Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Week 36- 7 september 2012 – College 1

Staats- en bestuursrecht is onderdeel van het publiekrecht. Publiekrecht is het recht dat de verticale relatie van overheid en burger regelt. Dit is een verticale relatie omdat de overheid boven de burger staat. Ook regelt het publiekrecht de relatie van overheidsinstanties onderling. Naast publiekrecht is er ook privaatrecht, wat de horizontale relatie tussen burgers onderling regelt. Deze relatie is horizontaal omdat de burgers gelijk aan elkaar zijn en naast elkaar in het recht staan.

Staatsrecht houdt zich in de eerste plaats bezig met de grondslagen. Deze grondslagen zijn:

• • Het Statuut en de Grondwet en organieke wetten. Organieke wetten zijn wetten die gemaakt zijn door de wetgever in formele zin. De Grondwet zorgt er in dit geval voor er een wet wordt gemaakt. Voorbeelden van organieke wetten zijn de Kieswet en de Gemeentewet.

  • Het politiek staatsrecht. Het politieke staatsrecht heeft te maken met de regering, het parlement en de ambtenarij

  • Decentralisatie. Taken van de overheid worden afgestoten naar lagere overheden, zoals provincie en gemeente. Zij krijgen dan het zogenaamde provincie- en gemeenterecht.

  • Grondrechten

  • De relatie tussen de politiek en de rechter

Bestuursrecht is het dagelijkse staatsrecht. Het betreft de technische wetgeving en uitvoering van het bestuur, stelt de normen voor het bestuur en zorgt voor rechtsbescherming van de burger tegenover de overheid.

De Staat

Een staat is een georganiseerd verband van burgers met een overheid. Samen vormt de staat een collectieve eenheid. De overheid in de staat is soeverein. Dit zie je aan het geweldsmonopolie en alle andere eenzijdige besluiten die de overheid neemt. De staat heeft territoriale grenzen en is volksrechtelijk als Staat erkend door een grote groep van staten. Bij Nederland is dit gebeurd bij de vrede van Münster, in 1648.

Er is een overheid, een staat, nodig voor het publiek belang. De overheid moet zorgen voor de beveiliging van het collectief belang. De klassieke kerntaken van een staat zijn zorgen voor orde en veiligheid. Zij moet een vangnet zijn voor de inwoners van het land. Dit doet de overheid door middel van wetten en regels en door het militair apparaat van een land. Om deze taak uit te voeren zijn eenzijdig bindende besluiten nodig. Dit houdt in dat de gelding van een besluit niet afhankelijk is van de instemming van hen tot wie het besluit is gericht, men moet zich er hoe dan ook aan houden. De staat heeft hierdoor stevige bevoegdheden, omdat de burgers of ze nu willen of niet, zich toch aan de besluiten moeten houden. Centraal in het staatsrecht staat het indammen en de aanvaardbaarheid van het overheidsgezag. Aanvaardbaar voor het volk zijn besluiten als ze door de meerderheid van de volksvertegenwoordiging in beide kamers, het parlement, zijn goedgekeurd. Het overheidsgezag moet zich houden aan de eisen van de democratische rechtsstaat.

Ontstaan van het Staatsrecht

In de late Middeleeuwen, van 1000-1500 is de heerschappijvorm van de staat nog slechts in theorie aanwezig. Men ging in die tijd uit van de theocratische staatsleer. De vorst, de soeverein regeert in de macht van God. In de praktijk was het anders. De vorst ontbrak het in het algemeen aan militaire macht en financiële middelen, waardoor het feodalisme opkwam. De vorst, de leenheer, gaf vaak aan zijn onderdanen, de leenmannen of vazallen domein in leen in ruil voor hun militaire diensten. De leenheer en leenmannen hadden op deze manier rechten en plichten tegenover elkaar. In de zestiende en zeventiende eeuw waren er in de Westerse wereld godsdienst- en burgeroorlogen. In de Nederlanden komt men in opstand tegen de Spaanse koning Filips II. Na deze Tachtigjarige Oorlog met Spanje(1568-1648) worden in 1648 bij de Vrede van Westfalen, waaronder de Vrede van Münster valt, soevereine staten erkend die orde moeten scheppen in de chaotische periode.

De Nederlandse Staat

Zoals al eerder vermeld waren de Nederlanden in de zestiende eeuw in een godsdienstenoorlog tegen het Spanje van koning Filips II. Deze Tachtigjarige oorlog duurde van 1568 tot 1648. In het jaar 1579 tekende een aantal noordelijke gewesten de Unie van Utrecht, waarin ze afspraken om samen door te gaan met de strijd tegen het katholieke Spanje. Twee jaar later volgde de ondertekening van het Plakkaat van Verlatinge, waarin de gewesten zich onafhankelijk verklaarden van de Spaanse koning. Pas in 1648 was de Tachtigjarige oorlog ten einde en werd de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden officieel als staat erkend. Vanaf 1795 werd dit de Bataafsche Republiek en kreeg dit land ook de Bataafsche staatsregeling. Van 1806 tot 1810 was Nederland een koninkrijk onder Lodewijk Napoleon, de broer van de Franse keizer. Napoleon vond dit niet goed gaan en lijfde Koninkrijk Holland in 1813 bij Frankrijk in. Vanaf 1813/1814 is Nederland een soeverein koninkrijk met koning Willem I als eerste koning in 1815.

Rechtstaat en democratie:

De klassiek-liberale rechtsstaat:

In de negentiende eeuw was er de klassiek-liberale rechtsstaat. De overheid had de functie van nachtwaker. De burger geniet formele gelijkheid en de overheid houdt zich alleen bezig met het zorgen voor orde en veiligheid en het bewaken van de vrijheidsrechten van de burger. Er is nog geen algemeen kiesrecht, maar censuskiesrecht.

Democratische rechtsstaat

In de tweede helft van de negentiende eeuw sloeg men over van vrijheid op gelijkheid. De macht van de koning werd beperkt en de positie van het parlement verstevigd. De koning werd onschendbaar en er kwam ministeriele verantwoordelijkheid over zijn gedrag. Het censuskiesrecht werd geleidelijk uitgebreid en vanaf 1919 hebben zowel mannen als vrouwen algemeen kiesrecht.

Democratie en rechtsstaat zijn via het vereiste van wet verbonden. De belangrijkste beperkingen van vrijheid en eigendom hebben instemming van het parlement nodig. Zij vertegenwoordigen de instemming en aanvaardbaarheid van het volk. In art. 81 van de Grondwet staat deze essentie van de Nederlandse rechtsstaat: de regering maakt samen met de Staten-Generaal, de volksvertegenwoordiging, de wetten.

Sociale en democratische rechtsstaat

In de tweede helft van de twintigste eeuw komt de sociale kwestie op tafel. Om hier iets aan te doen moest de verzorgingsstaat worden uitgebreid. De overheid gaat zich bemoeien met de verdeling van de middelen in de samenleving, in plaats van de handen van de samenleving af te trekken. Naast klassieke grondrechten komen er ook sociale grondrechten in de Grondwet van 1983. Deze zijn echter niet bij de rechter af te dwingen. Burgers in de sociale en democratische rechtsstaat willen zelf iets doen voor het land en zelf meebeslissen over het beleid wat er wordt gevoerd.

De democratische rechtsstaat.

Het doel van de democratische rechtsstaat is de bescherming van de individuele vrijheid van de burgers in een land en zorgen dat hun veiligheid gewaarborgd wordt. Hiervoor is een overheid nodig, wiens macht door de rechtsstaat moet worden ingedamd.

Aanwezig in een rechtsstaat moet zijn:

• Legaliteit.

• Grondrechten .

• Machtenscheiding.

• Rechterlijke controle.

Legaliteit:

De burgerlijke vrijheid is het uitgangspunt van het legaliteitsbeginsel. Als de overheid wil ingrijpen in die vrijheid, moet er een wettelijke grondslag zijn voor dit ingrijpen. De overheid kan slechts tot een bepaalde grens invloed uitoefenen. Legaliteit is dus niet alleen van belang in het Strafrecht, maar ook belangrijk voor het optreden van de overheid ten opzichte van de burger.

Grondrechten:

Grondrechten zijn rechten die een hogere juridische rang hebben dan de rechten die in de ‘gewone’ wet staan. Grondrechten staan in de Grondwet van Nederland. Grondrechten bestaan uit fundamentele rechten die door de overheid in acht moeten worden genomen, maar in sommige gevallen ook uit beperkende rechten. Grondrechten laten dan beperkingen toe, binnen hun beperkingsclausules. Deze clausules geven een positieve grondslag om te beperken, maar stellen in negatieve zin grenzen aan die beperkingsmogelijkheid.

Machtenscheiding:

Om machtsmisbruik te voorkomen moet de macht van de overheid worden verdeeld door scheiding en spreiding van de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. De machten kunnen elkaar op deze manier controleren en in balans houden, in het Engels checks and balances.

Rechterlijke controle:

De rechterlijke controle is onderdeel van de machtenscheiding. De onafhankelijke rechter spreekt recht aan de hand van de wet en toetst of het bestuur en de wetgever zich aan de wet hebben gehouden met wetgeven en besturen van een land.

Democratie

Democratie valt op te splitsen in twee soorten: de directe en indirecte democratie. Een directe democratie was er vooral in de klassieke oudheid. In een directe democratie worden beslissingen genomen door middel van stemmingen direct onder het volk, de zogenaamde referenda. In de indirecte democratie wordt er door het volk gestemd op volksvertegenwoordigers. Deze volksvertegenwoordiging heeft op de besluitvorming en de wetgeving, zoals vermeld in art. 81 van de Grondwet. In een democratie is het altijd nodig dat de meerderheid van een volksvertegenwoordiging het eens is met een besluit voor dit wordt uitgevoerd.

Het is echter niet vanzelfsprekend dat democratie en rechtsstaat altijd samengaan. Spanningen tussen de twee begrippen is continu aanwezig.

Week 37- 14 september 2012 – College 2

Introductie van de democratie

Op 12 september waren in Nederland de Tweede Kamer verkiezingen. In Nederland is het stemrecht een privilege, een voorrecht. Opgenomen in de Grondwet is dat iedere Nederlander vanaf achttien jaar het recht heeft om zijn stem uit te brengen. Tegelijkertijd is democratie, naast het zijn van een voorrecht, ook een plicht. Dit is vooral in België goed te zien. In België is er als er verkiezingen zijn een zogenaamde opkomstplicht. De mensen zijn verplicht om naar het stemlokaal te komen, maar mogen hier wel blanco stemmen. In Nederland was deze opkomstplicht er ook, maar deze is door bepaalde spanning met de vrijheid waar democratie voor staat afgeschaft.

Democratie is onlosmakelijk verweven met het begrip rechtsstaat. Het trefwoord van de rechtsstaat, vrijheid, stelt eigenlijk niets voor zonder koppeling met het trefwoord van de democratie, gelijkheid. Toch is er een spanningsveld tussen democratie en rechtsstaat. De rechtsstaat heeft als doel het beperken van de macht van de overheid om de vrijheid van de individu te waarborgen. In een democratie zijn de burgers tegelijkertijd indirect ook zelf de overheid door het kiezen van hun volksvertegenwoordigers. Er komt op deze manier een spanning tussen het algemene belang en de individuele vrijheid.

Vaak wordt het natuurrecht aangewezen als dé bron van recht. De grondslag van elk recht is echter voor veel juristen in ons stelsel de volkssoevereiniteit, de wil van het volk.

In Nederland lijkt het bij de verkiezingen dat het volk de eigen minister-president kiest. Dit is echter niet het geval. In Nederland kiest het volk de Tweede Kamer, de volksvertegenwoordigers, en die Tweede kamer kiest vervolgens de minister-president. In de Verenigde Staten kiest het volk wel direct de president. Toch hoeft het systeem in de Verenigde Staten niet per se democratischer te zijn dan het systeem in Nederland.

De geschiedenis van de democratie

De democratie vindt zijn oorsprong in het oude Griekenland, in Athene. Dit was een directe democratie. De mannen uit die tijd konden, ongeacht hoe rijk ze waren, om de zoveel tijd naar het marktplein lopen om daar hun stem over bepaalde kwesties uit te brengen.

In de late Middeleeuwen kwam de democratie langzaam terug. Dit liep samen met de opkomst van de Italiaanse steden. Ook in Nederland kwam in de zestiende eeuw de democratie terug, met de Opstand tegen Filips II. In het Plakkaat van Verlatinge zweren de Nederlanders de vorst af met het argument dat een vorst er is voor zijn onderdanen, niet andersom. In de zeventiende eeuw volgt in Engeland de Glorious Revolution en introduceert de Nederlandse stadhouder Willem III, die koning van Engeland werd, de Bill of Right, waarmee Engeland een constitutionele monarchie wordt. Tot eind achttiende eeuw waren deze samenlevingen echter nog niet democratisch in de moderne zin van het woord. De samenlevingen waren nog standenmaatschappijen. Het recht was in deze tijd nog erg statisch, het was natuurrecht.

De achttiende-eeuwse democratie

Eind achttiende eeuw komt de echte breuk met de statische opvattingen. Dit gebeurde allereerst in de Verenigde Staten met de onafhankelijkheidsverklaring. In de Verenigde Staten werd democratie echter nog als iets slechts gezien. Zij wilden een moderne vorm van aristocratie, een op basis van verdiensten. Het volk zou het beste worden gediend als de ‘beste’ in een land worden neergezet om over het algemeen belang te beslissen.

In Nederland komen de patriotten op. De burgers nemen de macht over. Zij plaatsen democratie tegenover aristocratie. Dit loopt echter mis.

In Frankrijk was het woord aristocraat al genoeg om op de guillotine terecht te komen. De guillotine was echter in de geest van democratie gebouwd. Dit werd als humaan gezien, omdat alle mensen, arm of rijk, op gelijke wijze gestraft werden.

In de loop der jaren wordt de democratie niet meer als directe democratie opgevat, maar als representatieve democratie. De macht gaat uit van de volkswil en dit is terug te zien in het parlement.

De negentiende-eeuwse democratie

Uiteindelijk gaat het mis met de democratie. Tijdens de Franse Revolutie komt Napoleon op en dit leverde een bloedige strijd op. In 1815, als Napoleon van zijn voetstuk is gevallen, komen de oude machten in Wenen bij elkaar om het ‘ancien regime’ herin te richten. Deze Restauratie zorgt ervoor dat veel landen weer constitutionele monarchieën worden. Het proces van democratie blijkt echter onomkeerbaar. Er ontstaat een spanning tussen de democratie en de monarchie, waarbij de democratie uiteindelijk aan het langste eind trekt. De monarchieën worden geleidelijk steeds democratischer.

De twintigste-eeuwse democratie

Vlak na de Eerste Wereldoorlog werd eerst het kiesrecht uitgebreid met algemeen mannenkiesrecht en twee jaar later met de komst van algemeen vrouwenkiesrecht. Hiermee werd de democratisering echt compleet. In de jaren dertig komt het fascisme op. Men vraagt zich af of de liberale parlementaire democratie wel krachtig genoeg is en er komen totalitaire democratieën op. Na de Tweede Wereldoorlog gaan staten zich verenigen in supranationale verbanden om zo bepaalde beperkingen op te leggen door middel van samenwerking.

De eisen van democratie

Democratie moet voldoen aan legitimiteitverschaffing. Het volk is indirect door het kiezen van volksvertegenwoordigers eigenlijk de overheid. De belangrijkste eis is het kiesrecht, wat onder te verdelen is in actief en passief kiesrecht. Het grondrecht van beide rechten is art. 4 Gw.

Actief kiesrecht

Het actieve kiesrecht is het recht om de volksvertegenwoordiging te kiezen.

Er zijn een aantal beperkingen bij het actieve kiesrecht:

• Voor de Tweede Kamer mogen alleen Nederlanders stemmen. Inwonende van Nederland zonder Nederlands paspoort mogen dit niet.

• De minimumleeftijd om te stemmen is achttien.

• Men kan door de rechter uit het kiesrecht worden gezet.

In Nederland gebeurt het actieve kiesrecht op grondslag van evenredige vertegenwoordiging. De afspiegeling van politieke meningen in Nederland is dan zo getrouw mogelijk in het parlement terug te zien. Voor het stelsel van evenredige vertegenwoordiging was er in Nederland een meerderheidsstelsel. Voordelen van een meerderheidsstelsel zijn dat het stelsel slagkrachtiger is en dat er meer binding tussen overheid en burger is. In het Nederlands stelsel van evenredige vertegenwoordiging wordt er niet gewerkt met een kiesdrempel. In Nederland is de kiesdeler, het aantal stemmen voor één zetel, feitelijk gelijk aan de kiesdrempel.

Passief kiesrecht

Het passieve kiesrecht is het recht om je verkiesbaar te stellen. Ook hier is weer een beperking: De minimumleeftijd om je verkiesbaar te stellen is achttien jaar. Wel zijn er een paar uitzonderingen bij het passieve kiesrecht. Deze zijn te vinden in art. 57 Gw:

• Je kan geen lid zijn van beide kamers.

• Je kan geen minister en Tweede Kamerlid tegelijk zijn

Dit heeft beide te maken met de machtenscheiding.

In art. 50 Gw staat dat de Staten-Generaal, de mensen die door het passieve kiesrecht gekozen worden, er zitten om het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigen en dienen voor het algemene belang. Er komt een bepaalde spanning hierdoor, omdat men ook voor een bepaalde politieke stroming in het parlement zit. Dit komt terug in het vrije mandaat (art. 67 lid 3 Gw) : parlementariërs kunnen als ze eenmaal gekozen zijn, niet door de partij worden gedwongen om op een bepaalde manier te stemmen.

Nederland heeft een lijstenstelsel. Politieke partijen zetten namen in een bepaalde volgorde op een lijst waarop het Nederlandse volk kan stemmen. Vaak stemt men op de nummer een van de lijst, maar er is een manier om de lijstvolgorde te doorbreken. Dit kan men doen door middel van voorkeursstemmen. Op het moment dat de parlementariër 25 procent van de kiesdeler behaalt, kan hij de lijstvolgorde doorbreken en hoger op de lijst komen. Om voorkeursstemmen te behalen gaan de parlementariërs het land in om zich te profileren en zo in de kamer te komen.

Naast legitimiteitverschaffing en kiesrecht zijn er nog andere eisen van democratie:

• Politieke grondrechten

Voorbeelden van andere belangrijke politieke grondrechten zijn vrijheid van meningsuiting, vrijheid van geloof en vrijheid van vereniging.

• Openbaarheid.

De vergaderingen van de volksvertegenwoordiging, de Staten-Generaal, zijn openbaar en het Nederlandse volk kan deze bezoeken (art. 66 Gw.)

Ook moet de overheid openbaar in de richting van het Nederlandse volk zijn in haar bestuur(art. 110 Gw juncto WoB) en het nemen van besluiten. Deze bekendmaking van de besluiten staat in de Staatscourant.

• Meerderheidsregel.

De kamers nemen besluiten door middel van een meerderheid. Een probleem wat zich voordoet is de ‘Countermajoritarian difficulty’. Men vraagt zich af wat er gebeurt als er een wet ligt die in botsing komt met een bepaald grondrecht, een minderheidsrecht. De bescherming van minderheden is heel erg belangrijk voor een gezonde democratie. Voor sommige besluiten is een gekwalificeerde meerderheid nodig. Dit is een meerderheid waar tweederde van de mensen het eens is met het besluit. Voor het wijzigen van de Grondwet is zo’n gekwalificeerde meerderheid noodzakelijk.

De regeringsvormen.

Een regeringsvorm moet je onderscheiden van een staatsvorm. Bij de regeringsvorm gaat het erom hoe het centrale gezag is geregeld. Oorspronkelijk worden drie vormen onderscheden: de monarchie, de democratie en de aristocratie. Een goede vrije staat moet plek hebben voor alle drie de klassen, de koning, de adel en de burgerij. Ook in Nederland kwam men dit bij de oorsprong van het koninkrijk tegen. Er was een koning en een kamer waar de burgerij in zat, maar toen België bij Nederland werd gevoegd eisten de Belgen ook een adelskamer, de Eerste Kamer.

Uiteindelijk legt de monarchie het af tegen de democratie. Toch wordt Nederland nog steeds een constitutionele monarchie met parlementair stelsel genoemd. De koning wordt steeds verder teruggedrongen in zijn macht door de constitutie. Het parlement wordt hierdoor steeds machtiger en wordt in de loop der jaren steeds verder gedemocratiseerd.

Parlementaire stelsel:

Het parlementaire stelsel is een gevolg van een historisch proces. Het parlement heeft in de loop der jaren steeds meer de macht van de koning teruggedrongen. Er is niet echt een hele strikte scheiding tussen de uitvoerende en de wetgevende macht (art. 81 Gw). Alleen het parlement wordt door middel van verkiezingen aangewezen. De regering is indirect democratisch gelegitimeerd. We benoemen de uitvoerende macht niet direct. Er bestaat een vertrouwensrelatie tussen regering en parlement. Als er een conflict ontstaat tussen regering en parlement, kan het parlement het vertrouwen in de regering opzeggen en wint het parlement.

Presidentieel stelsel

In een presidentieel stelsel is er wel een strikte scheiding tussen de wetgevende macht, de president en de uitvoerende macht, het Congres(parlement). De relatie tussen parlement en regering is dualistisch. Binnen het presidentiële stelsel is er geen vertrouwensrelatie. De enige manier die er is om een president af te zetten is door middel van de impeachment procedure.

Nederlandse parlementaire stelsel

Het ontstaan.

In de periode 1814-1848 veranderde Nederland in een constitutionele monarchie. De vorst moest zijn macht uitvoeren onder waarborging van de constitutie. Ook moeten ministers vanaf 1840 hun handtekening onder wetten en besluiten zetten, het contraseign. Dit is gelijk ook de invoering van de strafrechtelijke ministeriele verantwoordelijkheid. In de periode hierna, 1848-1868 werd het parlementaire stelsel gevestigd. In 1848 krijgt Thorbecke van koning Willem II carte blanche om de staat te hervormen. In de grondwetswijziging van 1848 is de volledige ministeriele verantwoordelijkheid ingevoerd. Er kwam ontbindingsrecht van de regering, hierdoor moest dynamiek ontstaan tussen parlement en regering. In 1866-1868: werd de vertrouwensregel gevestigd, als consequentie van de ministeriele verantwoordelijkheid. Deze vertrouwensregel houdt in dat als er een conflict ontstaat tussen regering en de kamer, de kamer wint en de kamer het vertrouwen in de regering kan opzeggen. In de periode 1868-1919 werd de parlementaire democratie gevestigd wat uitliep op de invoering van algemeen mannen en vrouwenkiesrecht.

Het parlementaire stelsel in concreto.

Om te zien wat het parlementair stelsel concreet in Nederland inhoudt, is het belangrijk om te weten hoe parlement en regering zijn samengesteld.

Het parlement, ook wel de Staten-Generaal, bestaat uit de Eerste en Tweede Kamer. Het primaat van deze kamers ligt bij de Tweede Kamer. Dit is te vinden in Art. 51 lid 1 van de Grondwet.

De regering bestaat uit de Koning(in) en de ministers. De functie van koning(in) wordt erfelijk vervuld door wettige opvolgers van Koning Willem I(art. 24 Gw). De ministers worden formeel benoemd en ontslagen door de Koning(in) en zij worden feitelijk gekozen uit de Tweede Kamer. Het volk kiest dus de Tweede Kamer, de Tweede Kamer kiest de ministers.

De vertrouwensregel

De vertrouwensregel staat niet in de Grondwet, het is een ongeschreven staatsrecht. De definitie van de regel is: ministers die niet op het vertrouwen van een meerderheid van de Tweede Kamer kunnen rekenen, dienen heen te gaan. De regel is negatief geformuleerd, er is vertrouwen totdat het tegendeel, wantrouwen, blijkt. Het gevolg van het wegvallen van het vertrouwen is ontslagaanvraag bij de Koning, waarna het kabinet demissionair wordt. Hierna kan de Tweede Kamer worden ontbonden en komen er nieuwe verkiezingen, of er komt een formatie zonder ontbinden van de Tweede Kamer op basis van de bestaande verkiezingsuitslag. Steeds vaker vallen kabinetten niet door wantrouwen van de Tweede Kamer, maar door crises binnen het kabinet zelf.

Ministeriele verantwoordelijkheid.

De ministeriele verantwoordelijkheid is wel geschreven recht. Het is gecodificeerd in art 42 lid 2 van de Grondwet en houdt in dat de koning onschendbaar is en de minister voor de daden van de koning, als deze het algemeen belang raken, verantwoordelijk is. De minister is verantwoording schuldig over zijn eigen handelen, over het handelen van zijn ambtenaren en over de daden van de Koning. Voor het ambt van de minister geldt de ministeriele verantwoordelijkheid, voor de persoon van de minister de vertrouwensregel.

Week 38- 21 september 2012 – College 3

Het legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat er een wettelijke grondslag moet zijn voor het optreden van een overheidsorgaan. Dit legaliteitsbeginsel is er om te voorkomen dat er sprake van willekeur van een overheid is. De overheid is alleen bevoegd inbreuk te maken op vrijheden of eigendommen als dit in de wet zijn grondslag vindt.

Het legaliteitsbeginsel is niet in zijn geheel in de wet gecodificeerd, maar er zijn wel delen van dit beginsel in de wet te vinden. Voor straffen die opgelegd worden moet er, volgens art. 89 GW, ook een wettelijke basis zijn. Dit is een voorbeeld van een deel van het legaliteitsbeginsel dat in de wet te vinden is.

Het legaliteitsbeginsel in de jurisprudentie

Het legaliteitsbeginsel is al jaren in de rechtspraak te vinden. Twee arresten waarin dit beginsel goed terug te vinden is, zijn het Meerenberg-arrest en het Fluoridering-arrest.

De kern van het Meerenberg-arrest is dat er een basis dient te zijn voor het uitoefenen van macht. De kern van het Fluoridering-arrest is dat alle aantastingen van legaliteit onrechtmatig zijn.

Het openbaar bestuur

Het openbaar bestuur is niet gelijk aan de overheid. De overheid kan worden onderverdeeld in de wetgever, het bestuur en het recht. Het openbaar bestuur is er om het openbaar belang te behartigen. Om er achter te komen hoe het openbaar bestuur in elkaar zit moet men drie vragen beantwoorden:

1. Wie mag er bevoegdheden uitoefenen?

2. Wie betaalt de schade als het misgaat?

3. Aan welke volksvertegenwoordiging moet verantwoording worden afgelegd?

Het antwoord op de eerste vraag is een ambt of een bestuursorgaan. Bestuursorganen mogen eenzijdige bindende besluiten nemen. Volgens art 1:1 Awb is een bestuursorgaan een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een ander orgaan of college, met enig openbaar gezag bekleed. De eerste categorie is bij deze organen vrij simpel. Te denken valt binnen een gemeente aan de burgermeester en wethouders en binnen een staat natuurlijk aan ministers en de ministerraad. De tweede categorie laat zien dat bestuursorganen ook privaatrechtelijk kunnen zijn. Dit kan alleen als ze krachtens de wet bevoegdheid hebben gekregen, het openbaar gezag.

De rechtspersoon betaalt de schade als het misgaat. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen.

De privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid is geregeld in Boek 2 BW. Voorbeelden van rechtspersonen in het privaatrecht zijn BV en NV. De publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid is geregeld in art. 2:1 BW. De publiekrechtelijke rechtspersonen zijn krachtens dit artikel: de staat, provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend. Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt. Een voorbeeld van een ander lichaam dat wel rechtspersoonlijkheid bezit krachtens de wet is de Universiteit.

De volksvertegenwoordiging waaraan verantwoording moet worden afgelegd over het overheidsoptreden is het openbaar lichaam. Deze verantwoording is naast op landelijk niveau ook te vinden op decentraal niveau. Openbare lichamen hebben een gemeenschapsverband. Het openbaar lichaam is gekozen door degene voor wie de besluiten van een bestuursorgaan gelden. Er moet worden gekeken tot welk openbaar lichaam een bestuursorgaan behoort om daar verantwoording over het optreden van het orgaan af te laten leggen.

Soorten besluiten

Er zijn twee soorten besluiten: besluiten in formele zin en besluiten in materiële zin.

De formele begrippen zeggen iets over de vorm en procedure van totstandkoming van de besluiten. Dit zijn de besluiten die we terugvinden in de Grondwet. Voorbeelden van besluiten in formele zin zijn:

• Wet in formele zin

• Koninklijk Besluit

• Algemene maatregel van bestuur.

Wet in formele zin:

Een wet in formele zin is een wet die gevormd is door de regering en het parlement samen (art.81 Gw). Wetten moeten altijd in de ministerraad worden besproken, voor zij wet kunnen worden (art.4 Gw). De Raad van State wordt over iedere wet gehoord(art. 73 Gw). De staatsrechtelijke bevoegdheid van de koningin is hierbij in het geding. De koningin is namelijk de voorzitster van de Raad van State. De voorzitster van het belangrijkste adviesorgaan in Nederland is dus tegelijk ook lid van de regering. Dit zorgt staatsrechtelijk gezien voor wrijving. Voor een wet officieel een wet is moet hij worden bekend gemaakt en gepubliceerd in het Staatsblad(art. 88 Gw).

Koninklijk Besluit

De benaming koninklijk besluit is misleidend. Een koninklijk besluit is namelijk niet alleen een besluit genomen door de koning(in), maar een besluit van de koning(in) en een of meer ministers of staatsecretarissen. Het is dus een regeringsbesluit. Onder Koninklijke Besluiten moet naast de handtekening van de koning(in) ook de handtekening van een of meer ministers staan, het zogenaamde contraseign( art. 47 Gw).

Algemene maatregel van bestuur.

Algemene maatregelen van bestuur worden bij koninklijk besluit vastgesteld. Net als bij wetten wordt ook de Raad van State over de maatregel om advies gevraagd. Ook moet deze kwestie in de ministerraad worden beraadslaagd. De algemene maatregel van bestuur is alleen van kracht als deze bekend is gemaakt en is gepubliceerd in het Staatsblad.

Al deze formele begrippen zeggen dus niets over de inhoud van besluiten, maar over de vorm.

Materiële besluiten via de Algemene wet bestuursrecht.

Onder besluit in de zin van de Awb wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De Awb ziet dus alleen op schriftelijke besluiten en besluiten die iets zeggen over de inhoud. In art. 1:1 lid 2 staan veel uitsluitingen van bestuursorganen. Er zijn overheidsorganen die besluiten nemen in formele zin, maar die in de zin van de Algemene wet bestuursrecht geen besluiten zijn. Zo worden bijvoorbeeld de wetgevende macht en de Staten-Generaal als niet bestuursrechtelijk aangemerkt.

College 4 week 39 – 28 september 2012

Grondrechten zijn bijna synoniem aan natuurrecht. Het verschil zit hem in het feit dat grondrechten in de Grondwet staan en daardoor kunnen ze worden veranderd.

Let op: Elk land kent grondrechten maar niet elk land heeft een Grondwet, in Nederland hebben wij wel een Grondwet waarin bepaalde grondrechten staan opgenomen.

Begrenzing van overheidshandelen

Na het bepalen wie bevoegdheden heeft, legaliteit, wat deze bevoegdheden inhouden en hoe deze bevoegdheden verkregen kunnen worden is het ook van belang tot hoever deze bevoegdheden reiken. Tot hoever kan de overheid zijn bevoegdheden uitoefenen en hiermee inbreuk maken op de grondrechten van de burgers?

Naast de eis van het rechtmatig verkrijgen van de bevoegdheden, geregeld in de Grondwet, worden er ook nog meer grenzen gesteld aan het overheidshandelen. De begrenzing kent drie soorten eisen.

Eisen in verband met;

4. Wettelijke kader; correcte toekenning d.m.v. juiste grondwettelijke grondslag (n.v.t. in hoorcollege)

5. Formele normen; gestelde normen aan de organisatie en procedure van besluitvorming (n.v.t. in hoorcollege)

6. Materiële normen; staatsrechtelijke normen ofwel de Grondwet.

Ontwikkeling van de grondrechten

Grondrechten zijn er al sinds eeuwen geleden. Te beginnen bij de Magna Carta, 1215, in Engeland waarin de leenheer bepaalde rechten toekende aan de leners. Deze op papier gezette rechten op proces maakten dat de leners zich konden beroepen op de gestelde regels. Een paar honderd jaar later is er nog een voorbeeld van grondrechtbeginselen aan te merken. De Unie van Utrecht uit 1579 stelde dat de betrokken provincies zelf regels mochten maken op gebied van godsdienst mits ieder individu voor zich in beslotenheid van eigen huis zijn of haar godsdienst vrij mocht uiten. Tot slot in 1776 werd in Amerika de Declaration of Indepence ondertekend, op basis van deze verklaring komt de eerste Amerikaanse Grondwet tot stand.

Pre constitutioneel of bij gratie van de staat

Er zijn twee manieren waarop kan worden gekeken naar het karakter van de grondrechten van de mens.

Bij gratie van de staat is er door de staat vastgesteld welke rechten een mens standaard heeft. Vervolgens kunnen burgers zich beroepen op deze gestelde rechten. Als het grondrecht karakter wordt opgevat als een pre-constitutioneel recht bestaan de rechten al voor iedereen en is het aan de staat om deze rechten te behartigen.

In Nederland zijn er tussen 1814 en 1983 steeds meer grondrechten in de wet gebracht. Deze grondrechten waren op verschillende plekken in de rechtsbronnen te vinden. In 1983 tijdens de grondwetswijziging zijn alle grondrechten bij elkaar gevoegd in 1 hoofdstuk, de Grondwet. De volgorde van deze bepalingen heeft niets te maken met voorrang van het eerste artikel op bijvoorbeeld het vijfde artikel. Dit principe heet rubrica non est lex. Toch wordt in de praktijk nog wel eens voorrang gegeven aan artikelen. Juridisch gezien is dit in een conflict tussen twee of meerdere grondrechten of wetsbepalingen een belangen afweging die gemaakt moet worden.

In het internationaal er Europees recht zijn grondrechten vastgelegd in verdragen. Met name na de tweede wereldoorlog zijn er veel internationale verdragen gesloten met betrekking tot de rechten van de mens. Voorbeelden zijn het IVBPR en het EVRM voor het internationaal recht en het EU grondrechten handvest in het Europeesrecht. Landen die deze verdragen ondertekenen hebben eigen manieren om deze verdragen te ontvangen. Per systeem en per instantie verschilt de doorwerking van het Europees of Internationale recht. Nederland is heel open dat betekent dat in Nederland de ondertekende en bekendgemaakte verdragen direct gelden, beter bekend als het gematigd monistische systeem dat in Nederland wordt gehandhaafd.

Waarborg functie

Grondrechten hebben een waarborg functie. Ze hebben als doel het opwerpen van een dam en daarmee het uitsluiten van willekeur in de verticale rechtsrelatie, overheid versus burger.

Sinds de eis van legaliteit vond er een positivering van het recht plaats. Er kwamen meer wetten waardoor de overheid zich ervan kon verzekeren dat er een voldoende wettelijke grondslag is voor de verschillende bevoegdheden. Meer wetten geven meer macht aan de overheid. Grondrechten beperken deze macht en zijn daardoor van groot belang voor de burgerlijke vrijheid. Door gelijkheidsbeginsel hebben grondrechten ook een functie van democratie.

Subjecten van het grondrecht

In beginsel zijn grondrechten rechten voor het individu. Soms alleen voor Nederlanders, soms voor groepen.

Om die reden zijn ze niet in te roepen door overheidsorganen of lichamen. Toch kent deze bepaling een paar uitzonderingen. Ten eerste de ambtenaren, zij kunnen wel beroep doen op grondrechten. Er zijn wel wetten die bepalen dat in sommige gevallen een ambtenaar een verbod kan krijgen op betogingen. Een opvallend geval is de weigerambtenaar; ambtenaar moet als onderdeel van een orgaan de grondrechten toepassen maar als persoon kan de ambtenaar beroep doen op de grondrechten. In zaken betreffende weigerambtenaren is het een afweging van belangen die een doorslag moet geven in het concrete geval wat voorrang heeft. Vervolgens zijn er nog de militairen en gedetineerden waar een aangepaste regeling voor geldt betreffende de grondrechten. Grondrechten van gedetineerden zijn gemakkelijk in te perken.

De categorieën in grondrechten

Grondrechten zijn grofweg te onderscheiden in twee soorten. Aan de ene kant zijn er de nationale grondrechten tegen de internationale mensenrechten en aan de andere kant kennen we de klassieke grondrechten tegen de sociale grondrechten. Met name de klassieke versus de sociale grondrechten zijn nu van belang.

Met de klassieke grondrechten wordt het onthouden van de overheid voorop gesteld. Dat wil zeggen de overheid mag dingen niet. Binnen de klassieke grondrechten zijn bepaalde aspecten normen en beginselen als uitgangspunt genomen:

• Bodemnormen. Bijvoorbeeld het verbod op de doodstraf. Bodemnormen zijn drempels waar de overheid niet overheen mag zolang er geen grondwettelijke wijziging in is aangebracht.

• Vrijheidsrechten. Iedereen heeft recht op vergadering, godsdienst en mening. Ieder mag deze uiten zonder dat de overheid zich ermee kan laat staan mag bemoeien.

• Gelijkheidsbeginsel. Met name het discriminatieverbod. Deze is niet alleen klassiek maar ook te vinden in het sociale grondrecht.

• Politiek; kiesrecht, verkiesbaar stellen. Overheid kan niet zonder enige grondwettelijke grondslag iemand het kiesrecht ontzeggen. Zelfs van gedetineerden wordt in Nederland vrijwel nooit het kiesrecht ontnomen.

• Procedurele normen. Dit zijn de normen die gesteld worden aan de procedure van besluitvorming.

De sociale grondrechten zorgen dat de overheid dingen regelt. De maatregelen van een verzorgingsstaat. De overheid treft regels in het belang van de burgers de sociale grondrechten bevatten hiervoor instructies. Deze vorm van grondrechten zijn niet in te roepen door burgers. Op basis van het gelijkheidsbeginsel zijn ze wel te activeren. Wanneer aan te tonen is dat er ongelijk wordt behandeld dient de overheid dus een gelijke regeling te treffen.

Beroep op grondrechten

Elke keer als een wetgever een wet maakt is hij verplicht deze abstract te toetsen aan verdragen, de grondwet en grondrechten. Om met succes een beroep te kunnen doen op een grondrecht zijn er twee stappen die moeten worden gezet.

Ten eerste moet worden voldaan aan de eis van reikwijdte.

Reikwijdte; raakt het handelen van de overheid het materiële object van het grondrecht? Is er sprake van een grondrecht, redelijke uitleg van grondrecht?

Voorbeeld 1: is er wel sprake van een godsdienst? Zusters van Sint Walburga.

Voorbeeld 2: wordt de vrijheid van meningsuiting beperkt als een drukkerij voor bepaalde machines een vergunning nodig heeft?

Er moet per geval gekeken worden of het wel degelijk over een grondrecht gaat en tot hoever dit grondrecht kan worden uitgeoefend om het nog grondrecht te noemen.

Valt het binnen de reikwijdte van het grondrecht is de volgende stap om te kijken of de inbreuk die gemaakt is door de overheid op het grondrecht geoorloofd is. Hierbij is het uitgangspunt dat een paar grondrechten per definitie niet beperkt mogen worden en anderen, verreweg de meeste grondrechten, kennen beperkingsclausules die regelingen bevatten op welke manier en wanneer grondrechten kunnen worden beperkt. Als er beperkt mag worden dient dit ook op juiste wijze te geschieden. Was het orgaan bevoegd? Zo ja, dan is de beperking geoorloofd. Niet, dan is vanzelfsprekend de beperking niet geoorloofd en kan er succesvol beroep worden gedaan op een grondrecht.

Beperken van grondrechten

Er zijn twee systemen die grondrechtbeperkingen mogelijk maken.

Grondwettelijk beperkingssysteem, bij lagere wetten biedt de grondwet meer bescherming. Het grondwettelijke beperkingssysteem is sterk gericht op de legaliteit. Daaruit blijkt dat er alleen een mogelijkheid tot grondrechtbeperking is wanneer de grondwet dit toelaat. En alleen mogelijk via specifieke clausules. Er zijn een paar manieren waarop de beperking via de grondwet kan geschieden. Via competentievoorschriften, art. 7 lid 1 van de Grondwet waarin aan de formele wetgever de bevoegdheid tot beperken wordt gegeven. Of in belang van bepaalde doelcriteria, zoals in art. 8 Gw. En tot slot middels procedure voorschriften zoals in art. 12 Gw.

Het zwaartepunt ligt bij de formele wetgever. Beperking in lagere wetgeving kan alleen als de grondwet het toelaat en wanneer de formele wetgever de bevoegdheid tot delegatie had. Voorbeeld arrest; Drugspand/Venlo.

Verdragsrechtelijk beperkingssysteem (voornamelijk EVRM)

EU handvest is alleen beroepbaar als er een EU regel in het geding is. Het EVRM is in Nederland in elke kwestie beroepbaar en daarmee dus belangrijker. Het verdragsrechtelijke beperkingssysteem berust op materiële criteria. Is de beperking echt nodig? En voor welke doeleinden? Ook hier de modaliteiten van doelcriteria en competentievoorschriften. In het verdragsrechtelijke beperkingssysteem is in vergelijking tot het grondwettelijke beperkingssysteem meer gericht op noodzakelijkheid voor democratische samenleving, de evenredigheidseis. Deze noodzaken zijn te vinden in art. 10 van het EVRM.

Wanneer is het noodzakelijk om rechten te beperken?

Voorbeeld arrest; Sunday times

In dit arrest wordt de afweging gemaakt wat meer noodzaak kent. Het belang van de rechtszaak of het openbaar belang. Er werd besloten dat het openbaar belang belangrijker was dan de zaak.

Doorwerking internationaal en Europees recht

Hoe werken normen uit internationale en of Europese verdragen door in de nationale rechtsorde? Het volkenrecht kent regels en rechten maar wil de statelijke verplichting van het nakomen van de rechten voorop stellen. Op deze manier hebben staten zelf in de hand op welke manier zij omgaan met het internationale recht.

Staten kunnen kiezen uit twee systemen

Monisme; het internationaal en Europees recht werkt automatisch, zonder omzetting, door in het nationale recht. De inwerkingtreding van het verdrag vereist ondertekening door de staat. Burgers kunnen zich er dan per direct op beroepen.

Dualisme: het internationaal en Europees recht werkt niet automatisch door in het nationale recht. Er is een omzetting nodig door de formele wetgever van de staat om het verdrag/recht in de staat in werking te laten treden.

Nederland kent een gematigd monistisch stelsel. Art. 93 Gw stelt dat bekendmaking een vereiste is voor inwerkingtreding van Internationaal recht. Dus naast de ondertekening moet het worden bekendgemaakt in de Staatscourant.

Discussiepunt

Het EVRM wordt te makkelijk direct toegepast waardoor de nationale wetgeving onverbindend wordt verklaard. Daarmee wordt gesteld dat de democratie in het geding is.

College 5 Week 41 – 12 oktober 2012

In de Nederlandse rechtstaat speelt de rechterlijke macht een zeer cruciale rol. Met name de onafhankelijkheid van de rechter is van groot belang voor onder andere de rechtszekerheid. De rechter heeft naast bescherming van burgers ook een belangrijke controlerende functie naar de wetgever. De onafhankelijkheid van de rechter houdt in dat niemand, met name bestuursorganen, hem kan sturen in beslissingen. De rechterlijke controle is het vierde beginsel van de rechtsstaat.

Controle

Er zijn verschillende vormen van controle. Zo is er de politieke controle dit houdt de controle van de volksvertegenwoordiging op de wetgevende macht in. De Eerste en de Tweede Kamer hebben beide een controlerende functie in de goedkeuring van wetten. Voordat de wetgevers een wet kunnen maken moet een wetsvoorstel langs de beide kamers. Deze controlepost is de meest dicht bij de burgers staande vorm van controle. Wij kiezen direct de Tweede Kamer en indirect de Eerste Kamer.

Een tweede vorm van controle is het bestuurlijke toezicht. Nederland is een eenheidsstaat dat betekent dat er een centrale overheid is (volgende college meer hierover). Deze centrale overheid voert ook controles uit. Niet algemene controles, beperkte controles. De preventieve controle op de decentrale overheden. Vooraf goedkeuren van bepaalde besluiten die genomen worden. En repressief controleren waar achteraf besluiten die genomen zijn door lagere instanties kunnen worden vernietigd of ontbonden. Dit uiteraard onder bepaalde wettelijke voorwaarden, (art. 132 Gw). In de Grondwet maar vooral het Awb staan vol met regelingen betreft bestuurlijk toezicht door de centrale overheid op de decentrale overheid.

Tot slot de rechterlijke controle. De controle door de onafhankelijke rechterlijke macht.

Stukje geschiedenis

In Nederland bestond er heel lang geen noodzaak om een rechterlijke macht aan te stellen die de bestuurlijke macht zou controleren. Er was al wel een rechter voor de civiele zaken. Ook bestond er het zogeheten kroonberoep, de regering en de koning nam dan een besluit over een geschil. De reden om toch een rechterlijke controle aan te stellen kwam met het besef dat het bestuur niet volledig op individueel belang was gezet. Een onafhankelijke controle post zou tussen het bestuur en de burger moeten gaan werken als een tussenpersoon die verduidelijking geeft. Met name de burger had hier veel baat bij. De individu kreeg een poot om op te staan tegenover overheidsoptreden.

Randvoorwaarden

Er zijn verschillende juridische randvoorwaarden gebonden aan de rechterlijke macht. Welke bevoegdheden er aan de rechterlijke macht zijn toegekend en waar de overheid dus vanaf moet blijven. Met name de artikelen 112 113 en 115 van de Grondwet geven aan welke functies aan de rechterlijke macht zijn toegekend. Let op; Art. 112 stelt dat er ook rechters zijn die niet tot de rechterlijke macht behoren. Ondanks de onafhankelijkheid geeft de wet dus specifieke bevoegdheden zodat de rechterlijke controle niet te veel macht krijgt.

Internationale invloeden

Boven genoemde artikelen zijn regels uit het nationale recht die gelden voor de rechters in Nederland. Zoals bekend speelt in Nederland het internationale recht ook een grote rol. Sinds het EVRM gelden er ook internationale regels in Nederland, dus ook voor de rechters. Een belangrijk artikel is het 6^e artikel van het EVRM right to a fair trial, het recht op een eerlijke zaak. Het stelt onder andere dat wanneer burgers in financiële worden geraakt ze naar een onafhankelijke rechter moeten kunnen. Het kroonberoep wat in Nederland gold werd door het in strijd zijn met het EVRM ontbonden. Ook in het EU verdrag zijn dergelijke regels opgenomen. EU-lidstaten moeten ervoor zorgen dat er een onafhankelijke rechter is die conflicten tussen overheid en burger kan op lossen op het gebied van EU-recht, het zogeheten effective remedy. Hier vind je een belangrijk verschil tussen het EVRM en het EU-verdrag. EVRM gaat om het gehele recht en het EU-verdrag voorziet alleen het EU-recht waarvoor dus een speciale rechter moet zijn.

De rechterlijke organisatie

Vroeger waren en meer dan 100 verschillende rechterlijke instanties waar je in 1^e aanleg naartoe kon. Dit veroorzaakte zoveel onduidelijkheid over welke soort rechter voor welk concrete geval van toepassing zou kunnen zijn dat er in 1994 voor opheldering werd gezorgd. Om rechtseenheid te garanderen kan je sindsdien bij alle rechtbanken in 1^e aanleg treden over zaken betreffende het bestuursrecht.

Om een duidelijk beeld te krijgen over de (bestuursrechtelijke) organisatie moet als eerste worden onthouden dat er naast de Hoge Raad nog drie andere hoge bestuursrechtelijke instanties zijn. Voor alle bestuursrechtelijke geschillen ga je in eerste aanleg altijd naar de rechtbank. Betreft het een geschil over belastingen dan is er nog een hogere tussenstap bij het hof. Vervolgens kan je naar de Hoge Raad als 1 van de partijen het niet eens is met de genomen beslissing. Alle andere zaken gaan van de rechtbank door naar de RvS, het CRvB of het CBB. Samen vormen deze instanties de hoogste rechterlijke macht binnen de bestuursrechtspraak. Omdat de Raad van State (RvS) naast een rechtsprekende functie ook een adviserende functie heeft zou de onafhankelijkheid in het geding zijn. Mede om deze reden wordt er gedacht om alles te concentreren tot 1 rechterlijke kolom bestaande uit de rechtbank gevolgd door het Hof en tot slot de Hoge Raad. De RvS zou dan alleen de adviserende functie uitvoeren. Echter specialisatie binnen verschillende vormen van bestuursrechtspraak als zeer belangrijk gezien en zijn er vooralsnog meerdere hoge rechters naast de Hoge Raad.

Het procesrecht

De herziening in 1994 heeft naast organisatie ook effect gehad op het procesrecht. Dit is terug te vinden in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van het Awb.

Voor je naar de rechter kunt is er een verplichte voorfase waar je doorheen moet (art. 7:1 en 8:6 Awb). Ten eerste moet er bezwaar worden gemaakt tegen het genomen besluit. Vervolgens kom je bij de kern van de voorfase, de hoorplicht. Je bezwaar moet worden gehoord door het betreffende bestuursorgaan of een externe onafhankelijke voorzitter. (art 7:2 7:5 en 7:13 Awb). De functie van deze voorfase is voornamelijk om zoveel mogelijk geschillen bij de rechter weg te houden, filterfunctie/zeeffunctie. In deze voorfase wordt er nog eens gekeken naar het besluit. De gehele besluitvorming staat ter discussie, niet alleen het recht ook beleidsmatig wordt er gekeken naar de genomen stappen. Fouten kunnen worden gevonden zonder dat een rechter zich erover heeft moeten buigen. Voor de burger is deze voorfase vanwege de informele sfeer toegankelijker dan direct naar de rechter stappen, een laagdrempelige rechtsbescherming.

Art 7:1a Awb geeft een uitzondering, wanneer beide partijen het erover eens zijn dat er een rechter aan te pas moet komen is de voorfase niet nodig.

Geen beroep

Er zijn uitzonderingen waar geen beroep bij de bestuursrechter op mogelijk is. Deze staan in art. 8:2 Awb. Beroep kan alleen worden ingesteld tegen besluiten in de zin van art. 1:3 Awb en geen algemeen verbindende voorschriften (avv’s). De rechter mag zich niet mengen in de regelgeving. Deze regels worden gesteld door het bestuur. En omdat ze algemeen verbindend zijn heeft rechtspraak ertegen grote gevolgen.

Wie

Niet iedereen kan beroep instellen tegen besluiten. Alleen een direct belanghebbende, geen actio popularis dus niet iedereen. Je moet door het besluit geraakt worden om ertegen te beroepen. Het moet een substantieel belang betreffen, kort gezegd moet het wel ergens over gaan. Geen procedure voor kleine zaken. Het belang moet rechtstreeks te maken hebben met de betrokkenen en het besluit.

Rechtsbescherming

Er zijn drie stappen die genomen moeten worden om te bepalen bij welke instantie je moet zijn om je recht te kunnen halen.

• De eerste vraag; is er krachtens een wet een bijzondere rechter bevoegd? Nee?

• Betreft het een besluit in de zin van art 1:3 Awb? Ja; dan is een bestuursrechter bevoegd. Nee?

• Dan is de burgerlijke rechter bevoegd.

Bij een burgerlijke rechter hoef je alleen maar te stellen dat je in je recht wordt geraakt door een bepaald besluit. Dat maakt de burgerlijke rechter bevoegd om zich te buigen over het geschil, obiectum litis-leer. Zie ook HR 1915 Guldemond/Noordwijkerhout en HR 1992 Ambetenarenwet II (changoe). De burgerlijke rechter is ook bevoegd voor de avv’s waartegen je niet in beroep kon bij de bestuursrechter. Ook feitelijke handelingen van bestuursorganen kunnen bij de burgerlijke rechter worden berecht.

Gaten in de rechtsbescherming

De rechter mag wetten in formele zin niet toetsen aan de Gw, art. 120 Gw. De wetten zijn in beginsel onschendbaar en dus niet te toetsen aan rechtsbeginselen. Dit zijn punten waar regelmatig weer discussies over ontstaan. Moet dit verandert worden? Ook interpretatie van wetten maakt voor rechters beslissingen nemen lastig. Hoe heeft de wetgever ze bedoeld en interpreteert elke rechter op eenzelfde manier. De vraag of wel de juiste procedure is afgelopen bij de totstandkoming van een wet komt ter sprake in het Professor van den Bergh arrest. De Hoge Raad bepaald hier dat de rechter niet mag toetsen aan de procedure van de totstandkoming. Er moet worden aangenomen dat de twee kamers voldoende controle hebben uitgevoerd en de wet moet dus gewoon worden toegepast.

Er wordt wel getoetst aan grondrechten van internationaal recht (art. 93 en 94 Gw).

Internationaal recht

In het internationaal recht zijn staten vrij in uitvoering van de door hen ondertekende verdragen. Dit kan op twee manieren, monistisch en dualistisch.

Nederland is gematigd monistisch. Sinds HR 1919 Grenstractaat Aken werkt internationaal recht automatisch door in het Nederlandse recht, na bekendmaking. Dit geldt alleen voor de een ieder verbindende bepalingen. Dit geldt voor al het internationale recht met uitzondering van de EU.

College 6 Week 42 – 19 oktober 2012

Den Haag, waar de centrale overheid van Nederland is gevestigd, kan niet alles zelf regelen. Daarom zijn er verschillende lichamen en organen die binnen bepaalde grenzen in vrijheid en onder eigen verantwoordelijkheid bepaalde aan hun toevertrouwde bevoegdheden kunnen uitoefenen. Deze decentralisatie is in het belang voor de democratie, door overheid dichter bij de burgers te brengen. De eerste overheid is de gemeente, staat het dichtst bij de burgers. Ook heeft de rechtsstaat er belang bij decentralisatie is de scheiding van de machten. Niet de trias politica maar verschillende organen en lichamen met regelgevende en besturende taken.

Uitgangspunten

Er zijn verschillende vormen van decentralisatie. De territoriale decentralisatie gaat over de bevoegdheden over een bepaald gebied. De gemeenten en provincies hebben uitsluitend bevoegdheden binnen deze gemeenten en provincies. Ook de waterschappen hebben alleen over specifieke grondgebieden bepaalde bevoegdheden.

Daarnaast is er ook de functionele decentralisatie. De bepaalde lichamen zijn er om een bepaald doel te bewerkstelligen. Ook bij deze groep horen de waterschappen. Ze zijn er om waterkwaliteit en kwantiteit op een bepaald niveau te hebben en te houden. Andere zijn de openbare lichamen van beroep en bedrijf en er zijn gemeenschappelijk opgerichte lichamen die samenwerken om een bepaald doel te bereiken. Bijvoorbeeld kleine gemeenten die samen een regeling treffen voor hun grondgebieden.

Al deze lichamen zijn zelfstandig; niet ondergeschikt aan een centraal gezag.

Gemeentes en provincies staan hier centraal. Met name de gemeente, alles wat voor de gemeente gezegd wordt geldt ook voor de provincie.

Deconcentratie; ondergeschikte lichamen of ambtenaren. Zeer gespecificeerde ambtenaren. De minister wil zelf kunnen stellen wie de taak uitvoert. Elk neem vrij beslissingen maar de bevoegdheid van de minister om her en der aan te sturen is er. Bij deconcentratie betreft het doorgeven van bevoegdheden alleen bestuursbevoegdheden en geen regelgevende bevoegdheden. Het verschil met mandaat zit het in het feit dat de minister bij mandaat zelf iemand een bevoegdheid geeft. Bij deconcentratie zegt de wet in formele zin dat iemand een bevoegdheid moet krijgen.

Staatsvorm

Bij de vraag welke staatsvorm een bepaalde staat hanteert moet er worden gekeken naar de verhouding tussen de centrale overheid en de decentrale lagen. En de verhouding tussen de federale overheid en de deelstaten. De staatsvorm ziet dus toe op de mate van decentralisatie. Er zijn drie grote vormen te onderscheiden. De eenheidsstaat, waarin nog een centrale of een decentrale variant in te onderscheiden is, een federatie en een confederatie.

Een gecentraliseerde eenheidsstaat kent een centrale overheid. De decentrale overheden kennen uitsluitend uitvoerende taken en medebewind, dat wil zeggen dat de centrale overheid bepaalde taken oplegt die door de decentrale overheden moeten worden geregeld.

Een gedecentraliseerde eenheidsstaat geeft autonome, op eigen verantwoordelijkheid en vrijheid, bevoegdheden aan de decentrale overheden. Centrale regelgeving bepaald.

Een federale staat kent ook autonome bevoegdheden toe aan de decentrale overheden. Deze zijn echter niet ondergeschikt aan de centrale overheid. Deze bevoegdheden moet nadrukkelijk door de Grondwet worden gegeven. Federatie kent veel ruzie tussen deelstaten onderling. Een federale staat heeft een constitutionele rechter, deze is nodig omdat de Grondwet vaag kan zijn en op verschillende manieren kan worden opgevat. De constitutionele rechter bepaald wie welke bevoegdheid heeft over en wie welk grondgebied onder zijn bewind heeft.

De confederatie is een statenbond. Staten zijn soeverein. Allemaal eigen macht, ze moeten enkel het verdrag nakomen waar ze op gebaseerd zijn. Eigenstandige bevoegdheden en veel vrijheid. Een voorbeeld is de zeven verenigde Nederlanden. En ook de NAVO en de VN zijn federaties.

Regeringsvormen

De regeringsvorm van een land ziet toe op de horizontale relatie tussen regering en volksvertegenwoordiging. Belangrijkste vraag; bestaat er een vertrouwensregel. Ja? Dan is betreft het een parlementair stelsel. Nee? Is er dan een sterke eenheid tussen regering en parlement? Zo ja, dan gaat het om een conventioneel stelsel. Zo niet, dan gaat het om een presidentieel stelsel.

Nederland

Nederland is een territoriaal gedecentraliseerde eenheidsstaat met een parlementaire regeringsvorm. De gedecentraliseerde overheden hebben autonome bevoegdheden maar overal kan de centrale overheid op inspringen Territoriaal omdat de decentrale overheden over hun eigen gebied bevoegdheden hebben maar ook alleen tot dit gebied en niet daarbuiten.

De autonomie van de decentrale overheden betekent het zelf regelen van bepaalde zaken. Het in handen hebben van de eigen huishouding. Dit staat in Art. 124 Gw. Daarop volgend art. 108 Gemeentewet en art. 105 provinciewet. Ook het Europees handvest inzake lokale autonomie is van belang.

Naast de hiërarchie van het hogere recht zijn de decentrale besturen onderworpen aan medebewind. Ze zijn verplicht taken uit te voeren die de centrale overheid van ze vordert, art. 124 lid 2 Gw en art. 108 lid 2 Gemeentewet. Momenteel veel decentralisatie. Veel nieuwe wetten die regelgeving doorgeven aan de decentrale overheden. In principe is Nederland een eenheidsstaat waarin de grondrechten veel bepalend zijn. Gemeentes moeten dus ook van grondrechten afblijven. Grondwet moet de wetgever bevoegdheid geven om te delegeren. Ook de delegatie moet zo specifiek mogelijk worden gesteld zodat er niet te vrij kan worden geregeld door decentrale overheden en dus in grondrechten treedt, zie HR Drugspand/Venlo.

Verschil autonomie en medebewind

Het verschil tussen autonomie en medebewind is van belang voor de vraag tot hoever de bevoegdheden van de lagere instanties reiken. Bij medebewind wordt de bevoegdheid dwingend van bovenaf opgelegd. Autonomie geeft bevoegdheden die vrij zijn in verdere uitvoering. Bij medebewind is meewerken verplicht in verband met mogelijk taak verwaarlozing, art. 132 lid 5 Gw. Dit artikel geeft een voorziening bij de wet in formele zin om als centrale overheid, gerechtvaardigd, in te grepen wanneer een taak niet wordt uitgevoerd.

Gemeente en provincie

Alles van de gemeente geldt ook voor de provincie.

Het dagelijks bestuur voor de gemeente is het college van b en w en in de provincie de gedeputeerde staten. De volksvertegenwoordiging, de direct gekozenen, zijn de gemeenteraad en de provinciale staten. Bij de gemeente is de burgemeester voorzitten van zowel de gemeenteraad als het college van b en w en in de provincie is de commissaris van de Koningin voorzitter van zowel de gedeputeerde staten als van de provinciale staten. In beide decentrale organen zijn commissies heel belangrijk. Commissies bestaan uit mensen die samen van bepaalde onderwerpen de problemen en mogelijke oplossingen bespreken en verdiepend werk verrichten.

Dualisering

Men vond dat college van b en w te veel macht had en dat de gemeenteraad juist weer te weinig macht had. Terwijl dit in de democratie juist andersom moet zijn. Dus zodra wethouder werd gekozen tot wethouder was hij geen lid meer van het gemeenteraad. Bedoeling om van conventioneel systeem naar parlementair stelsel te veranderen. Tussen volksvertegenwoordiging en dagelijks bestuurd moest een vertrouwensregel en een verantwoordingsregel komen. Het is een parlementair, gemeenteraad heeft meer gezag maar B en w nog steeds eigen bevoegdheden. Mislukt, het b en w heeft nog steeds meer macht. Dit omdat als gemeenteraadslid je niet fulltime werkt, wethouder is wel een fulltime baan. Dus in de praktijk heeft het college van b en w meer macht omdat zij meer betrokken zijn in de dagelijkse gang van zaken.

College van b en w

Art. 160 van de gemeentewet bevat de bevoegdheden van het college van b en w. De burgemeester heeft veel verschillende, alledaagse, taken. Echter, in tijden van crisis en nood is de burgemeester te zien als plaatselijke sheriff. Dan vervult de burgemeester het eenhoofdige ambt die de dienst uitmaakt. Pas achteraf kijkt de gemeenteraad of dit volgens de juiste procedures en belangen is verlopen.

Gemeenteraad

De gemeenteraad heeft voornamelijk een kader stellende taak. Ze heeft slechts algemene bestuursbevoegdheden. Daarnaast het controleren van het bestuur er het maken van regels.

Controle op het bestuur door de raad kent een aantal verplichten vanuit het bestuur naar de volksvertegenwoordiging.

• Inlichtingenplicht; naar de volksvertegenwoordiging door regering, college van b en w en de gedeputeerde staten. Art 169 lid 2 en 3 (college b en w) en art 180 lid 2 en 3 (burgemeester) gemeentewet. Voor burgemeester geldt dus een andere regeling dan voor de andere leden van het college.

• Verantwoordingsplicht; elk lid van het college kan afzonderlijk ter verantwoording worden geroepen. Maar alleen over door het college gevoerde bestuur. Het gehele college is verantwoordelijk, collegialiteitsbeginsel. Art. 169 lid 1 en 180 lid 1 gemeentewet.

• Vertrouwensregel; in tegenstelling tot de centrale overheid is de vertrouwensregel op decentraal niveau wel gecodificeerd. Art. 49 gemeentewet en art. 49 provinciewet.

De verordenende bevoegdheid

In de hoofdregel heeft de direct gekozen volksvertegenwoordiging de verordenende bevoegdheid. In de gemeente dus de Gemeenteraad. Zij besluit of de verordening van kracht is. Omdat in de praktijk het college van b en w meer met de regelgeving bezig is heeft de gemeenteraad nog wel het laatste woord over de daadwerkelijke bekrachtiging van een verordening.

Naast de gewone gemeentelijke verordeningen zijn er nog de medebewindsverordeningen. Deze bevoegdheid tot het maken van een verordening is verplicht en opgelegd door de formele wetgever.

En tot slot de verordening volgens de gemeentewet. Deze staan in de gemeentewet en kunnen per gemeente anders worden ingevuld. Elke gemeente heeft een eigen bevoegdheid tot het maken van APV’s (strafverordeningen), belastingverordeningen en de autonome verordeningen. Doordat elke gemeente zelf mag bepalen hoeveel gemeentebelasting ze heffen betaal je in de ene gemeente een ander bedrag dan in een ander. De autonome verordeningen zijn voor de gaten. Daar waar nog niks geregeld is maar wel iets geregeld moet zijn mogen ze zelf invullen mits in het belang van de gemeente.

De grenzen

De decentrale overheden zijn gebonden aan grenzen tot waar ze bepaalde verordeningen mogen geven.

Zij-grens; niet buiten het gebied op publiekrechtelijk niveau. Er mogen geen tegenstrijdige regelingen bestaan op een gelijk niveau. Bijvoorbeeld Gemeente versus waterschap die in eenzelfde gebied beide een regeling hebben getroffen. Het komt niet vaak voor dat de zij-grens overschreden wordt. Er bestaat vrijwel geen onduidelijkheid over tot welk gebied een bepaald terrein behoort.

Benedengrens; een verordening mag niet in bijzondere belangen der ingezetenen treden. Het Wilnisser Visser arrest. De betreffende APV was niet specifiek, te algemeen. Zo ver dat het publieke domein in het geding was. Wanneer de benedengrens wordt overschreden heeft de verordening geen gelding. Dus betrokkenen had wel gevist in de plas maar kon niet worden bestraft want de bepaling geldt niet.

Bovengrens; om de bovengrens uit te leggen zijn er twee mogelijkheden. In beide gevallen gaat het om hoger recht. In het eerste geval gaat de verordening iets regelen waar het hogere recht al een regel voor heeft.

Dan betreft het een posterieure verordening. Regelen de hogere wet en de verordening hetzelfde onderwerp. Ja? Is de hogere regeling uitputtend bedoeld. Wanneer de regel niet duidelijk is of dit zo is dan moet er worden gekeken van de wetsgeschiedenis (memorie van toelichting). Niet uitputtend bedoeld? Dan is aanvulling toegestaan. Zie ook HR 1952 Emmense baliekluivers.

In het tweede geval gaat de hogere wetgever een verordening van de lagere wetgever als hoger recht maken. Anterieure verordening. Wanneer het motief, het doel, hetzelfde is dan valt de lagere regel vanwege rechtszekerheid weg. Wanneer het motief van elkaar verschillend is dan kan de lagere regel blijven bestaan mits deze de hogere regel niet doorkruist dan valt de lagere regel alsnog weg. Uitputtendheid doet er in dit geval niet toe. Als de lagere regel weg valt kan er nog via de posterieure verordening een aanvullende verordening gemaakt worden.

Onsplitsbaar

Wanneer een lagere regel maar deels een hogere regel doorkruist kiest de rechter er vaak voor om de regels als onsplitsbaar te zien. Dit betekent dat ook wanneer maar een deel in strijdt is met het hogere recht dat alsnog de gehele bepaling onverbindend is. Zie ook Wilnisser Visser.

Tentamentraining JoHo/Bijlesacademie

Bereid je nog beter voor op de tentamens! De Bijlesacademie organiseert in samenwerking met JoHo voor dit vak een tentamentraining. Met je JoHo-abonnement krijg je 10% korting op de training. Kijk voor data en beschikbaarheid op de website van de Bijlesacademie.