingen en (ingediende) wetsteksten, bijvoorbeeld artikelen 34 en 87 Grondwet waar het om gecontrasigneerde besluiten gaat.

De Koning

Het ambt van Koning wordt volgens art. 24 Grondwet bij erfopvolging doorgegeven. Zodra de Koning komt te overlijden, wordt de (relationeel gezien) dichtstbijzijnde wettige opvolger als nieuwe Koning aangewezen (art. 25 Grondwet), tenzij deze opvolger meer dan drie graden in verwantschap van de overleden Koning is verwijderd. De dichtstbijzijnde wettige opvolger is vaak de oudste van zijn wettige nakomelingen, tenzij hij geen nakomelingen heeft. In dat geval, wordt de oudste nakomeling van zijn ouder opvolger.

De Grondwet kent nog bijzondere situaties. Een ongeboren wettige opvolger wordt als reeds geboren aangemerkt, als de Koning komt te overlijden (art. 26 Gw). Wettige opvolgers verliezen hun recht op de troon als ofwel de Koning afstand doet van de troon vóór hun geboorte (art. 27 Gw), of als zij trouwen zonder toestemming van de Staten-Generaal (art. 28 Gw).

Afstand van de troon kan alleen worden gedaan door iemand die al Koning is; afstand van de verwachting van het koningschap is ongeoorloofd. Er zijn twee mogelijkheden om een toekomstige koningschap te ontgaan. Een eerste mogelijkheid is het huwen zonder toestemming bij wet en een tweede mogelijkheid is de uitsluiting van de erfopvolging omdat uitzonderlijke omstandigheden daartoe nopen. De tweede mogelijkheid kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een geestelijk gebrek of bij een houding die strijdig is met de belangen van het volk en het land. Er dient sprake te zijn van gewichtige, objectieve gronden. De Koning dient hiertoe een voorstel in te dienen. De Staten-Generaal moet zich daar dan over buigen.

Het valt echter ook niet uit te sluiten dat er simpelweg geen wettelijke opvolger is. In dat geval is er art. 30 lid 1 Gw. Als te voorzien valt dat een opvolger ontbreekt, kan de regering een bij wetsvoorstel een opvolger aanwijzen. Na goedkeuring hiervan door de Kamers, worden zij ontbonden en vinden nieuwe verkiezingen plaats. Als in tweede lezing het voorstel met een gekwalificeerde meerderheid (twee derde van de stemmen) wordt aangenomen, dan is de nieuwe opvolger een feit.

Mocht de Koning komen te overlijden of doet hij afstand van de troon, dan worden de Kamers eveneens ontbonden, maar zonder dat eerst een voorstel voor een opvolger wordt gedaan (art. 30 lid 2 Gw). De nieuwe Kamers moeten binnen vier maanden bijeen komen om bij gekwalificeerde meerderheid een opvolger aan te wijzen. Een benoemde Koning kan volgens art. 31 lid 1 Gw worden opgevolgd door zijn wettige nakomelingen.

Een wettelijke opvolger wordt van rechtswege onmiddellijk Koning, als zijn voorganger is overleden of als hij afstand heeft gedaan. Volgens art. 32 Gw moet de nieuwe Koning worden ingehuldigd en een eed afleggen.

Onder drie omstandigheden kan de Koning zijn gezag niet uitoefenen. De eerste is de minderjarigheid van de Koning. De Koning kan het gezag op de leeftijd van achttien jaar uitoefenen (art. 33 Gw). De tweede omstandigheid is de buiten-staatverklaring van art. 35 Grondwet, bijvoorbeeld bij geestelijke ziekte. En de derde omstandigheid is dat de Koning zelf zijn werk (tijdelijk) neerlegt, ex art. 36 Grondwet. Dit kan zich voordoen als de Koning tijdelijk ziek is.

In de volgende gevallen wordt de waarneming van het koninklijk gezag door een regent overgenomen (art. 37 Gw):

• Als de Koning nog geen achttien jaar is;

• Als een ongeboren kind Koning is;

• Als de Koning buiten staat is verklaard;

• Als de Koning het gezag tijdelijk heeft neergelegd;

• Als er geen opvolger is na het overlijden of afstand van de Koning.

In het worst case scenario dat ook geen regent gevonden kan worden, neemt de Raad van State het koninklijk gezag waar (art. 38 Gw).

Art. 39 Gw bevat een regeling over de ministeriële verantwoordelijkheid voor de leden van het koninklijk huis. Leden van het koninklijk huis zijn de Koning (ook na afstand), zijn opvolgers en de echtgenoten.

In het discours over democratie, neemt het erfelijke koningschap altijd een wat vreemde plaats in. Bij dit zorgelijke standpunt zijn echter kanttekeningen te maken. In de eerste plaats is de macht van de Koning beperkter dan hij lijkt, omdat hij zijn bevoegdheden slechts kan uitoefenen in samenspraak met zijn ministers. In de tweede plaats is de Koning onttrokken aan de politieke strijd door zijn erfopvolging. Als buiten-politiek ambt vormt hij een stabiele en neutrale factor in het staatsbestuur. En ten slotte is de erfopvolging te herleiden tot de democratische grondwetgever, hetgeen het democratisch gebrek enigszins kan helen.

De regering

Volgens art. 42 Grondwet bestaat de regering uit de Koning plus de ministers.

Volgens de grondwetsgeschiedenis duidt de term regering echter op de Koning en een of meer ministers of staatssecretarissen. Alle Koninklijke besluiten zijn regeringsbesluiten in deze zin.

De regering is een samengesteld ambt bestaande uit:

1. Koning,

2. Ministers,

3. Staatssecretarissen,

4. Ministerraad,

5. Minister-president, art. 42 ev. Grondwet.

Ministers

Er zijn vier soorten ministers: de gewone minister, de minister zonder portefeuille, de gevolmachtigde minister en de minister van staat. Minister in grondwettelijke zin zijn alleen de eerste twee ministers. De gevolmachtigde minister is een gemachtigde van Aruba, Curaçao of Sint-Maarten en aan die regering verantwoording schuldig. Het ministerschap van staat kent geen bevoegdheden. Hierna wordt alleen over de eerste twee ministers gesproken.

De minister wordt benoemd en ontslagen bij koninklijk besluit, dat ook door de minister-president moet worden ondertekend (art. 43 jo. 48 Gw). De benoeming gebeurt vaak gelijktijdig bij afronding van een kabinetsformatie. Tussentijds kan natuurlijk ook, bijvoorbeeld in geval van ontslag. De Grondwet bevat echter geen andere normen, bijvoorbeeld over de vraag hoeveel ministers er moeten worden benoemd.

Kabinetsformatie:

Hoe wordt een kabinet gevormd? Tot de formatie van een kabinet wordt overgegaan als een ministersploeg ontslag aan de Koning heeft aangeboden. Ontslag wordt aangeboden als:

• er een interne breuk in het kabinet ontstaat;

• er periodieke verkiezingen voor de Tweede Kamer zijn;

• er ontbindingsverkiezingen voor de Tweede Kamer zijn;

• er een wantrouwensvotum van de Tweede Kamer wordt uitgesproken; of

• bij een conflict met de Koning. Dit laatste is niet meer voorgekomen sinds 1853.

De Koning houdt de ontslagaanvraag van de ministers in overweging. Nog niet ontslagen ministers functioneren in demissionaire status, en kunnen eigenlijk gewoon doorregeren.

In de praktijk worden onderwerpen waarover het demissionaire kabinet niet meer mag beslissen door de Tweede Kamer controversieel verklaard. Dit houdt in dat die onderwerpen (voorlopig) niet worden behandeld.

Een kabinet kan worden gereconstrueerd, gelijmd of nieuw worden gevormd. De vorming van een heel nieuw kabinet gaat als volgt. De Koning raadpleegt de vicepresident van de Raad van State en de Kamervoorzitters. Zij hebben namelijk een meer objectief beeld van de politieke verhoudingen en mogelijkheden. Hierna wint de Koning advies in bij alle fractievoorzitters van de Tweede Kamer. Deze adviezen worden gepubliceerd. In deze adviezen staan meestal een aanduiding van de gewenste verdere gang van zaken.

De Koning zal op grond van deze adviezen doorgaans een informateur aanwijzen. Het is ook mogelijk om direct een formateur aan te wijzen. Een informateur gaat de mogelijkheden tot kabinetsvorming na. Een formateur moet een kabinet vormen en aanvaard zijn taak dan ook pas als hij zeker is dat hij dit doel kan bereiken. Materieel is er niet veel verschil tussen de werkzaamheden van een informateur en een formateur en zijn hun werkzaamheden niet strikt gescheiden. De belangrijkste taak van een informateur/formateur is het verkrijgen van de nodige garanties dat een nieuw kabinet niet bij het eerste optreden door de Tweede Kamer zal worden heengezonden. Er zijn twee manieren om deze doelstelling te bereiken:

1. Parlementaire formatiemethode/parlementair meerderheidskabinet:

Dit is een kabinet dat berust op een regeerakkoord tussen twee of meer fracties die samen de meerderheid in de Kamer vormen. Beknopte regeerakkoorden op hoofdlijnen zijn te prefereren, in verband met flexibiliteit bij veranderende omstandigheden, maar vaak is een regeerakkoord zeer gedetailleerd.

2. Extraparlementaire formatiemethode/extraparlementair kabinet:

In dit geval vergewist de informateur/formateur zich ervan dat de meerderheid van de Tweede Kamer een nieuw kabinet zal gedogen.

De laatste tijd wordt een meerderheidskabinet geformeerd op grondslag van een regeerakkoord. In dit akkoord hoort het beleid voor langere termijn in detail te staan. Is eenmaal een regeerakkoord tot stand gekomen, dan moeten de posten van ministers over de coalitiepartners worden verdeeld en de toekomstige bewindslieden moeten worden aangezocht. Daarna komt er een constituerende vergadering. Deze vergadering wordt voorgezeten door de vaak toekomstige minister-president formateur. In de vergadering wordt, op basis van het regeerakkoord, het regeringsprogramma opgesteld. Hierna brengt de formateur verslag uit aan de Koning en aanvaardt hij zijn opdracht.

Op deze gang van zaken wordt veel kritiek geuit. Deze kritiek richt zich op de volgende punten.

• De positie van de Koning:

Deze zou staatsrechtelijk belangrijke beslissingen nemen zonder dat een minister daarvoor verantwoordelijk is en zonder dat hij hier zelf op kan worden aangesproken. Deze bezwaren kloppen echter niet. Ten eerste zijn de demissionaire ministers verantwoordelijk op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid. Bovendien conformeert de Koning zich naar de ingewonnen adviezen. Ten slotte zijn de fractievoorzitters van de Tweede Kamer niet verplicht met een aangewezen informateur/formateur te praten.

• De positie van de informateur/formateur:

Deze zou teveel macht hebben, omdat hij aan niemand – behalve de Koning – verantwoording schuldig is. Er wordt echter vergeten dat een informateur/formateur geheel afhankelijk is van de medewerking van de fracties en hun voorzitters. Ook bestaat er de verantwoordelijkheid van de ministers van het gevormde kabinet voor hun eigen optreden.

• De positie van de kiezer:

Deze kiest niet zijn kabinet. Er wordt pas na de formatie verkiezingen gehouden. Dit is echter inherent aan het stelsel waarvoor wij in Nederland hebben gekozen.

• Het regeerakkoord:

Zeer gedetailleerde regeerakkoorden geven de Kamermeerderheid invloed tijdens de formatie, maar de binding aan het regeerakkoord beperkt hun invloed tijdens de rest van de kabinetsperiode.

• De lange duur van de kabinetsformatie:

De duur van de formatie zegt niets over het functioneren van het staatsbestel. Er is beperkt sprake van lamlegging van het regeringsbeleid en de wetgeving, ondanks de langdurige formatie. De ambten werken namelijk gewoon door, zij het op sommige onderdelen soms langzamer.
Ministers, ministeries en staatssecretarissen

Het aantal ministers en ministeries verschilt per kabinet, en is niet Grondwettelijk vastgelegd.

In art. 44 lid 1 Gw staat dat ministeries bij koninklijk besluit worden ingesteld en onder leiding van een minister staan. Hoeveel ministeries er worden ingesteld, hangt af van verschillende factoren: de behoefte aan specialisatie, het scheppen van politiek evenwicht binnen het kabinet, de omvang van de overheidstaak en het creëren van een ministerspost voor een persoon om wie men niet heen kan gaan. Tegenwoordig schommelt het aantal zo rond de dertien ministeries. Het kabinet Rutte heeft in een reorganisatie het aantal ministeries teruggebracht tot elf.

Een minister zonder portefeuille krijgt echter géén ministerie onder zich, art. 44 lid 2 Grondwet. Uiteraard heeft dit ambt, ingevoerd samen met het incompatibiliteits­vereiste (art. 57 lid 3 Grondwet) bij grondwetsherziening van 1938, geen beheers- en begrotingsbevoegdheden. Verder zijn er vanuit constitutioneel oogpunt weinig verschillen met de gewone ministers. De minister zonder portefeuille is bedoeld om in bewogen tijden een minister van een afwijkende politieke stroming in het kabinet op te nemen of om de premier te ontlasten. In de praktijk worden ministers zonder portefeuille vaak ingesteld voor een bepaald beleidsterrein of om een politiek evenwicht in het kabinet te bewerkstelligen.

Staatssecretaris

Aparte vermelding verdient het ambt staatssecretaris. Het ambt staatssecretaris is ingevoerd bij de grondwetsherziening van 1948 met de bedoeling om taken van ministers over te nemen en deze dus te ontlasten. Ook kan een staatssecretaris worden aangesteld om voor een verkleining van het aantal ministeries te zorgen. Staatssecretarissen moeten vaak voor een politiek evenwicht zorgen. Een minister krijgt dan bijvoorbeeld een staatssecretaris toebedeeld van een medecoalitiepartij. Bovendien kan een staatssecretaris dienen om bepaalde beleidsterreinen en partijpolitieke wensen te profileren.

De benoeming van één of meer staatssecretarissen is optioneel, art. 46 Grondwet. De minister kan de secretaris(sen) te allen tijde aanwijzingen geven, taken toebedelen, en ontslaan.

Wanneer een minister vertrekt, dient de secretaris te volgen. Dit omdat de staatssecretaris staatsrechtelijk een ‘toegevoegd’ ambt aan de minister is.

Een minister kan meerdere staatssecretarissen onder zich hebben. En een staatssecretaris kan meerdere ministers dienen. Een staatssecretaris kan ook onder een minister zonder portefeuille dienen, omdat ook een minister zonder portefeuille een staatsrechtelijk geconstitueerd ambt is.

De ministerraad

De ministerraad bestaat uit alle ministers, met en zonder portefeuille, en de minister-president. De minister-president is voorzitter van de ministerraad, art. 45 Grondwet.

Van de ministerraad van het Koninkrijk zijn ook lid de gevolmachtigde ministers van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, art. 7 Statuut en art. 1 Reglement van Orde voor de Raad van Minister, afgekort RvOMR. Ook kunnen Aruba, Curaçao en Sint Maarten een minister met raadgevende stem afvaardigen, art. 10 Statuut.

Staatssecretarissen maken geen deel uit van de ministerraad. Een staatssecretaris kan wel aan de beraadslagingen van de ministerraad deelnemen en advies geven als kwesties aan de orde zijn die de ‘portefeuille’ van de betreffende staatssecretaris raken. Ook kan de ministerraad een of meer staatssecretarissen uitnodigen betreffende andere kwesties. Bovendien kan het zo zijn dat een staatssecretaris moet invallen voor zijn of haar minister, art. 3 RvOMR (Reglement van Orde voor de Ministerraad). In het laatste geval kan de secretaris alleen stemmen namens en op aanwijzing van de afwezige minister. Volgens sommige juristen blijft ook in dit geval de stem van de secretaris slechts raadgevend. In alle andere gevallen heeft de staatssecretaris géén stemrecht in de ministerraad.

De Grondwet kent geen exclusieve bevoegdheden aan dit ambt van ministerraad toe.

De ministerraad kan ter ontlasting onderraden instellen, art. 17 RvOMR. Deze vervullen meestal een voorbereidende rol, maar kunnen soms ook zelfstandig beslissingen nemen. De minister-president is voorzitter van de onderraden. Een onderraad mag geen beslissing nemen over een aangelegenheid die niet op de agenda is vermeld en waarbij een niet-aanwezige minister in het bijzonder is betrokken, art. 21 RvOMR. Ook moet een onderraad een aangelegenheid naar de ministerraad verwijzen als een minister hierom verzoekt. Bovendien kan een minister beslissen dat een aangelegenheid aan het eindoordeel van de ministerraad moet worden onderworpen. Naast onderraden zijn er permanente en tijdelijke commissies. Ook is sprake van allerlei informeel overleg naast de geformaliseerde wijzen van voorbereiding en besluiten.

In de ministerraad beraadslagen en besluiten de ministers over het regeringsbeleid. Bij stemming moet de ministerraad bij meerderheid van het aantal uitgebrachte stemmen besluiten. Als de stemmen worden gestaakt, dan is de stem van de minister-president beslissend (art. 11 RvOMR). Een lid van de Raad mag niet handelen tegen een besluit van de Raad (art. 12 RvOMR).

Ook is een lid van de Raad tot geheimhouding verplicht (art. 26 RvOMR). Deze bepalingen vormen tezamen met art. 45 lid 3 Gw de grondslag van de homogeniteit van de ministerraad. De Raad moet de eenheid bevorderen. Een eenheid is nodig om een vuist te kunnen maken tegen bijvoorbeeld Kamerfracties, media en belangengroeperingen. Vroeger had de Koning deze centrale functie. Deze moest echter overgaan op de regering om coherentie in het regeringsbeleid te verzekeren.

De minister-president

De minister-president heeft de volgende taken:

• Hij is voorzitter van de ministerraad, art. 45 lid 2 Grondwet.

• Hij heeft de leiding van het ministerie van Algemene Zaken. Dit ministerie vervult een coördinerende functie.

• Intern heeft de minister-president een coördinerende en arbitrerende functie. Extern verdedigt hij het algemene regeringsbeleid.

• Hij is ‘regeringsleider’ in de Europese Raad.

De minister-president wordt bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen, art. 43 Grondwet. Merkwaardig is art. 48 Grondwet. Dit artikel bepaalt dat de minister-president zijn eigen benoemingsbesluit ondertekent. De achtergrond van deze regel is dat er altijd een minister van het nieuwe kabinet verantwoordelijk is voor de benoeming van de premier en de overige ministers.

Vaak zal de formateur tot minister-president worden benoemd.

Eed

Gewezen moet worden op enige formaliteiten. Art. 49 Grondwet zegt dat ministers en staatssecretarissen bij de aanvaarding van het ambt ten overstaan van de Koning een eed, dan wel verklaring en belofte, van zuivering af moeten leggen. Zij zweren of beloven daarbij een getrouwe vervulling van het ambt en trouw aan de Grondwet. Hierbij zijn twee elementen van belang. Uit de grondwetsgeschiedenis valt af te leiden dat de eed niet constitutief is voor de bevoegdheid om het ambt uit te oefenen. Daarnaast betekent de zuiveringseed dat een minister of staatssecretaris niet geprobeerd mag hebben zijn functie te bereiken door het doen of beloven van giften. Wanneer hij in functie is, mag hij geen giften of beloften van derden aannemen.

B. Bevoegdheden van de regering

Algemeen

De huidige Grondwet bevat bijna geen duidelijke attributies van bevoegdheden aan de regering. Dit in tegenstelling tot de oude Grondwet. De regeringsbevoegdheden zijn dus alleen te achterhalen door na te gaan welke grondwetsbepalingen spreken van Koninklijke besluiten en van besluiten of handelingen van de regering. Daarmee wordt bedoeld de besluiten van de Koning en één of meer ministers. Ook bezit de regering de bevoegdheid om verdragen te sluiten en de uitvoerende macht. De regering is het sturend in initiërend orgaan. Hieronder wordt verstaan dat de regering bijvoorbeeld bevoegd is om plannen en nota’s op te stellen, het beleid te coördineren en de wetsvoorstellen voor te bereiden. Art. 42 Gw moet daarom volgens de grondwetgeschiedenis niet alleen als een constituerend, maar ook als een attribuerend artikel worden gezien. Art. 42 Gw drukt ook een regeringsfunctie uit. Ook andere wetten attribueren of delegeren vele bevoegdheden aan de regering. Er kan dan ook worden gezegd dat de taak van de regering kan worden gezien als de ‘motor van het staatsbestel’, gelet op taak tot het immer bijschaven, aanpassen en hervormen van het land.

De Koning

De regering is een samengesteld ambt. Zij bestaat uit de Koning en één of meer ministers. Regeringsbevoegdheden komen zowel aan de Koning en de ministers gezamenlijk toe als ook aan hun afzonderlijk. De Koning kent bevoegdheden als staatshoofd. De ministers hebben voornamelijk bevoegdheden die de wet hen toekent. De Gw kent hun weinig bevoegdheden toe. De belangrijkste bevoegdheden daarvan zijn het leiding geven aan een ministerie (art. 44 Gw) en het contrasigneren van bevoegdheden (art. 47 Gw). Eerst worden de bevoegdheden van de Koning besproken, daarna die van de ministers.

De Koning heeft verschillende functies. Bij deze verschillende functies behoren verschillende bevoegdheden. In een aantal gevallen treedt de Koning op in zijn hoedanigheid als staatshoofd:

• De Koning is vertegenwoordiger van het land in de externe betrekkingen, denk hierbij aan staatsbezoeken.

• De Koning wijst de informateur/formateur aan bij kabinetsformaties.

• De Koning doet afstand van de troon;

• De Koning zet zijn handtekening bij het indienen van wetsvoorstellen.

Ook heeft de Koning bevoegdheden als deel van de regering:

• Formeel heeft hij alle bevoegdheden die de regering toekomen (art. 47 Gw). In hoeverre de Koning invloed heeft op het regeringsbeleid blijft binnenskamers. Wel is bekend het wekelijks overleg tussen premier en Koning.

De Koning is meer dan een stempelmachine of lintjesknipper zolang het constitutionele recht hem deel laat uitmaken van de regering. In hoeverre hij deelneemt aan het functioneren van de regering, zal van de omstandigheden en de persoon afhangen.

De regering

Hieronder zullen een aantal bevoegdheden van de regering worden besproken.

1. Buitenlandse betrekkingen

De regering speelt een belangrijke rol in buitenlandse betrekkingen. Hier wordt kort ingegaan op deze buitenlandse betrekkingen. Met name de verdragen en de werking daarvan zullen aan de orde komen. Uit de artikelen 90 en 91 Grondwet is af te leiden dat de regering de verdragsluitende bevoegdheid bezit. De Staten-Generaal hebben de bevoegdheid deze verdragen vervolgens goed te keuren.

Verdragen zijn internationale overeenkomsten tussen volkenrechtelijke rechtssubjecten. Zij zijn volgens volkenrechtelijke criteria verbindend. Zij worden handvesten, tractaten, verdragen en conventeis genoemd. Verdragen kunnen schriftelijk en mondeling worden gesloten.
 

Het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht codificeert regels met betrekking tot onder meer de totstandkoming, de uitlegging en de beëindiging van schriftelijke verdragen tussen staten.

Art. 7 van het verdrag wijst meer ambten dan de regering aan als bevoegd tot sluiting van verdragen.

Art. 11 van het verdrag geeft aan hoe de binding van een staat aan het Verdrag kan ontstaan.

Art. 46 van het verdrag geeft aan dat als de instemming van een staat om door een verdrag gebonden te worden in strijd met nationaal recht betreffende de bevoegdheid tot het sluiten van verdragen is gegeven, dit niet leidt tot de volkenrechtelijke ongeldigheid van een verdrag. Handelen in strijd met nationaal constitutioneel recht heeft wel gevolgen in de nationale rechtsorde. Ministers blijven verantwoordelijk.

Hoe komen verdragen tot stand? Eerst wordt onderhandeld. Dit gebeurt langs diplomatieke weg of door tussenkomst van een delegatie. Daarna volgt aanneming en authentificatie van de tekst. Hierbij worden vorm en inhoud van het verdrag definitief vastgesteld. Ten slotte wordt het verdrag ondertekend. Ondertekening betekent volkenrechtelijke binding. Dit gaat niet op, als het verdrag een bekrachtigingsclausule bevat of als er bij de ondertekening een voorbehoud van goedkeuring is gemaakt. Is dit het geval, dan gaat de goedkeuring door de Staten-Generaal vooraf aan de bekrachtiging door de regering en komt de volkenrechtelijke binding tot stand door de bekrachtiging gevolgd door de kennisgeving ervan aan de wederpartij.

Niet in alle gevallen is goedkeuring van het verdrag door de Staten-Generaal vereist. Art. 91 Grondwet geeft aan in welke gevallen goedkeuring is vereist.

De goedkeuring door de Staten-Generaal is een machtiging aan de regering. Het heeft echter geen rechtsgevolgen inzake de werking van het verdrag in de nationale rechtsorde. De machtiging richt zich alleen tot de regering.

Hoe de goedkeuring dient te geschieden, is geregeld in de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Deze wet strekt tot uitvoering van de artikelen 91 en 95 van de Grondwet.

Volgens art. 4 van deze Rijkswet geschiedt uitdrukkelijke goedkeuring bij wet. Ook stilzwijgende goedkeuring is mogelijk, art. 5 Rijkswet. De regering legt dan een verdrag ter stilzwijgende goedkeuring over aan de Eerste en Tweede Kamer. Het verdrag is goedgekeurd, als niet binnen dertig dagen door één van de beide Kamers het verdrag wordt goedgekeurd. Art. 7 van de Rijkswet bevat een opsomming van de gevallen waarin goedkeuring niet nodig is. Art. 10 Rijkswet maakt binding van het Koninkrijk aan een verdrag, voorafgaande aan goedkeuring, mogelijk. En wel in buitengewone gevallen van dringende aard, zodanig dat het belang van het Koninkrijk zich er tegen verzet dat het verdrag eerst moet worden goedgekeurd.

De Rijkswet regelt ook de procedure van goedkeuring van verdragen voor Aruba, Curaçao of Sint Maarten (art. 2 lid 2, art. 5 lid 2, art. 8, art. 9, art. 13 lid 2 en art. 15 lid 4).

Ingeval een verdrag afwijkt van de Grondwet is uitdrukkelijke goedkeuring vereist met 2/3 meerderheid, art. 91 derde lid Grondwet. Onder afwijken van de Grondwet wordt verstaan: afwijken van specifieke grondwetsbepalingen, zowel in de zin, de aard of de strekking van de Grondwet.

Deze bepaling kan problemen opleveren. In de eerste plaats kan art. 91 lid 1 Gw bepalen dat goedkeuring niet is vereist. Dit is echter niet de bedoeling. In de tweede plaats kan art. 91 lid 3 Gw problematisch zijn, omdat niet altijd duidelijk is of bepalingen daarvan tot afwijken van de Grondwet nood zaken. Als dit later, bij de uitvoering van het verdrag, het geval blijkt te zijn, moet alsnog goedkeuring met 2/3 meerderheid plaatsvinden. Wordt deze goedkeuring niet verleend, dan moet het verdrag worden opgezegd. Opzegging is vaak onmogelijk of aan een termijn gebonden. Zolang het verdrag niet is opgezegd, is Nederland gehouden de verdragsverplichtingen na te komen. Ook al houdt dit in dat het verdrag in strijd is met de Grondwet. In de derde plaats kan de bepaling problematisch zijn, omdat met gewone meerderheid moet worden vastgesteld óf sprake is van een afwijking van de grondwet. Dit is lastig, als de oordelen van de regering en de Staten-Generaal niet overeenstemmen.

Of een verdrag conform de grondwettelijke eisen is gesloten, mag niet door de rechter worden beoordeeld, ex art. 120 Grondwet. De rechter kan wel toetsen aan andere verdragen of verdragsrechtelijke normen. De rechter moet dit doen aan de hand van volkenrechtelijke conflictregels. Als deze niet voorhanden zijn, dan baseert de rechter zijn oordeel op een afweging van belangen.

Toetreding en sluiting kennen dezelfde rechtsgevolgen. Opzegging van een verdrag wordt nog wel afzonderlijk in de Grondwet genoemd. Voor opzegging geldt dat de Staten-Generaal haar goedkeuring moet verlenen, tenzij de wet anders bepaalt. Volgens artikel 14 lid 1 Rijkswet moet opzegging van het verdrag, dat afwijkt van de Grondwet, gebeuren op dezelfde wijze als de sluiting. De Grondwet eist dit echter niet.

De vraag is nu op welke wijze een verdrag door werkt in de nationale rechtsorde. Twee extreme posities in dezen zijn het monisme en het dualisme. Het monisme gaat ervan uit dat een verdrag volkomen wordt opgenomen in het nationale recht (interne werking). Het verdrag richt zich gelijk tot de staten, de ambten en de burgers. Het dualisme ziet het nationale en internationale recht als twee volstrekt gescheiden rechtsorden. Het internationale recht bindt slechts de staat, niet de burgers en de ambten. Pas na een nationaal besluit tot omzetting (transformatie), kan door burgers en ambten beroep worden gedaan op de internationale (nu nationale) norm.

Welke opvatting een staat aanhangt, ligt aan de nationale (geschreven en ongeschreven) constitutie. Nederland bezit een monistisch stelsel, zoals de Hoge Raad op 3 maart 1919 (NJ 1919, p. 371) uitmaakte in het arrest Tractaat van Aken. Art. 93 Grondwet relativeert dit arrest enigszins, door slechts een interne binding aan bekendgemaakte ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen te aanvaarden. Art. 93 Gw verklaart dat een verdrag, een ieder verbindende, werking heeft nadat zij is bekend gemaakt. Dit houdt in dat een burger beroep kan doen op het verdrag als deze bekend is gemaakt. Art. 93 Gw is een artikel die de ambten beveelt om het verdrag jegens een burger toe te passen als zij is bekend gemaakt. Dit artikel bevat dus een dualistische trek: bekendmaking is nodig, als een verdrag toegepast wilt worden, als een burger daar een beroep op doet of mee wordt geconfronteerd. Zodoende kan gesproken worden van gematigd monisme in Nederland.

Iedere verdragsbepaling heeft krachtens het monisme interne werking. Dit houdt in dat het verdrag binnen de nationale rechtsorde werking heeft. Als een verdragsbepaling zich tot de wetgever richt, dan wordt de bepaling gezien als een niet rechtstreeks werkende bepaling. Als een verdragsbepaling zich richt tot een ambt, dan is er sprake van een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. De bepaling kan dan worden toegepast zonder tussenkomst van een nationale wetgever.

Dit onderscheid valt niet samen met het onderscheid tussen een ieder verbindende en een niet ieder verbindende bepaling. Een ieder verbindende bepaling zal in de meeste gevallen rechtstreekse werking hebben, maar dit is niet altijd het geval. Voor de een ieder verbindendheid is belangrijk of de burger beroep kan doen op de bepaling. In het Spoorwegstakingsarrest (HR 10 mei 1986, NJ 1986, 688) wordt een andere formulering gebruikt: een bepaling moet zonder meer als objectief recht kunnen functioneren, zonder dat uitvoeringshandelingen door de overheid zijn vereist, wil zij een ieder verbindende bepaling zijn. Het kan zo zijn dat een rechtstreeks werkende bepaling niet een ieder verbindend is.

Het oordeel of een verdragsbepaling een ieder verbindend is, ligt in de praktijk bij de rechter. Kortmann is echter van mening dat ook de wetgever het recht heeft om een verdragsbepaling als (niet) een ieder verbindend te kwalificeren. De rechter baseert zijn oordeel of een verdragsbepaling een ieder verbindend is op de bewoordingen, strekking, aard, totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en de nationaal-rechtelijke context waarin de bepaling zou moeten worden toegepast.

Het belang van de vraag of een bepaling een ieder verbindend is, is niet alleen van belang in het kader van de inroepbaarheid daarvan door of de binding van de burger. Art. 94 Grondwet zorgt ervoor dat de onverenigbare toepassing van nationaal recht buiten toepassing wordt gelaten. Bij dit artikel is een aantal opmerkingen te maken. In de eerste plaats leest een rechter er niet alleen een toetsingsgebod in, maar ook een toetsingsverbod.

De rechter toets de toepassing van nationale wettelijke bepalingen niet aan ieder verbindende verdragsbepalingen. In de tweede plaats heeft dit artikel geen betrekking op de verhouding tussen verdragsnormen en nationale normen. Art. 94 Gw eist dat de toepassing van de nationale norm getoetst wordt aan een ieder verbindende bepaling. Ook al voldoet een artikel aan het verdrag, moet de rechter toch nagaan of de toepassing van dat artikel verenigbaar is met de verdragsbepaling. Als de rechter oordeelt dat het nationale artikel in strijd is met de verdragsbepaling, dan mag hij volgens art. 94 Gw de nationale regel niet toepassen. In de derde plaats slaat art. 94 Gw op de toetsing van de toepassing van alle nationale wettelijke voorschriften, zo ook de Grondwet en de wet. Het gaat er dan niet om of de nationale bepaling anterieur of posterieur is aan het verdrag. Ten slotte is art. 94 Gw niet gericht tot een bepaalde adressaat. Dit houdt in dat iedere ambt de nationale regeling buiten toepassing moet laten, als deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling.

Het kan voorkomen dat een bepaald verdrag alleen voor bepaalde onderdelen van het Koninkrijk gelden (art. 29 Weens Verdragenverdrag en art. 24 e.v. Statuut). Art. 3 Statuut bepaalt dat het Koninkrijk zich moet bemoeien met de buitenlandse betrekkingen.

2. Staatsveiligheid

Art. 96 tot en met 103 Grondwet zien op de interne en externe veiligheid van de Staat.

Art. 96 Grondwet maakt dat de regering in oorlog kan verklaren en beëindigen, maar pas nadat toestemming van de Staten-Generaal is verkregen. Dit geldt echter niet als dit overleg ten gevolge van de oorlog onmogelijk is (art. 96 lid 2 Gw). Let op dat niet ‘de oorlog’ maar ‘in oorlog’ wordt verklaard: het is slechts een declaratoire uitspraak, geen aanvalsverklaring.

De rechtsgevolgen van een verklaring van oorlog zijn vooral dat juridische gevolgen intreden die volgens het volkenrecht aan een oorlog verbonden kunnen zijn. De oorlogsverklaring heeft vooral effect op de volkenrechtelijke verhoudingen. De inzet van militairen is daarvoor echter niet vereist.

De krijgsmacht kan eventueel uit uitsluitend beroepsmilitairen bestaan (art. 98 Gw) – er hoeft dus geen dienstplicht te zijn – en staat onder het bevel van de regering (art. 97 lid 2 Gw).

Art. 99 Gw bepaalt dat militaire dienst niet verplicht is voor degene met ernstige gewetensbezwaren. De toetsingsmaatstaf hiervoor is de bereidheid om de consequenties ervan te aanvaarden.

Uit art. 97 lid 1 Gw is op te maken dat de Nederlandse defensie niet alleen een nationale aangelegenheid is. Het heeft ten alle tijden te maken met de internationale verhoudingen. Maar naast deze internationale verdedigingstaken, kan de krijgsmacht ook andere belangen dienen, zoals militaire bijstand krachtens de Politiewet of ondersteuning bij rampenbestrijding.

Op grond van art. 100 Grondwet ten slotte moet de regering de Staten-Generaal inlichten over de inzet van de krijgsmacht, hoewel enig instemmingsrecht ontbreekt.

Art. 103 Grondwet ziet op uitzonderingstoestanden. Er wordt ook wel gesproken van staatsnoodrecht. Onder staatsnoodrecht kan worden verstaan: (1) art. 103 Gw en de daarop berustende regelingen, (2) de besluiten, genomen op grond van de op art. 103 Gw berustende regelingen en (3) de besluiten die genomen zijn in geval van staatsnood, maar die niet te herleiden zijn tot een wettelijke bepaling. In het kader van deze laatste categorie, kan worden opgemerkt dat er een ongeschreven bevoegdheidsregel bestaat. Deze ongeschreven bevoegdheidsregel kan als volgt worden omschreven: de overheid is bevoegd om in geval van nood maatregelen te treffen die afwijken van het voor normale omstandigheden geldende recht, tenzij deze maatregelen geboden kunnen zijn ter bescherming van de aan de zorg van de overheid toevertrouwde belangen.

De Grondwet kent dus geen algemene grondslag voor overheidsoptreden in staatsnood. Zij kent alleen een opdracht aan de wetgever om regels op te stellen in geval van staatsnood. Overheidshandelen in afwijking van het recht kan alleen achteraf worden gerechtvaardigd op grond van ongeschreven recht.

Art. 103 Gw vormt de grondslag voor de regering om uitzonderingstoestanden af te kondigen. In geval van nood kan de regering afwijken van een aantal limitatief opgesomde artikelen (art. 103 lid 2 Gw). De wetgever kan een aantal andere uitzonderingstoestanden in de Grondwet opnemen, als hij maar de clausule ‘ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid’ erin opneemt. Ook moet de wet deze toestand als zodanig aanwijzen. Dit houdt in dat de wetgever de uitzonderingstoestand als zodanig moet benoemen en moet hij aangeven dat hij zo’n toestand regelt als bedoeld in art. 103 Gw. De regering moet bij koninklijk besluit een uitzonderingstoestand afkondigen. Hoewel de regering de toestand uitroept, heeft de Staten-Generaal vervolgens een constant recht om de noodzaak ervan te toetsen (art. 103 lid 3 Gw). Valt het nut wat haar betreft weg, dan kan zij de regering bevelen de noodtoestand op te heffen.

Art. 103 lid 2 Gw geeft de mogelijkheid dat bij of krachtens de wettelijke bepaling, als bedoeld in lid 1, wordt afgeweken van de grondwettelijke bevoegdheden van de besturen van de provincies, gemeenten en waterschappen. Een andere afwijkingsmogelijkheid bestaat in de in het tweede lid genoemde grondrechten en art. 113 lid 1 en 3 Gw.

De Coördinatiewet uitzonderingstoestanden geeft verdere regelgeving omtrent art. 103 Gw. In de Coördinatiewet is de instelling, opheffing en het einde van een noodtoestand te vinden, alsook de overgang van de ene noodtoestand naar een andere. De Coördinatiewet kent zowel de beperkte als de algemene noodtoestand. Deze noodtoestanden kunnen worden uitgeroepen in geval van buitengewone omstandigheden ter handhaving van de veiligheid van het land. Naast art. 103 Gw en de Coördinatiewet is ook afzonderlijke toepassing van noodrecht mogelijk. De afzonderlijke toepassing is per wet apart geregeld. De separate wet geeft zelf aan volgens welke procedure bepaalde noodbevoegdheden in werking mogen worden gesteld.

Ook de Oorlogswet Nederland biedt onder omstandigheden de mogelijkheid om allerhande rechten (het recht van drukpersvrijheid, briefgeheim, betoging) te beperken. De staatsrechtelijke verhoudingen in uitzonderingstoestanden tot slot worden geregeld in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

3. De financiën

Op grond van art. 104 Grondwet kan uit kracht van een wet belasting voor het Rijk worden geheven.

Art. 104 Gw eist dat de belastingen uit kracht van een wet worden geheven en dat de andere heffingen bij de wet zijn geregeld. Dit artikel kent een paar problemen. In de eerste plaats maakt de zinsnede ‘uit kracht van’ niet duidelijk in hoeverre gedelegeerd mag worden. In de tweede plaats is niet altijd makkelijk vast te stellen wat de wezenlijke bestanddelen betekenen waarbij delegatie zoveel mogelijk voorkomen moet worden. In de laatste plaats zijn de woorden ‘belastingen’ en ‘andere heffingen’ in de jurisprudentie niet nader uitgewerkt. Volgens de grondwetsgeschiedenis moet de wetgever bepalen wat onder belastingen respectievelijk heffingen valt.

De belastingen zijn te onderscheiden in de directe belastingen (loonbelasting) en de indirecte belastingen (accijns, BTW). In Nederland gaat het vooral om de directe belastingen. Heffingen zijn aanslagen in verband met concrete door of vanwege de overheid geleverde diensten en voorzieningen. Denk aan collegegeld en tol. De bedoeling was deze heffingen te gebruiken voor het onderhoud en verbetering van de geleverde diensten en voorzieningen (doelheffingen). Heden verdwijnt de opbrengst vaak in de algemene middelen.

Naast de belastingen en heffingen zijn er de sociale premies en pensioenpremies, dor worden betaald door werkgevers en werknemers. Deze premies verdwijnen niet in de schatkist, maar worden beheerd door afzonderlijke, vaak privaatrechtelijke instellingen.

Een ander soort inkomsten is de opbrengst uit staatseigendom, uit staatsdeelnemingen en van de staatsloterij. Ten slotte zijn er de staatsleningen, die als doel hebben het verschil tussen de staatsinkomsten en de uitgaven te dekken.

De Rijksbegroting wordt bij wet vastgesteld (art. 105 lid 1 Gw). De wet is hier een machtiging van de Staten-Generaal aan de regering tot het doen van de voorgestelde uitgaven. De begrotingswet heeft dan ook alleen interne werking, waardoor burgers geen aanspraak kunnen maken op de uitvoering van de begroting. Het begrotingswetvoorstel wordt ieder jaar door de regering ingediend (art. 105 lid 2 Gw), waarna beide Kamers het voorstel kunnen bekrachtigen of verwerpen. Ook bezit de Tweede Kamer een amendementrecht.

Tegenwoordig is de behandeling van de begroting geen financiële aangelegenheid meer, maar een gelegenheid waarbij de Kamers het regeringsbeleid nader bekijken. Het gaat dan om het regeringsbeleid voor het komende jaar en zelfs voor de komende jaren.

Het jaarlijks budgetrecht van de wetgever betekent tegenwoordig niet zo heel veel meer. Ten eerste is de financieel-economische positie van Nederland erg verweven met die van andere landen, vooral de EU. Ten tweede ligt een hoog percentage van de uitgaven en inkomsten vast op grond van wettelijke regels. Ten slotte heeft ook Nederland het Stabiliteitsverdrag getekend, wat onder andere betekent dat de eurolanden geen begrotingstekort meer zullen hebben. Bij een begrotingstekort van meer dan 3% krijgt het betreffende land een sanctie opgelegd.

Belangrijk voor de begroting is de Comptabiliteitswet (Cw), waarin onder andere staat waaruit een begroting ten minste moet bestaan. Art. 105 lid 4 Gw bepaalt dat de wet regels omtrent het beheer van de financiën van het Rijk bevat. Ook het Cw bevat artikelen omtrent het beheer. Art. 19 Cw bepaalt dat de ministers belast zijn met het beheer van de begrotingen van hun ministerie. Art. 39 Cw stelt dat de minister van Financiën toezicht houdt op de uitvoering van de begroting en hij zal ook degene zijn die op grond van art. 105 lid 3 Grondwet verantwoording aflegt aan de Staten-Generaal voor de uitvoering van de begroting. Mochten zich buitengewone omstandigheden voordoen, dan kan bij koninklijk besluit op voordracht van de minister-president aan de minister van Financiën de bevoegdheid worden verleend om afwijkende regels van de Cw te stellen (art. 97 Cw).

Art. 106 Grondwet maakt de regering bovendien ten dele verantwoordelijk voor het geldstelsel: de wetgever krijgt de opdracht om het geldstelsel te reguleren.

4. Overige bevoegdheden

Dit was maar een kleine greep uit het werkelijke aantal bevoegdheden van de regering, aangezien vele bevoegdheden niet stammen uit de Grondwet maar uit bijzondere wetten. Men hoeft maar te kijken naar de sociale grondrechten om te zien met welke taken de regering verder is belast, zij het dat deze grondrechten niet de grondslag van de bevoegdheden tot uitvoering van deze taken vormen.

Ook wordt veel beleid middels beleidsregels en privaatrechtelijke samenwerkingen verwezenlijkt, in plaats van bij wet.

Ministerraad

De ministerraad is een staatsrechtelijk ambt (art. 45 Gw). Aan de ministerraad worden echter niet speciale bevoegdheden ten aanzien van andere ambten toegekend. De Grondwet attribueert alleen bevoegdheden aan de regering en soms ministers. De ministerraad beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid en zij moeten de eenheid daarvan bevorderen. Deze bevoegdheid van de ministerraad is een uitvloeisel van de invoering van de strafrechtelijke en politieke ministeriele verantwoordelijkheid.

De ministerraad bepaalt zelf wat tot het algemeen regeringsbeleid behoort. In art. 4 RvOMR zijn een aantal kwesties opgesomd waarover de ministerraad moet beraadslagen. Dit betekent niet dat deze kwesties onderwerp van het regeringsbeleid moeten zijn (art. 5 RvOMR).

De besluitvorming van de ministerraad is van belang, omdat de ministerraad bij meerderheid van stemmen besluit en een lid niet mag handelen tegen een besluit van de raad (art. 11 en 12 RvOMR).

Onderraden

Gezien de omvang van de regeringsactiviteiten is het niet mogelijk om alle zaken door de ministerraad te laten afdoen. Ter ontlasting van de ministerraad zijn er onderraden ingesteld. De onderraden kunnen zowel een voorbereidende als een besluitvormende functie vervullen (art. 17 RvOMR). Een onderraad mag geen besluit nemen over een aangelegenheid die niet op de agenda staat en waarbij een minister is betrokken die niet aanwezig is (art. 21 RvOMR). Een onderraad zorgt ervoor dat een aangelegenheid onder de aandacht van de ministerraad komt, als een minister daarom verzoekt.

Minister-president

Aan de minister-president komen, in tegenstelling tot andere landen, slechts enkele op hem toegesneden bevoegdheden toe. Zo bepaalt de Grondwet dat hij zijn eigen benoemingsbesluit en de benoemings- en ontslagbesluiten van de overige ministers ondertekent, art. 48 Grondwet. Hij is voorzitter van de ministerraad, art. 45 lid 2 Grondwet. Ook neemt hij plaats in het voorgezet overleg, art. 12 Statuut. Bovendien zijn er nog andere bijzondere wetten die aan de minister-president bevoegdheden toekennen, bijvoorbeeld de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden, de Oorlogswet en het RvOMR (Reglement van Orde voor de Ministerraad).

De premier is een ‘primus inter pares’ (eerste onder zijns gelijken). Dit maakt dat hij geen bevelen kan geven aan zijn medeministers. Het RvOMR kent hem vooral procedurele bevoegdheden toe, maar er worden aan de premier ook een aantal specifieke bevoegdheden toegekend. Ten eerste eist art. 5 RvOMR dat de ministers tot overleg met de minister-president over aangelegenheden bij welke het algemeen regeringsbeleid betrokken kan zijn. Als dit niet tot overeenstemming leidt, dan wordt de aangelegenheid in de ministerraad gebracht. Ten tweede besluit de minister-president in de gevallen waarin niet duidelijk is welke minister bevoegd is inzake een bepaalde aangelegenheid over die kwestie (art. 6 RvOMR).

De minister-president is bevoegd om de ministerraad bijeen te roepen (art. 8 RvOMR). Hij moet ook de agenda vaststellen, de orde van de werkzaamheden regelen en heeft een beslissende stem in geval van staken van de stemmen (art. 9 tot 11 RvOMR). De artikelen 15 en 16 RvOMR bepalen dat de minister-president de voordrachten van de raad voor Koninklijke besluiten ondertekent, dat hij toeziet op de totstandkoming van een samenhangende regeringsbeleid, toeziet op de uitvoering van de besluiten van de raad en dat hij nadere schriftelijke aanwijzingen inzake de werkwijze van de raad kan vaststellen. De minister-president is ook voorzitter van de onderraden en van commissies uit de raad (art. 18 en 25 RvOMR). Hij kan ook ontheffing van de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de raad verlenen (art. 26 RvOMR). De minister-president heeft de leiding over het ministerie van Algemene Zaken. Dit ministerie heeft tot taak zorg te dragen voor de eenheid van het regeringsbeleid.

Ministers

De ministers hebben de volgende bevoegdheden:

• Zij hebben leiding over een ministerie (art. 44 Gw);

• Zij zijn lid van de ministerraad (art. 45 Gw);

• Zij kunnen een staatssecretaris hebben en deze aanwijzingen geven (art. 46 Gw);

• Zij contrasigneren Koninklijke besluiten (art. 47 Gw);

• Zij zijn inlichtingen verschuldigd aan de Kamers van de Staten-Generaal (art. 68 Gw);

• Zij kunnen aan de beraadslagingen in de Kamer deelnemen (art. 69 Gw).

Een kenmerk is dat het Nederlandse constitutionele recht aan ministers zonder medewerking van andere ambten niet rechtstreeks algemene bevoegdheden attribueert die externe rechtsgevolgen hebben.

De minister ontleent in externe verhoudingen vele specifieke bevoegdheden aan attributie of delegatie door wetten of daarop berustende besluiten. Vele wetten verlenen de minister de bevoegdheid om ministeriële regelingen vast te stellen of beschikkingen te nemen.

Intern ligt het anders: de minister heeft de leiding van een minister. Zij zijn verantwoordelijk voor hetgeen daar (niet) gebeurt.

Minister zonder portefeuille

Deze minister heeft geen leiding over een ministerie en dus geen eigen begroting. De minister zonder portefeuille is ingevoerd ter ontlasting van de minister-president en in bewogen tijden een minister van een afwijkende politieke richting in het kabinet op te nemen.

Staatssecretaris

Er is een onderscheid te maken tussen de positie van de staatssecretaris binnen de regering, de zogenoemde interne positie, en de positie in relatie tot de Kamers en de burgers, de zogenoemde externe positie.

In de interne verhoudingen is de staatssecretaris ondergeschikt aan de minister aan wie hij is toegevoegd. De staatssecretaris moet de aanwijzingen van de minister volgen (art. 46 lid 2 Gw). De minister bepaalt de taken van de staatssecretaris. In de externe positie bezit de staatssecretaris dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als een minister, bijvoorbeeld de bevoegdheid te contrasigneren (art. 47 Gw) en de verplichting tot het geven van inlichtingen. Het handelen van een staatssecretaris buiten zijn taakomschrijving om heeft extern geen gevolgen. Het handelen geldt gewoon als bevoegd.

De Staten-Generaal

A. Het ambt

Staten-Generaal

De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk, zo volgt uit art. 50 Grondwet. Dit betekent dat de Staten-Generaal optreden als centraal ambt voor de eenheidsstaat. Ook houdt het artikel in dat de Staten-Generaal het algemeen belang moeten behartigen.

De leden voor de Staten-Generaal kunnen direct en indirect gekozen worden.

In beginsel heeft iedere Nederlander het recht om de leden van de Staten-Generaal te kiezen en het recht om daarvoor gekozen te worden (art. 4 Grondwet). Door de Grondwet en de Kieswet worden hier echter enkele beperkingen aan gesteld. Nederlanders die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt en die niet zijn uitgesloten van het kiesrecht zijn kiesgerechtigd voor de Tweede Kamer ex art. 54 Grondwet.

Er zijn twee categorieën die uitgesloten zijn van het actief en passief kiesrecht. De eerste categorie is degene die wegens het begaan van een daartoe bij de wet aangewezen delict bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van ten minste één jaar en daarbij tevens ontzet is uit het kiesrecht, (art. 54 lid 4 Grondwet). De tweede categorie is degene die krachtens onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens een geestelijke stoornis onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Deze categorie bestaat niet meer sinds de grondwetswijziging van 2008.

Art. 57 Grondwet bevat de incompatibiliteiten, maar deze staan niet in de weg aan verkiezing tot lid van de Staten-Generaal. Zij verbieden alleen de combinatie van het lidmaatschap van de Staten-Generaal met andere openbare betrekkingen.

De leden van de Eerste Kamer worden gekozen door de leden van de Provinciale Staten, art. 55 Grondwet. De leden van de Provinciale Staten moeten Nederlander zijn, ingezetene van de provincie en verder voldoen aan de vereisten die gelden voor de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, art. 129 Grondwet.

Voor het lidmaatschap van zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer gelden de vereisten van art. 56 Grondwet.

Politieke partijen

Het staatsrecht bevat nagenoeg geen bepalingen over organisaties die een rol spelen bij de verkiezing van de Staten-Generaal. Aan het einde van de 19^de eeuw zijn politieke partijen ontstaan. Zij zijn ontstaan uit de kiesverenigingen die per kiesdistrict probeerden bepaalde personen voor een Kamerzetel kandidaat te stellen. Toen het kiesrecht aan meer burgers werd toegekend, steeg de behoefte aan landelijk georganiseerde politieke partijen. Alleen zo was men in staat groepen personen van een bepaalde politieke overtuiging bijeen te brengen en te houden en hen in de volksvertegenwoordiging te doen representeren. De Nederlandse politiek kenmerkt zich tegenwoordig door partijsplitsingen en partijverslintering.

Politieke partijen worden beheerst door het burgerlijk recht en genieten verenigingsvrijheid ex art. 8 Grondwet. Naast formele rechten, zoals het doen registreren van een naam, hebben ze geen publiekrechtelijke bevoegdheden. Ze zijn volgens Kortmann te beschouwen als maatschappelijke organisaties die zich bepaalde activiteiten ten doel stellen. Het zijn geen organisaties die deel uitmaken van de overheid. Er gelden dan ook geen specifieke eisen met betrekking tot hun interne organisatie, bijvoorbeeld de eis van interne democratie. Dit is enigszins vreemd, omdat politieke partijen grote invloed hebben op het functioneren van het staatsbestel en de democratie. Aan de andere kant moet de politieke partijen zoveel mogelijk vrij worden gelaten, omdat ze de opvattingen van de maatschappij in hun programma moeten kunnen laten doorklinken. In extreme gevallen is bovendien verbodenverklaring, ontbinding (art. 2:20 BW) of strafrechtelijk ingrijpen (art. 51 en 140 Sr) mogelijk. Daarnaast kunnen enige belemmeringen voortvloeien uit de Kieswet.

De Wet subsidiëring politieke partijen regelt de overheidssubsidie voor politieke partijen. Om subsidie te ontvangen, moet de politieke partij aan bepaalde vereisten voldoen. De subsidie is ingesteld om de politieke partijen tegemoet te komen, omdat ze in geldnood kwamen door het aantal teruglopende leden.

Verkiezingen Tweede Kamer

Nederland kent het stelsel van evenredige vertegenwoordiging, art. 53 Grondwet. Dit stelsel kenmerkt zich doordat het aantal behaalde zetels wordt berekend aan de hand van het aantal uitgebrachte stemmen gedeeld door het totaal aantal beschikbare zetels. Dit houdt in dat een kandidaat in de Tweede Kamer een zetel behaalt als hij 1/150 deel van het aantal geldig uitgebrachte stemmen heeft behaald, de kiesdeler. Er geldt daarbij geen speciale kiesdrempel. Stemming vindt plaats op personen die voorkomen op een lijst, hoewel de facto op de lijst zelf gestemd wordt.

Nederland bestaat uit één kiesgebied. Hierdoor wordt het aantal uitgebrachte stemmen landelijk berekend. Wel is Nederland ingedeeld in negentien kieskringen die allemaal een hoofdstembureau hebben. In iedere kieskring kunnen lijsten worden ingediend. Politieke partijen kunnen hun lijsten verbinden tot een lijstencombinatie, art. I 10 Kieswet. Die lijsten moten dan wel in alle kieskringen zijn ingediend.

Als men zijn kiesrecht wil uitoefenen, moet men zijn opgenomen in de gemeentelijke administratie, art. D 1 Kieswet.

De verkiezingen beginnen met de kandidaatstelling. Dit gebeurt door de inlevering van lijsten van kandidaten bij de voorzitter van één van de hoofdstembureaus, art. H 1 Kieswet. Er moet voor elke lijst een waarborgsom worden betaald, tenzij die partij al een zetel in de Kamer heeft. Deze waarborgsom vervalt bij het behalen van minder dan 75% van de kiesdeler aan de staat, art. H 12 Kieswet.

Daarna gaan de kiezers stemmen. Kiezers kunnen stemmen als zij een oproepingskaart hebben, art. J 5 Kieswet. Ook is stemmen bij volmacht, art. L 1 ev. Kieswet, en per brief, art. M 1 ev. Kieswet, mogelijk. Stemmen kan via een stembiljet of een door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties goedgekeurde techniek, artikelen J 26 en J 33 Kieswet. Bij beide mogelijkheden moet het geheim van de stemming worden gewaarborgd, art. 53 lid 2 Grondwet.

Na het stemmen moeten de stemmen worden geteld. De stembureaus stellen ten aanzien van iedere lijst vast (1) het aantal op een kandidaat uitgebrachte stemmen en (2) het totaal op een lijst uitgebrachte stemmen, art. N 9 Kieswet. De vastgestelde uitslagen geven de stembureaus door aan het hoofdstembureau. Het hoofdstembureau stelt per lijst het stemcijfer vast, art. O 2 Kieswet.

Dit wordt weer doorgegeven aan het centraal stembureau, de Kiesraad, art. E 11 lid 2 Kieswet.

De Kiesraad is belast met de vaststelling van de landelijke uitslag. Deze verloopt als volgt. De som van de uitgebrachte stemmen (de stemcijfers) wordt gedeeld door het aantal te vervullen plaatsen (150). Het quotiënt wordt de kiesdeler genoemd, art. P 5 Kieswet. Iedere lijst verkrijgt het aantal zetels dat overeenkomt met het aantal malen dat de kiesdeler is behaald, art. P 6 Kieswet. Stemoverschotten worden toegewezen volgens het stelsel van de grootste gemiddelden: aantal behaalde stemmen gedeeld door GM = het aantal behaalde zetels + Dit is voordelig voor partijen die veel zetels hebben behaald. Als het aantal behaalde zetels is vastgesteld, vindt de verdeling van deze behaalde zetels plaats over de lijsten (art. P 11 e.v. Kieswet). Als laatste moeten de aan de lijsten toegewezen zetels worden verdeeld over de daarop voorkomende kandidaten.

Eerst worden de zetels toebedeeld aan de kandidaten die meer dan een kwart van de kiesdeler hebben behaald. Dit wordt bepaald aan de hand van de op hen uitgebrachte stemmen. Als daarna nog zetels over zijn, worden deze verdeeld in de volgorde van de kandidatenlijst.

Dit hierboven geschetste systeem leidt tot een veelpartijenstelsel met veel Kamerfracties. Een voordeel van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging is dat geen stemmen verloren gaan. Een nadeel is dat de band tussen de kiezer en de gekozene niet sterk is. Dit is bij een districtenstelsel precies omgekeerd.

Het gebeurt soms dat kandidaten onderling, of met de partij waarvoor zij kandidaat staan, afspraken maken waardoor het stelsel van de Kieswet wordt doorbroken. In eerste instantie sprak de Hoge Raad zich niet uit over de nakoming van dit soort afspraken. Later deed hij dit wel. De Hoge Raad bepaalde dat bepaalde afspraken tussen een politieke partij en haar kandidaten nietig zijn in verband met het beginsel van het vrije mandaat en dat niet bij overeenkomst kan worden afgeweken van de bepalingen van het Kiesreglement. Eerder had de Afdeling rechtspraak van de Raad van State al bepaald dat de bepalingen van de Kieswet van dwingend recht zijn. Aan de Kieswet kan dus niet bij overeenkomst de kracht worden ontnomen.

Het centraal stembureau geeft na de vaststelling van de verkiezingsuitslag de gekozene daarvan bij brief (geloofsbrief) kennis, art. V 1 Kieswet. De gekozene moet aan de Tweede Kamer meedelen of hij/zij de benoeming aanvaardt, art. V 2 Kieswet. Na een onderzoek van de geloofsbrief bepaalt de Tweede Kamer of hij/zij wordt toegelaten tot de Tweede Kamer, art. 58 Grondwet jo. art. 2 RvOTK.

De Tweede Kamer onderzoekt zelf de geloofsbrieven. Dit om hun zelfstandigheid te benadrukken. De Tweede Kamer stelt een commissie in voor het onderzoek. Zijn er geen problemen, dan wordt de benoemde tot de Kamer toegelaten. Wordt de benoemde niet toegelaten, dan staat er geen beroep open. Na toelating is men lid van de Tweede Kamer.

De tijdelijke vervanging van een lid van de Staten-Generaal wegens zwangerschap, bevalling en ziekte wordt bij wet geregeld, art. 57a Grondwet.

Verkiezingen Eerste Kamer

Ook de leden van de Eerste Kamer worden door de leden van de provinciale staten gekozen krachtens het stelsel van evenredige vertegenwoordiging, art. 53 Grondwet. Evenals de leden van de Tweede Kamer worden de leden van de Eerste Kamer voor vier jaren gekozen en treden zij gelijktijdig af, art. 52 lid 1 Grondwet. De verkiezingen vinden, tenzij ontbonden wordt, plaats binnen drie maanden na de verkiezing van de leden van de provinciale staten, art. 55 Grondwet. De verkiezing van de leden van de provinciale staten werkt dus door in de samenstelling van de Eerste Kamer, omdat de leden van de Eerste Kamer gekozen worden door de leden van de provinciale staten.

Sinds 1983 is de samenstelling van de Eerste Kamer gevoeliger voor wisselingen in de landelijke politieke krachtsverhoudingen. Sinds 1983 wordt immers gekozen in één kiesgebied.

Kandidaatstelling gebeurt aan de hand van kandidatenlijsten die bij de commissaris van de Koning worden ingeleverd, art. R 1 Kieswet. Ook hier worden de lijsten genummerd overeenkomstig het aantal zetels dat een partij in de Eerste Kamer inneemt (art. S 12 Kieswet).

Daarna wordt gestemd. Dit gebeurt door middel van een stembiljet, art. T 4 Kieswet. Stemmen bij volmacht is mogelijk, art. T 4 Kieswet. Vervolgens stelt de commissaris van de Koning de uitslag van de stemming vast en doet hij deze uitslag toekomen aan het centraal stembureau, art. T 6 e.v.; art. U 1 Kieswet. Het centrale stembureau stelt de totaaluitslag van de verkiezingen vast. Hierbij moet worden gekeken naar het gewicht dat een stem heeft. Dit gewicht hangt af van het aantal inwoners per provincie, art. U 2 Kieswet. De stemwaarde is het quotiënt van het aantal inwoners per provincie en het aantal provinciale statenleden, vermenigvuldigd met 100. Een lijst krijgt het aantal stemmen dat op een lijst is uitgebracht, vermenigvuldigd met de stemwaarde. Dit wordt het stemcijfer genoemd.

Daarna wordt de kiesdeler bepaald door het totaal van de stemcijfers van alle lijsten te delen door 75. Het aantal behaalde zetels is het quotiënt van het stemcijfer van de lijst en de kiesdeler. Hierna verloopt alles nagenoeg hetzelfde als bij de vaststelling van de uitslag bij de Tweede Kamer.

Dit geldt ook voor de aanvang van het lidmaatschap. De Eerste Kamer moet de geloofsbrieven onderzoeken.

Tweekamerstelsel

Nederland heeft sinds 1815 een tweekamerstelsel.

De leden van de Tweede Kamer worden direct gekozen en de leden van de Eerste Kamer indirect.

Er worden verschillende kritiekpunten op de Eerste Kamer aangedragen, zoals de overbodige doublure van de Tweede Kamer, het te conservatief zijn en het te weinig gelegitimeerd zijn door de getrapte verkiezing. Voor de Eerste Kamer pleiten de volgende argumenten: zij waakt tegen ongrondwettige/overijlde wetgeving en zij heeft een belangrijke rol bij het toetsen van wetsvoorstellen aan beginselen van behoorlijke wetgeving. Personen wier bestaan niet voornamelijk is gewijd aan de politiek, worden betrokken bij wetgeving en controle op de regering.

In een tweekamerstelsel beraadslagen de Kamers afzonderlijk. In een aantal gevallen schrijft de Grondwet echter besluitvorming door de verenigde vergadering voor. De verenigde vergadering is een vergadering voor de leden van zowel de Eerste als de Tweede Kamer. Er bestaat dan geen onderscheid tussen hen (art. 51 lid 4 Gw). Dit betreft situaties waarin afwijkende besluiten door beide Kamers onwenselijk zouden zijn. Voorbeelden zijn te vinden in art. 91 en 100 Grondwet.

Inrichting en samenstelling Staten-Generaal

De Eerste Kamer heeft 75 leden en de Tweede Kamer heeft 150 leden. Elk der Kamers benoemt een voorzitter, art. 61 Grondwet. Dit benadrukt de zelfstandigheid van de Kamers ten opzichte van de regering. Vroeger benoemde de Koning namelijk de voorzitters. De voorzitter van de Eerste Kamer heeft de leiding van de verenigde vergadering, art. 62 Grondwet. Ook moet elke Kamer een griffier hebben. Ook een griffier wordt door de Kamer waarvan hij werkt benoemd (art. 61 Gw). De verdere inrichting van de Kamers is geregeld in de Reglementen van Orde, art. 72 Grondwet. Het zijn intern werkende besluiten die alleen de Kamerleden binden. Er kan van het Reglement van Orde worden afgeweken als geen der leden zich daartegen verzet, art. 154 RvOTK (Reglement van Orde van de Tweede Kamer) en art. 179 RvOEK (Reglement van Orde van de Eerste Kamer).

Tweede Kamer

In mei 1994 trad het Reglement van Orde van de Tweede Kamer in werking. Het RvOTK wordt gewijzigd op een wijze vergelijkbaar met de procedure van behandeling van een door een lid aanhangig gemaakt voorstel van wet, art. 153 RvOTK.

Het RvOTK constitueert een aantal ambten en regelt de samenstelling ervan, bijvoorbeeld art. 5 RvOTK (ondervoorzitters) en art. 9 RvOTK (Presidium).

De commissies zijn belangrijke ambten van de Tweede Kamer. In de eerste plaats zijn er vaste commissies, art. 16 RvOTK. Deze commissies bestrijken de zaken van elke ministerie, behalve die van Algemene Zaken. Ook zijn er vaste commissies voor Europese Zaken en voor Koninkrijksrelaties. In de tweede plaats zijn er algemene commissies, art. 17 RvOTK. Deze algemene commissies worden ingesteld voor onderwerpen die van bijzonder belang zijn voor de uitoefening van haar taken of vrijwel alle ministeries aangaan. In de derde plaats kunnen er tijdelijke commissies worden ingesteld voor specifieke onderwerpen (art. 18 RvOTK). Een bijzondere tijdelijke commissie is een enquêtecommissie (art. 143 e.v. RvOTK). In de vierde plaats kan de Kamer themacommissies instellen, die de politieke meningsvorming over belangrijke maatschappelijke vraagstukken bevorderd (art. 17a RvOTK). In de laatste plaats zijn er nog de overige commissies, zoals de Commissie voor het onderzoek van de Geloofsbrieven. De vergaderingen van de commissies zijn openbaar en er wordt een verslag van gemaakt.

De artikelen 11 en 12 RvOTK omschrijven wat een fractie inhoudt. Fracties worden gevormd door de leden die gekozen zijn op lijsten waarboven dezelfde naam of aanduiding van een politieke groepering is geplaatst. Fracties zijn geen ambten van de Tweede Kamer, zij zijn immers niet ingesteld krachtens publiekrecht en zij bezitten geen bevoegdheden. Ook zijn zij geen privaatrechtelijke rechtspersoon. Wel is voor de fracties een belangrijke rol weggelegd bij de kabinetsformatie en bij de parlementaire besluitvorming.

Het Kamerlidmaatschap is wel een publiekrechtelijk ambt, want hier worden bevoegdheden aan verbonden, bijvoorbeeld artikelen 82 lid 3, 84 lid 1 en 86 lid 2 Grondwet en RvOTK.

De leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen. Een aantal besluiten regelen de rechtspositie van deze leden. Ten eerste art. 71 Grondwet, de parlementaire onschendbaarheid. De leden van de Tweede Kamer worden gevrijwaard van strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of commissies hebben gezegd of schriftelijk overlegd. Het artikel kan worden gezien als een waarborg voor een onafhankelijk en vrij kunnen optreden van de parlementsleden jegens de regering, de politieke partijen en de burgers. De leden moeten zich vrij kunnen uitlaten, zonder bang te zijn voor een gerechtelijke procedure.

Ten tweede art. 119 Grondwet. Dit artikel wijst de Hoge Raad aan voor berechting van leden van de Staten-Generaal die ambtsmisdrijven hebben begaan.

In de derde plaats zij gewezen op het feit dat Kamerleden niet afzetbaar zijn. Zij verliezen hun ambt alleen uit vrije wil, door de dood, doordat hun mandaat eindigt, door aanvaarding van een incompatibele betrekking, door verlies van een der vereisten voor lidmaatschap of door rechterlijke ontzetting.

In het RvOTK staan nadere regels met betrekking tot de maatregelen die de voorzitter tegen Kamerleden kan nemen, art. 58 ev. RvOTK.

Art. 63 Grondwet regelt de financiële rechtspositie van de Tweede Kamer. De geldelijke voorzieningen zijn te onderscheiden in schadeloosstelling (salaris) en vergoedingen voor bepaalde onkosten. Er zijn vier soorten onkosten, namelijk reiskosten voor woon-werkverkeer, andere reiskosten, verblijfskosten en beroepskosten. Het pensioen is geregeld in de Algemene Pensioenwet Politieke Ambtsdragers.

Er bestaan geen parlementloze perioden meer. De Tweede Kamer ‘zit’ permanent. Haar zittingsduur is, tenzij ontbonden wordt, vier jaren, art. 52 Grondwet en art. C 1 Kieswet. Bij ontbinding blijft de oude Kamer functioneren tot de nieuwe bijeenkomt, art. 64 lid 3 Grondwet.

In beginsel moeten de vergaderingen van de Tweede Kamer openbaar zijn, art. 66 lid 1 Grondwet. Dit, omdat de kiezers op de hoogte moeten kunnen zijn van de handelingen van de vertegenwoordigers. Van dit beginsel kan volgens art. 66 lid 2 en 3 Grondwet worden afgeweken.

Art. 67 Grondwet geeft regels met betrekking tot rechtsgeldige beraadslaging en besluitvorming door de Kamer(s). Voor een rechtsgeldig besluit moet meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden aanwezig zijn (lid 1). Een besluit wordt bij meerderheid van stemmen genomen, tenzij de Grondwet een gekwalificeerde meerderheid verlangt (lid 2). Ook de Reglementen van Orde bevatten regels inzake de vergaderingen.

Eerste Kamer

In juni 1995 trad het Reglement van Orde van de Eerste Kamer (RvOEK) in werking. Ook dit reglement bevat bepalingen omtrent de wijziging van het reglement. Ook constitueert het reglement een aantal ambten van de Eerste Kamer, bijvoorbeeld de voorzitter en de ondervoorzitter(s).

De Eerste Kamer kent vaste en bijzondere commissies. De Eerste Kamer bezit het recht van enquête en kan enquêtecommissies instellen. Ook in de Eerste Kamer zijn fracties geen ambten.

De rechtspositie van de leden van de Eerste Kamer komt grotendeels overeen met de rechtspositie van de leden van de Tweede Kamer. De financiële rechtspositie wijkt echter af. De leden van de Eerste Kamer ontvangen geen schadeloosstelling, maar een vergoeding per jaar voor de werkzaamheden die voorvloeien uit de vervulling van hun ambt. Zo ontvangen zij ook vergoedingen voor secundaire voorzieningen en een aantal onkostenvergoedingen. Ook de Eerste Kamer zit permanent. Haar zittingsduur is voor vier jaar, tenzij de Kamer wordt ontbonden. Met betrekking tot de openbaarheid van de vergaderingen en het quorum, artikelen 66 en 67 Grondwet, komen de regelingen in het RvOEK overeen met de regelingen in het RvOTK. Het bijeenroepen van de Eerste Kamer is anders geregeld, art. 71 RvOEK.

B. Bevoegdheden
De Staten-Generaal hebben veel verschillende soorten bevoegdheden. Deze bevoegdheden komt men verspreidt tegen in de Grondwet. Volgens Kortmann kunnen de bevoegdheden van de Staten-Generaal worden onderscheiden in twee categorieën.

Samenwerkingsbevoegdheden

De eerste categorie bevoegdheden betreft bevoegdheden die de Staten-Generaal in samenwerking met een ander ambt uitoefenen, de zogenoemde samenwerkingsbevoegdheden. Onder deze bevoegdheden zijn bevoegdheden tot het nemen van besluiten ter voorbereiding van een ander besluit te rekenen, artikelen 77 en 118 Grondwet. Ook de bevoegdheden tot medevaststelling van wetten, art. 81 e.v. Grondwet vallen in deze categorie. Bepaalde besluiten moeten, hoewel zij geen algemeen verbindende voorschriften of wetten in materiële zin zijn, toch in wetsvorm worden genomen, de artikelen 28, 29, 35 t/m 37, 91 en 105 Grondwet zijn daar een voorbeeld van. Tot slot vallen ook de artikelen 96 (inoorlogsverklaring) en 103 (uitzonderingstoestand) Grondwet onder deze categorie bevoegdheden.

Zelfstandige bevoegdheden

De tweede categorie bevoegdheden omvat de bevoegdheden die de Staten-Generaal zelfstandig uitoefenen, de zogenoemde zelfstandige bevoegdheden. Ook deze categorie is zeer divers. Zo leest men bijvoorbeeld in art. 30 lid 2 Grondwet dat de Staten-Generaal de Koning benoemen. Ook de artikelen 58, 61, 67, 68, 70, 72, 78a lid 2 en 91 Grondwet bevatten bevoegdheden die de Staten-Generaal zelfstandig uitoefenen.

Wetten worden weliswaar tot stand gebracht door regering en Staten-Generaal tezamen, maar binnen de wetsprocedure bezitten de Staten-Generaal bevoegdheden die zij afzonderlijk van de regering kunnen uitoefenen.

De Tweede Kamer bezit bijvoorbeeld de bevoegdheid om zelf wetsvoorstellen in te dienen, of om reeds bestaande voorstellen te amenderen. Ook kan zij wetsvoorstellen van de regering aannemen en verwerpen.

Een kenmerk van het overgrote deel van de bovengenoemde samenwerkingsbevoegdheden en de zelfstandige bevoegdheden is dat deze bevoegdheden binnen de Kamer zelf of binnen de centrale overheidsorganisatie werking hebben. Soms hebben de Kamers ook bevoegdheden met externe werking. Burgers kunnen bevoegdheden of verplichtingen aan bepaalde besluiten van de Staten-Generaal ontlenen. Het gaat om twee gevallen, namelijk (1) de benoeming van een persoon tot Koning, ombudsman, griffier of ambtenaar van de Kamer en (2) het recht van enquête. Alleen nummer twee zal hieronder worden besproken.

Het recht van enquête

Art. 70 Grondwet bevat het recht van onderzoek, het enquêterecht, van beide Kamers en van de verenigde vergadering. Er zijn achttien enquêtes gehouden sinds de invoering van het recht van enquête. Deze gingen allen uit van de Tweede Kamer. Het recht van enquête geeft de Kamers en de verenigde vergadering een zelfstandige bevoegdheid om een onderzoek te verrichten in een bepaalde kwestie en daarover, met de middelen van de Wet op de Parlementaire Enquête, inlichtingen in te winnen. Er worden geen inhoudelijke grenzen aan dit recht gesteld, maar er zullen grenzen in acht moeten worden genomen die voor overheidsambten in het algemeen gelden, bijvoorbeeld de grondrechten.

De Wet op de Parlementaire Enquête bevat nadere voorschriften inzake het enquêterecht. Zo bevat deze wet regels ten aanzien van een parlementaire enquête, over de bevoegdheden van de commissie, de positie van personen die verplicht zijn mee te werken aan een enquête en dwangmiddelen. Naast deze wet bevatten de Reglementen van Orde van de Kamers nog enige voorschriften.

In principe kan iedere Nederlander en aanwezige op het Nederlandse grondgebied worden gedwongen tot medewerking aan een enquête. Het recht van enquête is dus niet alleen een middel tot controle van de regering. Het recht kan namelijk ten aanzien van een ieder worden uitgeoefend en niet alleen ten aanzien van de bewindslieden. Het kan voor de Kamers dienen als middel om inzicht te verkrijgen in bepaalde vraagstukken ten behoeve van ontwerpwetgeving of andere initiatieven. Dit kan geheel buiten de regering om. Dit is de kracht van art. 70 Gw, omdat de Kamers bij art. 68 Gw geheel afhankelijk zijn van de bereidheid van de ministers.

In de praktijk komen ook quasi-enquête of pseudo-enquête voor. Een commissie uit de Kamer doet dan zelf onderzoek naar een bepaalde kwestie zonder dat daaraan de bevoegdheden van een enquêtecommissie toekomen. Soms wordt ook een commissie bestaande uit niet-Kamerleden samengesteld om een bepaald onderzoek te verrichten of stelt de regering op verzoek van de Kamer een commissie in.

Ambten binnen de Staten-Generaal

Binnen de Kamers bestaan ambten die ook bevoegdheden hebben op grond van de Grondwet en de Reglementen van Orde.

De voorzitter bijvoorbeeld heeft verschillende bevoegdheden. De belangrijkste taken zijn in art. 6 RvOTK vervat. Hij zorgt ervoor dat het Reglement van Orde wordt nageleefd. Ook leidt hij de werkzaamheden van de Kamer en het Presidium. Daarnaast voert hij de besluiten uit van de Kamer en vertegenwoordigt deze naar buiten. Bovendien benoemt hij de leden van de commissies en beslist hij uit hoeveel leden een commissie bestaat. Hij organiseert vergaderingen en hij past sancties toe. Ten slotte is hij bevoegd om alle vergaderingen van de commissies bij te wonen.

Naast de voorzitter kent de Staten-Generaal ook commissies. De commissies bevatten bevoegdheden van voorbereidende aard en onderzoeksaard, art. 27 ev. RvOTK. Denk aan het voorbereiden van de plenaire behandeling van wetsvoorstellen en nota’s, het afleggen van werkbezoeken en het houden van hoorzittingen.

Ook de Kamerleden hebben bevoegdheden. De stem van ieder lid van de Kamer weegt even zwaar. De leden stemmen zonder last, art. 67 lid 3 Grondwet. Dit betekent dat een stem gewoon geldig is, ook als zij in strijd met een partijafspraak of een afspraak met een andere derde is genomen.

Ook zijn bevoegdheden verspreid te vinden in het RvOTK. Zo zijn de leden bijvoorbeeld bevoegd schriftelijke opmerkingen (inbreng) over voorstellen van wet aan een commissie te zenden, art. 93 RvOTK. Andere voorbeelden zijn te vinden de artikelen 55, 66, 96, 133, 134, 136, 140, 153 en 154 RvOTK. Daarin zijn onder meer opgenomen het recht van amendement, het indienen van een motie, het indienen van een wetsvoorstel en het doen van een voorstel tot enquête.

De motie is niet gedefinieerd in de RvO of de Grondwet. Een motie is een besluit van de Kamer waarin zij een oordeel of wens uitdrukt die slechts de Kamer en haar leden zelf bindt. Ministers of het kabinet zijn niet verplicht een motie uit te voeren. Alleen een motie van wantrouwen verplicht deze laatstgenoemden tot het aanbieden van ontslag, behoudens Kamerontbinding.

3 – De rechterlijke ambten

A. Het ambt

Inleiding

Rechtspraak is naast wetgeving en bestuur een overheidsfunctie. Rechtspraak heeft volgens de artikelen 112 en 113 Gw betrekking op de bevoegdheid geschillen te berechten en strafbare feiten te berechten. De bevoegdheden van art. 122 Gw (amnestie of gratie verlenen) behoren echter niet tot de bevoegdheid van de rechtspraak. Ook de Wet algemene bepalingen (Wet AB) kent enkele voorschriften over de aard en inhoud van de rechterlijke functie. Ten slotte geeft art. 6 EVRM (grondrecht op toegang tot de rechter) een indicatie van de aard en inhoud van de rechtspraakfunctie.

De functie rechtspraak ziet op bindende en concrete beslissingen die betrekking hebben op een aan een overheidsinstantie voorgelegd geschil of strafbaar feit. Dit is een verschil met wetgeving, omdat wetgeving betrekking heeft op het stellen van algemene regels. Er is echter niet een duidelijk verschil tussen rechtspraak en bestuur. Ook het bestuur kan een concrete beslissing (op een geschil) moeten nemen. Voor zowel het bestuur als de rechtspraak geldt dat het betrokken ambt de wet moet toepassen bij het nemen van een beslissing. Een verschil tussen bestuur en rechtspraak is echter dat de rechter alleen een rechtmatigheidsoordeel uitspreekt, terwijl bij een bestuursbeslissing zowel rechtmatigheid als doelmatigheid worden meegenomen.

Al met al kan worden gezegd dat de rechtspraakfunctie ziet op een concrete beslissing van een geschil of een berechting van een strafbaar feit, door een overheidsambt dat daarbij de relevante feiten vaststelt in een met bijzondere waarborgen omklede rechtsgang, en op grond van rechtmatigheidscriteria een bindend oordeel uitspreekt.

Welk overheidsambt belast is met de rechtspraak is te vinden in de Grondwet. De rechtspraak wordt opgedragen aan de rechterlijke macht en aan de gerechten die niet behoren tot de rechterlijke macht (art. 112 en 113 Gw). Ook kunnen zuivere bestuursgeschillen (dit zijn geschillen die alleen tussen overheden kunnen ontstaan) in administratief beroep (door een bestuursorgaan) bindend worden beslist.

Volgens art. 6 EVRM is het overheidsambt, dat belast is met rechtspraak, een onafhankelijke en onpartijdige, bij de wet gestelde rechtelijke instantie. De Grondwet waarborgt deze onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) bevatten hiervoor enkele waarborgen.
 

Het stelsel

De rechtspraak is opgedragen aan de rechterlijke macht, art. 112 Grondwet. Tot de grondwetswijziging van 1983 was duidelijk welke ambten tot de rechterlijke macht behoorden, namelijk de Hoge Raad, de gerechtshoven, de rechtbanken en de kantongerechten (art. 107 Grondwet van 1814 en art. 186 Grondwet van 1815). Sinds de Grondwet van 1983 is het de wetgever die bepaalt welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren, art. 116 lid 1 Grondwet. De leden van deze gerechten moeten aan een aantal criteria voldoen om als zodanig te worden aangemerkt, art. 117 Grondwet.

• Zij moeten worden benoemd bij koninklijk besluit;

• De benoeming moet geschieden voor het leven;

• De wet bepaalt de leeftijd waarop zij worden ontslagen (70 jaar);

• Zij kunnen enkel in door de wet bepaalde gevallen geschorst en ontslagen worden. Tot schorsing en ontslag is alleen een tot de rechterlijke macht behorend gerecht bevoegd;

• De wet moet voor het overige hun rechtspositie regelen.

Dit is een open stelsel, omdat de wetgever vrij is te bepalen welke rechtsprekende ambten tot de rechterlijke macht behoren. Dit met inachtneming van de voorschriften van art. 117 Grondwet. Men koos voor dit ‘open’ stelsel om de administratieve en militaire rechters formeel te (kunnen) laten integreren in de rechterlijke macht. De wetgever heeft inmiddels enige veranderingen aangebracht in het systeem van voor 1983. De ambtenarengerechten en de raden van beroep zijn afgeschaft. Daarvoor in de plaats zijn administratieve kamers bij de arrondissementsrechtbank ingesteld. Ook zijn de kantongerechten ondergebracht bij de rechtbanken.

De Grondwet geeft geen antwoord op de vraag welke ambten als gerechten zijn aan te merken. Gezegd kan worden dat een gerecht ieder ambt is dat de rechtspraak uitoefent, maar dan moet ‘rechtspraak’ worden gedefinieerd. In de grondwetsgeschiedenis geeft de regering een aantal voorbeelden van ambten die als gerechten werden beschouwd, bijvoorbeeld de Kiesraad, de Onderwijsraad, de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en de militaire rechtbanken. Tegenwoordig kunnen de Kiesraad en de Onderwijsraad niet als rechterlijke instanties worden aangemerkt.

Met de ambten die de wetgever aanwijst als behorend tot de rechterlijke macht wordt gedoeld op ambten van de rechterlijke macht die een rechtsprekende functie vervullen. Er zijn ook leden van de rechterlijke macht die geen recht spreken (art. 116 lid 4 en 117 lid 1 Gw): de staande magistratuur (het Openbaar Ministerie).

Volgens de Grondwet behoren de volgende gerechten in ieder geval tot de rechterlijke macht: gerechten die burgerlijke rechtspraak en strafrechtspraak uitoefenen, art. 112 eerste lid en art. 113 eerste lid Grondwet, en gerechten die vrijheidsstraffen kunnen opleggen, art. 113 derde lid Grondwet. Voor het overige laat de Grondwet de wetgever vrij. Administratieve rechters behoeven dus niet aan de eisen uit art. 117 Grondwet te voldoen. Voor de leden van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) is in art. 74 Grondwet een met art. 117 Grondwet vergelijkbare regeling opgenomen.

In beginsel wordt rechtspraak uitgeoefend door juristen die voldoen aan de eisen gesteld in art. 117 Grondwet. De Grondwet opent in art. 116 derde lid Grondwet de mogelijkheid tot deelname aan die rechtspraak door personen die niet tot de rechterlijke macht behoren, de leken. Leken kunnen alleen deelnemen aan rechtspraak die niet is opgedragen aan de rechterlijke macht.

Onafhankelijkheid en onpartijdigheid

Het ambt dat met de rechtspraak is belast, moet onafhankelijk en onpartijdig zijn. In een rechtsstaat moet een burger ervan op aan kunnen dat een neutrale overheidsinstantie zonder aanzien des persoons geschillen berecht. Deze neutraliteit kent twee aspecten: (1) neutraliteit is vereist van de rechters ten opzichte van de wetgever en het bestuur (onafhankelijkheid) en (2) neutraliteit is vereist ten opzichte van het concrete geschil dat aan de rechter wordt voorgelegd (onpartijdigheid). De rechterlijke onafhankelijkheid heeft twee aspecten, de persoonlijke/rechtspositionele onafhankelijkheid en de zakelijke/functionele onafhankelijkheid.

In de Grondwet draait het vooral om persoonlijke onafhankelijkheid. De Grondwet kent ruime waarborgen. In de eerste plaats bepaalt art. 117 lid 1 Gw dat de leden van de rechterlijke macht voor het leven worden benoemd. Ten tweede eist het derde lid van dit artikel dat alleen een gerecht van de rechterlijke macht de leden van de rechterlijke macht kan ontslaan of schorsen. In de derde plaats is in hetzelfde artikel in lid 4 verwoord dat de leden van de rechterlijke macht een afzonderlijke rechtspositieregeling hebben. Ten slotte staat in art. 116 lid 4 Gw dat toezicht op rechters een interne aangelegenheid is van de rechterlijke macht.

Naast de Grondwet is ook in art. 6 EVRM de persoonlijke onafhankelijkheid van de rechter af te lezen. Dit artikel kent echter minder waarborgen dan de Grondwet. Het EHRM heeft namelijk bepaald dat de benoeming van een rechter voor een bepaalde duur niet in strijd is met de onafhankelijkheid. Ook is het EHRM van mening dat ontslag en schorsing van een rechter niet voorbehouden zou moeten zijn aan rechterlijke ambten. Er dient alleen gewaarborgd te worden dat een uitvoerende ambt een rechter niet op oneigenlijke gronden kan ontslaan. Kortmann is van oordeel dat een tijdelijke benoeming of ontslag door ambten van een andere staatsmacht een bedreiging kan vormen voor de rechterlijke onafhankelijkheid. Het functioneren van de rechter kan onder druk komen te zijn en dat kan zijn neutraliteit ten opzichte van de andere staatsmacht aantasten.

Onafhankelijkheid ziet op waarborgen voor de uitoefening van de functie, zodat de rechter in vrijheid kan beslissen. Voor de onafhankelijkheid van een rechter is het van belang dat een rechter na zijn benoeming in vrijheid kan oordelen.

De persoonlijke onafhankelijkheid alleen is niet voldoende om de onafhankelijkheid van een rechter te garanderen. De persoonlijke onafhankelijkheid moet samen gaan met de zakelijke onafhankelijkheid. De Grondwet zegt alleen iets over de persoonlijke onafhankelijkheid, niet over de zakelijke onafhankelijkheid. De zakelijke onafhankelijkheid is alleen terug te vinden in art. 6 EVRM en de wet.

Zakelijke onafhankelijkheid betekent dat de rechter de vrijheid heeft om beslissingen te nemen tegenover de wetgever en het bestuur. In de jurisprudentie over art. 6 EVRM zijn twee elementen terug te vinden, die belangrijk zijn voor de zakelijke onafhankelijkheid van een rechter. Het eerste element is de waarborg tegen druk van buitenaf. Dit element zorgt ervoor dat er geen ambtelijk- hiërarchische verhouding bestaat tussen rechter en bestuur of wetgever. Een verhouding waarin de rechter richtlijnen en aanwijzingen ontvangt en verplicht is verantwoording af te leggen aan de wetgever of het bestuur. Vormen van beïnvloeding van de zijde van het bestuur of de wetgever doen afbreuk aan de zakelijke onafhankelijkheid van de rechter. De wetgever en het bestuur moeten zich afzijdig houden van de rechtspraakfunctie.

Het tweede element is de schijn van onafhankelijkheid. Dit element houdt in dat een rechter niet onafhankelijk is, als de burger daaraan gerechtvaardigde twijfels heeft. De rechterlijke instanties moeten het vertrouwen kunnen genieten in een democratische samenleving.

De Wet RO kent ook enige bepalingen in de zakelijke onafhankelijkheid van een rechter. De artikelen 23, 24, 96 en 109 Wet RO zijn gericht tot bepaalde bestuurlijke ambten in de rechterlijke organisatie. Dit betekent ambten die niet zijn belast met de rechtspraak, maar beheers- en bestuurstaken uitoefenen. De artikelen verbieden deze ambten om zich te begeven op het gebied van de uitoefening van rechtspraakbevoegdheden van de rechter (onafhankelijkheidsexcepties).

Naast de persoonlijke en zakelijke onafhankelijkheid is er nog de institutionele onafhankelijkheid. De persoonlijke en zakelijke onafhankelijkheid zien op de met rechtspraak belaste rechten. De institutionele onafhankelijkheid ziet op de organisatorische scheiding van de rechtelijke macht ten opzichte van de wetgever en het bestuur. De rechterlijke macht is daarin als een zelfstandige, gelijkwaardige en onafhankelijke staatsmacht te beschouwen. Bij een organisatorische scheiding speelt de onverenigbaarheid van functies een rol, bijvoorbeeld art. 57 lid 2 Gw: een lid van de Staten-generaal kan niet ook lid zijn van de Hoge Raad kan zijn.

De institutionele onafhankelijkheid betekent niet een absolute scheiding. Zowel het bestuur als de wetgever oefenen bevoegdheden uit op het gebied van de rechterlijke organisatie (checks and balances). Denk aan art. 117 lid 1 Gw: de rechters worden benoemd door de regering.

Onpartijdigheid van de rechter

Rechterlijke onpartijdigheid houdt in dat de rechter (in)direct een belang heeft bij de zaak die hij moet beoordelen of bij de personen die in de zaak als partijen optreden. Het referentiepunt bij de rechterlijke onpartijdigheid is de rechter en zijn verhouding tot de partijen enerzijds en het onderwerp van de zaak anderzijds. Alleen wanneer in deze verhoudingen neutraliteit is gewaarborgd, is de rechter onafhankelijk.

In art. 6 EVRM is de onpartijdigheid van de rechter terug te vinden. Het EHRM maakt bij de toepassing van dit artikel onderscheid tussen de subjectieve en objectieve onpartijdigheid van de rechter. De subjectieve onpartijdigheid ziet op de persoonlijke instelling en overtuiging van een rechter in een bepaalde zaak. Als de rechter vooringenomen is ten opzichte van één van de partijen, dan is de rechterlijke onpartijdigheid niet gewaarborgd. Zulke partijdigheid wordt echter niet snel aangenomen door het EHRM en de Hoge Raad. Het EHRM heeft bepaald dat de rechter bij de vervulling van zijn taak de vooringenomenheid moet kunnen laten varen, gezien de voor het rechterlijke ambt geldende benoembaarheidvereisten en selectiecriteria. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij uitzonderlijke omstandigheden vooringenomenheid aantonen.

De objectieve onpartijdigheid houdt in dat de rechter voldoende waarborgen biedt om bij de partijen elke gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid uit te sluiten, ongeacht of er echt sprake is van vooringenomenheid. Het gaat er niet om welke overtuiging de rechter heeft, maar om welke indruk bij de partijen bestaat of zou kunnen bestaan, zij het dat die indruk niet beslissend is. De vrees voor partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn. In de eerste plaats kan de objectieve onpartijdigheid in het geding komen als de rechter eerder bemoeienis heeft gehad met de zaak. Ten tweede is de objectieve onpartijdigheid in het geding als de rechter naast zijn functie een andere functie vervult. Art. 44 Wrra bepaalt dat het rechterlijke ambt onverenigbaar is met de functie van advocaat, procureur of notaris. In de derde plaats kunnen rechters nevenfuncties vervullen waardoor de objectieve onpartijdigheid in het geding kan komen. Het gaat dan vooral om politieke nevenactiviteiten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is geen gerecht van de rechterlijke macht, maar wel een rechterlijke instantie in de zin van art. 6 EVRM. Het EHRM heeft bepaald dat de rechtspraak van deze Afdeling niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM (EHRM 28 september 1995, AB 1995, 588; Procola-arrest). Naar aanleiding van dit arrest is de werkwijze van de Raad van State aangepast. Bij de samenstelling van een rechtsprekende kamer wordt rekening gehouden met de vraag of zijn leden eerder bij de wetgevingsadvisering van de Raad van State betrokken zijn geweest.

Opbouw rechterlijke macht

De rechterijke organisatie kenmerkt zich door een piramidale opbouw. Er is in de meeste westerse staten tenminste sprake van een drietrapsraket: een groot aantal gerechten in eerste aanleg, een beperkt aantal appelgerechten en één hoogste gerechtshof.

De opbouw van de rechterlijke macht wordt door de Grondwet overgelaten aan de wetgever (art. 116 lid 1 Gw). De Grondwet constitueert alleen de Hoge Raad als rechtsprekend ambt, art. 118 Grondwet.

In de Grondwet is niets terug te vinden over de positie van de Hoge Raad. De Hoge Raad wordt niet meer als hoogste gerechtshof aangeduid, omdat zij niet die positie inneemt in de bestuursrechtspraak. In art. 118 Gw is wel terug te lezen dat de Hoge Raad belast is met de cassatie van rechterlijke uitspraken (civiele en strafrechtspraak).

In de Grondwet is echter niet de waarborg te vinden dat een burger een rechterlijke uitspraak in hoger beroep aan een heroverweging door een hogere rechter kan laten onderwerpen. In art. 14 lid 5 IVBPR is echter wel zo’n voorziening te vinden voor strafbare feiten.

De Wet RO bevat een regeling van de hoofdlijnen van de opbouw en inrichting van de rechterlijke macht. Art. 2 Wet RO bepaalt dat de rechterlijke macht bestaat uit de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken. Hierna zal de inrichting van deze gerechten worden besproken.

De rechtbanken zijn de gerechten van eerste aanleg in de rechterlijke macht. Volgens de artikelen 42 tot 45 Wet RO bepalen dat de rechtbanken in eerste aanleg kennis nemen van alle burgerlijke zaken, bestuursrechtelijke en belastingzaken, en van alle strafzaken. Art. 41 Wet RO bepaalt dat de rechtbank is gevestigd in de hoofdplaats van het arrondissement. De rechtsgebieden van de rechtbanken en de gerechtshoven worden in de Wet op de rechterlijke indeling geregeld. Deze Wet bepaalt dat er negentien arrondissementen zijn en dus ook negentien rechtbanken en vijf gerechtshoven.

De rechtbank is als volgt ingericht. Elk bestuur van de rechtbank maakt een verdeling in sectoren: sector civiel, sector strafrecht en sector bestuursrecht. Het kan ook voorkomen dat er een vierde sector is (art. 20 lid 1 Wet RO: er mogen maximaal maar vier sectoren zijn), te weten een sector familie- en jeugdrecht of vreemdelingenrecht. Aan deze sectoren wordt de behandeling van categorieën zaken opgedragen. Naast deze sectoren bepaalt de Wet RO dat elke rechtbank een aparte sector kanton heeft (art. 47 Wet RO).

Het bestuur van de rechtbank is het ambt dat de zaken verdeelt. Het bestuur wordt hierin vrijgelaten.

Rechtspraak in een enkelvoudige kamer gebeurt door één rechter. Dit wordt ook wel unus-rechtspraak genoemd. Rechtspraak in een meervoudige kamer gebeurt door drie rechters van wie één voorzitter is (art. 6 lid 2 Wet RO). Ieder lid moet mee beraadslagen. Eenstemmigheid is niet verplicht. Op de leden rust een geheimhoudingsplicht, het geheim van de raadkamer (art. 7 lid 3 Wet RO).

In beginsel wordt in enkelvoudige kamers rechtgesproken. In strafzaken wordt er veelal in meervoudige kamers rechtgesproken.

De gerechtshoven zijn belast met appelrechtspraak (art. 60 Wet RO). De gerechtshoven oordelen over vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun rechtsgebied.

Ook de gerechtshoven kennen de verdeling in sectoren. Het bestuur van het hof kent maximaal vier sectoren: sector civiel recht, sector strafrecht en sector belastingrecht. Het hof kent geen sector kanton. Binnen deze sectoren wordt in enkelvoudige of meervoudige kamers rechtgesproken. In beginsel wordt in meervoudige kamers van drie raadsheren rechtgesproken. Op het gebied van personen- en familierecht wordt vaak in enkelvoudige kamers rechtgesproken.

De Hoge Raad kent een andere werkwijze en inrichting. Volgens art. 3 Wet RO zijn de algemene bepalingen inzake de organisatie van de gerechten en de Raad voor de rechtspraak niet van toepassing op de Hoge Raad. Hierdoor hoeft de Hoge Raad geen sectoren in te stellen, waarbinnen enkelvoudige en meervoudige kamers rechtspreken. De Wet RO heeft in hoofdstuk 2, afdeling vijf een aparte afdeling ingericht voor de Hoge Raad.

De Hoge Raad vormt op voorstel van de president of de wet één of meer meervoudige kamers (art. 75 lid 1 Wet RO). De Hoge Raad bepaalt de bezetting van de kamers. Het is opvallend dat de collegevergadering van raadsheren de inrichting en werkwijze van de Hoge Raad bepalen en dus niet een bestuur. De zaken bij de Hoge Raad worden behandeld door vijf leden van een meervoudige kamer, van wie één de voorzitter is (art. 75 lid 2 Wet RO).

Een meervoudige kamer bij de Hoge Raad betekent iets anders dan bij de gerechten. In beginsel spreken vijf leden van de meervoudige kamer recht. Dit betekent dat een meervoudige kamer bij de Hoge Raad uit meer dan vijf leden bestaat. Het Reglement van Inwendige Dienst van de Hoge Raad spreekt over vier kamers: de Eerste Meervoudige Kamer, die kennisneemt van burgerlijke zaken (Civiele Kamer), de Tweede Meervoudige Kamer van strafzaken (Strafkamer), de Derde Meervoudige Kamer van belastingzaken (Belastingkamer) en de Vierde Meervoudige Kamer van klachten tegen rechterlijke ambtenaren en van vorderingen tot schorsing of ontslag van rechterlijke ambtenaren (Ombudskamer).

Volgens art. 72 Wet RO zijn de president, de vice-presidenten, raadsheren en raadsheren in buitengewone dienst in deze kamers ingedeeld. De Kamers tellen tussen de 11 en 15 leden.

De Hoge Raad spreekt recht in telkens wisselende samenstellingen van vijf leden van een kamer.

De beslissing van een zaak wordt genomen in een raadkamerbijeenkomst, waarbij alle leden van de Meervoudige Kamer aanwezig zijn. Dit heeft als voordeel dat de rechtseenheid en de consistentie van zijn eigen jurisprudentie zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.

Lid 3 van art. 75 Wet RO biedt de mogelijkheid om recht te spreken in een samenstelling van drie leden. Het gaat dan om eenvoudige zaken.

De Hoge Raad beslist bij meerderheid van stemmen in formaties van drie of vijf raadsheren. Eenstemmigheid is niet verplicht. Ook hier geldt het geheim van de raadkamer (art. 7 lid 3 Wet RO). Minderheidsopvattingen (dissenting opinions) worden niet bekend gemaakt.

De procureur-generaal en de advocaat-generaal vormen het parket bij de Hoge Raad. Zij zijn niet belast met rechtspraak. Ze vormen een afzonderlijk ambt in de rechterlijke macht. Hoofdstuk 3 van de Wet RO is gewijd aan het parket bij de Hoge Raad. Volgens art. 111 Wet RO is de procureur-generaal hoofd van het parket. Art. 113 Wet RO bepaalt de samenstelling van het parket. Voor de procureur-generaal gelden de benoemingsvoorschriften van art. 117 Grondwet.

De procureur-generaal is belast met de vervolging van ambtsmisdrijven in de zin van art. 119 Gw, het nemen van aan de Hoge Raad uit te brengen conclusies, de instelling van cassatie in het belang van de wet en de instelling van vorderingen tot door de Hoge Raad te nemen beslissingen van rechtspositionele aard jegens rechters.

Bestuursstructuur van de rechterlijke macht

De rechterlijke macht kent de volgende bestuurs- en beheersstructuur. Het bestuur van het gerecht is belast met zowel bestuurs- als beheerstaken. In de uitoefening van deze taken staat het bestuur van het gerecht onder het gezag van een landelijke Raad voor de rechtspraak. De Raad voor de rechtspraak staat weer onder het gezag van de minister van Justitie.

In de bestuursstructuur van de gerechten (rechtbanken en hoven) kent elk gerecht drie bestuurlijke niveaus: (a) het bestuur (art. 15 Wet RO), (b) de sectoren (art. 20 Wet RO) en (c) de gerechtsvergadering van (adviserende) rechters (art. 22 Wet RO).

Het bestuur kent een voorzitter, sectievoorzitters en een directeur bedrijfsvoering (art. 15 lid 1 Wet RO). De voorzitter is een rechterlijk ambtenaar, die rechtspreekt. Hij draagt de titel ‘president’. De directeur bedrijfsvoering kent een aparte regeling in art. 16 Wet RO. De leden van het bestuur maken geen aanspraak op de rechterlijke onafhankelijkheidswaarborgen. Het bestuur is belast met de organisatie, de algemene leiding en de bedrijfsvoering van het gerecht. Het bestuur heeft ook taken op het gebied van bekostiging (begroting en meerjarenraming) en planning (jaarplan).

De sectoren bestaan uit de sectorvergadering en de sectorvoorzitter waarbinnen de rechtsprekende kamers gesitueerd zijn.

De Raad voor de Rechtspraak is een bestuurlijke ambt, die belast is met het beheer over de gerechten. De Raad voor de Rechtspraak bestaat uit vijf leden, waarvan drie leden uit de rechterlijke macht. Deze vijf leden worden door de regering voor zes jaar benoemd, met de mogelijkheid van herbenoeming voor drie jaar (art. 84 Wet RO).

De Raad voor de rechtspraak stelt elk jaar een begrotingsvoorstel op, die hij naar de minister van Justitie zendt. Hierna stelt de minister van Justitie het begrotingsvoorstel op. Na de vaststelling van het budget krijgt elk gerecht te horen wat het budget is dat ze te besteden hebben. De Raad voor de rechtspraak is vervolgens belast met de toekenning van het budget.

Vaak oefent de minister van Justitie zeggenschap uit op het gebied van bedrijfsvoering via de Raad.

Administratieve rechtspraak

Een kenmerk van administratieve rechtspraak is de grotere verscheidenheid van gerechten die elk een eigen inrichting kennen. De grote verscheidenheid is tot stand gekomen door de geleidelijke invoering van administratieve rechtspraak op onderdelen van het publiekrecht.
In de loop van de tijd zijn tot de administratieve gerechten gaan behoren:

• De Centrale Raad van Beroep;
  De Centrale Raad oordeelt in hoger beroep in ambtenarenzaken en sociale zekerheidszaken.

• De belastingkamers bij de gerechtshoven en de Hoge Raad;

• Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven;
  Zij is belast met de berechting van geschillen op het gebied van het economisch bestuursrecht.

• De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;
  Deze Afdeling berust op de Wet op de Raad van State. De Afdeling oordeelt in hoger beroep in algemene bestuurszaken. Ook oordeelt zij als rechter in eerste en enige aanleg in ruimtelijke ordeningszaken en in specifieke gebieden waarin met spoed een definitieve uitspraak is gewenst.

• De bij de rechtbanken ingestelde enkelvoudige en meervoudige administratieve kamers.
  Zij beslissen inzake geschillen als administratieve rechters in eerste aanleg in enkelvoudige en meervoudige kamers op grondslag van de Wet RO en de Awb.

Tuchtcolleges

Art. 113 tweede lid Grondwet bepaalt dat tuchtrechtspraak door particulieren of de overheid kan worden ingesteld. De overheid heeft dit bijvoorbeeld gedaan door art. 46 Advocatenwet op te nemen.

Het OM

In de artikelen 124 ev. van de Wet RO is het Openbaar Ministerie geregeld. Het OM is geen ambt dat rechtspraak uitoefent, maar het is een bestuursambt. Het OM is belast met de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Zij is verplicht aanwijzingen van de minister van Justitie op te volgen, art. 127 RO. In de praktijk blijkt het OM niet gesteld op ministeriële bemoeienis.

De ambtenaren van het OM (procureurs-generaal, advocaten-generaal, officieren van justitie: art. 125 Wet RO) worden bij koninklijk besluit benoemd en kunnen te allen tijde worden ontslagen. Het OM wordt geleid door het College van procureurs-generaal, art. 130 RO.

B. Bevoegdheden

Inleiding

In de Grondwet is niet veel geregeld met betrekking tot de bevoegdheden van de rechterlijke ambten. Dit wordt grotendeels overgelaten aan de gewone wetgever.

De rechterlijke macht oordeelt in geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen (art. 112 lid 1 Gw). Doordat in art. 112 lid 2 Grondwet is bepaald dat geschillen, die niet uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan, kunnen worden opgedragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren, is de bevoegdheid van de rechterlijke macht niet scherp omlijnd. De wetgever bepaalt namelijk wat wel of niet tot de rechterlijke macht behoort. De wetgever kan dit doen aan de hand van bepaalde criteria, die later nog aan bod zullen komen.

Naast art. 112 Grondwet bevat de Grondwet nog enkele bevoegdheidsbepalingen met betrekking tot de rechterlijke macht. Art.113 Grondwet reserveert de strafrechtspraak voor de rechterlijke macht waarbij in lid 3 is bepaald dat vrijheidsontneming alleen door haar kan worden opgelegd.

Cassatierechtspraak (art. 118 Grondwet) en de berechting van bepaalde ambtsmisdrijven (art. 119 Grondwet) is voorbehouden aan de Hoge Raad.

De Grondwet draagt de Raad van State of een afdeling ervan het onderzoek van de geschillen van bestuur die bij koninklijk besluit worden beslist op (art. 73 lid 2 Gw). Het gaat om administratief beroep of een andere soort geschillenbeslechting door een bestuursambt, bijvoorbeeld art. 136 Gw. De Raad van State doet uitspraken in geschillen van bestuur, art. 73 lid 3 Grondwet.

Internationaal en EU

Ook internationaal recht is van belang voor de bevoegdheden van de rechterlijke ambten. Het EU-verdrag speelt hierin een belangrijke rol. Het HvJ EU vindt zijn grondslag in dit verdrag (art. 13 EU-Verdrag). Vooral de bevoegdheid van het HvJ EU van art. 19 EU-Verdrag en art. 267 EU Werkingsverdrag is voor de Nederlandse rechtsorde van belang. Volgens deze bepalingen zijn de rechterlijke ambten van een lidstaat bevoegd, en de hoogste rechterlijke ambten zijn verplicht, een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen indien in een zaak vragen rijzen over de interpretatie van het een EU-verdrag, over de geldigheid en de uitlegging van door de instellingen van de gemeenschap verrichte handelingen en over de uitlegging van de statuten van bij besluit van de Raad van Ministers ingestelde gemeenschapsambten wanneer deze statuten daarin voorzien.

Ook het IVBPR en het EVRM zijn van belang. Deze verdragen stellen ook eisen aan de inrichting van de nationale rechtspraak.

Ten eerste staat er een eis in art. 6 EVRM. Het artikel eist een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde strafvervolging berechting binnen een redelijke termijn. Ook heeft het EHRM in dit artikel recht op toegang tot de rechter gelezen. De nationale rechtspraak moet dus zo worden ingericht dat aan al deze eisen wordt voldaan.

Het EHRM geeft een autonome interpretatie van begrippen als ‘burgerlijke rechten’, ‘strafvervolging’ en ‘onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie’. Zo bepaalt zij zelf of een sanctie die naar nationaal recht wordt gezien als een administratieve sanctie is te kwalificeren als een strafsanctie. Het HvJ EU heeft in het Öztürkarrest (EHRM 21 februari 1984, NJ1988, 937) bepaalt dat aan de hand van drie criteria kan worden gezegd of er sprake is van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM: (1) de nationale classificatie van de norm, (2) de aard van de overtreding: de norm richt zich tot een ieder en de norm heeft een afschrikkende en straffende werking en (3) de aard en zwaarte van de sanctie.

Of er sprake is van ‘burgerlijke rechten’ in de zin van art. 6 EVRM is bepalend of er sprake is van naar nationaal recht erkende of verdedigbare rechten en verplichtingen. Geen toegang tot de rechter moet wel op objectieve gronden van staatsbelang gerechtvaardigd kunnen worden.

In de tweede plaats is er een eis te lezen in art. 13 EVRM. In dit artikel is te lezen dat een ieder recht heeft op daadwerkelijke rechtshulp voor een nationale instantie, als zijn of haar rechten en vrijheden die staan vermeld in het verdrag zijn geschonden. Dit artikel kent rechtstreekse werking voor zover het nationale recht toegang tot de rechter biedt.

Volgens art. 13 EVRM is een verdragsstaat verplicht om binnen zijn nationale staat een effectief rechtsmiddel beschikbaar te stellen voor klachten over schending van de rechten die in het EVRM zijn gewaarborgd. Er wordt niet vereist dat een schending daadwerkelijk is geconstateerd. Er moet echter wel sprake zijn van een verdedigbare bewering.

Als art. 13 EVRM van toepassing is, dan moet de nationale instantie aan bepaalde vereisten voldoen. Er moet geprocedeerd kunnen worden voor een nationale instantie. In deze procedure moet een klacht over de schending van het EVRM-recht onderzocht kunnen worden. Dat onderzoek moet plaatsvinden door toetsing aan het artikel uit het EVRM. Ook moet de nationale instantie in staat zijn om volledig rechtsherstel te bieden en als dit niet meer mogelijk is, schadevergoeding.

Een effectief rechtsmiddel voor een nationale instantie houdt niet in dat die nationale instantie de rechter moet zijn.

Ten derde bevat art. 5 EVRM ook een eis voor de inrichting van het nationale rechtssysteem. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat eenieder het recht heeft op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, tenzij er sprake is van arrestatie of detentie. De leden drie en vier bieden de arrestant of gedetineerde het recht op toegang tot de rechter. Dit artikel geeft procedurele waarborgen die de overheid in acht moet nemen bij de ontneming van vrijheid.

Art. 5 EVRM kan als lex specialis van de artikelen 6 en 13 EVRM worden gezien. Dit houdt in dat als art. 5 EVRM kan worden toegepast, het voldoende is dat aan de eisen van dat artikel is voldaan. Een aanvullende toetsing aan de artikelen 6 en 13 EVRM hoeft dan niet plaats te vinden.

Bevoegdheid rechterlijke macht

Art. 112 eerste lid Grondwet is de grondslag voor de bevoegdheid van de rechterlijke macht. Ingevolge dit artikel is de rechterlijke macht altijd bevoegd om in rechtsgeschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen te beslissen. De rechtspraak legt het artikel uit volgens de “objectum litisleer”. Dat wil zeggen dat het al dan niet bevoegd zijn van de rechter afhangt van het recht waarin de eiser vraagt te worden beschermd en niet van de aard van het recht waarop verweerder zijn verweer grondt of de werkelijke rechtsverhouding (het fundamentum petendi).
Het komt er dus op neer dat de burgerlijke rechter altijd bevoegd is als een eiser bescherming vraagt in een door het burgerlijk recht beschermd recht of belang. Er hoeft geen sprake te zijn van een civielrechtelijke belang. Slechts vereist is dat is voldaan aan de eis van een voldoende belang, zoals staat omschreven in art. 3:303 BW.

Zo kan via een actie uit onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, steeds rechterlijke bevoegdheid worden geconstrueerd. De burgerlijke rechter is bevoegd in alle geschillen te beslissen, ook in die met de overheid, als een eiser zijn vordering maar juist inkleedt.

Let op, het gaat hier om formele bevoegdheid. Er kan nog steeds worden geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, materiële (on)bevoegdheid.

Het conflictenstelsel

De onafhankelijke rechtspraak is het resultaat van een lange ontwikkeling. In Frankrijk was in de 19^e eeuw de verhouding tussen het bestuur en de rechter gebaseerd op de Trias-gedachte. Ook werd in Frankrijk veel aandacht gehecht aan het legaliteitsbeginsel. De handhaving van het legaliteitsbeginsel vertrouwde men niet toe aan de rechterlijke macht, die men wantrouwde. Daarom berustte het toezicht op de naleving van de wetten bij het bestuur van de regering. Zodra er een geschil ontstond tussen de administratie en de burgers, kon de prefect een conflict opwerpen. Dit had tot gevolg dat het geschil aan de beoordeling van de rechter werd onttrokken.

Dit wordt ook wel een conflictenstelsel genoemd. Ook Nederland heeft niet altijd de situatie gekend dat de rechter bevoegd is. Van 1822 tot 1844 gold het Conflictenbesluit. Het besluit hield in dat als de gouverneur van een provincie ervan op de hoogte raakte dat de administratie voor de gewone rechter werd gedaagd, betreffende een handeling of besluit van de administratie, hij een conflict diende op te werpen. Daarmee werd de zaak aan de rechter onttrokken. Vervolgens besliste de koning of de gewone rechter al dan niet bevoegd was.

Later werd het Conflictenbesluit afgeschaft. Het duurde tot 1976 voordat de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) werd ingevoerd, die ervoor zorgde dat er een algemene rechterlijke voorziening werd opengesteld tegen beschikkingen van overheidswege.

Verdeling rechtsmacht

Het eenvoudige bevoegdheidsstelsel van art. 112 eerste lid Grondwet wordt gecompliceerd door het tweede lid van dat artikel en door art. 115 Grondwet. De wetgever heeft de mogelijkheid om geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen voorvloeien aan niet tot de rechterlijke macht behorende gerechten op te dragen. En het is mogelijk voor anderen dan de formele wetgever om administratief beroep open te stellen.

Bij de artikelen 112 lid 2 en 115 Gw in relatie tot art. 112 lid 1 Gw zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen. De vraag rijst welke rechter bevoegd is: de burgerlijke rechter op grond van art. 112 lid 1 Gw of de administratieve rechter op grond van art. 112 lid 2 en 115 Gw? De wetgever neemt het volgende standpunt in. Er kan zowel beroep worden gedaan op de burgerlijke rechter als op de administratieve rechter. Er zijn dan twee bevoegde rechters. Dit betekent niet dat er twee materieel bevoegde rechters zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat de burgerlijk rechter voorrang geeft aan een eventuele administratieve rechtsgang, niet door onbevoegdheid, maar door niet-ontvankelijkheid van de vordering uit te spreken. Een eiser is niet ontvankelijk als voor hem een administratieve rechtsgang die met voldoende waarborgen is omgeven, open staat of heeft open gestaan. Het moet dan ook gaan om hetzelfde besluit als die waarmee de burgerlijke rechter wordt geconfronteerd. Als deze rechtsgang niet is gevolgd, dan gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van het besluit: het besluit heeft formele rechtskracht gekregen door het niet op de juiste wijze in beroep gaan. Slechts in uitzonderingsgevallen heeft een besluit, als een burger een mogelijke administratieve rechtsgang niet heeft gevolgd, geen formele rechtskracht, zo volgt uit het arrest Heesch-Van den Akker (HR 16 mei 1986, AB 1986, 573). Bezwaren van het aannemen van formele rechtskracht kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat een uitzondering moet worden aanvaard. Of er sprake is van een uitzondering, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval. In deze zaak was sprake van zo’n uitzondering. De burger wist namelijk niet dat voor hem Arob-beroep openstond en omdat hem dit niet verweten kon worden, is geen formele rechtskracht aangenomen in zijn zaak.

Er is dus sprake van de leer van de formele rechtskracht als de burgerlijke rechter niet van de rechtmatigheid van een voor beroep vatbaar besluit uitgaat zolang de onrechtmatigheid ervan niet is vast komen te staan bij een administratieve rechter. Een nadeel van dit stelsel is dat het niet altijd voor de burgers duidelijk is bij welke rechterlijke instantie zij hun recht moeten halen. Een voordeel is echter dat de gewone rechter als vangnet fungeert in de gevallen waarin het niet duidelijk is of er voor een geschil een administratieve rechtsgang bestaat. Hierdoor is vrijwel altijd (formeel) een rechter bevoegd. Dit komt, omdat de gewone rechter vasthoudt aan de objectum litisleer.

Een andere kanttekening is dat een beroep op een administratieve rechter tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uitgesloten is. Als de verbindendheid daarvan moet worden vastgesteld, dan moet dit gebeuren via een vordering uit onrechtmatige daad. De burgerlijke rechter geeft dan een oordeel over de verbindendheid.

Strafrechtspraak

Voor 1983 was de strafrechtspraak niet grondwettelijk gereserveerd voor de rechterlijke macht, maar maakte historische interpretatie dat toch alleen de rechterlijke macht met de strafrechtspraak belast mocht worden. Nu bepaalt art. 113 eerste lid Grondwet dat de rechterlijke macht de strafbare feiten moet berechten. Dit artikel verschaft op drie punten minder duidelijkheid. De wetgever bepaalt welke gerechten onder de rechterlijke macht vallen. Hij moet hierbij art. 117 Grondwet in acht nemen. Ten tweede roept het artikel de vraag op wat de verhouding is tot art. 113 lid 3 Gw. Art. 113 derde lid Grondwet maakt duidelijk dat er straffen kunnen zijn die worden opgelegd door anderen dan de rechterlijke macht, aangezien alleen vrijheidsontneming uitdrukkelijk wordt voorbehouden aan de rechterlijke macht. In de derde plaats kan de vraag worden gesteld wat er onder het begrip ‘strafbare feiten’ wordt verstaan. De regering bepaalde dat strafbare feiten feiten zijn die in een bepaalde algemene regeling strafbaar zijn gesteld. Strafbare feiten doelen op gedragingen die op straffe verboden zijn. Dit is een vage omschrijving, terwijl een nauwkeurige definitie van belang is. Het is namelijk beslissend voor de berechting door een rechter. Het gaat vooral om de afbakening tussen straffen enerzijds en tuchtrechtelijke en administratieve sancties anderzijds. Ook hier is geen nauwkeurige omschrijving voor te vinden.

Er zijn alleen kenmerken van tuchtrechtelijke regels opgesteld. Deze tuchtrechtelijke regels gelden voor personen in bepaalde beroepen en strekken tot bevordering van de goede uitoefening van het beroep en de handhaving van de eer en de goede naam van de beroepsgroep.

Ook is de grens tussen strafrechtelijke en administratieve of bestuurlijke sancties betrekkelijk vaag. De regering heeft bepaald dat administratieve sancties maatregelen zijn die door de administratie door een overtreding van een bepaling worden opgelegd, waarbij de administratie optreedt alsof zij partij is tegenover de burger. Deze sancties zijn te onderscheiden van strafsancties, omdat een sanctie door de strafrechter wordt opgelegd als leed wegens de overtreding van wetsartikelen die de overheid heeft opgesteld als handhaver van de openbare rechtsorde. Het gaat dan om de vraag wie de sanctie oplegt. Het Straatsburgse Hof en de administratieve rechters hebben echter een andere benadering. Ook de administratieve rechter kan een sanctie opleggen, waarbij sprake is van een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM. Dit is afhankelijk van de zwaarte van de sanctie, die wordt opgelegd. Het ambt dat de sanctie oplegt, is niet bepalen.

Art. 113 lid 2 Gw is opgenomen om het beeld van de berechting door of vanwege de overheid compleet te maken. Het gaat alleen om de tuchtrechtspraak die door de overheid zelf wordt ingesteld. Deze vorm van tuchtrechtspraak moet altijd een formeel wettelijke grondslag hebben.

Art. 113 lid 3 Gw bepaalt dat de straf van vrijheidsontneming alleen door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. Onder vrijheidsontneming valt zowel vrijheidsontneming als strafrechtelijke sanctie alsook vrijheidsontneming als tuchtrechtelijke sanctie Wat kan nu onder vrijheidsontneming worden verstaan? Of sprake is van vrijheidsontneming hangt af van de aard, de duur, de gevolgen en de wijze van tenuitvoerlegging van de straf of maatregel, blijkens het EHRM-arrest Engel. Bepaalde tijdelijke maatregelen, zoals het isoleren van gedetineerden, om te komen tot herstel van de orde of het voorkomen van wanorde vallen hier niet onder.

Vrijheidsontneming hoeft overigens geen straf of sanctie te zijn, art. 15 Grondwet, maar kan bijvoorbeeld een ‘noodzakelijke’ maatregel zijn om afgewezen asielzoekers en illegalen vast te houden. Een maatregel die de rechter trouwens altijd op rechtmatigheid kan toetsen.

De bevoegdheid van de rechter van de eerste drie leden van art. 113 Gw kan in sommige gevallen bij of krachtens de wet worden doorbroken (lid 4). Ten eerste gaat het dan om berechting buiten Nederland. Denk aan militairen die in het buitenland zitten. Er is dan de mogelijkheid om de berechting van deze personen te laten geschieden door mobiele krijgsraden. Ook kan via art. 103 lid 2 Gw worden afgeweken van de eerste drie leden van art. 113 Gw. Tijdens een uitzonderingstoestand in Nederland kunnen dan tijdelijke rechtbanken worden ingesteld.

Doodstraf

De doodstraf is sinds de grondwetswijziging van 1983 als sanctie verboden, art. 114 Grondwet.

Merk op dat qua wetgevingssystematiek het verbod op de doodstraf niet als grondrecht wordt aangemerkt, maar als een norm waaraan de rechter zich heeft te houden en dus als beperking van diens bevoegdheid geldt. Er zijn drie redenen aan te voeren waarom dit verbod beter in het hoofdstuk van de grondrechten kan worden opgenomen. Op de eerste plaats is er een verband met art. 11 Gw, inzake de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Op de tweede plaats heeft het EVRM de doodstraf afgeschaft. Een laatste reden is dat de bepaling niet alleen de rechter een verbod oplegt, maar ook als doel heeft de doodstraf geheel uit de wetgeving te laten.

Cassatie

Naast de algemene bevoegdheden van de rechterlijke macht (burgerlijke rechtspraak, strafrechtspraak en vrijheidsontneming) en het verbod van oplegging van de doodstraf staan in de Grondwet twee bevoegdheidsbepalingen voor de Hoge Raad. Ten eerste is de Hoge Raad belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht, art. 118 lid 2 Grondwet. De Hoge Raad is echter niet altijd bevoegd tot cassatie. De wetgever bepaalt de omvang van de cassatiebevoegdheid.

In de tweede plaats is de Hoge Raad belast met de berechting van ambtsmisdrijven, in betrekking begaan door leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen, art. 119 Grondwet. De opdracht hiertoe wordt bij koninklijk besluit of door de Tweede Kamer aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad gegeven. Hierbij geldt het opportuniteitsbeginsel niet. In afwijking van het voorschrift uit art. 14 lid 5 IVBPR geldt hier geen berechting door twee instanties.

De Hoge Raad kent drie functies van cassatierechtspraak:

1. De bevordering van de rechtseenheid;

2. Rechtsontwikkeling;

3. Rechtsbescherming.

Het aantal cassatiezaken is toegenomen, waardoor de Hoge Raad overbelast is geworden. Dit heeft er toe geleid dat vanaf 1988 art. 81 Wet RO de mogelijkheid bood om cassatieberoepen met een verkorte motivering te verwerpen. Dit heeft er echter niet toe geleid dat de Hoge Raad minder belast werd. Daarom is in 2012 art. 80a Wet RO ingevoerd. Volgens deze bepaling is de Hoge Raad bevoegd om een zaak niet ontvankelijk te verklaren, wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt onvoldoende belang heeft bij cassatie of omdat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Terechtzitting

Niet alleen kent de Grondwet bevoegdheden toe aan de rechterlijke macht, maar zij schrijft ook in grote lijnen voor hoe deze bevoegdheden van de rechterlijke macht dienen te worden uitgeoefend, art. 121 Grondwet. De terechtzittingen moeten in het openbaar plaatsvinden en de vonnissen moeten gemotiveerd zijn. Dit met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald. De eis van openbare rechtspraak geldt ook voor gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Nederland is echter gebonden aan internationaal recht als art. 6 EVRM, waardoor ook de tuchtrechtspraak en de administratieve rechtspraak aan deze eisen gebonden zijn.

Administratieve rechters

De Grondwet attribueert niet rechtstreeks bevoegdheden aan administratieve rechters. Ook dwingt zij de wetgever niet tot instelling van administratieve rechtspraak. In de Grondwet verwijst wordt op twee plaatsen naar de bevoegdheid van de wetgever tot het creëren van administratieve rechtspraak verwezen: art. 73 lid 3 en art. 112 lid 2 Grondwet.

Administratieve rechtspraak wordt uitgeoefend door een aantal gerechten die bevoegd zijn te oordelen over beroepen tegen bij de wet aangewezen besluiten en, in een aantal gevallen, handelingen van het bestuur. Hierbij moet het gaan om bepaalde typen besluiten. Tegen besluiten van algemene strekking (geen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels, hiertegen staat slechts incidenteel beroep open) staat beroep open.

De administratieve rechtspraak heeft een aantal categorieën waar zij zich mee bezig houdt.

• De administratieve rechtspraak inzake sociale kwesties en volksverzekeringskwesties: in eerste aanleg oordelen de administratieve kamers bij de rechtbanken over deze kwesties en in appel de CRvB (Centrale Raad van Beroep).

• De ambtenarenrechtspraak (inclusief pensioenen) verloopt hetzelfde als bij de rechtspraak inzake sociale- en volksverzekeringskwesties.

• De administratieve rechtspraak betreffende de belastingen: belastingkamers bij rechtbanken en gerechtshoven, cassatie bij de Hoge Raad.

• De administratieve rechtspraak op het gebied van het economisch bestuursrecht: het CBB (College van Beroep voor het Bedrijfsleven) oordeelt in eerste en enige aanleg. Alternatief: rechtspraak in eerste aanleg bij de administratieve kamers van de rechtbanken waarbij het CBB als appelinstantie fungeert.

• De administratieve rechtspraak tegen alle besluiten (geen algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels): administratieve rechtspraak in eerste aanleg bij de rechtbanken en hoger beroep bij ABRvS, CRvB of het CBB.

• Restcategorie: gespecialiseerde administratieve gerechten.

Er is een voorprocedure, voorafgaand aan administratieve rechtspraak, het zogeheten administratief beroep. Hierbij gaat het niet om geschillenbeslechting door een onafhankelijk ambt, maar geschiedt de geschillenbeslechting door het bestuursambt zelf. Administratief beroep kan worden opengesteld betreffende geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, zoals rechtsgeschillen en belangengeschillen, artikelen 112 tweede lid en 115 Grondwet. Het openstellen kan door ieder ambt dat regelstellende bevoegdheid bezit.

In hoofdstuk 6 van de Grondwet is tot slot de bepaling over gratie en amnestie opgenomen, art. 122 Grondwet. De regering spreekt de eventuele gratie uit bij koninklijk besluit. Het uitspreken van gratie zorgt niet voor een verandering in de rechterlijke uitspraak, maar zorgt voor een verandering in de gevolgen van de rechterlijke uitspraak. Gratie heft namelijk de gevolgen van een rechterlijke uitspraak geheel of deels op. Gratie is beperkt tot een bepaald type rechterlijke vonnissen, namelijk de door de strafrechter opgelegde straffen en maatregelen. Voor nadere regelgeving kan worden verwezen naar de Gratiewet. Art. 122 Gw eist een rechterlijk advies inzake de gratieverlening. De regering kan dit advies volgen of niet. Hoewel gratie een bestuursdaad is, heeft amnestie een wetgevend karakter. Amnestie ontneemt achteraf het strafbaar karakter aan gepleegde strafbare feiten. Volgens art. 122 Gw mag amnestie slechts bij of krachtens de wet worden verleend.

4 – Vaste colleges van advies

Hoofdstuk 4 van de Grondwet regelt de vaste colleges van advies, te weten de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en ‘overige vaste colleges van advies’. Deze artikelen zijn in één hoofdstuk bij elkaar geplaatst voor zowel de overzichtelijkheid als ook duidelijk te maken dat de werkzaamheden van deze colleges kunnen gebeuren ten behoeve van de regering en de Staten-Generaal.

In de eerste plaats zullen hierna de vaste colleges van advies worden besproken. Daarnaast zal de Nationale ombudsman (art. 78a Gw) worden besproken. Ten slotte zullen andere ambten op rijksniveau nog even de revue passeren.

Raad van State

De samenstelling en inrichting van de Raad van State staan beschreven in art, 74 Gw. De Wet op de Raad van State geeft nadere bepalingen. Deze Wet berust op art. 75 Gw.

De Raad is al in 1531 opgericht als adviescollege met betrekking tot de grote en belangrijke kwesties, na afsplitsing van de Hofraad. Na de Nederlandse afscheiding van Spanje heeft de Raad van State ook uitvoerende bevoegdheden gekregen, als bestuurder van de confederatie van de zeven provinciën. In 1814 is de Raad vervolgens het adviescollege van de Koning geworden. Tot 1840 bestond nog enige ‘overlap’ tussen de Raad en de regering, nu de vice-president van de Raad van State lid en voorzitter van de ministerraad was. Dit eindigde met de invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1840.

Volgens art. 74 lid 1 Grondwet en art. 1 lid 1 Wet op de Raad van State is de Koning voorzitter van de Raad van State, hoewel dit slechts een ceremoniële functie is. De Koning heeft (net als de andere leden van het koninklijk huis die zitting nemen) in de Raad geen stem.

Naast een vice-president bestaat de Raad van State uit 10 leden (art. 1 lid 1 Wet op de Raad van State). De Raad van State is belast met de taken uit art. 35 en 38 Gw (art. 7a Wet op de Raad van State). Daarnaast kunnen staatsraden en staatsraden in buitengewone dienst worden benoemd (art. 8 en 10 Wet op de Raad van State). Allen worden voor het leven benoemd bij koninklijk besluit. Anders dan bij de Hoge Raad is geen voordracht nodig door de Tweede Kamer voor de benoeming van een nieuwe staatsraad.

Art. 73 Gw biedt de mogelijkheid om zowel op het gebied van advisering als op het gebied van de rechtspraak afdelingen van de Raad van State in te stellen. De Wet op de Raad van State stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in (art. 30 e.v.) en de Afdeling advisering (art. 16a e.v.). De Afdeling advisering moet op de eerste plaats gehoord worden over (a) voorstellen van wet, (b) ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur en (c) voorstellen tot goedkeuring van verdragen of de opzegging daarvan (art. 73 lid 1 Gw juncto art. 17 lid 1 Wet op de Raad van State). In de gevallen van art. 18 lid 1 en art. 19 Gw zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt mogelijk. Volgens art. 73 lid 2 Gw draagt de Raad van State of een afdeling daarvan de uitspraak in geschillen van bestuur die bij koninklijk besluit worden beslist voor.

Algemene Rekenkamer

De Algemene Rekenkamer komt eveneens uit de Hofraad voort. De Rekenkamer heeft tot taak om controle uit te oefenen op alle inkomsten en betalingen van de Staten-Generaal en de Koning, en zo nodig verantwoording te vorderen. De taken van de Rekenkamer zijn vooral opgenomen in de Comptabiliteitswet, de Grondwet biedt maar weinig inzicht in de werkzaamheden van de Rekenkamer.

Als bij de Hoge Raad worden de leden van de Rekenkamer bij koninklijk besluit benoemd na een voordracht door de Tweede Kamer (art. 77 lid 1 Gw), om de onafhankelijkheid van de leden ten opzichte van de regering te waarborgen. Ook worden er drie leden in buitengewone dienst benoemd. De regeling van de rechtspositie en ontslag van de leden komen overeen met die van de leden van de rechterlijke macht.

In het kader van de adviesbevoegdheid oefent de Algemene Rekenkamer de volgende taken uit:

• Onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Rijk (art. 76 Gw);

• Controleren van de rechtmatigheid van de rijksuitgaven (art. 82 Cw);

• Het goedkeuren van de rekening van het Rijk (art. 83 Cw);

• Het beoordelen van de doelmatigheid van het beleid, beheer en organisatie van het Rijk (art. 85 Cw);

• Het verstrekken van zodanige mededelingen zoals zij nodig oordeelt aan de betrokken ministers, de minister van Financien en de Staten-Generaal (art. 94 Cw).

Overige vaste colleges van advies

Art. 79 Grondwet maakt ten slotte nog mogelijk dat andere vaste colleges van advies inzake wetgeving en bestuur van het Rijk kunnen worden ingesteld bij of krachtens de wet. Deze laatste eis voorkomt dat zonder instemming van de Staten-Generaal allerhande adviesorganen in het leven worden geroepen, die de zeggenschap van de Staten-Generaal uithollen. Tijdelijke colleges kunnen echter wel zonder wettelijke grondslag worden ingesteld.

In 1996 is de Wet herziening adviesstelsel (ook wel Woenstijnwet genoemd) tot stand gekomen. Deze wet heeft ervoor gezorgd dat er een paar vaste colleges van advies zijn gesaneerd.

Daarnaast is in 1996 de Kaderwet adviescolleges aangenomen. Deze wet ziet op de colleges die advies uitbrengen aan de Staten-Generaal of aan de regering over algemeen verbindende voorschriften of het te voeren beleid van het Rijk. Volgens deze kaderwet mogen deze colleges slechts bij wet worden opgericht, tenzij er sprake is van eenmalige advisering of ‘een in tijd beperkt vraagstuk’. De colleges mogen slechts worden bemand door deskundigen die voor maximaal drie periodes van vier jaar worden benoemd. Voorbeelden van deze adviescolleges zijn: de Onderwijsraad, de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid en de Kiesraad.

De grondwetsgeschiedenis verstaat onder de vaste colleges van advies inzake wetgeving en bestuur:

1. Colleges die alleen of mede een adviserende taak hebben;

2. Colleges die een permanente adviesfunctie hebben;

3. Colleges die alleen of mede de centrale overheid adviseren;

4. Colleges die adviseren over beleid en algemene regelingen;

5. Colleges die door de centrale overheid zijn ingesteld;

6. Colleges die extern zijn.

Nationale ombudsman

De Nationale Ombudsman wordt in art. 78a Grondwet genoemd, en staat daar pas sinds 1983. De Wet Nationale ombudsman (afgekort WNo) roept de Nationale ombudsman echter in het leven.

De Nationale ombudsman is een ambt dat steeds voor een termijn van zes jaar door slechts één persoon wordt vervuld. De benoeming geschiedt door de Tweede Kamer (art. 78a lid 2 Gw juncto art. 2 WNo), na een voordracht van drie personen door de president van de Hoge Raad, de vice-president van de Raad van State en de president van de Algemene Rekenkamer. Dit beoogt de onafhankelijkheid van de ombudsman van het bestuur, waarop hij toezicht moet uitoefenen, te waarborgen. Ontslag kan alleen worden verleend door de Tweede Kamer in de gevallen die in de wet staan opgesomd (art. 3 WNo). De Nationale ombudsman kan bovendien verzoeken om de benoeming van één of meer substituut-ombudsmannen (art. 9 lid 1 WNo).

De functie van de Nationale ombudsman lijkt zowel op rechtspraak als op advies. De ombudsman geeft een onafhankelijk oordeel over concrete gedragingen van bestuursorganen (zij lijkt op rechtspraak), maar dit oordeel is niet bindend (zij lijkt op advisering). De WNo en de Awb geven nadere bepalingen inzake de bevoegdheid van de ombudsman.

Art. 1a WNo geeft aan tot welke organen de ‘rechtsmacht’ van de Nationale ombudsman zich uitstrekt. Bepaalde bestuursorganen kunnen van de toepasselijkheid van de wet worden uitgesloten bij algemene maatregel van bestuur. Als lagere overheden besluiten om zelf een ombudsvoorziening te treffen, vervalt daarmee de bevoegdheid van de Nationale ombudsman op dat terrein.

De controle die de Nationale ombudsman uitoefent is een behoorlijkheidscontrole, zo volgt ook uit art. 9:27 Awb. De ombudsman bepaalt of het bestuursambt zich in de door hem onderzochte aangelegenheid behoorlijk heeft gedragen. Het gaat hier om een ruimer begrip dan (on)rechtmatigheid.

De ombudsman kan uit zichzelf op onderzoek gaan (art. 9:26 Awb), of op verzoek van ‘een ieder’ (art. 9:18 Awb). In de Awb staan een aantal bepalingen die de bevoegdheid tot onderzoek van de ombudsman beperken:

• De verzoeker moet eerst bij het betrokken bestuursorgaan klagen (art. 9:20 juncto art. 9:22 onder c Awb);

• Bepaalde aangelegenheden worden uitgesloten (zie art. 9:22 Awb);

• In sommige gevallen is de ombudsman wel bevoegd, maar niet verplicht om een onderzoek in te stellen (art. 9:23 Awb);

• De ombudsman kan het bestuursambt, getuigen, degene op wiens gedraging het onderzoek betrekking heeft en de verzoeker oproepen (art. 9:24 Awb); maar ministers hoeven echter niet te komen (art. 13 WNo);

Na afronding van het onderzoek brengt de Nationale ombudsman een rapport met zijn bevindingen en oordeel uit (art. 9:36 Awb). Naast deze rapporten, brengt hij ook jaarlijks verslag uit aan de Kamers en de ministers (art. 16 WNo).

Overige ambten

Naast de hierboven genoemde ambten zijn er bij of krachtens de wet nog meer ambten ingesteld waaraan overheidsbevoegdheden zijn toegekend. Hierna worden alleen de belangrijke ambten die tot het centrale overheidsverband behoren, besproken.

Een belangrijke met bevoegdheden omklede ambt is het OM. Art. 124 Wet RO attribueert de bevoegdheid tot de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Daarnaast is er het ambt van de belastinginspecteur, die op eigen naam de belastingaanslag vaststelt.

Deze ambten staan onder het gezag van een minister of een andere ambt. Naast deze ambten bestaan er ook een groot aantal zelfstandige instellingen. Deze worden ook wel aangeduid als zelfstandige bestuursorganen (zbo’s). Het zelfstandig bestuursorgaan kan bestaan uit privaatrechtelijke rechtspersonen met openbaar gezag bekleed, bestuursorganen op decentraal niveau en bestuursorganen op centraal niveau.

Art. 1 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen bepaalt dat een zelfstandig bestuursorgaan een bestuurorgaan van de centrale overheid is, dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriele regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister. Voorbeelden zijn: het Commissariaat voor de media, het College voor Examens en de Nederlandsche Bank.

Hoofdstuk 3: De regulerende functie

2. Constitutionalisme en de regeringsvorm

Inleiding

Bij de regulerende functie van het constitutionele recht gaat het om beperking, matiging van de overheidsmacht. Deze regulerende functie kan aan de hand van het constitutionalisme en de rechtsstaat worden besproken.

Het constitutionalisme houdt in dat de overheidsbevoegdheden over verschillende ambten zijn verdeeld, die niet alle ondergeschikt zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het gehele ambtencomplex. Het constitutionalisme kan tot uiting komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm. De staatsvorm van Nederland is die van de gedecentraliseerde eenheidsstaat. De inrichting en de bevoegdheden van de decentralisatie worden in hoofdstuk vier besproken. Hier zal eerst het constitutionalisme in de regeringsvorm worden besproken. Belangrijke woorden hierbij zijn de machtenscheiding, checks and balances en de constitutionele monarchie met een parlementair stelsel.

Ook zal het tweede thema van de regulerende functie, de rechtsstaat met zijn zes elementen, in dit hoofdstuk aan de orde komen. Elk westerse constitutionele stelsel kent een regulerende functie op zijn eigen manier. Zo komt bijvoorbeeld in een federale staat het constitutionalisme sterker in de staatsvorm tot uitdrukking dan in een gedecentraliseerde eenheidsstaat.

Machtenscheiding en checks and balances

De machtenscheiding wordt gecorrigeerd door of aangevuld met een stelsel van checks and balances. De machtenscheiding houdt in dat bepaalde functies (de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke functies) gescheiden en toebedeeld worden aan verschillende ambten. Het stelsel van checks and balances voorkomt vervolgens dat deze ambten geheel zelfstandig en ongecontroleerd op hun eigen gebied te werk gaan. Deze ambten moeten hun bevoegdheden deels delen met andere ambten. Machtenscheiding en het stelsel van checks and balances zijn daarom met elkaar verbonden. Ze hebben hetzelfde doel: het tegengaan van machtsconcentratie en tirannie.

In de Grondwet zijn de volgende voorbeelden te vinden van zowel de machtenscheiding als het stelsel van checks and balances:

• Het huwelijk van de Koning mag alleen plaatsvinden met toestemming van de wetgever (art. 28 Gw, checks and balances);

• De onschendbaarheid van de Koning (art. 42 lid 2 Gw, machtenscheiding);

• De inlichtingenplicht van ministers en staatssecretarissen (art. 68 Gw, checks and balances);

• Het onderzoek van de geloofsbrieven door de Kamers zelf (art. 58 Gw, machtenscheiding);

• Inoorlogverklaring (art. 96 Gw, checks and balances);

• De burgerlijke en de strafrechtspraak kan alleen worden uitgeoefend door rechters die voldoen aan de vereisten van art. 117 Gw (machtenscheiding);

• Voordracht van de leden van de Hoge Raad door de Tweede Kamer (art. 118 Gw, checks and balances).

Ook buiten het nationale recht vindt men elementen van de machtenscheiding en de checks en balances, bijvoorbeeld in het Statuut en in verdragen zoals het EVRM.

In Nederland wordt, bij gebreke aan een stelsel van constitutionele toetsing, door de politieke ambten zelf toezicht gehouden op de verdeling van de machten en de functionering van de checks and balances. Soms komt het voor dat rechterlijke uitspraken gegrondvest zijn op aan de machtenscheiding of de checks and balances ontleende overwegingen. Ten eerste is dit te zien in het Harmonisatiearrest waarin de Hoge Raad een ruime uitleg gaf van artikel 120 Grondwet: de rechter is niet bevoegd om formele wetten en hun totstandkoming aan de Grondwet te toetsen. Daarbij baseerde hij zich onder meer op de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel.

In de tweede plaats is het volgende standpunt van de rechter van belang. Hij mag geen bevelen of verboden geven ten aanzien van het al dan niet sluiten van verdragen of het tot stand brengen van wetten, zo volgt uit het Waterpaktarrest. In de derde plaats is het Fluorideringsarrest van belang. In dit arrest is bepaald dat voor maatregelen van zeer ingrijpende aard een wettelijke grondslag is vereist. Dit arrest is een uitdrukking van het legaliteitsbeginsel en een verwijzing naar de machtenscheiding. De regering heeft alleen bevoegdheden ter uitvoering van een wet. Als laatste kan worden gewezen op arresten waarin de Hoge Raad meent niet zelf een oplossing te kunnen of mogen geven, omdat dit de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan en er daarom een taak ligt voor de wetgever.

Vertrouwensregel

Het toezicht op de handhaving van de Trias en het stelsel van de checks and balances berust deels bij de centrale politieke ambten, de regering en de Staten-Generaal. Het stelsel waarin deze samengestelde ambten in een wederkerige relatie staan is het parlementaire stelsel. De kern van dit parlementaire stelsel wordt gevormd door de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht van de regering. De vertrouwensregel houdt in dat één of meer ministers/staatssecretarissen ontslag aan de Koning aanbieden indien de Tweede Kamer in meerderheid blijk heeft gegeven van onvoldoende vertrouwen in dezen. Dit behoudens Kamerontbinding. Uitgangspunt hierbij is dat het vertrouwen aanwezig is totdat van het tegendeel blijkt. Dit uitgangspunt geldt zowel bij het eerste optreden van een bewindsman of kabinet als tijdens de verdere periode. Een vertrouwensvotum bij het eerste optreden is niet vereist. De vertrouwensregel is niet in de Grondwet opgenomen waardoor deze een ongeschreven norm is. Een vastlegging zou afbreuk doen aan de nodige souplesse die in de relatie tussen regering en Staten-Generaal nodig is. Deze norm is bovendien dusdanig verankerd in het bewustzijn van bewindslieden en Kamerleden dat opneming van deze regel in de Grondwet overbodig is. Overigens is dit geen argument om een regel niet te verankeren in de Grondwet.

In de jaren 1866-1868 hebben zich gebeurtenissen voorgedaan die hebben geleid tot de definitieve invoering van de vertrouwensregel. In 1866 had de Koning de minister van Koloniën benoemd tot Gouverneur-generaal van Nederlands-Indië. De liberale meerderheid in de Tweede Kamer had daartegen bezwaar. Volgens minister Heemskerk had de Kamer zich niet mogen bemoeien met de uitoefening van het koninklijk benoemingsrecht. De Kamer nam echter een motie aan waarin zij de gedragslijn van het kabinet betreffende de ‘uittreding van den Minister van Koloniën’ afkeurde. Hierop volgde Kamerontbinding. De verkiezingen leverden echter geen verschuivingen op waardoor het kabinet aanbleef. In 1868 tekende Nederland het verdrag van Londen waarin de neutraliteit van Luxemburg gegarandeerd werd. Het gevolg was dat Nederland mede de neutraliteit van Luxemburg garandeerde. De Kamer vond dat de regering zich er buiten had moeten houden en verwierp de begroting van Buitenlandse Zaken. Vervolgens bood het kabinet ontslag aan, maar de Koning weigerde het ontslag. De Kamer werd ontbonden. Weer leverden de verkiezingen geen duidelijk resultaat op, het kabinet bleef aan. De begroting van Buitenlandse Zaken werd wederom verworpen. Toen bood het kabinet zijn ontslag aan. Hier bleef het bij. Er kwam een nieuw kabinet. Sindsdien mag een minister of een kabinet niet meer tegen een volgehouden wil van de Kamermeerderheid aan het bewind blijven.

De vertrouwensregel is onderdeel van het constitutionele recht. Vele factoren beïnvloeden de werking van de vertrouwensregel.

Een eerste factor is het kiesstelsel. In Nederland is sprake van evenredige vertegenwoordiging. In dit stelsel steunt het kabinet op een, na de verkiezingen gevormde, coalitie van partijen. Scheuringen in een dergelijke coalitie ontstaan gemakkelijker waardoor het kabinet zijn parlementaire meerderheid kan verliezen.

In de tweede plaats is te wijzen op het partijenstelsel. De Kamerleden stemmen veelal volgens de fractielijn waardoor verrassingen voor het kabinet worden voorkomen.

Een derde factor is de wijze waarop het kabinet wordt gevormd. In Nederland gebeurt dit door akkoorden tussen fracties. De ministers binden zich aan de inhoud daarvan in het regeringsprogramma. Zo ontstaat een nauwe band tussen kabinet en Kamermeerderheid, ook wel monisme genoemd. Doordat een dergelijke band ontstaat, zal het niet snel tot het opzeggen van het vertrouwen komen.

Als vierde factor is te noemen de positie van de bewindslieden binnen de partij. Als zij behoren tot de kopstukken van een partij ligt het niet voor de hand dat zij uit hun ambt worden gezet door degenen die in de partij onder hen staan. Dit is anders als de politieke leider juist in de Kamer blijft.

De laatste factor is de omstandigheid van een demissionair kabinet waarbij het er niet toe doet of een kabinet materieel demissionair is, dat wil zeggen de verkiezingen en daarmee de ontslagaanvraag door het kabinet staan voor de deur, dan wel formeel demissionair, dat wil zeggen het kabinet heeft ontslag aangeboden. Het opzeggen van vertrouwen is dan niet zinvol, omdat de bewindslieden toch het voornemen hebben om op korte termijn weg te gaan.

Er staan geen aanduidingen in de vertrouwensregel voor (1) de gevallen waarin, (2) de redenen waarom en (3) de wijze waarop het vertrouwen in een bewindsman of een geheel kabinet mag worden opgezegd. In eerste instantie kunnen alleen de bewindslieden zelf beslissen of één van de Kamers onvoldoende vertrouwen in een minister, staatssecretaris of geheel kabinet bezit. Als uitingen van gebrek aan vertrouwen kunnen bijvoorbeeld worden beschouwd het verwerpen van een begroting, het aannemen van een amendement, het verwerpen van een wetsvoorstel en het aannemen van een motie. Het kan ook zo zijn dat een kabinet of een minister, hoewel hij daar niet toe gehouden is, gevolgen verbindt aan stellingnamen van een van de coalitiegenoten. Het gebeurt zelden dat de Kamer expliciet wantrouwen uitspreekt. Meestal is sprake interpretatievrijheid voor bewindslieden en zal het van de politieke situatie afhangen of zij ontslag zullen aanbieden of niet.

De Eerste Kamer en de vertrouwensregel

Er bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of tussen bewindslieden/kabinet en de Eerste Kamer de vertrouwensregel geldt. De auteurs zijn van mening dat de vertrouwensregel wel geldt in relatie tot de Eerste Kamer. Ten eerste bevat het geschreven recht geen anders luidende bepalingen. Ten tweede heeft de vertrouwensregel de laatste jaren nog gefunctioneerd in de relatie tussen Eerste Kamer en bewindslieden/kabinet. Ook de mogelijkheid van ontbinding van de Eerste Kamer wijst op het bestaan van een vertrouwensregel. Ten slotte zou een kabinet niet kunnen functioneren als de Eerste Kamer dreigt met verwerping van een belangrijk wetsvoorstel en zij dan niet de vertrouwenskwestie kan stellen.

Meestal stelt de Eerste Kamer zich terughoudend op. Dit is te verklaren uit het feit dat zij niet rechtstreeks is gekozen, niet betrokken is bij de kabinetsformatie en beperktere bevoegdheden ebzit dan de Tweede Kamer. Maar soms laat zij haar tanden zien. Als voorbeeld kan worden genoemd de nacht van Wiegel (in tweede lezing werd een grondwetsherziening inzake het referendum verworpen). Zij fungeert dan als het politieke overwicht van het kabinet op de Tweede Kamer.

Ontbindingsrecht

De andere kern van het parlementair stelsel is het ontbindingsrecht. De Grondwet is hierover betrekkelijk summier, art. 64 Grondwet. Het ontbindingsrecht kan tegenover beide Kamers worden uitgeoefend. Het is een middel om een verstoorde verhouding tussen regering en volksvertegenwoordiging te doen herstellen en kan worden beschouwd als het tegenwicht van de vertrouwensregel.

Het ontbindingsrecht kan worden ingeroepen in geval van art. 30 Grondwet en bij gelegenheid van een grondwetswijziging. Ook kan worden gewezen op het eerder genoemde politieke ontbindingsrecht: als de Kamer de vertrouwensregel inroept, kan de regering het ontbindingsrecht inroepen.

Het ontbindingsrecht is ontstaan in 1848. Er vond toen een grondwetswijziging plaats die de Tweede Kamer veel bevoegdheden gaf, zoals het recht van amendement, het éénjaarlijkse begrotingsrecht en het rechtstreekse kiesrecht. Als tegenwicht hiertegen kende de Grondwet de Koning (regering) de bevoegdheid toe zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer te ontbinden. De bedoeling van dit recht was dat de kiezers een conflict konden beslechten tussen Kamers en regering. Als de op ontbinding volgende verkiezingen een meerderheid voor het regeringsstandpunt zouden opleveren, zou het kabinet kunnen aanblijven. Zo niet, dan zou het kabinet zich moeten schikken naar de wensen van de Kamer of ontslag moeten aanbieden. Daarom werd gesproken van conflictontbinding. Dit stelsel deed het voornamelijk goed na 1887 toen verschillende politieke partijen bestonden en de tweede Kamerverkiezing, ook als gevolg van het meerderheidsstelsel, min of meer homogene meerderheden en minderheden opleverden.

Dit is verloren gegaan na de invoering van de evenredige vertegenwoordiging. De verkiezingsuitslagen lever(d)en nu geen duidelijke homogene meerderheden of minderheden op. Als men een conflict wil beslechten, biedt het ontbindingsrecht geen uitkomst meer. Niet waarschijnlijk is namelijk dat een coalitie van partijen zich tot inzet van de verkiezing zou maken. Dit vanwege het risico van interne partijscheuring en de onzekerheid van welke coalitiepartner hier voordeel of nadeel van zal trekken. Het ontbindingsrecht wordt echter niet uitgesloten in het constitutionele recht.

Sinds 1917 wordt het ontbindingsrecht uitgeoefend om de formatie van een nieuw kabinet mogelijk te maken. Daarom werd sinds 1922 steeds ontslag aangeboden door het kabinet aan de vooravond van de verkiezingen, waarbij het niet uitmaakte of het ging om grondwettelijk voorgeschreven periodieke verkiezingen of om ontbindingsverkiezingen.

Zo werd bij verkiezingen een mogelijkheid geopend voor formatie.

Volgens art. 64 Gw vindt ontbinding plaats bij koninklijk besluit, worden voor de ontbonden Kamer verkiezingen uitgeschreven en komt de nieuw gekozen Kamer binnen drie maanden bijeen.

De Grondwet zegt niet veel over ontbinding. Wederom zijn het de ongeschreven regels die het ontbindingsrecht beheersen.

Ten eerste is er de conventie van 1868 waarin is uitgemaakt dat een Kamer niet tweemaal ten aanzien van hetzelfde feit mag worden ontbonden. Dit om te voorkomen dat herhaalde ontbindingen het staatsbestuur zouden verlammen. Deze regel heeft in de praktijk haar betekenis verloren, omdat kabinetten altijd ontslag aanbieden bij gelegenheid van verkiezingen. Deze regel kan weer tot leven komen in geval van conflictontbinding. Ook een andere opvatting van de conventie is mogelijk, namelijk dat het kabinet, geformeerd na ontbindingsverkiezingen, niet tot ontbinding bevoegd is als het bij zijn eerste optreden wordt heengezonden. Er zou dan namelijk sprake zijn van ontbinding ten aanzien van hetzelfde feit.

Ten tweede leert de praktijk dat ontbinding onder verantwoordelijkheid van een demissionair kabinet geoorloofd is.

In de derde plaats kan worden gewezen op de stelling dat kabinetswisselingen niet zouden mogen plaatsvinden zonder voorafgaande verkiezingen. Dit standpunt heeft echter nooit een meerderheid gekregen. Staatsrechtelijk is enkel relevant dat een kabinet de steun van een Kamermeerderheid heeft en niet hoe een kabinet deze steun heeft verkregen.

Als laatste kan worden vermeld dat de Koning niet gehouden is advies, van onder meer de fractievoorzitters in de Tweede Kamer, te vragen en de meerderheidsopinie te volgen als een kabinet waarin de Kamer het vertrouwen heeft opgezegd een voordracht tot Kamerontbinding doet. De Koning zou dan namelijk partij kiezen tegen zijn ministers. En ministers kunnen daarvoor geen verantwoordelijkheid dragen. Dit in verband met de onschendbaarheid van de Koning.

Sinds 1848 is onder het huidige art. 64 Grondwet de Tweede Kamer zeventien maal ontbonden. De Eerste Kamer is slechts driemaal ontbonden.

Onder de Grondwet van nu heeft ontbinding van de Eerste Kamer niet zo veel zin meer. Als de Eerste Kamer zou worden ontbonden, worden de Provinciale Staten echter niet ontbonden. Het kiezerscorps (Provinciale Staten) zal dus na ontbinding van de Eerste Kamer hetzelfde zijn als het kiezerskorps dat de ontbonden Kamer heeft gekozen. De personele samenstelling zou mogelijk na ontbinding wijzigen, maar dit doet niets af aan de politieke krachtsverhoudingen. Dit is een reden om de vertrouwensregel eveneens anders te laten functioneren in de Eerste Kamer dan in de Tweede Kamer. Het ontbindingsrecht zorgt namelijk voor onvoldoende tegenwicht.

Ministeriële verantwoordelijkheid

Er zijn vier soorten ministeriële verantwoordelijkheden, namelijk een civielrechtelijke, een comptabele/financiële, een strafrechtelijke en een politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheden staan los van elkaar en zijn mogelijk cumulatief van toepassing.

1. Civielrechtelijke verantwoordelijkheid

De minister is in beginsel gebonden aan het gewone aansprakelijkheidsrecht zoals vervat in het Burgerlijk Wetboek. De Staat als rechtspersoon kan aansprakelijk zijn voor het handelen van zijn organen, waaronder de minister.

2. Comptabele/financiële verantwoordelijkheid

De Comptabiliteitswet bevat voor het financiële beheer en de comptabele verantwoording door ministers enkele voorschriften.

3. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid

Sinds 1983 is de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid uit de Grondwet verdwenen. De Wet ministeriële verantwoordelijkheid bevat een procedureregeling inzake vervolging van een minister/staatssecretaris wegens de delicten van art. 355 en 356 Sr. Algemene ambtsmisdrijven, welke bijvoorbeeld staan in de art. 362 en 363 Sr, behoren ook tot de Wet ministeriële verantwoordelijkheid. De wet is nog nooit toegepast. Dit is onder andere te verklaren uit het feit dat de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid overtroffen is door de politieke verantwoordelijkheid (art. 42 juncto 68 Gw).

Het ontstaan van de politieke verantwoordelijkheid hangt samen met de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Voor 1840 waren de ministers onderworpen aan de Koning en diens bevelen. Als een minister een strafbaar feit pleegde, dan kon hij verwijzen naar het bevel van de onschendbare Koning (art. 43 Sr). Na een lange tijd werd eindelijk de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ministers voor al hun daden ingevoerd. Dit duurde zo lang, omdat de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid als een aantasting van de positie van de Koning werd gezien. De invoering van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid leidde in de 19^de eeuw ertoe dat het ambt van minister zelfstandig ambt werd naast de Koning. In 1948 werd deze verzelfstandiging bevestigd door het opnemen van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid in de Grondwet (art. 42 lid 2 Gw).

4. Politieke verantwoordelijkheid

De ministers zijn verantwoordelijk en de Koning is onschendbaar art. 42 lid 2 Grondwet. De ministers zijn verantwoording schuldig aan één of meer ambten. In art. 68 Grondwet staat vermeld welke ambten dat zijn: de ministers en staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen.
Dit artikel regelt twee relaties: a. De vraag aan wie inlichtingen moeten worden gegeven (antwoord: beide Kamers en in sommige gevallen de verenigde vergadering) en b. de vraag wie inlichtingen kan verlangen (antwoord: elk lid of een aantal leden en bij een Kamermeerderheid). Het vragen van en het vertrekken van inlichtingen is de kern van het stelsel van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. ‘Inlichtingen’ moeten ruim worden opgevat. Het gaat niet alleen om het verstrekken van gegevens, maar ook om het hoe en waarom van iets. In plaats van de term ‘gegevens’ kunnen ook de termen ‘verklaring’ en ‘uitleg’ worden gelezen. Het afleggen van verantwoording omvat dan ook het verstrekken van inlichtingen en het rechtvaardigen, uitleggen, motiveren en verdedigen van beleid. Vragen kunnen in de vorm van interpellatie worden gesteld, schriftelijk/mondeling, maar ook daarbuiten.

De minister hoeft echter niet alle gevraagde inlichtingen te verstrekken volgens art. 68 Grondwet. Inlichtingen waarvan het verlenen strijdig is met het belang van de staat behoeven niet te worden verstrekt.

Wat houdt het belang van de staat in? In beginsel kan alles eronder vallen. Enkele voorbeelden van wat onder dit begrip kan vallen: de veiligheid van de staat, de eenheid van de Kroon en de onschendbaarheid van de Koning, financiële belangen van de staat, buitenlandse betrekkingen, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, een goede positie in een rechtsgeding, strafrechtelijk onderzoek, intern overleg en intern beraad, de naleving van de Grondwet, de bescherming van vertrouwelijk medegedeelde gegevens en de bescherming van grondrechten. Het is daarbij aan de minister zelf om te beoordelen of het verstrekken van inlichtingen in strijd zou zijn met het belang van de staat. Hij beschikt immers over de informatie. De Kamer kan, als zij daarin niet berust, eventueel het vertrouwen in een minister opzeggen. Individuele vragen of vragen van een kamerminderheid kunnen in eerste instantie ook op andere gronden worden geweigerd.

Kamerleden kunnen zich echter als burger ook op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) beroepen en zo, middels een rechterlijke uitspraak, alsnog aan de informatie komen.

Is artikel 68 Gw van toepassing als grondwettelijke bepalingen, bijvoorbeeld art. 100 Gw, een minister verplichten ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de Kamers? Het antwoord luidt ‘nee’. Art. 68 Gw gaat over gevraagde inlichtingen. Bepalingen die een minister verplichten tot verschaffing van inlichtingen staan naast art. 68 Gw. Het voorbehoud van art. 68 Gw geldt niet voor zo’n bepaling.

Als sprake wil zijn van een ministeriële verantwoordelijkheid, moet eerst sprake zijn van ministeriële bevoegdheden. Deze bevoegdheden zijn als volgt in te delen:

• Bevoegdheden binnen het ambt regering. Art, 42 Grondwet schrijft voor dat de minister verantwoordelijk is voor zijn doen en laten, en dat van de Koning.

• Bevoegdheden als minister. Met betrekking tot de bevoegdheden die in wetten en andere regelingen aan de minister worden toegekend, is de minister verantwoordelijk voor het al dan niet uitoefenen daarvan.

• Bevoegdheden betreffende ondergeschikten. Een minister is verantwoordelijk voor al hetgeen binnen zijn ministerie al dan niet geschiedt, omdat hij een bevelsbevoegdheid heeft ten aanzien van zijn ambtenaren, art. 44 lid 1 Gw. De verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot handelingen waarvan de minister niet op de hoogte kon zijn. Ook is een minister verantwoordelijk voor een staatssecretaris, diens handelen en besluiten. De staatssecretaris is immers ondergeschikt aan de minister, art. 46 lid 2 Gw. De minister is niet verantwoordelijk voor de bevoegdheidsuitoefening door ambtenaren die rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden bezitten, zoals het Openbaar Ministerie en de belastinginspecteur.

• Bevoegdheden in de ministerraad. De minister is verantwoordelijk voor zijn bijdrage aan de besluitvorming in de ministerraad en voor besluiten door de ministerraad genomen. Hij moet ontslag aanbieden als hij een besluit niet voor zijn verantwoording kan nemen.

• Bevoegdheden in de Raad van Ministers van de Europese Unie. De ministers zijn verantwoordelijk voor hun handelen in deze ministerraad, omdat zij in deze raad optreden namens hun nationale regeringen.

• De minister in relatie tot het staatshoofd en de leden van het koninklijk huis. Een minister is verantwoordelijk voor het handelen van de Koning, zowel privé als in hoedanigheid als staatshoofd, zodra het openbaar belang wordt geraakt.

Er bestaat een afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid voor gedragingen van leden van het koninklijk huis. Hierbij is de minister verantwoordelijk als hij niet heeft geprobeerd om onwenselijke uitingen en gedragingen van de leden te voorkomen/tegen te gaan.

Dit geldt ook voor de overige leden van de Koninklijke familie. Wel is er een onderscheid in ministeriële verantwoordelijkheid al naar gelang de positie van een lid van het koninklijk huis. Ten aanzien van bijvoorbeeld de echtgenoot van de Koning geldt de miniseriële verantwoordelijkheid voor al hun handelen. Voor de overige leden van het koninklijk huis geldt dat niet in deze mate. Leden van het koninklijk huis zijn volgens de auteur geen dragers van ambten waarvoor een minister verantwoordelijk voor is. Zij gelden echter allen als gewone burgers. Een minister beschikt ten aanzien van hen niet over speciale bevoegdheden, tenzij in de wet toegekend.

Afgezien van de ministeriële bevoegdheden, denk aan het initiëren van wetgeving inzake toelagen uit ’s Rijks kas, zijn de Koninklijke leden net zoals iedere andere burger. Een minister is voor de gedragingen van die burgers ook niet verantwoordelijk.

Afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid heeft staatsrechtelijke gevolgen. Hoe staat de verplichting van de ministers om bepaalde uitingen en gedragingen van een lid van het koninklijk huis te voorkomen in verhouding met het stelsel van beperkingen van grondrechten? De Koninklijke leden hebben dezelfde vrijheden als andere burgers. Een minister mag zonder wettelijke grondslag hun vrijheid niet beperken. Hij kan dus ook niet verantwoordelijk zijn voor het beperken daarvan.

3. De rechtsstaat

De rechtsstaatgedachte is één van de regulerende functies van het staatsrecht. Er kunnen zes basiselementen worden onderscheiden. Hieronder worden vier basiselementen besproken. Later zal worden ingegaan op de andere twee basiselementen, te weten (1) rechtspraak door een onafhankelijke rechter en (2) grondrechten.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat al het overheidsoptreden moet berusten op, en overeenstemmen met, kenbare en voldoende specifiek geformuleerde algemene regels. De eis van een grondslag in algemene regels is niet in de geschreven constitutioneel recht te vinden. Er zijn echter wel een aantal aanknopingspunten in de Grondwet te vinden voor de gehele of gedeeltelijke gelding van het legaliteitsbeginsel in de Nederlandse rechtsorde. Als voorbeeld kan worden genoemd art, 1 Grondwet: gelijke behandeling van gelijke gevallen. Algemene regels geven aan welke gevallen gelijk en welke ongelijk zijn. Zonder algemene regels is de kans op willekeurig, ongelijk optreden van de overheid op groot.

Veel andere grondwettelijke bepalingen vereisen voor overheidsoptreden een wettelijke grondslag, denk aan de grondrechten in hoofdstuk 1 en de regeling van wetgeving en bestuur in hoofdstuk 5. Formele wetten hoeven geen algemene regels te bevatten, maar eenzijdig belastend of verplichtend overheidsoptreden moet berusten op een formele wet met daarin algemene regels.

Het legaliteitsbeginsel in de zin van een wettelijke grondslag is in Nederland niet volledig gerealiseerd en dat uit zich vooral in de sfeer van de presterende overheid. Daarbij ontbreekt het nogal eens aan een wettelijke grondslag. De Algemene wet bestuursrecht (art. 4:23 e.v.) heeft dit overigens in belangrijke mate veranderd.

Moet altijd een wettelijke grondslag voor dit soort overheidsoptreden bestaan? Het past bij de rechtsstaatgedachte dat ook de presterende overheid moet handelen op grond van een wettelijke bepaling, indien de burger bij het ontvangen van de prestatie ook aan verplichtingen wordt onderworpen. Het kan echter niet zo zijn dat al het overheidsoptreden aan het legaliteitsbeginsel moet worden onderworpen. Nieuwe taken en behoeften kunnen slecht voorzienbaar zijn. Ook zijn sommige taken nu eenmaal niet gemakkelijk aan voorafgaande regels te binden, bijvoorbeeld het buitenlands beleid.

Het legaliteitsbeginsel kan in termen van bevoegdheidsgrondslag in twee opzichten worden gebruikt. Het legaliteitsbeginsel eist een grondslag in de wet in formele zin (eis van formeel-wettelijke grondslag). In het andere opzicht vereist het legaliteitsbeginsel een voorafgaande algemene regel, al dan niet opgeschreven in een wet in formele zin (eis van algemene regel). Er wordt niet altijd aan één van deze beide eisen voldaan. Als stelregel kan echter worden aangenomen dat de overheid, als zij eenzijdig lasten/verplichtingen aan onderdanen oplegt of sancties/dwang toepast, moet kunnen verwijzen naar een in de Grondwet of de wet vervatte algemene regel.

Dat het legaliteitsbeginsel onder meer inhoudt dat overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel is duidelijk, maar kan dit ook een ongeschreven algemene regel zijn? Er zijn schrijvers, maar ook rechterlijke uitspraken, die ervan uitgaan dat ongeschreven recht als bevoegdheidsgrondslag kan dienen. In ieder geval geldt als staatsrechtelijke beginsel dat voor onderdanen belastende besluiten hun grondslag moeten vinden in een geschreven wettelijke regeling. Anders zou de attribuerende functie van het constitutionele recht haar limitatieve karakter kwijtraken.

Voorafgaande regel

Naast de eis dat het overheidsoptreden moet berusten op een algemene regel, dat wil zeggen abstract en voor herhaalde toepassing vatbaar, geldt ook de eis dat de regel vanwege de rechtszekerheid aan het overheidsoptreden moet voorafgaan. Het verbod van terugwerkende kracht van regelgeving. Op deze manier weet men namelijk wat er gaat gebeuren.

De eis van voorafgaande regel is niet in haar algemeenheid in het constitutionele recht gepositiveerd, maar wel op een deelterrein, namelijk in artikel 16 Grondwet, art. 1 Sr en art. 1 Sv. Daarnaast bevat artikel 4 Wet algemene bepalingen een algemeen, tot de rechter gericht, verbod betreffende het toepassen met terugwerkende kracht van een wettelijke regeling.

Er zijn ook diverse wettelijke uitspraken bekend die terugwerkende kracht van wettelijke voorschriften in strijd met de rechtszekerheid bevonden. Men kan als algemene regel stellen dat terugwerkende kracht van algemene regels slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende belangen of bijzondere omstandigheden. Ten slotte biedt het EVRM aanknopingspunten voor de eis van de voorafgaande regel.

Regel afkomstig van een ander dan het handelende ambt

Dit derde element van de rechtsstaatsgedachte houdt in dat het ambt dat de regel, waarop het overheidshandelen berust, vaststelt, een ander is dan het ambt dat de regel uitvoert. Dit past bij de Triaspolitica.

Dit element is vooral belangrijk wanneer het uitvoerende ambt naar believen de regels wijzigt op basis waarvan het ambt optreedt. Het is daarom opvallend dat het Nederlandse constitutionele recht slechts in beperkte mate aan dit element voldoet. De regering voert een algemene maatregel van bestuur uit en stelt deze zelf vast. En ministers voeren ministeriële regelingen uit die van henzelf afkomstig zijn. Ook inzake de wet is geen sprake van een duidelijke scheiding. De uitvoerende macht is onderdeel van de wetgevende macht. Daarbij is ook nog sprake van een monistische relatie tussen Kamerfracties en kabinet. Daardoor is de uitvoerende macht dominant in het wetgevingsproces.

Democratie

Het vierde element van de rechtsstaatgedachte is democratie. Er is in de Grondwet sprake van een sterke samenhang tussen democratie en rechtsstaat, omdat de voor de burgers bindende besluiten alleen mogelijk is onder de voorwaarde van instemming van de volksvertegenwoordiging, die tot uitdrukking komt in het vereiste van vaststelling bij formele wet. Zo kunnen bijvoorbeeld grondrechten alleen beperkt worden bij of krachtens de formele wet (art. 1-23 Gw) en wordt voor belangrijke verdragen goedkeuring vereist bij wet (art. 91 Gw juncto de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen).

Aan de andere kant is een spanningsveld mogelijk: democratie en rechtsstaat hoeven niet op één lijn te liggen. Democratische besluiten kunnen het recht wel degelijk schenden en totalitair van aard zijn. Het democratische idee veronderstelt vertrouwen in de staatsmacht die van het volk uitgaat. De rechtsstaatgedachte staat juist wantrouwend tegenover overheidsmacht. Kortmann stelt dat de rechtsstaatgedachte zich bekommert om de vrijheid van individu en samenleving ten opzichte van de overheid en dat de democratische idee betrekking heeft op de dragers van overheidsbevoegdheden.

Democratie heeft betrekking op de invloed van de burger op overheidsbesluiten. Men kan uitgaan van twee uitersten. Aan de ene kant houdt het democratiebegrip in dat voor onderdanen bindende besluiten allen door henzelf worden genomen. Dit conform de theorie van Rousseau, de directe democratie. Aan de andere kant houdt de eis van democratie in dat de constitutie, en wijzigingen daarvan, berusten op een uitspraak van de onderdanen of door hen gekozen vertegenwoordigers.

In de meeste westerse staten is enige volksinvloed te vinden op de totstandkoming en wijziging van constitutie en overige wetgeving (tussenvorm). In Nederland blijkt dit onder meer uit de wijze waarop de representatieve democratie gestalte is geven. De regelstellende bevoegdheid wordt uitgeoefend door ambten wiens leden rechtstreeks zijn gekozen (de Tweede Kamer), indirect zijn gekozen (de Eerste Kamer) en door ambten waarvan de leden, met uitzondering van de Koning, verantwoording aan de Kamers zijn verschuldigd (de ministers en staatssecretarissen) en voor wie de vertrouwensregel geldt.

Hoewel Nederland geen directe democratie op centraal niveau kent, was er tot voor kort wel sprake van directe democratie van consultatieve aard. Dit kreeg vorm in de Tijdelijke Referendumwet van 16 juli 2001 (raadplegend referendum) die echter in 2005 weer is vervallen.

De rechtsstaatgedachte speelt niet meer alleen op nationaal niveau. Art. 3 van Protocol 1 bij het EVRM verplicht partijen bij het verdrag bijvoorbeeld om met redelijke tussenpozen vrije en geheime verkiezingen te houden. Dit onder de voorwaarde dat de vrije meningsuiting van het volk bij het kiezen van de wetgevende macht gewaarborgd wordt. Hetzelfde uitgangspunt is opgenomen in artikel 25 IVBPR.

Ook de Europese Unie bevat waarborgen met het oog op democratie. Deze waarborgen kennen twee niveaus. Op de eerste plaats stelt het Unierecht eisen aan de lidstaten. Democratie is één van de basiswaarden van de Unie (art. 2 VEU), de handhaving daarvan vindt plaats via de sanctieprocedure (art. 7 VEU). Art. 49 VEU bepaalt dat het lidmaatschap van de Unie alleen openstaat voor staten die deze waarde eerbiedigen en uitdragen. Op de tweede plaats stelt het Unierecht ook eisen aan de Unie zelf, zie bijvoorbeeld de artikelen 9 tot 12 VEU.

Niet alleen verkiezingen, maar ook openbaarheid van bestuur en van vergaderingen van vertegenwoordigende ambten, art. 66, 80 en 125 Grondwet, en bepaalde grondrechten zijn in verband met het element democratie van belang.

Toch is dit alles geen garantie voor volksinvloed. De overheid kan beheerst worden door politieke elites en door bepaalde belangengroepen. Ook de media kunnen een zeer grote invloed hebben.

Grote zwakte van een democratisch stelsel is dat een meerderheid ervoor kan zorgen dat een bestaande minderheid nooit een meerderheid wordt. Al met al lijkt het erop dat democratie slechts kan overleven als zij gesteund wordt door een meerderheid van onderdanen en ambtsdragers.

Wet in formele zin

De vier hierboven besproken elementen spelen een belangrijke rol in de wetgeving. In de klassieke visie is de wet in formele zin de uitdrukking van democratische besluitvorming waaraan bestuur, rechter en burger onderworpen zijn. De wet in formele zin is dus de uitdrukking van de algemene volkswil. Dit is deels achterhaald. Het is vaak niet meer dan een vastlegging van vooraf bepaald beleid. Daarnaast wordt de inhoud van de wetten steeds vaker bepaald door Europees recht, verdragen en jurisprudentie. De wet wordt dus een soort uitvoeringsbesluit van supra of internationaal recht en kan dus niet meer worden gezien als de uitdrukking van de volkswil. De wetgever wordt ook vaak in zijn bevoegdheden beperkt door het Europese recht.

De Grondwet wijdt diverse artikelen aan de wet in formele zin. Waar de Grondwet spreekt van ‘wetten’, wordt gedoeld op formele wetten, dit ter onderscheiding van andere besluiten van regelgevend karakter, zoals AMvB. De Grondwet en het overige constitutionele recht leggen niet vast wat de inhoud van een wet moet of kan zijn. Zij kan regelen dan wel beschikkingen inhouden, zij kan extern en intern werken. De wetgever kan dus in beginsel elke door hem gewenste inhoud aan een wet geven. Dit wordt ook wel formeel wetsbegrip genoemd. Dit houdt in dat het begrip wet in de Grondwet niets zegt over de inhoud daarvan, maar slechts betrekking heeft op de procedure van totstandkoming.

Toch is de wetgever niet volledig vrij om elke inhoud aan een wet te geven. Ten eerste kan hij niet de Grondwet wijzigen zonder een bepaalde procedure in acht te nemen. Ten tweede kan hij niet handelen in strijd met grondrechten. Ook kan Europees en internationaal recht de wetgever beperken. Bovendien attribueert de Grondwet bepaalde bevoegdheden met uitsluiting van de wetgever aan andere ambten. Rechtspraak in de vorm van wetten is uitgesloten, de wetgever mag de autonome bevoegdheden van gemeenten en provincies niet teniet doen en benoemingen vinden bij koninklijk besluit plaats. Ten slotte moet de wetgever ongeschreven rechtsbeginselen in acht nemen.

Sommige besluiten móet de wetgever juist nemen. De Grondwet draagt hem op wetgeving te maken op allerlei terreinen. Voor zover delegatie niet is toegestaan, zal de wetgever zelf een regeling moet geven.

Wetgevingsprocedure

De artikelen 81 t/m 88 Grondwet regelen de wetgevingsprocedure. Ook andere regelingen bevatten bepalingen over de wetgevingsprocedure: het Statuut inzake rijkswetten, de art. 73 en 80 Gw, de Wet op de Raad van State en de reglementen van orde van de Kamers.

De Grondwet attribueert de bevoegdheid tot vaststelling van wetten aan regering en Staten-Generaal tezamen (art. 81 Gw), een element van democratie. Zij vormen tezamen een orgaancomplex: de wetgever in formele zin. Andere ambten, bijvoorbeeld de rechter, kunnen zich niet mengen in de wetgevingsprocedure.

Voor de vaststelling van een wet is een lange procedure vooraf nodig. De Grondwet kent geen versnelde procedure.

De wetgevingsprocedure begint met de indiening van een wetsvoorstel (art. 82 Gw). Deze indiening kan gebeuren door of vanwege de Koning (de regering) of door de Tweede Kamer. Indiening van regeringsvoorstellen gebeurt bij de Tweede Kamer, voorstellen van de Tweede Kamer worden bij de Eerste Kamer ingediend (art. 85 Gw).

Meestal komt het initiatief van de regering. Zij beschikken over het uitgebreide ambtenarenapparaat en zullen aan serieuze wensen van haar steunende Kamermeerderheid tegemoet komen.

De regeringsvoorstellen worden meestal voorbereid op een ministerie, soms in samenwerking met andere ministeries. Voor de voorbereiding van een wetsvoorstel gelden interne aanwijzingen en richtlijnen. Deze zijn in 1992 grotendeels vervangen door de Aanwijzingen voor de regelgeving. Deze Aanwijzingen bevatten wetgevingstechniek en elementen die samenhangen met de rechtsstaatgedachte. Vaak zijn de eisen die uit de Aanwijzingen voortvloeien strenger dan de eisen die uit de Grondwet en uit andere wetten voortvloeien. Een voorbeeld: algemeen verbindende voorschriften mogen alleen worden vastgesteld bij wet, bij algemene maatregel van bestuur en bij ministeriële regeling.

Bij de voorbereiding van een wetsvoorstel zijn vaak verschillende maatschappelijke groeperingen betrokken. Dit om zoveel mogelijk draagvlak voor een wet te creëren en deskundigheid in te brengen.

De eindtekst van een wetsvoorstel gaat met een memorie van toelichting naar de ministerraad en vervolgens naar de Raad van State voor advies. Voor uitzonderingen kan worden verwezen naar artikel 15b Wet Raad van State.

Regeringsvoorstellen worden bij Koninklijke boodschap ingediend.

Een wetsvoorstel bestaat uit een considerans die in algemene bewoordingen de doelstelling van het voorstel aangeeft en uit een wettekst die in een aantal artikelen zijn geschreven. Wetsvoorstellen zijn voorzien van een memorie van toelichting.

Hierna wordt het voorstel ingediend bij de Tweede Kamer, samen met het advies van de Raad van State en de andere adviezen, art. 80 Grondwet.

Vervolgens wordt het wetsvoorstel onderzocht door een Kamercommissie. Deze commissie brengt een verslag uit. Daarop kan de regering reageren met een nota. Een bijzondere procedure is het wetgevingsoverleg, art. 102 RvOTK.

Tijdens deze onderzoeksfase kan het wetsvoorstel worden gewijzigd door de regering. Dit gebeurt vaak bij de nota naar aanleiding van het verslag in de vorm van een nota van wijziging. Kamerleden kunnen in deze fase wel amendementen indienen. De Kamer kan het wetsvoorstel echter niet wijzigen.

Na afloop van het onderzoek volgt de plenaire behandeling van het wetsvoorstel. Eén of meer ministers of staatssecretarissen verdedigen dan het wetsvoorstel. De beraadslaging gebeurt in twee termijnen, tenzij de Kamer anders besluit (art. 101 RvOTK). In de eerste termijn wordt beraadslaagd over de algemene strekking van het voorstel, in de tweede over de artikelen van het wetsvoorstel.

De tijdens de voorbereiding en tijdens de plenaire behandeling ingediende amendementen worden behandeld, tenzij zij voor de sluiting van de beraadslaging zijn ingetrokken. Zowel de regering als de Tweede Kamer heeft tot de aanneming van het wetvoorstel door de Tweede Kamer het wijzigingsrecht (art. 84 lid 1 Gw). Zij kunnen amendementen indienen.

Art. 97 RvOTK bevat een voorschrift met betrekking tot de toelaatbaarheid van amendementen van Kamerleden. Een amendement is ontoelaatbaar, als het een strekking heeft tegengesteld aan die van het wetsvoorstel of als er tussen de materie van het amendement en die van het voorstel geen rechtstreeks verband bestaat. Een amendement is toelaatbaar, zolang de Kamer het niet ontoelaatbaar heeft verklaard. Deze bepaling voorkomt dat een Kamerlid door indiening van een amendement een verklapt recht van initiatief uitoefent. De Kamer verklaart een amendement ontoelaatbaar. Het rechtsgevolg daarvan is dat het verder niet in behandeling komt. Dit is iets anders dan een onaanvaardbaarverklaring van een minister. Deze onaanvaardbaarverklaring heeft geen rechtsgevolgen. Het amendement kan in behandeling blijven. Wel kunnen er andere gevolgen uit voortvloeien, zoals intrekking van het wetsvoorstel.

De stemming over amendementen en het voorstel is geregeld in art. 103 ev. RvOTK. Na de eindstemming gaat het voorstel, bij verwerping, terug naar de Koning, art. 87 lid 2 Grondwet juncto art. 108 RvOTK. Bij aanneming gaat het voorstel naar de Eerste Kamer, art. 85 Grondwet juncto art. 107 RvOTK.

De Eerste Kamer heeft geen wijzigingsrecht. Het recht van amendement ontbreekt. De Eerste Kamer overweegt het wetsvoorstel zoals het door de Tweede Kamer aan haar is gezonden (art. 85 Gw). Ook de regering mag niet meer wijzigingen aan het wetsvoorstel aanbrengen (art. 84 lid 1 Gw). Er vindt in de Eerste Kamer daarom geen gesplitste beraadslaging plaats en wordt er alleen over het wetsvoorstel in zijn geheel gestemd.

Het voorbereidend onderzoek verloopt vrijwel hetzelfde als bij de Tweede Kamer. Het enige verschil is dat in de Eerste Kamer een inbrengvergadering wordt gehouden (art. 44 e.v. RvOEK). De Eerste Kamer kent geen recht van wijziging, maar zij tracht nogal eens wijzigingen tot stand te brengen door de regering te vragen een novelle in te dienen. Dit is een wetsvoorstel tot wijziging van de wet, tegen het voorstel waarvan de Eerste Kamer bezwaren heeft. De Eerste Kamer wacht dan tot deze door de Tweede Kamer is behandeld en spreekt zich dan over beide voorstellen uit. De regering hoeft een novelle niet in te dienen en de Tweede Kamer kan deze verwerpen. Van een verkapt amendementsrecht is dan ook geen sprake.

De laatste tijd verwerpt de Eerste Kamer vaker wetsvoorstellen. Zij poogt hiermee een tegenwicht aan de monistische relatie tussen Tweede Kamer en regering te bieden.

Intrekking van regeringsvoorstellen is mogelijk tot de eindstemming in de Eerste Kamer, art. 86 lid 1 Grondwet. Voor intrekking is een machtiging van de Koning vereist.

Na aanvaardig door de Eerste Kamer moet het voorstel nog worden bekrachtigd. De bekrachtiging is een koninklijk besluit en wordt ondertekend door de Koning en één of meer ministers. Na bekrachtiging is de wet tot stand gekomen. De datum van de wet is die van het koninklijk bevel tot plaatsing in het Staatsblad.

Niet alleen de regering, maar ook Kamerleden kunnen wetsvoorstellen aanhangig maken bij de Tweede kamer (art. 82 lid 3 Grondwet). Deze voorstellen worden initiatiefvoorstellen genoemd. Art. 114 RvOTK eist dat een lid een voorstel schriftelijk en ondertekend bij de voorzitter indient. Voordat de Tweede Kamer het voorstel in behandeling neemt, moet de Raad van State zich over het voorstel hebben uitgesproken (art. 18 Wet op de RvS). De procedure verloopt bijna hetzelfde als bij de regeringsvoorstellen. Er zijn een paar verschillen. Ten eerste neemt degene die het voorstel aanhangig maakt de plaats in van de minister en kan hij niet aan het onderzoek deelnemen. Ten tweede kan hij het voorstel alleen intrekken tot de eindstemming in de Tweede Kamer (art. 86 lid 2 Gw). Intrekking voor de eindstemming in de Eerste Kamer kan alleen gebeuren door of met machtiging van de Tweede Kamer (art. 86 lid 1 Gw). Op de derde plaats kan het voorstel in de Eerste Kamer worden verdedigd door een ander Kamerlid van de Tweede Kamer. In beginsel verdedigt degene die het voorstel aanhangig heeft gemaakt het voorstel zelf (art. 116 RvOTK). De regering heeft geen recht van amendement (art. 84 lid 2 Gw), maar zij kan wel bekrachtiging onthouden.

De wetgever moet regels stellen inzake de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten, art. 88 Grondwet. De wet treedt niet eerder in werking voordat zij bekend is gemaakt. Dit is geregeld in de Bekendmakingswet en het daarop berustende Bekendmakingsbesluit.

Art. 3 Bekendmakingswet bepaalt dat wetten bekend moeten worden gemaakt door plaatsing in het Staatsblad. De minister van Justitie moet zorgen voor de uitgifte ervan (art. 2 lid 1 Bekendmakingswet). Art. 7 Bekendmakingswet gaat over de inwerkingtreding van wetten. Zij treden in werking met ingang van de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van de bekendmaking. Art. 7a Bekendmakingswet maakt versnelde inwerkingtreding mogelijk van regelingen, alleen strekkend tot uitvoering van een bindend besluit van de Raad van de EU, van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of van de Commissie van de EG.

De slotzin van art. 88 Grondwet houdt een verbod van terugwerkende kracht in.

Andere regelgeving

Niet alle regelgeving wordt vastgesteld met medewerking van de leden van de Staten-Generaal. Art. 89 Grondwet attribueert de bevoegdheid tot vaststelling van zelfstandige AMvB’s (algemene maatregelen van bestuur) rechtstreeks aan de regering.

Vóór het Meerenbergarrest uit 1879 kwamen zelfstandige AMvB veel voor. De Koning werd, behalve als de Grondwet hem deze bevoegdheid ontzegde, bevoegd geacht om zonder wettelijke grondslag burgers bindende AMvB’s uit te vaardigen. De strafbedreiging op overtreding daarvan stond in de Blanket-wet. In het Meerenbergarrest keerde de HR dit om. De Koning is slechts bevoegd tot dat wat hem door de Grondwet is toegekend. Nu de Grondwet de Koning alleen uitvoerende en geen wetgevende bevoegdheid gaf, mocht hij niet zelfstandig wetgevende bevoegdheid uitoefenen. Dit kan slechts krachtens delegatie door de wetgever. Deze visie werd in 1887 in de Grondwet opgenomen. De Grondwet onderscheidde sindsdien AMvB’s door straffen te handhaven en andere AMvB’s. AMvB’s door straffen te handhaven, moesten op delegatie door de wetgever berusten. AMvB’s niet door straffen te handhaven, niet. Deze konden wel door middel van bestuursdwang worden gehandhaafd. Ook de grondwetsherziening van 1983 kende dit stelsel. Dit houdt in dat de regering bevoegd is zelfstandig elke gewenste inhoud aan een AMvB te geven (art. 89 lid 1 Gw), tenzij deze artikelen door straffen te handhaven bevat (art. 89 lid 2 Gw), of anderszins in strijd met de Grondwet of de wet komt. Art. 5:22 Awb eist voor de toepassing van bestuursdwang een grondslag in de wet (uitzondering: art. 5:23 Awb).

Door gebruik van een vaste grondwettelijke terminologie wordt duidelijkheid verschaft. Wanneer mag de wetgever delegeren? Delegatie van wetgevende bevoegdheid is mogelijk als de Grondwet de formule ‘bij of krachtens de wet’, dan wel enige vorm van het werkwoord ‘regelen’ of van het zelfstandig naamwoord ‘regel’ bezigt. Anders is delegatie uitgesloten. De volgende kanttekeningen kunnen bij deze delegatieterminologie worden genoemd:

1. Volgens de Memorie van Toelichting is de term ‘bij of krachtens’ een delegatieterm. Er staat niet in dat ook de enkele term ‘krachtens’ delegatie mogelijk maakt, terwijl dit echter wel het geval is. Zie art. 36, 89 lid 2 en 127 Gw.

2. De delegatieterminologie geldt alleen voor de Grondwet. Dit houdt in dat als een formele wet een variant van de termen ‘regelen’ of ‘regel’ bezigt, subdelegatie niet is toegelaten.

3. De termen geven niet aan in welke mate delegatie geoorloofd is: in hoeverre mag worden gedelegeerd aan lagere regelgever? Er is sprake van vrijheid voor de wetgever. Deze vrijheid kent een paar beperkingen. Als hij de bevoegdheid om een vrijheidsrecht te beperken wil overdragen, dan moet dit uitdrukkelijk gebeuren via een specifieke delegatiebepaling. Ook is art. 23 Gw buiten de bepekringsterminologie gebleven. Bovendien staat in art. 104 Gw de uitdrukking ‘uit kracht van een wet’: de wetgever moet zelf de essentialia van de belastingen bepalen. Ten slotte is er nog een beperking met betrekking tot de instanties waaraan mag worden gedelegeerd.
   Onduidelijk is of de wetgever die delegeert, de delegataris mag toestaan van de wet af te wijken.

4. De grondwettelijke terminologie geeft niet aan wie delegataris mag zijn. Zowel horizontale – binnen één en hetzelfde overheidsverband – als verticale – aan een ambt van een ander overheidsverband – delegatie is mogelijk. Uit historie, aard en onderwerp van een bepaling kan echter blijken dat enkel delegatie binnen het centrale overheidsverband is toegestaan, bijvoorbeeld art. 107 Grondwet.

5. Delegatie omvat niet alleen de verhouding hogere regeling - lagere regeling, maar ook de verhouding regeling - besluit met concrete werking, indien dit besluit op een discretionaire bevoegdheid berust. Als de wetgever een ander ambt beslissingsvrijheid laat, is sprake van delegatie. Als de wetgever een ambt gebonden bevoegdheden toekent, is sprake van uitvoering. Soms wordt het uitvoeringsbegrip opgerekt om een grondwettelijk delegatieverbod te ontgaan.

6. De rechter zal niet toetsen of de wetgever te ver ging bij zijn delegatie (art. 120 Gw). Wel kan hij gedelegeerde regelingen toetsen aan de Grondwet.

De regering mag bij Koninklijk Besluit zelfstandige AMvB’s opstellen (art. 89 lid 1 Gw). Zelfstandige AMvB’s waar het gaat om voorschriften door straffen te handhaven zijn echter uitgesloten van deze bevoegdheid (art. 89 lid 2 Gw). Deze moeten berusten op een specifieke delegerende wet en een specifieke wet moet de op te leggen straffen bepalen. Een algemene blanco-delegatie wet en blanco-strafwet zijn echter niet uitgesloten. Artikel 89 lid 2 Grondwet heeft geen betrekking op bestuurlijke boetes. Als deze echter te zwaar zijn, ligt het voor de hand dit wel zo te laten zijn.

Het constitutionele recht bepaalt niet wat een AMvB is. Deze kan intern of extern werkend zijn. Zij kan besluiten van regelende aard dan wel beschikkingen inhouden, al wordt het begrip nagenoeg alleen nog gebezigd voor besluiten van regelende aard.

Er zijn geen specifieke vormvereisten. Een AMvB is een Koninklijk Besluit dat door de wet of de AMvB zelf als AMvB wordt betiteld. De Staten-Generaal delegeert veel aan de regering, waarmee zij de bevoegdheid tot het meebeslissen uit handen geven. Wel is nog sprake van toezicht, zoals de Kamervragen.

Er zijn verschillende vormen van delegatie onder voorbehoud:

(1) Gecontroleerde delegatie
Een AMvB treedt niet in werking dan na een zeker periode na de datum van het Staatsblad waarin hij is geplaatst.

(2) Voorwaardelijke delegatie

Een AMvB wordt aan de Kamers overlegd en treedt in werking als binnen 30 dagen niet 1/5 deel van de leden van een der Kamers de wens te kennen heeft gegeven dat de inwerkingtreding bij wet moet worden geregeld.

(3) Tijdelijke delegatie

Een AMvB moet binnen bepaalde tijd door een regeling bij wet worden vervangen.

Deze figuren missen zowel de voordelen van de formele wetsprocedure (het meebeslissen van de Staten-Generaal) als die van de AMvB (snelheid en flexibiliteit).

Er hoeft niet alleen gedelegeerd te worden via de AMvB, maar ook een klein koninklijk besluit of een ministerieel besluit is een optie. Bij door straffen te handhaven bepalingen geldt artikel 89 lid 2 juncto lid 4 Grondwet.

Er is sprake van een vage grens tussen ongeoorloogde delegatie en geoorloofde uitvoering. Dit geldt ook als er sprake is van een delegatie die berust op een regeling, zonder dat een uitdrukkelijke grondslag in de delegerende wet aanwezig is en op haar beurt nadere regelstelling opdraagt aan een andere ambt (subdelegatie). Of er sprake is van een geoorloofde subdelegatie hangt af van de wil van de wetgever en de aard van de geregelde materie. De wetgever lost dit vaak op door bij delegatie te spreken van een regeling bij of krachtens AMvB. De Aanwijzingen voor regelgeving willen delegatie aan een minister beperkt houden, maar toch vindt deze delegatie in de praktijk vaak plaats.

Wanneer geldt de eis van een wettelijke grondslag? Dit is belangrijk bij extern werkende regelingen. Het gaat er om dat de burgers alleen gebonden mogen worden door normen, die tot stand zijn gebracht door een democratische wetgever. De rechtspraak gaat ervan uit dat recht in de zin van artikel 79 RO slechts kan zijn naar buiten werkende, algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, heeft ontleend. Dit wordt ook wel de wet in materiële zin genoemd.

Voor extern werkend algemeen verbindende voorschriften geldt dat ze een wettelijke grondslag moeten hebben. De eis geldt niet voor intern werkende regels.

Kortom: extern werkende algemeen verbindende voorschriften en wetten in de zin van 79 RO behoeven een grondslag in de wet.

Beleidsregels

Beleidsregels compliceren dit beeld. Ze zijn te onderscheiden in (1) voorschriften (circulaires/richtlijnen) die een ambt (bijvoorbeeld minister) krachtens zijn bevelsbevoegdheid aan zijn ondergeschikten richt inzake de toepassing van wettelijke voorschriften en (2) regels waaraan een ambt zichzelf bindt inzake de uitoefening van discretionaire/anderszins open bevoegdheden. Artikel 1:3 lid 4 Awb dekt beide categorieën beleidsregels. Beleidsregels zijn dogmatisch intern werkende regelingen en daarom is een wettelijke grondslag niet vereist. Beleidsregels worden regelmatig gepubliceerd. Ondanks dat beleidsregels geen recht of wet in de zin van artikel 79 RO zijn, kunnen burgers toch een beroep doen op beleidsregels, omdat afwijking van een beleidsregel een schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan opleveren, bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel.

Beleidsregels werken zoals wettelijke voorschriften, met als verschil dat het bestuur een inherente afwijkingsbevoegdheid heeft. Dit is de klassieke opvatting. Eind 20^ste eeuw ontstond in de jurisprudentie een andere opvatting. Volgens het Avanti-arrest (HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322) kunnen bepalingen van beleidsregels, afhankelijk van inhoud en strekking, wel recht in de zin van artikel 79 RO zijn. Volgens het Belastingleidraad-arrest (HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118) kunnen beleidsregel geen extern werkende algemeen verbindende voorschriften zijn. Daarvoor is een wettelijke grondslag vereist.

Beleidsregels blijven een vreemd soort recht. Het bestuur kan gehouden zijn ervan af te wijken (art. 4:84 Awb), de rechter wordt niet door beleidsregels gebonden en ambtshalve toepassing is niet vereist. Bovendien gelden de bezwaren, die ook tegen zelfstandige AMvB bestaan, hier ook. Ten slotte is niet duidelijk hoe een beleidsregel in de normenhiërarchie past.

Normenhiërarchie

Er bestaat een rangorde van wettelijke voorschriften, de normenhiërarchie. Het legaliteitsbeginsel houdt zowel in dat het overheidshandelen op een wettelijke grondslag moet berusten, als ook dat die grondslag en het overheidshandelen op basis van die grondslag hogere wettelijke normen in acht neemt. Er zijn geen bepalingen in het wetboek hierover opgenomen. Wel kan uit bepaalde bepalingen worden afgeleid dat er een hiërarchie van normen bestaat. Deze hiërarchie brengt mee dat hogere normen voorgaan op lagere normen.

Deze rangorde is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

a. Voorrang van het EU-recht en van verdragsbepalingen en besluiten van internationaal recht. Dit vloeit onder andere voort uit art. 93 en 94 Gw.

b. Het centrale recht heeft voorrang op het decentrale recht. Voorbeeld: het recht van het Koninkrijk gaat voor op dat van de landen (art. 5 lid 2 Statuut).

c. Binnen hetzelfde overheidsverband gaat het recht voor dat sterker democratisch gelegitimeerd is en procedureel zorgvuldiger tot stand is gekomen. Voorbeeld: de Grondwet heeft een hogere rang dan formele wetgeving (art. 32, 49, 60, 81 Gw).

d. Losse eindjes, voorbeeld: tussen gemeentelijke verordeningen en waterschapsverordeningen bestaat geen rangorde. In geval van conflict zal het vernietigingsrecht van de Kroon uitspraak moeten doen.

Dit kan als volgt worden weergegeven:

Als men naar het staatsbestel en de maatschappij kijkt, valt vooral op dat wetgeving in een crisis verkeert. Genoemd kunnen worden de onoverzienbaarheid van het aantal regels, de elkaar tegensprekende en moeilijk verenigbare regels, de gecompliceerdheid/gedetailleerdheid van regelgeving en de geringe continuïteit van het regelbestand. Overheid en burgers gaan hierdoor, al dan niet opzettelijk, regels schenden. Wetgeving was een waarborg tegen de overheid, maar deze waarborg is verworden tot een doolhof.

Rechtspraak door een onafhankelijke rechter

Er zijn zes elementen van de rechtsstaat. Het vijfde element is rechtspraak door een onafhankelijke rechter. Hierna zal worden besproken wat in het algemeen de rechterlijke beoordeling op grond van rechtmatigheidscriteria constitutioneelrechtelijk betekent.

Ook de rechter is gehouden aan het legaliteitsbeginsel: zijn rechtspraak moet grondwettig en wettig zijn. In art. 107 Gw staat een aanknopingspunt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken: de rechter spreekt recht volgens wettelijke regels die in algemene wetboeken zijn vastgelegd.

Art. 118 Gw bepaalt ook op welke grond de Hoge Raad rechtspreekt. De Hoge Raad is belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken (lid 2). Dit houdt in dat de Hoge Raad erop toeziet dat de gerechten van de rechterlijke macht rechtspreken overeenkomstig de wet. Een afzonderlijke cassatiegrond is vormverzuim (art. 79 Wet RO).

De binding van de rechter aan de wet betekent dat de rechter zelfstandig de wet uitlegt en toepast. De rechter is vrij in de interpretatie van de wetten. Het kan dan gebeuren dat er ongeschreven regels ontstaan. De Grondwet erkent deze ongeschreven regels (art. 118 lid 2 Gw).

Is de rechter gehouden aan ongeschreven recht? Het antwoord luidt nee. De rechter heeft tot taak het recht toe te passen in een concrete zaak. Hij heeft niet als taak het opstellen van regels van algemene strekking. Deze functie is alleen aan de wetgever voorbehouden (machtenscheiding). Dit staat ook verwoord in art. 107 Gw.

Welke betekenis kent de rechter in de praktijk toe aan ongeschreven rechtsregels die tot ontwikkeling komen in de jurisprudentie? De rechter is in beginsel vrij om af te wijken van beslissingen van hogere rechters in vergelijkbare zaken. De rechtseenheid en de rechtszekerheid verplichten de rechter er min of meer toe om ongeschreven rechtsregels, die in de jurisprudentie van hogere rechters tot ontwikkeling komen, in vergelijkbare zaken in beginsel toe te passen, ook al ontbreekt een daadwerkelijke verplichting om dit te doen.

Een andere vraag die gesteld kan worden, is hoe ver de rechter mag gaan om ongeschreven regels tot stand te brengen. De Hoge Raad heeft een rechtsvormende taak. Uit art. 81 Wet RO staat dat de cassatietaak van de Hoge Raad gericht is op de bevordering van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. Rechtsontwikkeling is rechtsvorming.

Rechtsvorming betekent wetsuitleg en wetstoepassing. Rechtsvorming is ontwikkeling van bestaand recht. Het gaat dan om het uitwerken van vage of open rechtsnormen in het geschreven recht, de aanvulling van leemten in het recht. Ook kan de rechter in de gevallen die niet in de wet zijn geregeld nieuwe normen bedenken die in het stelsel van de wet passen en aansluit bij in de wet geregelde gevallen (zie ook Quint/Te Poelarrest).

De rechter kan ook een wetsbepaling buiten toepassing laten als die wetsbepaling onverenigbaar is met een verdragsbepaling (art. 94 Gw). De rechter gaat dan eerst na of hij effectieve rechtsbescherming kan bieden door die wetsbepaling buiten toepassing te laten. Is dit niet mogelijk, dan kan de rechter hierin voorzien door nieuw recht te vormen (Quint/Te Poelcriterium). Ontbreekt deze mogelijkheid en is een rechtspolitieke keuze nodig, dan zal de rechter de keuze aan de wetgever overlaten, tenzij vaststaat dat de wetgever gedurende lange tijd in gebreke is gebleven om de strijdigheid met de verdragsbepaling op te heffen. In dat geval vormt de rechter nieuw recht.

Burgerlijke rechtspraak

De burger staan zowel rechtsmiddelen bij de burgerlijke rechter als bij de administratieve rechter ter beschikking. Aan de beoordeling van overheidsoptreden door de burgerlijke rechter ligt ten grondslag dat de overheid een aan het burgerlijk recht onderworpen rechtspersoon is.

De Hoge Raad gaf in 1901 met het Rotterdams huisarrest (HR 10 mei 1901, W 7606) de beslissende aanzet tot de jurisprudentie van de burgerlijke rechter betreffende overheidsoptreden in strijd met het recht.

In het Ostermann-arrest van 20 november 1924 (NJ 1925, p. 89) oordeelde de Hoge Raad dat het publiekrechtelijk zedelijk lichaam zijn rechtsplicht moet nakomen en dat het lichaam geen privaatrechtelijke of publiekrechtelijke regels mag overtreden. Dat wordt als onrechtmatige daad beschouwd. Het was lang onduidelijk of de burgerlijke rechter ook ongeschreven recht op de overheid, optredend ter vervulling van een typische overheidstaak, toe wilde passen. Tegenwoordig gaat men er echter vanuit dat in een dergelijk geval zowel de privaatrechtelijke zorgvuldigheidsnorm als de publiekrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingsnorm dienen. Dit staat inmiddels in art. 3:14 BW.

Dat de burgerlijke rechter ook privaatrecht op de overheid toepast, betekent echter niet dat hij dit steeds op dezelfde wijze doet als ten aanzien van particulieren. Hij moet immers rekening houden met de overheidstaak, de aard van de taak en de omstandigheden waaronder deze taak wordt uitgevoerd. Onder omstandigheden toetst de rechter marginaal, bijvoorbeeld als sprake is van beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid.

Welke overheidshandelingen en besluiten moeten nu precies aan het oordeel van de burgerlijke rechter worden onderworpen, in het kader van een onrechtmatige daadsactie? Zoals de jurisprudentie nu aangeeft, moet de burgerlijke rechter niet alleen de rechtmatigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid beoordelen, maar ook haar feitelijk handelen en publiekrechtelijk handelen in de vorm van beschikkingen en regelgeving. De rechter is niet bereid een actie inzake onrechtmatige rechtspraak te ontvangen.

Administratieve rechtspraak

Bij de administratieve rechtspraak speelt de rechtspersoonlijkheid geen rol. Daarbij gaat het om een belanghebbende die zich tegen een besluit van een overheidsambt (voorbeeld regering of college van B&W) verzet.

In tegenstelling tot diverse Europese landen bestaat in Nederland geen beroepsmogelijkheid tegen alle besluiten van het bestuur. Tot 1994 bleken alleen beschikkingen en sommige handelingen appellabel te zijn, maar tegenwoordig maakt de Algemene wet bestuursrecht het ook mogelijk in beroep te gaan tegen besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels.

Administratieve rechters zijn in het algemeen bevoegd een aangevallen besluit te vernietigen, maar zij kunnen ook bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven, zij kunnen het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak en daarnaast kunnen zij bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en kunnen zij een dwangsom opleggen en tot een schadevergoeding veroordelen. De administratieve rechter toetst evenals de burgerlijke rechter het bestreden besluit, of de bestreden handeling, aan het geschreven en ongeschreven recht. In alle rechterlijke procedures, dus zowel bij de burgerlijke rechter als bij de strafrechter en de administratieve rechter, kan de verbindendheid van wettelijke voorschriften aan de orde komen. Alle rechtsprekende ambten zijn bevoegd de onverbindendheid van een wettelijk voorschrift vast te stellen als het voorschrift niet verenigbaar is met een hogere (ongeschreven) regel.

Het toetsingsverbod (art. 120 Gw)

Hoewel het constitutionele recht dit nergens heeft vastgelegd, moet worden aangenomen dat de rechter bevoegd is wettelijke voorschriften op hun conformiteit met hogere regels te toetsen, en deze in geval van strijdigheid onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Art. 120 Grondwet verbiedt de rechter echter te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Dit artikel, dat bij de grondwetsherziening van 1983 in de Grondwet werd opgenomen, is de opvolger van art. 131 tweede lid Grondwet dat de wetten onschendbaar verklaarde en in 1848 in de Grondwet werd opgenomen.

Er rees de vraag wat de zinsnede ‘onschendbaarheid van de wet’ in dit artikel inhield. De onschendbaarheid van de wet hield alleen een verbod tot grondwettigheidstoetsing in. Wat betekent het verbod van grondwettigheidstoetsing? In 1961 werd in het professor Van den Bergh-arrest (HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248) bepaald dat het toetsingsverbod niet alleen een verbod tot materiële toetsing, maar ook een verbod tot formele toetsing inhield.

Bij de grondwetsherziening is art. 131 lid 2 Gw (oud) vervangen door art. 120 Gw. Dit artikel spreekt alleen van een verbod van toetsing aan de Grondwet. Lang werd debat gevoerd over de vraag of wetten wel aan algemene rechtsbeginselen mochten worden getoetst. Tot aan het Harmonisatiewetarrest werd dit niet geheel uitgesloten. In het Harmonisatiewetarrest legt de Hoge Raad art. 120 Gw en art. 131 tweede lid (oud) Gw, extensief uit. De Hoge Raad is van mening dat art. 131 tweede lid (oud) elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. De Hoge Raad leidt vervolgens uit de parlementaire behandeling van art. 120 Gw af, dat deze laatste bepaling dezelfde strekking heeft als art. 131 tweede lid (oud) en dat een verbod van grondwettigheidtoetsing hetzelfde inhoudt als de verklaring dat de wet in alle opzichten onschendbaar is. Ook toetsing aan het Statuut is volgens de Hoge Raad, met een zeer summiere motivering, ongeoorloofd.

Kortmann is van mening dat het arrest nauwelijks kan worden beschouwd als een voorbeeld van consistente historische interpretatie. Het komt niet overeen met de opvatting van de Hoge Raad in het arrest Nyugat en bovendien relativeert de Hoge Raad de toepassing van art. 120 Gw in verband met niet verdisconteerde omstandigheden in een wettelijke bepaling.

Kortmann noemt nog een ander voorbeeld waarin het toetsingsverbod lijkt te moeten worden gerelativeerd. In een arrest van 19 februari 1993, AB 1993, 305 (Aruba) oordeelt de Hoge Raad dat het toetsingsverbod van een landsverordening aan de staatsregeling de rechter slechts verbiedt verbindende kracht aan een landsverordening te ontnemen. Het belet de rechter niet het uitblijven van een dergelijke verordening als onrechtmatig te oordelen. Het lijkt erop dat een verbod van beoordeling van verbindendheid van een besluit kennelijk niet in de weg staat aan een beoordeling van de rechtmatigheid van het (niet) nemen van een besluit, ook wanneer dat een wet in formele zin is.

Wanneer we naar de beschikbare jurisprudentie over dit onderwerp kijken, blijkt overigens dat tegenover deze beperkte uitleg van het toetsingsverbod uitspraken staan die art. 120 Gw niet alleen toepassen op bestaande wetten, maar ook op nog niet tot stand gekomen wetten. Hier is dus weer sprake van meer extensieve interpretatie.

Voordelen van het toetsingsverbod zijn dat het laatste woord over de betekenis van de Grondwet bij de ‘democratisch gekozen’ wetgever ligt en dat de rol van de rechter niet te politiek wordt.

Nadeel is dat de wetgever de grondrechten uit de Grondwet te ver zou kunnen beperken. Echter, toetsing aan de Grondwet zou de rechter in staat stellen een tegenwicht te geven aan een politiek-bureaucratisch complex dat de Grondwet zou willen wijzigen in strijd met de klassieke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet. De rechter zou in deze formulering eenzelfde bevoegdheid krijgen als die uit art. 94 Gw, namelijk de toetsing van wetten aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen.

Nu is merkwaardig dat de rechter wel toetst aan art. 26 IVBPR, maar niet mag toetsen aan het inhoudelijk vergelijkbare art. 1 Gw. Hiermee loopt Nederland niet in de pas met andere EG-landen, waarvan de meeste wel één of andere vorm van constitutionele toetsing kennen. Overigens berust in de meeste van deze staten de bevoegdheid tot constitutionele toetsing bij een speciaal Constitutioneel Hof.

Volgens het voorstel van de commissie-Halsema mag de rechter nog steeds niet treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Hij moet wetten buiten toepassing laten wanneer deze toepassing niet verenigbaar is met een aantal bepalingen van de Grondwet, zoals deze zijn opgenomen in het door deze commissie voorgestelde art. 120 tweede lid. Het gaat hierbij in het bijzonder om de klassieke grondrechten. Gewaakt zal moeten worden, in dit stelsel, voor een te autonome en geïsoleerde rechtspraak op het punt van constitutionele toetsing.

Grondrechten

Een laatste, en onmisbaar, element van de rechtsstaat zijn de grondrechten. De grondrechten zullen hieronder aan bod komen.

Definitie

Formeel gezien zijn grondrechten documenten van hogere orde, de in de formele wet benoemde rechten. Deze grondrechten zijn in hoofdstuk 1 Grondwet vervat en in de verschillende mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM en het IVBPR.

Een materiële opvatting van de grondrechten is dat het de rechten zijn die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid en autonomie van de mens.

Iedere staat bepaalt zelf welke grondrechten in de nationale rechtsorde gelden. Zelf het bestaan van grondrechten in verdragen doet hier niet aan af: iedere staat bepaalt immers zelf of hij partij bij een verdrag zal zijn of blijven. Het ligt ingewikkelder bij grondrechten die voortvloeien uit supranationale verbanden, zoals de EU. Nederland is hier namelijk aan gebonden.

Soorten

Er valt een onderscheid te maken tussen de klassieke en sociale grondrechten. De klassieke grondrechten – vrijheidsrechten – zien op de beperking van overheidsgezag (onthouden van inmenging), terwijl sociale grondrechten (inspannings)plichten aan diezelfde overheid oplegt. Het kan zijn dat uit een klassieke grondrecht een positieve verplichting voor de overheid voortvloeit. Een grondrechtentypologie, die zowel op de nationale als de internationale grondrechten ziet, zou er volgens Kortmann als volgt uit kunnen zien:

1. De basis- of bodemnormen, die ernaar streven om de mens in zijn fysieke en psychische kern te beschermen tegen aantasting. Voorbeeld: doodstrafverbod (art. 114 Gw) en het recht op leven (art. 2 EVRM);

2. De klassieke vrijheidsrechten, die verplichten tot overheidsonthouding. Deze rechten kennen de structuur dat een bepaalde vrijheid wordt vooropgesteld, waaraan vervolgens een beperkingsclausule is toegevoegd. Deze rechten waarborgen de vrijheid van individuen of groepen om bepaalde activiteiten ongehinderd te ontplooien. Voorbeeld: vrijheid van godsdienst (art. 6 Gw);

3. De gelijkheidsnormen. Meestal manifesteert zich dit in discriminatieverboden.
    

4. De politieke participatierechten: het passief en actief kiesrecht in combinatie met vrije, geheime verkiezingen (art. 4, 53-55 Gw en art. 3 Prot. 1 EVRM). Door deze waarborgen wordt verzekerd dat elke burger direct of indirect kan deelnemen in de totstandkoming van wetgeving en overheidsbeleid;

5. De grondrechten op rechtsbescherming: het recht van de burger op een beoordeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter (art. 6 EVRM en art. 15 lid 2 en 3, 112 en 113 Gw);

6. De sociale grondrechten. Voorbeelden: art. 18-23 Gw.

Bronnen

Het gaat om de grondrechten die alleen in de constitutie staan genoemd. Dit houdt in dat als grondrechten gelden de als zodanig aangeduide rechten vervat in:

• De Nederlandse Grondwet en het Statuut;

• Rechtstreeks werkende bepalingen uit verdragen en besluiten van
  volkenrechtelijke organisaties; bepalingen het EU-recht;

• Jurisprudentie van nationale, internationale en supranationale rechterlijke ambten.

Kader

De grondrechten functioneren binnen een nationaal rechtssysteem. Bedacht moet worden dat grondrechten niet absoluut zijn of verheven zijn boven de rest van het recht. Zij maken deel uit van de Grondwet. Zo maakt de Grondwet in art. 55 en 103 afwijking van grondrechten mogelijk. Ook prevaleren grondwettelijke belangen niet altijd over gewone belangen. Positieve discriminatie bijvoorbeeld komt veel voor, maar staat haaks op art. 1 Gw.

Subjecten

Grondrechten komen toe aan ieder individueel persoon als zodanig. Kwesties als leeftijd en nationaliteit doen er niet toe. Bij bepaalde grondrechten tellen zulke kwalificaties echter wel, zie bijvoorbeeld art. 5 Gw: een kind dat nog niet kan schrijven kan geen gebruik maken van het recht op petitie.

Naast individuen kunnen ook groepen personen aanspraak maken op grondrechten (waarmee het subjectieve karakter wat verloren gaat), het recht van betoging en vergadering lijkt vooral voor groepen bedoeld. Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen zich beroepen op collectieve rechten, zoals een kerk die beroep kan doen op de vrijheid van godsdienst. Overheidsorganen en ambten kunnen geen beroep doen op grondrechten.

Relaties

De grondrechten gelden vooral en bovenal in de verticale relatie tussen burger en overheid. Deze verticale werking kan zowel eng als ruim worden opgevat. In de enge visie werken de grondrechten alleen in de relatie tussen de burger en de overheid als zodanig, waarmee is bedoeld de overheid die een typische overheidstaak vervult. In de ruime opvatting werken de grondrechten ook als de overheid krachtens privaatrecht op gelijke voet met de burger optreedt. Dit houdt in dat de overheid als bijvoorbeeld verhuurder de uitoefening van grondrechten alleen mag beperken volgens de grondwettelijke beperkingsclausules en niet volgens privaatrechtelijke afspraken.

Ook als sprake is van een bijzondere rechtspositie tot de overheid (van ambtenaar tot gevangene) blijven de grondrechten gelden, hoewel dit pas sinds 1983 het geval is. Een bijzondere rechtspositie bestaat hierin dat personen in een bevelsrelatie tot de overheid staan (bijvoorbeeld militairen) of aan haar bijzondere zorg zijn toevertrouwd (bijvoorbeeld gedetineerden).

Gedetineerden kunnen echter wel grondrechten worden ontnomen op grond van art. 15 lid 4 Gw, als de uitoefening daarvan zich niet met hun vrijheidsontneming verhoudt.

Het begrip ‘horizontale’ werking kan worden uitgelegd aan de hand van een glijdende schaal. Grondrechten zouden volgens deze schaal meer of minder ver in de relaties tussen burgers onderling kunnen doorwerken:

1. Een opdracht aan de wetgever of overheid om een nader geformuleerd belang of beginsel ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken;

2. Een norm aan de rechter als een belangrijke waarde waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de interpretatie van privaatrechtelijke regels en begrippen;

3. De grondrecht drukt zelfstandig een rechtsbelang uit, dat de rechter bij zijn afweging van belangen zou moeten betrekken;

4. De grondrecht is de uitdrukking van een rechtsbeginsel, waarvan de rechter alleen op zwaarwegende gronden zou mogen afwijken;

5. Een grondrecht legt zich dwingend aan de rechter op en beperking ervan mag alleen gebeuren met inachtneming van de grondwettelijke beperkingsclausules.

Al deze vormen van horizontale werking moeten per artikel worden bekeken. Wetgever en rechter moeten zelf bepalen hoe in concreto inhoud zou worden gegeven aan de doorwerking van grondrechten in het privaatrecht.

Er wordt voor gekozen om de uitdrukking ‘horizontale werking’ alleen te gebruiken voor die gevallen waarin een grondrecht de rechtsbetrekking tussen de burgers onderling op dezelfde wijze normeert als die tussen de burger en de overheid, en dus de grondrechtenbepaling als zodanig op deze verhouding toegepast wordt (de vijfde trede in de glijdende schaal). Dit wordt ook wel directe werking genoemd. Directe werking komt bijna niet voor. Waar grondrechtelijke belangen tussen burgers aan de orde zijn, baseert de rechter zich op normen van het burgerlijk recht en niet op de grondrechten zelf. Grondrechten werken daarom bijna altijd indirect door (de tredes 2-4 in de glijdende schaal). Zij komen aan de orde bij de concretisering en de inkleuring van open juridische begrippen, zoals de redelijkheid en de billijkheid. De rechter weegt dan een in een grondrecht uitgedrukt belang af tegen andere belangen.

Directe horizontale werking wordt dus zelden aangenomen. Dit kan worden verklaard uit het feit dat een dergelijke werking de bescherming aantast die klassieke vrijheidsrechten en de autonomie van private organisaties en verbanden proberen te bieden.

De beperkingsclausules in de grondrechten zijn geschreven voor overheidsoptreden en niet geschikt voor toepassing in horizontale verhoudingen.

Hier komt nog eens bij dat aanvaarding van directe horizontale werking de grondslagen van het privaatrecht, zoals de contractsvrijheid, aantast. Wat de overheid niet mag, mogen de burgers onderling dan ook niet.

De grondrechten die in het EVRM staan kunnen in de Nederlandse rechtspraak wel in horizontale verhoudingen worden toegepast. Dit is mogelijk, omdat het EVRM minder beperkingsclausules kent.

Grondrechten in verticale relaties

De grondrechten gelden primair dus tussen overheid en burger. Het gaat er nu om welke normen de grondrechten voor de overheid inhouden.

De klassieke grondrechten houden een onthoudingsplicht voor de overheid in. Zij bevatten waarborgnormen en kunnen in beginsel tegen de overheid in al haar hoedanigheden (wetgever, bestuur of rechter) worden ingeroepen. Maar welke bescherming bieden de grondrechten? Twee elementen zijn dan van belang: de reikwijdte van de klassieke grondrechten en de beperkingsmogelijkheden van die grondrechten.

Elk grondrecht levert (per geval andere) interpretatievragen op. Bij elk grondrecht moet worden gekeken naar de omgrenzing van het recht, moet bepaald worden wat de reikwijdte ervan is waarbuiten het grondrecht niet aan de orde is. Bijvoorbeeld: valt een AOW verzekering binnen de reikwijdte van de vrijheid van godsdienst?

Bij de vaststelling van de reikwijdte van een grondrecht, zoals de vrijheid van godsdienst, rijst niet alleen de vraag of er sprake is van godsdienstig belijden, maar ook of de grondrechtelijke vrijheid om deze handelingen te verrichten daadwerkelijk wordt beperkt door het betreden overheidsoptreden in de betreffende situatie. Een redelijke uitleg van de grondrechten houdt in dat de door deze rechten gegarandeerde vrijheden geacht worden niet zover te gaan dat ze inhouden dat handelingen die in abstracto binnen de reikwijdte van een grondrecht vallen in concreto te allen tijde, op elke plaats en op iedere wijze uitgeoefend mogen worden. Niet elke maatregel die op de één of andere manier een grondrecht raakt, moet als een beperking worden opgevat. Het geheel van regels zal in redelijkheid moeten worden uitgelegd en toegepast. Zo brengt een redelijke uitleg van grondrechten met zich mee dat een maatregel ten behoeve van de veiligheid die de uitoefening van een grondrecht raken, in beginsel niet worden opgevat als beperking van het grondrecht.

Als eenmaal de reikwijdte is vastgesteld, kan gekeken worden naar de beperkingsmogelijkheden van het recht. De meeste grondrechten zijn voorzien van beperkingsclausules, die aangeven waarom en wanneer het recht kan worden beperkt. Bij naleving van deze clausules is daarom geen sprake van een inbreuk, maar slechts van een beperking van het grondrecht.

Wat is een beperking? Er is sprake van een beperking van een grondrecht als de overheid gebruik maakt van haar bevoegdheid om op een bepaald terrein overheidsgezag uit te oefenen, waarop zij zonder beperkingsbevoegdheid niet zou mogen treden. In de meest ruime zin is het iedere overheidshandeling die, vooraf of achteraf, rechtens of feitelijk, de uitoefening van een grondrecht verhindert of bemoeilijkt.

Overheidshandelingen kunnen worden onderscheiden in handelingen die beogen een grondrecht te beperken en handelingen die een onbedoeld effect hebben op de uitoefening van een grondrecht als gevolg van een behartiging van andere belangen, zoals de verkeersveiligheid. Het eerste type beperkingen heten bijzondere beperkingen, het tweede type algemene beperkingen.

De beperkingssystematiek

Wanneer zijn beperkingen van grondrechten geoorloofd en dus rechtmatig? Beperkingen zijn geoorloofd, indien en zodra de vrijheid van de één botst met die van de ander. Vrijheid moet evenwichtig worden verdeeld. Er wordt ook wel gezegd dat een beperking van een grondrecht rechtmatig is, als zij in overeenstemming is met een grondwettelijke beperkingsclausule of met in de jurisprudentie ontwikkelde criteria. In de wet zijn er drie algemeen geldende beperkingsstelsels te onderscheiden:

Competentieclausulering: deze clausulering geeft aan wie bevoegd is tot beperking. Beperkingen ‘bij wet’ kunnen alleen door de formele wetgever plaatsvinden. De hiervoor besproken delegatieterminologie is van kracht. Een bijzondere competentieregeling is te vinden in art. 7 lid 3 Gw, waarin slechts een deel van het recht beperkt kan worden.

Doelclausulering: enkele grondrechten kunnen slechts beperkt worden moet het oog op de verwezenlijking van een bepaald doel, dat bij het grondrecht opgenomen is. Echter, art. 120 Gw maakt dat de rechter niet kan toetsen of het doel dat de wetgever met de beperking nastreeft wel het juiste is.

Procedurele eisen: deze vorm van beperking stelt eisen aan de wijze waarop beperkt wordt. Zie voor het meest heldere voorbeeld van procedurele eisen art. 12 Gw: bij binnentreding in een huis is legitimatie, mededeling van het doel en verslaggeving verplicht. De procedurele eisen kunnen bijvoorbeeld de tussenkomst van een rechter vergen, bijvoorbeeld bij het briefgeheim (art. 13 lid 1 Gw).

Kernrechtbenadering: grondrechten zijn opgebouwd uit (a) kernaspecten, die wezenlijk zijn en die niet aangetast mogen worden en (b) meer perifere aspecten, die wel beperkt mogen worden. De Nederlandse wetgever heeft er in tegenstelling tot de andere Europese landen voor gekozen om deze benadering af te wijzen.

Positieve verplichtingen

Klassieke grondrechten kunnen ook ‘socialiserend’ geïnterpreteerd worden. De klassieke grondrechten beogen normaal gesproken een ruimte te creëren waarin de burger zelf de vrijheid die het grondrecht biedt, kan verwezenlijken. Maar de socialiserende interpretatie gaat ervan uit dat op overheden ook een plicht rust om burgers te ondersteunen in het verwezenlijken van deze vrijheden, bijvoorbeeld door subsidiëring van de pers. Staatsrechtelijk is deze wijze van interpreteren problematisch, omdat onduidelijk is hoever de plicht van de overheid zou moeten reiken. Ook sluit de beperkingssystematiek niet aan op de socialiserende interpretatie. En ten slotte haalt deze interpretatie de overheid juist binnen, terwijl klassieke grondrechten de overheid juist trachten weg te duwen.

Het EHRM geeft aan dat er geen scherpe grenzen zijn te trekken tussen positieve en negatieve verplichtingen, en dat de toetsing of er sprake is van een schending wegens een ongerechtvaardigde inbreuk op een negatieve verplichting of wegens het niet voldoen aan een positieve verplichting uitgaat van dezelfde maatstaven: het moet gaan om een belangenafweging gericht op het vinden van een redelijk evenwicht tussen enerzijds het grondrecht en anderzijds het algemeen belang.

Het onderscheid blijft ondanks de vage grenzen wel relevant. Zowel de positieve als de negatieve verplichtingen kennen verschillen in juridische werking. In de eerste plaats moet, wanneer sprake is van een negatieve verplichting (onthoudingsplicht), getoetst worden of er een inbreuk op die plicht is gemaakt en of die inbreuk gerechtvaardigd is. Bij de vraag of er sprake is van een positieve verplichting, moet worden getoetst aan het redelijk evenwicht-criterium. Op de tweede plaats zal wanneer sprake is van een negatieve verplichting een strikte toetsing door de rechter plaatsvinden en zal daarentegen een ruimere beoordelingsmarge aan de lidstaten worden gelaten wanneer de claim gebaseerd is op een positieve verplichting.

Sociale grondrechten

Voorts bestaan ook de sociale grondrechten. Deze zijn eveneens te vinden in hoofdstuk 1 van de Grondwet en in verdragen, zoals het Europees Sociaal Handvest. Er zijn een aantal verschillen tussen de klassieke en sociale grondrechten. Ten eerste bevatten sociale grondrechten zelden normen die door de rechter gehandhaafd kunnen worden, hoewel bijvoorbeeld art. 18 lid 1 en 19 lid 3 Gw wel afdwingbaar zijn. Ten tweede is horizontale werking van sociale grondrechten eigenlijk ondenkbaar. De interventie door een bestuursorgaan of de wetgever is eigenlijk onontbeerlijk. Ten derde kennen de sociale grondrechten geen beperkingssystematiek. Ten vierde richten de sociale grondrechten zich tot de overheid als uitvoerder van de opgenomen plicht, terwijl de klassieke grondrechten geadresseerd zijn aan de inwoners van Nederland.

Er zij op gewezen dat er geen officiële hiërarchie bestaat tussen de klassieke en sociale grondrechten. Desalniettemin blijkt uit de wetsgeschiedenis wel dat de sociale grondrechten wat lager op de ladder staan en dat zij in de uitvoering niet met de klassieke grondrechten mogen interveniëren. Immers, anders krijgt de overheid via de sociale grondrechten weer een volmacht terug om diepgravend in de levens van mensen in te grijpen. Merk gelijk op dat de sociale grondrechten enigszins haaks staan op het rechtsstaatidee, waarin de overheid beteugeld wordt. De sociale grondrechten zijn te vinden in de artikelen 18 tot en met 23 Gw.

Internationale grondrechten

In internationaal verband bestaan eveneens grondrechten. De in het EVRM en IVBPR opgenomen rechten zijn vrijwel allemaal klassieke grondrechten en zijn allemaal ieder verbindende bepalingen, waar via art. 93 en 94 Gw voor de rechter een beroep op gedaan kan worden (het zijn waarborgnormen). Dit geldt niet voor de sociale grondrechten uit het ESH en IVESCR (het zijn instructienormen). Nu deze niet bindend zijn, behoeven ze geen bespreking.

Het EVRM kent een aantal grondrechten die nooit beperkt mogen worden, zoals art. 3 EVRM, en kent grondrechten die alleen in uitzonderingstoestanden mogen worden beperkt. De structuur van de verdragsbepaling is als volgt. In het eerste lid staat de omschrijving van het vrijheidsrecht. Het tweede lid bevat de beperkingsmogelijkheden ten aanzien van het grondrecht. Deze beperkingsmogelijkheden schrijven vaak voor dat de beperkingen bij wet moeten zijn voorzien en nodig moeten zijn in een democratische samenleving in het belang van…(doelclausuleringen). De doelclausulering (legitiem doel) leidt meestal niet tot problemen: zo is het begrip ‘openbare orde’ vrij duidelijk.

Moeilijker is de vraag wat wordt bedoeld met ‘wet’. Het EHRM heeft besloten dat onder ‘wet’ valt alles wat naar de nationale constitutie als ‘recht’ heeft te gelden, zolang het maar voldoet aan de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. De norm moet voldoende duidelijk en precies zijn. Dit neemt echter niet weg dat ook ongeschreven recht onder het begrip ‘wet’ kan vallen, als het maar kenbaar en voorzienbaar is. Voor Nederland betekent dit dat ook lagere regelgeving als ‘wet’ geldt voor het EVRM.

Het EHRM gaat vaak diep in op de vraag of een beperkende grondrecht echt nodig is. Dit vereiste is het criterium dat een gerechtvaardigde beperking vereist dat sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke noodzaak. Het EHRM past dan een belangenafweging toe, waarbij de redelijkheid wordt beoordeeld van de keuze om een algemeen belang (doel) voorrang te verlenen boven het grondrecht.

Het EHRM geeft de lidstaten een beoordelingsmarge om te bepalen of er sprake is van een aanvaardbare beperking van het betreffende grondrecht. Deze beoordelingsmarge heeft verschillende redenen. In de eerste plaats heeft het toezicht van het EHRM een subsidiair karakter: het is immers aan de lidstaten om naleving van het EVRM te verzekeren. In de tweede plaats zijn de lidstaten beter in staat om te bepalen of een beperking gezien de lokaal-nationale situatie noodzakelijk is. Ten slotte neemt het EHRM terughoudendheid in acht ten aanzien van kwesties die samenhangen met de historische gegroeide, nationale en culturele identiteit van de betreffende lidstaat en toont dus respect.

Waar het gaat om de vraag waar het te beschermen recht op leven aanvangt, wordt door het EHRM aan de lidstaten een beoordelingsmarge gegund, voor zover samenhangend met de ideeën over de toelaatbaarheid van abortus. De beoordelingsmarge is beperkt ten aanzien van kwesties inzake de individuele privacy (art. 8 EVRM) en procedurele waarborgen (art. 5 en 6 EVRM). Een ruime beoordelingsmarge krijgen de lidstaten bij kwesties waarin opvattingen over seksuele moraliteit en goede zeden een doorslaggevende rol spelen, of waarbij het gaat om sociaal-economische afwegingen.

Het onderscheid tussen de vrijheidsrechten in de Grondwet en het EVRM

De Grondwet en het EVRM lijken op elkaar in het opzicht dat zij een uitdrukking vormen van de liberale rechtsstaatsidee, waarin de individuele vrijheid vooropgesteld wordt en de beperking van die vrijheid de uitzondering vormt. De basisstructuur van de artikelen in de Grondwet en het EVRM is dan ook dat eerst een vrijheidsrecht wordt erkend, waarna een begrensde beperkingsclausule. De uitwreking en consequenties van deze basisstructuur in de Grondwet en het EVRM verschillen van elkaar.

In de Grondwet zijn beperkingsclausules relevant omdat daarin tot uitdrukking komt wie tot beperking is bevoegd. Dit is de formele wetgever. De Grondwet verbindt zo de liberale rechtsstaatsidee met het democratiebeginsel, door te bepalen dat alleen de wetgever tot beperking bevoegd is.

Dit stelsel kent aan de ene kant een goede bescherming, in die zin dat een beperking van een grondrecht alleen mogelijk is bij of krachtens instemming van de volksvertegenwoordiging.

Bovendien kunnen inhoudelijke beperkingen alleen gesteld worden door de formele wetgever. Aan de andere kant is het stelsel kwetsbaar, omdat de meeste grondrechten (degene met een beperkingsclausule) zonder nadere limiet door de formele wetgever beperkt kunnen worden. Ook kunnen alle grondrechten door de formele wetgever worden beperkt zonder dat de rechter bescherming kan bieden tegen met de Grondwet strijdige beperkingen. Ten slotte kennen de grondrechtenbepalingen een grote marge om beperkingsbevoegdheid te delegeren.

De meerwaarde van het EVRM zit in de volgende drie aspecten. In de eerste plaats bevat het EVRM beperkingsclausules die een strenge noodzakelijkheids- of proportionaliteitstoetsing vereisen. Bij het EVRM gaat het om de vraag waartoe en tot hoever beperkingen toelaatbaar zijn. In de tweede plaats hebben de vrijheidsrechten in het EVRM een sterkere juridische status: ook de formele wetten kunnen door de rechter aan de vrijheidsrechten in het EVRM worden getoetst (art. 94 Gw), terwijl hem toetsing van die wetten aan de grondwettelijke rechten ontzegd is volgens art. 120 Gw. In de derde plaats is de rechterlijke toetsing van de naleving van de grondwettelijke vrijheidsrechten alleen toevertrouwd aan de nationale rechter. Ten aanzien van de vrijheidsrechten in het EVRM is die taak voorbehouden aan de nationale en internationale rechter. Daarbij heeft de lidstaat een zekere beoordelingsmarge.

De EU-grondrechten

Het Hof van Justitie heeft bepaald dat grondrechten als algemene rechtsbeginselen gelding hebben in de Europese rechtsorde. Bij het onderscheiden van deze rechtsbeginselen laat het Hof zich leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, alsmede door de grondrechten zoals vastgelegd in verdragen waarbij de lidstaten partij zijn (bijvoorbeeld het EVRM).

De grondrechten van de Europese Unie staan in het Handvest. Het Handvest kan gekarakteriseerd worden als een samenstel van klassieke mensenrechten respectievelijk sociale mensenrechtenbeginselen en burgerschapsrechten. Deze rechten zijn in belangrijke mate ontleend aan het EVRM en het ESH. De artikelen 1 tot 23 zien op de vrijheid en gelijkheid, de artikelen 47 tot 50 op rechtsbescherming. De artikelen 22 en 24 tot 38 bevatten grotendeels sociale grondrechten. De artikelen 39 tot 46 zien op burgerschapsrechten, zoals kiesrecht op lokaal niveau.

Het Handvest maakt een onderscheid tussen rechten die geëerbiedigd moeten worden en beginselen die nageleefd moeten worden (art. 51 lid 1).

Als de Handvest-rechten overeenkomen met de rechten in het EVRM is hun inhoud en reikwijdte gelijk aan die EVRM-rechten (art. 52 lid 3 Handvest). Zo moet een begrip in het Handvest, die ook voorkomt in een EVRM artikel, hetzelfde worden uitgelegd als het EHRM dit doet.

De reikwijdte van het Handvest is beperkt. Het Handvest ziet op het handelen van de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen (art. 51 lid 1 Handvest). Daarbuiten geldt het Handvest dus niet.

De afzonderlijke grondrechten

Hieronder zullen een aantal nationale grondrechten alsook internationale grondrechten worden besproken.

Het gelijkheidsbeginsel (art. 1 en 3 Gw; 14 EVRM; Protocol 12 bij het EVRM; 26 IVBPR)

De overheid moet haar onderdanen gelijkelijk behandelen, zonder aanzien des persoons. Dit houdt verband met het beginsel dat de overheid slechts mag handelen op basis van een algemene regel die eveneens ten aanzien van iedereen te gelden heeft. De overheid kan dus geen keuzes maken in de behandeling van individuele burgers. Iedere burger is gelijk. Alleen, wat is ‘gelijk’?

Vooral de steller van de algemene regel, vaak de wetgever, moet zich dit afvragen. Aan welke criteria moet de steller voldoen om te beslissen welke gevallen gelijk of ongelijk zijn. Het antwoord is moeilijk te geven. Veel verder dan het uitgangspunt dat een wet geen willekeurige differentiatiecriteria mag bevatten komt men eigenlijk niet. Maar daarmee is nog niet duidelijk wat ‘willekeurig’ is. De vraag wat een willekeurig onderscheid is, is politiek en ideologisch gekleurd en hangt ook af van de maatschappelijke verhoudingen en inzichten op dat moment.

De tweede zin van art. 1 Gw geeft aan wat in ieder geval niet toelaatbare discriminatie is, zij het dat het begrip nog steeds erg vaag blijft. De regering heeft het begrip ‘discriminatie’ als volgt verwoord: de strekking van het verbod van discriminatie is het verbieden van onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven. Uiteindelijk moet de maatschappelijke werkelijkheid bepalen ten aanzien van welke kenmerken en eigenschappen het verbod van discriminatie van toepassing zal worden. De betekenis van de norm hangt af van de feiten van het geval.

Hier komt nog eens bij dat de zinsnede ‘op welke grond dan ook’ nog steeds zeer vaag is. Wat deze gronden inhouden, hangt ook af van de redelijkheid en de maatschappelijke werkelijkheid. Ten slotte blijkt ook uit de positieve discriminatie dat het artikel vaag is. Positieve discriminatie is namelijk wel toegestaan. Kennelijk kan er soms toch met aanzien des persoons worden gehandeld, als iemand zich in een achterstandsituatie bevindt.

Zeer problematisch is de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in horizontale verhoudingen. Zo is onderscheid naar godsdienst veel voorkomend bij lidmaatschap van verenigingen. De algemene wet gelijke behandelingen probeert de toepassing van het gelijkheidsbeginsel wel wat te stroomlijnen. Hantering van het gelijkheidsbeginsel in horizontale verhoudingen verdraagt zich bovendien moeilijk met de vrijheid van contracteren.

Ook in art. 14 EVRM, het Twaalfde Protocol bij het EVRM, art. 26 IVBPR en het EU-recht zijn de beginselen van gelijke behandeling en het verbod op discriminatie te vinden. Art. 14 EVRM bezit een accessoir karakter. Het artikel richt zich alleen tegen een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling met betrekking tot het genot van de grondrechten die in het EVRM staan vermeld. Het Twaalfde Protocol EVRM en art. 26 IVBPR zijn daarentegen wel zelfstandige gelijkheidsnormen. Zij zijn niet beperkt tot bepaalde onderwerpen.

Art. 18 VwEU bevat een algemeen verbod op discriminatie van EU-burgers op grond van nationaliteit. Met het oog op onder andere het vrij verkeer van werknemers is dat verbod in de vorm van waarborgen voor die vrijheden ten behoeve van EU-burgers nader uitgewerkt in de artikelen 45, 49 en 56 VwEU. Ook bevat het Handvest enige gelijkheidsnormen, zoals art. 20.

Sommige gelijkheidsnormen of discriminatieverboden kennen een open stelsel. Dit houdt in dat elke vorm van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling of discriminatie, ongeacht de differentiatiegrond, verboden is. Voorbeeld: art. 1 Gw bepaalt dat discriminatie wegens godsdienst op welke grond dan ook niet is toegestaan. Art. 14 EVRM, het Twaalfde Protocol EVRM en art. 26 IVBPR verbieden onderscheid op grond van dergelijke en andere gronden, alsook op grond van elke andere status.

Het EHRM maakt onderscheidingen in toetsingsintensiteit. Ten aanzien van verschil in behandeling op grond van ras, huidskleur en etniciteit moeten rechtvaardigingsgronden zo beperkt mogelijk worden uitgelegd. Ten aanzien van geslacht, seksuele oriëntatie en (on)wettige geboorte hangt de striktheid van de rechtvaardigingstoetsing af van zwaarwichtige redenen. Ten aanzien van onderscheid naar nationaliteit hangt de striktheid van de rechtvaardigingstoetsing af van de context waarbij het onderscheid speelt. Gaat het verschil in behandeling om interne situaties (de vreemdeling is al in het land), dan eist het EHRM dat daartoe zwaarwichtige redenen worden aangevoerd. Gaat het om verschil in behandeling om externe situaties (de vreemdeling is nog ‘buiten), dan is de toetsing terughoudender.

De hiervoor besproken niet discriminatienormen verbieden zowel directe als indirecte discriminatie. Van directe discriminatie is sprake als in het gemaakte onderscheid rechtstreeks wordt verwezen naar een verboden criterium (bijvoorbeeld ras) of als het gemaakte onderscheid met zo een verboden criterium rechtstreeks is verbonden. Van indirecte discriminatie is sprake als een ogenschijnlijk neutraal criterium gehanteerd wordt (bijvoorbeeld taalbeheersing) dat in zijn effect personen met een bepaald persoonskenmerk (bijvoorbeeld ras) disproportioneel raakt en daarmee qua feitelijke uitkomst hetzelfde gevolg heeft als directe discriminatie.

De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) beoogt meer precisie en effectiviteit aan het gelijkheidsbeginsel te geven. Zij is van toepassing op zowel verticale als horizontale verhoudingen.

Uitgangspunt van het Awgb is dat onderscheid op specifieke gronden, zoals politieke overtuiging, op bepaalde terreinen (bijvoorbeeld onderwijs) verboden is.

De Awgb maakt onderscheid tussen direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid verwijt naar een verdacht criterium, zoals ras, en is altijd verboden. Indirect onderscheid is een vorm van verschil in behandeling waarbij het toegepaste criterium ogenschijnlijk neutraal is, maar in de praktijk met name personen die een gemeenschappelijk kenmerk, zoals ras, delen raakt. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd als een wettelijke uitzondering dat toelaat of als het objectief gerechtvaardigd wordt door het beoogde doel.

Nederlanderschap (art. 2 Gw)

Art. 2 Gw geeft een bepaling inzake het Nederlanderschap (lid 1), de toelating en uitzetting van vreemdelingen (lid 2), de uitlevering (lid 3) en het recht om het land te verlaten (lid 4). Dit artikel bevat nauwelijks waarborgen voor burgers. Art. 2 Gw maakt duidelijk dat dit niet betekent dat er tussen burgers geen verschillen kunnen zijn die onderscheid in behandeling kunnen rechtvaardigen. Een reden van verschil dat onderscheid rechtvaardigt, is het nationaliteitscriterium. De regeling van het Nederlanderschap is opgedragen aan de wetgever (art. 2 lid 1 Gw). Delegatie is echter mogelijk.

Het Nederlanderschap is nader uitgewerkt in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn). Daarin staat onder andere dat iemand die minstens één Nederlandse ouder heeft, zelf ook Nederlander is. Dit geldt ook in het geval van adoptie of gerechtelijke vaststelling van vaderschap. Ook kan Nederlanderschap worden verleend aan tot het land toegelaten meerderjarige vreemdelingen. Kinderen delen in deze verlening, indien dit uitdrukkelijk zo is besloten.

Het Nederlanderschap kan ook vervallen door afstand, de verkrijging van een andere nationaliteit of intrekking (art. 14 t/m 16a Rwn). Het Nederlanderschap blijft echter altijd behouden als anders stateloosheid zou volgen.

Met het Nederlanderschap komen een aantal rechten en plichten, zoals het kiesrecht (art. 4 Gw) en de aanspraak op bijstand (art. 20 lid 3 Gw).

Art. 2 lid 2 Gw draagt aan de wetgever op om regels te stellen rondom de toelating en uitzetting van vreemdelingen. Delegatie is echter mogelijk.

De bevoegdheden, verblijftitels en procedures zijn nader uitgewerkt in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

De Vw 2000 is als volgt opgebouwd: binnenkomst, rechtmatig verblijf voor (on)bepaalde tijd, toezicht en vrijheidsbeperking en rechtsbescherming.

Op grond van de Vw 2000 heeft een vreemdeling een verblijfsvergunning nodig om langer dan zes maanden in Nederland te blijven (behoudens onderdanen van een EU-lidstaat). Een vergunning wordt slechts verleend als 1) internationale verplichtingen daartoe nopen, 2) de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang dient, of 3) klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen. Iemand die niet rechtmatig in Nederland verblijft, wordt in art. 61 Vw verzocht het land te verlaten. Het alternatief is uitzetting (art. 63 e.v. Vw).

De beleidsvrijheid van Nederland wordt beperkt door internationaal en EU-recht. Er moet echter onderscheid worden gemaakt tussen burgers van de EU en hun naaste familieleden en de overige vreemdelingen. De eerste groep kan zich vrij bewegen naar en verblijven in andere EU-lidstaten.

Ten aanzien van niet EU-burgers heeft Nederland een grotere beleidsvrijheid om een eigen toelatings- en uitzettingsbeleid te voeren. Het heeft echter wel beperkingen, die voornamelijk voortvloeien uit het EVRM. Er zijn drie soorten normen te onderscheiden: (1) normen met het oog op de bescherming van het gezinsleven, (2) ten aanzien van asiel en (3) met betrekking tot procedurele zorgvuldigheid.

(1) Het recht op gezinsleven is verwoord in art. 8 EVRM. Dit artikel kan de verplichting tot een rechtvaardige afweging van de persoonlijke belangen van individu en gezin enerzijds en van de gemeenschap als geheel anderzijds in bijzondere omstandigheden een positieve verplichting om gezinshereniging toe te staan met zich meebrengen. Hierbij spelen de volgende factoren een belangrijke rol: de mate waarin het gezinsleven anders wordt verbroken, de sterkte van de banden met de ontvangende staat en de onoverkomelijkheid van obstakels die eraan in de weg staan om het gezinsleven uit te oefenen in het land van oorsprong. Is er sprake van ontneming van de verblijfstitel van de vreemdeling, dan moet zijn voldaan aan de beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM.

(2) Naast het recht op gezinsleven zijn er andere normen die beperkingen stellen aan het nationale migratiebeleid. Het gaat om artikelen die uitzetting verbieden wanneer een asielzoeker als gevolg van die uitzetting terecht kan komen in een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie: de refoulementverboden. Zo’n verbod is bijvoorbeeld te vinden in art. 33 lid 1 Vluchtelingenverdrag.

De asielrechtelijke beoordeling is moeilijk, omdat deze een inschatting vereist van het risico dat de vreemdeling zal lopen bij terugkeer naar zijn land. De bewijslast berust bij de vreemdeling. De asielzoeker is verplicht aan te tonen dat aan de hand van hem persoonlijk betreffende feiten, waaruit blijkt dat de overheid of dominante bevolkingsgroepen het juist op hem hebben gemunt, de gegrondheid van zijn vrees aannemelijk is: er moet sprake zijn van een singling out, van een verhoogd geïndividualiseerd risico.

(3) Dan zijn er de eisen van procedurele aard. Zo eist art. 13 EVRM dat in immigratiezaken een effectief rechtsmiddel openstaat tegen eventuele schendingen van onder andere art. 3 en 8 EVRM.

Art. 2 lid 3 Gw maakt dat uitlevering slechts krachtens een verdrag kan plaatsvinden, aangevuld door regels in de Uitleveringswet (Uw). Zonder uitleveringsverdrag mag er dus geen uitlevering plaatsvinden. En als er wel een verdrag is, kan pas worden uitgeleverd als zowel de verzoekende staat als Nederland een vrijheidsstraf van ten minste één jaar kunnen opleggen voor het feit waarvoor uitgeleverd moet worden (art. 5 Uw). Art. 9-12 Uw noemen nog een aantal uitzonderingen waarom niet uitgeleverd zou moeten worden, bijvoorbeeld bij een vervolging van politieke of religieuze aard. Uitlevering vindt alleen plaats op verzoek van een andere staat. Ook is Nederland niet verplicht zo’n verzoek te honoreren. Denk aan het geval als een opgeëiste persoon door de uitlevering wordt blootgesteld aan het risico van een inbreuk op één van zijn rechten uit art. 6 lid 1 EVRM.

De uitleveringsrechter heeft beperkte mogelijkheid om uitleveringsverzoeken aan mensenrechtennormen te toetsen.

Tussen de lidstaten van de EU is niet de Uitleveringswet, maar het (EU)Kaderbesluit betreffende het Europese aanhoudingsbevel en de Overleveringswet (Olw) van toepassing. De Olw treeft in de plaats van de Uw (art. 74 Olw). Overlevering is een vereenvoudigde vorm van uitlevering. Het Kaderbesluit is het onderliggende verdrag dat vereist is voor overlevering.

De overleveringsprocedure verschilt met die van de uitleveringsprocedure. De overleveringsprocedure vangt niet aan met een uitleveringsverzoek, maar met een Europees aanhoudingsbevel. Besluitvorming vindt plaats door rechterlijke autoriteiten in plaats van een minister. De Uw bevat geen beslistermijnen, terwijl het Kaderbesluit wel strikte beslistermijnen kent. Ten slotte bevat het Olw een algemene mensenrechtenexceptie, inhoudend at overlevering niet is toegestaan in gevallen waarin er een gegrond vermoeden bestaat dat deze zou leiden tot schending van de fundamentele rechten van de betrokken persoon (art. 11 Olw). Dit is anders dan de Uw, die meerdere mensenrechtenexcepties kent.

Art. 2 lid 4 Gw garandeert het recht om Nederland te verlaten. Uitzonderingen hierop gelden voor mensen met een belastingschuld, veroordeelden die nog een gevangenisstraf moeten uitzitten of zij die in staat van faillissement verkeren. Verder kan iedereen, zonder paspoort, het land uit. Echter, in dit artikel wordt ook een recht op een paspoort gelezen, nu je zonder paspoort niet een ander land in kunt komen.

De Grondwet ontbeert een recht op bewegingsvrijheid, anders dan het EVRM (art. 2 lid 1 Vierde Protocol) en het IVBPR (art. 12).

Kiesrecht (art. 4 Gw; 3 Eerste Protocol bij het EVRM; 25 IVBPR)

Dit recht houdt in het recht om leden van algemeen vertegenwoordigende organen te kiezen (actief kiesrecht) alsook om ervoor gekozen te worden (passief kiesrecht). Het kiesrecht wijkt op een aantal punten af van de andere klassieke grondrechten.

Ten eerste is de uitoefening van het kiesrecht niet denkbaar zonder overheidsoptreden. Overheidsoptreden is hier noodzakelijk om dit klassieke grondrecht te laten functioneren: zij zal verkiezingen moeten organiseren en financieren. Ten tweede moet er sprake zijn van grote en goed georganiseerde groepen. Zonder politieke partijen is de uitoefening van het kiesrecht niet mogelijk. Andere klassieke grondrechten zijn echter op het individu gericht. Ten derde ligt het doel bij het kiesrecht vast, terwijl dit bij de andere klassieke grondrechten niet het geval is. Ten slotte is het kiesrecht een sterker instrumenteel en institutioneel karakter dan de overige klassieke grondrechten dat zijn.

Kiesrecht komt volgens de Grondwet slechts aan Nederlanders toe, maar voor gemeenteraden komt het kiesrecht ook aan buitenlandse ingezetenen toe. Het kiesrecht komt iedereen gelijkelijk toe: iedere stem heeft hetzelfde gewicht.

Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (art. 6 Gw; 9 EVRM; 18 IVBPR)

Deze vrijheid omvat zowel het recht op het hebben alsook op het veranderen van godsdienst en het handelen overeenkomstig die godsdienst. Het wordt zowel in art. 6 Gw als in art. 9 EVRM gegarandeerd.

Het is alleen niet direct duidelijk wat onder godsdienst en levensovertuiging geschaard moet worden, hetgeen bijvoorbeeld gelet op de subsidieregeling voor kerken wel relevant is. Deze begrippen moeten door staatsorganen worden uitgelegd. Het probleem hierbij is dat deze staatsorganen een oordeel moeten vellen omtrent wat objectief een uiting van een godsdienstige overtuiging is. Uitgangspunt zal daarbij de historische kern zijn:

• Het hebben van een bepaalde godsdienstige overtuiging, hetgeen ook omvat het veranderen en het niet hebben van zo een overtuiging (het forum internum: dit recht omvat ook het recht om van godsdienst te veranderen);

• Het uiten van deze overtuiging in de individuele en collectieve godsverering (cultus en rite: het alleen hetzij met anderen zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden in erediensten);

• Het uitdragen en overdragen van deze overtuiging (onderwijs en opvoeding);

• Het oprichten en inrichten van organisaties waarbinnen genoemde uitingen van die overtuiging in de praktijk kunnen plaatsvinden;

• Het zich naar die overtuiging gedragen voor zover dat rechtstreeks uitdrukking geeft aan die overtuiging.

Niet alles wat zich als godsdienst presenteert, wordt ook in juridische zin als zodanig erkend. Ook ten aanzien van de vraag of er sprake is van een godsdienstige uiting is de zelf-interpretatie van de betrokkenen niet van belang. Bij de bepaling van wat juridisch onder ‘godsdienstige uiting’ valt, wordt uitgegaan van een restrictief-objectieve uitleg: lang niet elke daad die voorkomt uit een godsdienstige overtuiging wordt door de vrijheid van godsdienst bestreken. Het extern-objectieve perspectief is van belang. De vrijheid van godsdienst beschermt alleen de handelingen die op zichzelf beschouwd kunnen worden als een toepassing van iemands godsdienst.

Artikel 9 EVRM en 6 Gw beschermen dus lang niet alle handelingen die voortkomen uit een persoonlijke godsdienstige overtuiging, maar voornamelijk handelingen die onderdeel zijn van een godsdienst in een algemeen herkenbare vorm.

Uitgangspunt is dat er een ruime uitleg van de term ‘godsdienst’ gehanteerd wordt. Deze term houdt niet alleen de traditionele godsdienst in, maar ook de minderheidsovertuigingen.

Er zijn drie typen handelingen te onderscheiden ten aanzien van de reikwijdte van art. 6 Gw en 9 EVRM. In de eerste plaats zijn er de handelingen die gebruikelijk behoren tot manifestaties van godsdienst, zoals de individuele en collectieve godsverering in cultus en riten, het naleven van geboden ten aanzien van kleding, voedsel en gezinsleven, de godsdienstige opvouding en onderwijs etc. In de tweede plaats is er een grijs gebied, waarvan niet bij voorbaat te zeggen valt of het betreffende handelen wel of niet onder de vrijheid van godsdienst valt. Of dit het geval is, hangt af van de vraag of door betrokkene aannemelijk is gemaakt dat aan dat handelen religieuze motieven ten grondslag liggen. In de derde plaats is er een gebied waarvan a prima vista kan worden aangenomen dat art. 6 Gw en 9 EVRM daar niet op van toepassing zijn, bijvoorbeeld in strijd handelen met de belastingwetten.

Het forum internum – de vrijheid om een godsdienst te hebben of niet te hebben en van godsdienst te veranderen – is niet aan beperkingen onderworpen gezien art. 9 lid 2 EVRM. Ten aanzien van uitingen van godsdienst zijn wel beperkingen mogelijk, gezien de clausuleringen van art. 6 Gw en art. 9 EVRM. Daarbij zijn de volgende gedragingen te onderscheiden. Het uiten van de godsdienst in individuele en collectieve godsverering (cultus en rite), in huiselijke en openbare godsdienstuitoefening. Hieronder valt bijvoorbeeld het bijwonen van erediensten, het in acht nemen van rustdagen en het verrichten van gewijde handelingen.

In art. 6 lid 1 Gw staat de clausulering ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Dit houdt in dat alleen bij formele wet de godsdienstige vrijheid voor zover niet plaatsvindend buiten gebouwen en besloten plaatsen beperkt kan worden.

Lid 2 geeft een delegatiebevoegdheid aan de wetgever tot het regelen van de belijdenis buiten gebouwen of besloten plaatsen, voor zover dit nodig is ‘ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.’ De lagere overheden zijn bevoegd om de godsdienstige vrijheid buiten gebouwen en besloten plaatsen te beperken op grond van de Wet openbare manifestaties (Wom). Met besloten plaats worden alle niet-openbare plaatsen bedoeld. Als openbare plaats heeft te gelden een plaats die openstaat voor het publiek, zonder dat een rechthebbende de plaats een bepaalde bestemming heeft gegeven (een winkel, museum, restaurant etc.). De Wom geeft de verdere eisen waaraan een openbare belijdenis moet voldoen.

Een ander aspect van dit grondrecht is de vrijheid van de ouders tot het uitdragen en overdragen van deze overtuiging in onderwijs, opvoeding en verkondiging aan hun kinderen. Dit recht is echter niet absoluut. De Hoge Raad heeft bepaald dat het in art. 27 IVBPR neergelegde recht van minderheden om de eigen godsdienst te belijden en in de praktijk toe te passen niet als zodanig mag worden uitgeoefend dat daardoor de rechten van de kinderen aangetast worden. De ouders mogen ingrijpen ter voorkoming van ernstige schade van psychische of lichamelijke aard, zoals vaccinatiemaatregelen.

Onder dit grondrecht valt ook het recht tot oprichting en inrichting van organisaties, zoals kerken, waarbinnen de godsdienst een plaats inneemt. Deze organisatievrijheid is nader uitgewerkt in art. 2:2 BW en gerespecteerd door art. 3 Awgb. Deze religieuze instellingen vormen een aparte categorie van rechtspersonen.

Ten slotte zijn er nog andere gedragingen die geacht kunnen worden rechtstreeks uitdrukking te geven aan een godsdienst. Denk aan bepaalde voorschriften ten aanzien van kleding en voedsel. In beginsel is de interpretatie door de betrokkenen uitgangspunt. Aan de andere kant zorgt een redelijke uitleg van art. 6 Gw ervoor dat men zich niet ten allen tijde conform zijn godsdienst kan kleden.

Het uitgangspunt van het Nederlandse staatsbestel is een scheiding tussen kerk en staat. Art. 6 Grondwet bevestigt de onafhankelijkheid van de kerk. Kerken ontvangen anderzijds wel financiële steun, en voor geestelijken geldt geen werkelijke diensplicht.

Vrijheid van meningsuiting (art. 7 Gw; 10 EVRM; 19 IVBPR)

De drukpersvrijheid is opgenomen in art. 7 lid 1 Gw. Er wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds het grondwettelijke openbaringsrecht (het zich in druk uiten) en anderzijds het door de rechtspraak erkende, ondergeschikte verspreidingsrecht. Naast de drukpersvrijheid zijn ook de andere vormen van meningsuiting gewaarborgd: via radio en televisie (art. 7 lid 2 Gw) en overige openbaringsmiddelen (art. 7 lid 3 Gw).

Met de uitdrukking dat ‘niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren’ wordt beoogd censuur uitgesloten. Censuur houdt in de verplichting om geschriften aan een overheidsambt ter goedkeuring vooraf voor te leggen.

De zinsnede ‘door de drukpers’ omvat meer dan de drukpers. Hier valt ook onder elke andere met de drukpers op een lijn te stellen vermenigvuldigingstechniek, zoals stencilen. Het is voldoende dat het gaat om leesbare uitingen. Niet alleen geschriften, maar ook afbeeldingen vallen eronder.

De leden 1 en 3 van art. 7 Gw hebben alleen betrekking op openbaring van gedachten of gevoelens. Zo valt ook reclame onder de vrijheid van art. 7 Gw en zal dus in beginsel door de drukpersvrijheid worden beschermd.

Wat houdt ‘openbaren’ in en hoever kan dit recht worden beperkt? Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen (a) de activiteit van het openbaren in enge zin, het neerleggen van gedachten en gevoelens in druk, (b) het geopenbaard hebben en (c) vervolgens het verspreiden, het aan het publiek bekendmaken door het gedrukte te verspreiden.

Onder de fase van het openbaren in enge zin wordt alleen ‘het drukken van de uiting zelf’, ‘het in drukwerk neerleggen’ begrepen. Dit openbaren is toegestaan, omdat het verbod van voorafgaand verlof niet door preventieve maatregelen, zoals censuur, worden beperkt. Ook de formele wetgever mag dit niet beperken.

Het verbod van voorafgaand verlof heeft alleen betrekking op het openbaren in enge zin, het in druk neerleggen van gedachten en gevoelens. Beperkingen die na dit openbaren plaatsvinden, zijn van repressieve aard en dus niet met dit verbod in strijd; zelfs als het publiek van het gedrukte nog geen kennis heeft kunnen nemen.

Bij de volgende twee fasen geldt dat een ieder vrij is om zijn mening in druk te uiten, zijn gedachten en gevoelens in drukwerk geopenbaard te hebben, tenzij dit bij de wet is verboden. Belangrijke beperkingen van de drukpersvrijheid zijn de artikelen met betrekking tot de beledigingsdelicten, bijvoorbeeld art. 261-271 WvSr.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het grondwettelijke openbaringsvrijheid, het recht om gedachten en gevoelens in druk te uiten, dat ingevolge het verbod van een voorafgaand verlof niet aan preventieve maatregelen mag worden onderworpen en alleen door repressieve wetten in formele zin beperkt kan worden; en anderzijds het door de rechter aangenomen verspreidingsrecht, het recht om het gedrukte in het openbaar aan het publiek bekend te maken, dat onderworpen is aan een beperkingsregime. Dit regime houdt in dat onder andere lagere wetgevers bevoegd zijn om het verspreidingsrecht te beperken, zonder de verspreiding in het algemeen te verbieden of van een voorafgaand verlof afhankelijk te stellen en zonder daarbij te treden in de inhoud.

In welke omvang wordt het verspreidingsrecht door dit grondrecht bestreken? Dit wordt bepaald aan de hand van een teleologische interpretatie. Deze interpretatie komt op het volgende neer. Art. 7 lid 1 Gw beschermt een ieders vrijheid om zijn gedachten en gevoelens in druk neer te leggen zo dat ze voor anderen kenbaar zijn. Alleen de formele wetgever mag dit recht door repressieve werking beperken. Dit recht heeft alleen betekenis als daarnaast ook het recht om het gedrukte in het openbaar aan het publiek bekend te maken, gegarandeerd is. Dit connexe verspreidingsrecht heeft alleen betekenis als ook de regulering van de inhoud van hetgeen verspreid wordt alleen aan de formele wetgever voorbehouden is. Daarom is elke regeling waarbij de lagere overheid de verspreiding van een gedachten verbiedt of kan verbieden vanwege de inhoud ervan ongeoorloofd.

Dit houdt in dat een lagere regeling de verspreiding van bepaalde drukwerken niet vanwege hun inhoud mag verbieden. Ook houdt het in dat een lagere regeling de verspreiding van drukwerken niet in het algemeen mag verbieden. Ten slotte houdt het in dat een lagere regeling die de mogelijkheid biedt om de verspreiding van drukwerken op inhoudelijke gronden te verbieden ongeoorloofd is.

Een lagere wetgever mag het gebruik van zelfstandige verpsreidingsmiddelen, zoals het verhuren van boeken of het op de weg rijden of het plakken van affiches, niet in het algemeen verbieden of van een voorafgaand verlof afhankelijk stellen. Een gedeeltelijk verbod is wel geoorloofd.

Naast dit negatieve criterium is er ook een positief criterium (het Nuth-criterium): als het gaat om een verspreidingsmiddel dat geschikt is om de drukpersvrijheid te dienen, dan mag dit middel aan geen andere regulering worden onderworpen dan die welke de vervulling van die dienende taak onverlet laat. Ten aanzien van andere verspreidingsmiddelen wordt als maatstaf aangelegd dat de betreffende regeling gebruik van enige betekenis overlaat.
Art. 7 lid 2 Gw draagt de wetgever op regels te stellen rondom radio en televisie. De begrippen radio en tv hebben betrekking op het uitzendingen via het kabelnet en de ether. Ook interactieve uitzendingen vallen hieronder. Internet valt onder art. 7 lid 3 Gw.

Het is verboden om voorafgaand toezicht uit te oefenen op concrete uitzendingen (censuurverbod). De overheid mag dus niet vooraf uitzendingen bekijken en ze dan verbieden.

De twee voornaamste wetten op dit punt zijn de Mediawet en de Telecommunicatiewet. Uit de Mediawet volgt het bestaan van het Commissariaat voor de Media, dat verantwoordelijk is voor de naleving van de Mediawet. Het Commissariaat voor de Media mag niet voorafgaand toezicht uitoefenen op de inhoud van een programma.

De formele wetgever en lagere overheden (krachtens delegatie) kunnen algemene voorschriften stellen waaraan de inhoud van omroepprogramma’s moet voldoen. Een vergunningsstelsel is wel toegestaan, waarin bovendien getoetst kan worden aan inhoudelijke criteria.

Lid 3 is van toepassing op de overige uitingsmiddelen die niet onder de leden 1 en 2 vallen of onader een andere als lex specialis aan te merken grondrechtenbepalingen, zoals art. 6 en 9 Gw. Onder dit artikel vallen de uitingsvormen zoals toneel, film, concert en ballet. Ook vloeken en de verhuur van dvd’s vallen hieronder. Ten slotte vallen elektronische diensten hieronder. Doordat deze bepaling een vangnetregeling is, valt hier veel onder.

Voorafgaand verlof wegens de inhoud is ongeoorloofd. Dit verbod is ongeclausuleerd. Art. 7 lid 3 Gw verbiedt iedere preventieve beperking door de overheid van de meningsuiting door middel van de betreffende uitingsmiddelen vanwege de inhoud ervan. Dit geldt ook voor de preventieve beperkingen die voortvloeien uit privaatrechtelijk overheidshandelen. De formele of lagere wetgever mogen echter wel vergunningenstelsels instellen die niet over de inhoud gaan.

Beperkingen van de inhoud kunnen dus alleen repressief zijn en kunnen alleen door de formele wetgever worden geformuleerd.

Geheel buiten de vrijheid van art. 7 Gw valt de handelsreclame, blijkens lid 4. Handelsreclame ziet op elk aanbod van goederen en diensten. Met dit artikel kan ‘reclamevervuiling’ worden tegengegaan. Desalniettemin past de rechter de verspreidingsjurisprudentie ook op handelsreclame toe.

Art. 10 lid 1 EVRM waarborgt een ieders recht op vrijheid van meningsuiting, waaronder begrepen wordt de vrijheid een mening te hebben en om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. In lid 2 van art. 10 EVRM wordt een limitatieve opsomming gegeven van de beperkingsgronden. De reikwijdte van art. 10 EVRM is groter dan art. 7 Gw, het bevat ook de handelsreclame. Ook beschermt art. 10 EVRM de ontvangstvrijheid, dit is in art. 7 Gw niet het geval. De ontvangstvrijheid geeft het recht om informatie te ontvangen (niet te krijgen).

Een voorwaarde voor beperking in de zin van art. 10 lid 2 EVRM is dat de beperking bij de wet is voorzien. Niet alleen lagere regelingen, maar ook ongeschreven regels vallen hieronder. Een andere voorwaarde is dat de opgelegde beperking één van de in lid 2 opgenoemde doeleinden dient. De laatste voorwaarde is dat de beperking in het voorliggende geval noodzakelijk is ter bescherming van één van de genoemde doeleinden.

Recht tot vereniging (art. 8 Gw; 11 EVRM)

Dit recht komt zowel toe aan ingezetenen als aan niet-ingezetenen. Maar naast het bereik zijn ook de beperkingsmogelijkheden ruim: de wetgever kan in het belang van de openbare orde beperkingen opleggen. Wat hieronder valt, is aan de wetgever.

Onder ‘vereniging’ valt niet iedere gelegenheid waar mensen bijeenkomen. Zo valt de vestiging van een inrichting buiten het bereik. Andersom hoeft niet per se sprake te zijn van een civielrechtelijke vereniging om een grondwettelijke vereniging te zijn. Vanuit staatsrechtelijk oogpunt is vooral van belang dat dit artikel ook de verenigingsvrijheid van politieke partijen beschermt.

De beperking van dit recht zal meestal strafrechtelijk of civielrechtelijk plaatsvinden. Art. 2:20 lid 2 BW maakt dat op vordering van het OM een rechtspersoon verboden en ontbonden kan worden indien de werkzaamheden van deze rechtspersoon strijdig zijn met de openbare orde. Art. 140 lid 2 WvSr maakt voortzetting van de werkzaamheden van zo’n ontbonden rechtspersoon bovendien strafbaar.

De vrijheid tot vereniging wordt ook gewaarborgd in art. 11 EVRM. Dit artikel houdt niet alleen de positieve vrijheid tot het oprichten van een vereniging in, maar ook de vrijheid om geen lid van een vereniging te hoeven worden.

Vooral de verenigingsvrijheid van politieke partijen is van belang.

Recht tot vergadering en betoging (art. 9 Gw; 11 EVRM; 19 IVBPR)

Art. 11 EVRM spreekt alleen over de bescherming van het recht van vergadering. Het onderscheiden van de begrippen vergadering en betoging is niet altijd even makkelijk. Een vergadering zal in de regel meer bedoeld zijn tot het bereiken van overeenstemming en het uitwisselen van ideeën, terwijl een betoging eenzijdiger gericht is op het kenbaar van gedachten. Evenwel zijn beide vormen van het proberen te overtuigen van een ander beschermd onder art. 9 Gw.

De wetgever mag het recht wel op alle gewenste manieren beperken, waaronder via preventief toezicht. Als de beperkingsbevoegdheid gedelegeerd wordt, gelden de doelcriteria uit lid 2. De beperkingen lopen dan via de eerder genoemde Wet openbare manifestaties.

Ook bij dit recht is het onderscheid tussen openbare en niet-openbare plaatsen van belang. Paragraaf II van de Wom ziet op betogingen op openbare plaatsen. Deze kunnen beperkt worden ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter voorkoming van wanordelijkheden. Onder omstandigheden moet vooraf kennis worden gegeven aan het gemeentebestuur over de betoging, met dien verstande dat niets hoeft te worden gezegd over de inhoud van de betoging. De burgemeester kan voorts beperkingen stellen of een verbod afgeven, zolang dit wederom niet gebeurt omtrent de inhoud. Gedurende de betoging kan de burgemeester aanwijzingen geven, of de betoging of vergadering beëindigen.

Paragraaf III van de Wom ziet op niet-openbare plaatsen. De burgemeester kan een vergadering of betoging nu beëindigen ter bescherming van de gezondheid of ter voorkoming van wanordelijkheden.

Privacyrechten

Hieronder komen enkele grondrechten aan de orde die specifiek de privacy beschermen. Art. 10 lid 1 Gw is de lex generalis die het algemene recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer formuleert. De artikelen tot en met art. 13 Gw zijn de leges speciales. Al deze waarborgen zijn ook in art. 8 EVRM vervat.

Persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw; 8 EVRM)

Het eerste lid van art. 10 Gw bevat een klassiek grondrecht, namelijk een in rechte inroepbaar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Onder de persoonlijke levenssfeer kunnen veel gebieden vallen, van een briefwisseling tot lidmaatschappen. Het is een open restpost waaronder van alles kan vallen dat niet door de privacy bepaling wordt bestreken.

Ook onder art. 8 EVRM valt van alles. Zo is bepaald dat het persoonlijkheids- en gezinsvormingsrecht eronder kan vallen. Ook de zelfontplooiing kan eronder vallen. Bovendien kan dit artikel een rol spelen bij het vreemdelingenrecht.

De meerwaarde van art. 10 lid 1 Gw ten opzichte van art. 8 EVRM zit in het legaliteitsvereiste. Waar art. 8 EVRM ongeschreven beperkingen op dit grondrecht toelaat, doet art. 10 lid 1 Gw dit niet. Bovendien eist art. 10 lid 1 Gw dat beperkingen door lagere overheden berusten op een specifieke formeel-wettelijke grondslag.

Art. 10 lid 1 Gw bevat zowel het vrijheidsrecht als het recht op bescherming van persoonsgegevens. Lid 2 zorgt ervoor dat de wetgever regels moet opstellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer omtrent de vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens. Lid 3 geeft een aanvullende waarborg op grond waarvan die regels ook moeten zien op kennisneming door de betrokken persoon van de ten aanzien van hem vastgelegde persoonsgegevens en op verbetering van die gegevens. Deze leden zijn nader uitgewerkt in een aantal wetten: de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, de Wet politiegegevens en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Persoonsgegevens definieert de Wbp als elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (dus geen rechtspersoon), zoals vingerafdrukken. De Wbp is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. De Wbp bevat een algemeen kader van normen waaraan elke door de wet bestreken gegevensverwerking moet voldoen (art. 6-15 Wbp). Naast dit algemene kader zijn er ook specifieke normen voor de gevoelige gegevens (art. 17-22 Wbp), zoals de persoonsgegevens over godsdienst.

Onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)

Kortmann ziet dit artikel als overbodig, nu het zeer sterk lijkt op art. 10 Gw en geen andere beperkingsclausules kent. Art. 11 Gw is beperkt tot het wegnemen van eventuele onzekerheden betreffende de reikwijdte van art. 10 Gw. De onaantastbaarheid van het lichaam wordt ook beschermd door art. 2, 3, 8 en 13 EVRM in de vorm van een folterverbod een verdere uitwerking van de lichamelijke integriteit.

Onder onaantastbaarheid van het lichaam wordt verstaan een vrijwaring voor schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen, en een zelfbeschikkingsrecht over het eigen lichaam. Ook na het overlijden kan dit recht doorwerken.

In welke gevallen en onder welke omstandigheden is er sprake van aantasting van de lichamelijke eerbaarheid? Denk aan het gebruik van geweld door de politie of medische keuringen. Er kan geen eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag, waardoor de reikwijdte van de bepaling onzeker is.

Art. 11 Gw wordt soms in horizontale verhoudingen toegepast.

Huisrecht (art. 12 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)

Dit artikel verbiedt het binnentreden van een woning zonder toestemming. Alleen in gevallen bij of krachtens de wet bepaald, voor iemand die bij of krachtens de wet is aangewezen, geldt dit artikel niet. De meest relevante wet op dit punt is de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). De Awbi regelt wie bevoegd is, de omvang van de legitimatieplicht en vermelding van het doel, de machtiging om binnen te treden zonder toestemming en de verslaglegging daarvan.

Onder woning wordt verstaan een ruimte die tot exclusief verblijf voor een of meerdere personen in een gemeenschappelijke huishouding is bestemd en ingericht. Tijdelijke afwezigheid doet hieraan niets af. Een bewoner is iedereen die van het bovenstaande karakter van de woning gebruik maakt, zelfs als het gaat om de oppas.

Art. 12 lid 2 Gw geeft enkele vormvoorschriften (te weten een identificatie- en mededelingsplicht) die, behoudens wettelijke uitzonderingen, in acht genomen moeten worden bij het binnentreden zonder toestemming van de bewoner. De wettelijke uitzondering hierop is ‘ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen’ (art. 2 Awbi). Op grond van art. 12 lid 3 Gw moet na het binnentreden zo snel mogelijk verslag worden uitgebracht aan de bewoner.

Brief-, telefoon- en telegraafgeheim (13 Gw; 8 EVRM; 17 IVBPR)

Het eerste lid van art. 13 Gw ziet expliciet op briefgeheim. Dit lid bevat een garantie tegen alle overheidsambten: zelfs een faillissementscurator moet dit lid in acht nemen.

Onder brief valt niet alleen de persoonlijk geschreven of gedrukte berichten, maar ook de berichten afkomstig van bijvoorbeeld verenigingen. Het valt echter aan te nemen dat ook andere (modernere) dragers van informatie, zoals USB-sticks, hieronder vallen. De vraag of pakketpost eronder valt is wat dubieuzer.

Beperking van het briefgeheim is slechts toegestaan op last van de rechter, in de bij wet (hier: Postwet) geregelde gevallen. Het briefgeheim heeft zeker geen horizontale werking, al is het maar omdat ouders zonder meer de brieven voor hun kind mogen openen.

Het telefoon- en telegraafgeheim uit lid 2 kan ook op gezag van iemand die daartoe gemachtigd is (dus niet exclusief door de rechter) worden beperkt.

Art. 8 EVRM beschermt ook de vertrouwelijke communicatie. Het begrip ‘correspondentie’ in lid 1 moet ruim worden opgevat.

Procedurele rechten

Hierna zullen enkele procedurele grondrechten worden besproken. Deze zijn neergelegd in de artikelen 14 tot en met 17 Gw. Hoewel deze grondrechten de procedure waarborgen, hebben zij ook een inhoudelijk onderdeel. Het artikel over de onteigening beoogt het eigendomsrecht te beschermen; de waarborgen ten aanzien van vrijheidsbeneming beogen de persoonlijke vrijheid te waarborgen; het nulla poena-beginsel beoogt de strafrechtelijke vrijheidsbeperkingen aan het legaliteitsbeginsel te onderwerpen en het ius de non evocando beoogt dat de burger naar de rechter kan stappen.

Onteigening (art. 14 Gw; 1 EP EVRM)

Art. 14 Gw bevat artikelen betreffende de onteigening en de vernietiging, onbruikbaarmaking en beperking van de uitoefening van het eigendomsrecht. Het kan dan gaan om eigendom van onroerende zaken en van andere zakelijke en vermogensrechten. Onteigening geschiedt voornamelijk bij onroerende zaken. Art. 14 Grondwet beschermt het eigendom niet als zodanig, maar eist slechts dat onteigening in het algemeen belang is en dat in schadeloosstelling wordt voorzien. De rest is aan de wetgever (of aan een door delegatie aangewezen regelgever).

Belangrijk is hier de Onteigeningswet. De onteigening wordt eerst aangezegd met een Koninklijk besluit of besluit van de gemeenteraad en vervolgens door de rechter definitief uitgesproken. In deze gerechtelijke fase controleert de onteigeningsrechter of de vormvoorschriften bij de administratieve besluitvorming in acht zijn genomen en als daaraan is voldaan, wordt de onteigening uitgesproken en de onteigeningsrechter inventariseert de schadevergoeding en wijst dit toe.

Lid 2 maakt dat in geval van nood niet vooraf schadeloosstelling verzekerd hoeft te zijn. Politieke of maatschappelijke noodzaak of wenselijkheid zijn geen ‘geval van nood’.

Lid 3 ziet op de situatie waarin het eigendom wordt vernietigd of het eigendomsrecht wordt beperkt, in plaats van dat het eigendom wordt overgedragen. In deze gevallen hoeft niet immer een schadeloosstelling of tegemoetkoming plaats te vinden.

Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermt eveneens eigendom. In de eerste volzin staat het beginsel van het ongestoord genot van eigendom.

Dit beginsel wordt uitgewerkt in de tweede volzin, welke ziet op bescherming tegen ontneming van eigendom en in de derde volzin dat betrekking heeft op regulering van eigendom. Dit artikel staat niet in de weg om de betaling van belastingen te verzekeren.

Onder eigendom vallen de eigendom van stoffelijke goederen, zekerheidsrechten, subsidies, vergunningen en sociale zekerheidsaanspraken.

Het EHRM toetst als volgt aan dit artikel. In de eerste plaats wordt er gekeken of sprake is van eigendom in de zin van dit artikel en of het bestreden wettelijke artikel of maatregel een inbreuk in de zin van ontneming of regulering van het eigendomsrecht vormt. Is dit het geval, dan wordt in de tweede plaats getoetst of de inbreuk bij wet is voorzien, het algemeen belang dient en er een redelijk evenwicht is gerealiseerd tussen de eisen van het algemeen belang en het individuele eigendomsbelang. Er mag geen sprake zijn van individuele en buitensporige last. Het gaat dus om de vraag of er sprake is van (on)evenredigheid. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen ontneming van eigendom en regulering van eigendom. Ontneming wordt namelijk strenger getoetst.

Vrijheidsontneming (art. 15 Gw; 5 EVRM; 9 IVBPR)

Art. 15 Gw ziet zowel op vrijheidsontneming krachtens strafrecht als bestuursrecht. Daaronder valt dus ook de vreemdelingenbwaring krachtens art. 59 Vw 2000.

Naast art. 15 Gw bevat art. 113 lid 3 Gw, art. 5 en 6 EVRM waarborgen ten aanzien van de vrijheidsontneming.

Art. 15 lid 1 Gw eist dat vrijheidsontneming op de wet berust. Gebeurt dit zonder bevel of machtiging van de rechter, dan moet altijd een rechter er bij kunnen worden gehaald (art. 15 lid 2 Gw). Deze gelast dan de onmiddellijke invrijheidsstelling als de vrijheidsontneming onrechtmatig is. Dit tweede lid geeft uitdrukking aan het habeas-corpus beginsel. Art. 15 lid 3 Gw geeft een waarborg tegen onevenredig lang voorarrest. Art. 6 EVRM geldt hierbij als richtsnoer. Art. 15 lid 4 Gw vorm een afwijkende beperkingsclausule bij een aantal grondrechten. Voor zover de uitoefening van andere grondrechten zich niet verdraagt met vrijheidsontneming, worden deze grondrechten op grond van dit lid beperkt. Deze beperking geldt naast de beperkingsclausules per grondrecht. Overigens is er voor gedetineerden wel een aparte wettelijke regeling inzake het kiesrecht, waardoor op dat vlak het vierde lid is uitgespeeld.

Art. 5 EVRM blijkt in de jurisprudentie belangrijker dan art. 15 Grondwet. Op grond van dit artikel mag iemand slechts langs de wettige weg van zijn vrijheid worden beroofd in de volgende gevallen:

• Rechtmatige gevangenhouding na een veroordeling door een bevoegde rechter;

• Rechtmatige arrestatie of gevangenhouding wegens niet naleven van een rechterlijk bevel of wettelijke plicht;

• Voorlopige hechtenis;

• Rechtmatige gevangenhouding van een minderjarige in het belang van zijn opvoeding of om hem voor het bevoegd gezag te leiden;

• Rechtmatige gevangenhouding wegens een besmettelijke ziekte, geestesziekte, verslaving of landloperij;

• Rechtmatige gevangenhouding om te voorkomen dat iemand het land invlucht of gedurende een uitwijzings- of uitleveringsprocedure.

Art. 5 lid 4 EVRM geeft uitdrukking aan het habeas-corpus beginsel: een ieder wiens vrijheid is ontnomen heeft het recht voorziening te vragen bij een rechter opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming en wanneer deze onrechtmatig is de invrijheidsstelling beveelt. Hiertoe zal de nationale rechter moeten oordelen of er sprake is van een voldoende wettelijke grondslag of een in art. 5 lid 1 EVRM genoemde detentiegrond zich voordoet en of de vrijheidsbeneming nog noodzakelijk is. Voor art. 5 EVRM is voorts nog van belang dat voorlopige hechtenis binnen een redelijke termijn is afgelopen en dat men recht heeft op een beslissing op korte termijn omtrent de wettigheid van de gevangenhouding.

Vrijheidsontneming betekent het geheel ontnemen van de bewegingsvrijheid door de betrokkene vast te houden op een beperkte afgebakende plaats. Van vrijheidsontneming dient vrijheidsbeperking te worden onderscheiden. Vrijheidsbeperking houdt in dat de bewegingsvrijheid in een bepaald gebied is beperkt of ontbreekt, maar daarbuiten intact is gebleven. Afbakening tussen deze twee begrippen is niet altijd duidelijk. De Grondwet bevat geen grondrecht over de bewegingsvrijheid. Dit recht is wel neergelegd in art. 2 lid 1 van het vierde Protocol bij het EVRM.

Nulla poena sine lege (art. 16 Gw; 7 lid 1 EVRM; 15 lid 1 IVBPR)

Geen enkele gedraging kan met terugwerkende kracht strafbaar worden gesteld, het legaliteitsbeginsel indachtig. Er is altijd een voorafgaande wettelijke strafbepaling nodig. Dit artikel is zowel aan de wetgever als aan de rechter gericht.

Kortmann is van mening dat met ‘wettelijke strafbepaling’ iedere door een bevoegd ambt opgestelde strafbepaling wordt bedoeld, niet slechts een formeel-wettelijke. De bevoegdheid hiertoe kan zowel op attributie als op delegatie berusten.

Art. 16 Gw gaat alleen over het materiële strafrecht en niet het formele strafrecht.

Er is niet veel jurisprudentie over art. 16 Gw te vinden.

Aldus de Hoge Raad moeten de strafbepalingen bovendien in het Nederlands zijn gesteld en bekendgemaakt. Onvertaalde verdragen vormen zodoende geen grond voor strafbaarheid.

Ius de non evocando (art. 17 Gw; 6 EVRM)

Niemand mag tegen zijn wil van een rechter worden afgehouden, indien de wet hem dat recht toekent. Men kan overigens wel door middel van bijvoorbeeld een arbitragebeding vrijwillig afzien van toegang tot de rechter. Art. 6 EVRM gaat verder dan art. 17 Gw, in die zin dat art. 6 EVRM werkelijk een toegang tot de rechter garandeert, anders dan art. 17 Gw.

Sociale grondrechten

De sociale grondrechten passen niet in de klassieke rechtsstaatgedachte nu zij niet zien op regulering van de overheidsmacht, en juist interventie bevorderen. De sociale grondrechten zijn opgenomen in art. 18-23 Gw en bevat vooral opdrachten aan de wetgever. Alleen het art. 18 lid 1 en 19 lid 3 Gw zijn in rechte inroepbaar. Ook het karakter van art. 23 Gw is duaal.

De regering heeft bij de grondwetsherziening van 1983 een viertal redenen aangevoerd waarom ook de sociale grondrechten toch rechtskarakter bezitten en zodoende in de Grondwet opgenomen moeten worden:

• De bijbehorende sociale wetgeving wordt op bijzondere wijze beschermd;

• Zij scheppen een plicht tot het zo veel mogelijk vormen van de maatschappelijke werkelijkheid naar de sociaal-grondrechtelijke idealen;

• Zij stimuleren tot het bieden van nieuwe voorzieningen waaruit nieuwe rechten voor burgers kunnen voortvloeien;

• Zij vormen een start voor het discours tussen de volksvertegenwoordiging en de regering over de precieze uitvoering en invulling van de sociale grondrechten.

Kortmann acht dit niet bijzonder overtuigende redenen. Hij wil het rechtskarakter van de sociale grondrechten bovendien enigszins relativeren, omdat de sociale grondrechten een betrekkelijk willekeurige opsomming is van overheidstaken. Het idee dat zo’n willekeurige opsomming veel rechtskarakter kan hebben, valt niet goed.

Van belang is nog dat de sociale grondrechten weliswaar een taak opdragen aan de wetgever, maar dat hierdoor niet de regelgevende bevoegdheden van de lagere overheden worden ingeperkt. Het staat hen vrij zelf voorzieningen te treffen, zolang deze maar niet botsen met hogere regelgeving.

Vrijheid van en het recht op onderwijs (art. 23 Gw; 2 EP EVRM; 13 en 14 IVESC)

Art. 23 Gw waarborgt de vrijheid van onderwijs, het recht op onderwijs en de aanspraak op gelijke bekostiging van openbaar en bijzonder onderwijs. Art. 23 Gw kent meer waarborgen dan de mensenverdragen.

Op art. 23 Gw is de beperkings- en delegatiesystematiek van de andere grondrechten niet van toepassing. Aan de ene kant brengt dit met zich mee dat waar de term ‘regelt’ is gebruikt (bijvoorbeeld lid 3) niet altijd delegatie is toegestaan. Aan de andere kant houdt het ontbreken van een delegatieterm (bijvoorbeeld lid 7) niet in dat delegatie verboden is. Het hangt af van de strekking van het desbetreffende artikellid.

Dat de algemene beperkingssystematiek niet van toepassing is, houdt niet in dat de algemene beperkingen verboden zijn.

Art. 23 Gw waarborgt zowel klassieke als sociale grondrechten. Lid 2 van dit artikel garandeert de vrijheid van onderwijs, waaronder de vrijheid om een onderwijsinstelling op te richten. Deze vrijheid wordt voor de religieuze richting en pedagogische inrichting in de leden 5 en 6 nader uitgewerkt. Het derde en het vierde lid waarborgen de neutraliteit en de toegankelijkheid/beschikbaarheid van het onderwijs. Lid 7 waarborgt de aanspraak op volledige overheidsfinanciering van het openbaar en bijzonder leerplichtig onderwijs.

Art. 23 lid 2 Gw bevat een klassiek grondrecht: het is iedereen (particulieren en instellingen) toegestaan onderwijs te geven, terwijl de overheid slechts bij de wet vastgelegd toezicht mag uitoefenen. Een groot deel van het onderwijs wordt wel door de overheid verzorgd, daar gaan haar bevoegdheden vanzelfsprekend verder. Voor bij wet aangewezen vormen van onderwijs strekt de toezichtsbevoegdheid zich uit tot de bekwaamheid en zedelijkheid van de onderwijsgevende. Als het type onderwijs buiten de wettelijke opsomming valt, gelden deze kwaliteitseisen niet.

Iedereen is vrij om een bijzondere school op te richten. Deze vrijheid is niet absoluut. Een particuliere school zal aan kerndoelen moeten voldoen. Ook zal aan wettelijke eisen moeten worden voldaan om een erkend diploma te bereiken.

De vrijheid van inrichting betekent de vrijheid om het onderwijs, de daarbij behorende organisatie, het bestuur en het beheer naar eigen inzicht te regelen. De vrijheid van inrichting is nodig om vorm en inhoud te kunnen geven aan de richting. In lid zes heeft de wetgever enkele onderdelen van de vrijheid van inrichting niet-limitatief aangewezen, bijvoorbeeld de keuze van de leermiddelen.

De wetgever is terughoudend in het opstellen van deugdelijkheidseisen ten aanzien van de inrichting.

Het geven van onderwijs komt toe aan iedereen, zowel individuen als collectiviteiten, die wel of geen rechtspersoonlijkheid bezitten. ‘Geven’ wijst erop dat het grondrecht toekomt aan de aanbieders van bijzonder onderwijs.

Het derde en vierde lid bevatten de hoofdkenmerken van het openbaar onderwijs. Lid 3 normeert de inhoudelijke inrichting in materiële zin, terwijl lid 4 het openbaar onderwijs in formele zin definieert.

Lid 3 bevat de regel dat het openbaar onderwijs met eerbiediging van ieders godsdienst wordt gegeven. Dit houdt in dat het openbaar onderwijs levensbeschouwelijk neutraal is. Dit is een verschil met de bijzondere school, omdat op deze laatste school in een bepaalde richting een eigen visie op de mens, opvoeding en samenleving kan worden gegeven. Lid 3 bepaalt ook dat het openbaar onderwijs bij de wet wordt geregeld. Delegatie is niet toegestaan. Uitgangspunt is dat de hoofdkenmerken van het openbaar onderwijs in de wet worden vastgelegd.

In lid 4 is een zorgplicht van de overheid voor een voldoende aanbod van openbaar onderwijs nader uitgewerkt. Deze zorgplicht is de garantiefunctie van dit onderwijs: de overheid moet ervoor zorgen dat niemand feitelijk gedwongen is zijn kind naar een bijzondere school te sturen. Lid 4 is meer sociaal van aard, in haar plicht aan gemeenten tot voorzien in voldoende openbaar lager onderwijs. Het kind heeft een recht op toelating tot het openbaar onderwijs in de eigen gemeente.

Het openbaar en bijzonder onderwijs kennen een paar begrenzingen. In lid 2 beperken het toezicht (de inspectie) en de vereisten van bekwaamheid (diploma) en zedelijkheid (verklaring van goed verdrag) de vrijheid om onderwijs te geven. Dit zijn algemene eisen die binnen alle scholen gelden.

In het vijfde en zesde lid is het werkingsgebied van de deugdelijkheidseisen begrensd door de richtings- en inrichtingsvrijheid. Lid 7 noemt het begrip bekostigingsvoorwaarden. Deze voorwaarden beperken ook de vrijheid van onderwijs.

Lid 5 – 7 zien op het gesubsidieerd bijzonder onderwijs. Lid 5 maakt het mogelijk om deugdelijkheidseisen te stellen aan dit gesubsidieerde bijzonder onderwijs, met inachtneming van de (religieuze, niet pedagogische) richting van de school. Deze deugdelijkheidseisen zien op de inhoud van het onderwijs en de onderwijsomstandigheden: het aantal lesuren, de vakken die gegeven moeten worden, de inrichting van lokalen. De eisen worden bij wet vastgelegd, maar de invulling kan gedelegeerd worden zolang er geen aanmerkelijke beleids- of beoordelingsvrijheid bestaat.

Het zesde lid gaat verder in op de deugdelijkheidseisen. De deugdelijkheidseisen waaraan het gezag van een openbare of een bijzondere school moet voldoen, zijn niet altijd gelijk. Zij moeten echter wel gelijkwaardig zijn. Deze eisen moeten de deugdelijkheid van zowel het openbaar als het publiek bekostigd bijzonder onderwijs even afdoende waarborgen. Een identieke waarborg is niet nodig, er moeten alleen geen kwaliteitsverschillen tussen de twee typen onderwijs ontstaan. Vooral de keuze van leerkrachten en –middelen van het bijzonder onderwijs moet worden geëerbiedigd, daar mogen de eisen dus niet op zien. In het kader van het bijzonder onderwijs mogen nadere eisen worden gesteld inzake de vervulling van een functie die nodig zijn om hun grondslag te verwezenlijken. Bijzondere scholen mogen bijvoorbeeld hun leerkrachten op grond van hun godsdienstige richting aanstellen. De eisen mogen echter niet leiden tot discriminatie, op bijvoorbeeld ras.

Lid 7 ten slotte stelt dat het openbaar onderwijs en het bijzonder onderwijs dat aan de bekostigingsvoorwaarden voldoet gelijkelijk uit de openbare kas worden gefinancierd. De bekostigingsvoorwaarden zijn niet gelijk aan de deugdelijkheidseisen. Zij zijn meer technisch-administratief van aard en hebben weinig met het inhoudelijke onderwijs van doen. Deze financiële gelijkstelling geldt niet per se voor middelbaar en hoger onderwijs, hoewel de wetgever deze gelijkstelling wel kan realiseren.

Dan zijn er nog de vragen naar enige horizontale werking. Kan een onderwijsinstelling de onderwijsvrijheid van leerkrachten beperken? Jazeker, een leerkracht kan worden opgedragen om bepaalde onderwerpen niet te behandelen op straffe van ontslag. Een andere vraag is of art. 23 Grondwet een particulier recht geeft op onderwijs aan een instelling voor bijzonder onderwijs. Dit is niet het geval, ten aanzien van bijzonder onderwijs geldt geen recht van vrije schoolkeuze.