Deze aantekeningen zijn gebaseerd op het vak Bestuursprocesrecht II A in 2015-2016.

College 1

Een belangrijk begrip in het bestuursrecht is het legaliteitsbeginsel: er is zonder grondslag in de wet in materiële zin (avv) geen bevoegdheid. Het kan gaan om privaatrechtelijke bevoegdheden (2:5 BW: algemene bevoegdheid rechtspersoon; bestuursorgaan handelt namens rechtspersoon (160 Gemeentewet -> B&W)). 2:5 BW vermeldt dat rechtspersonen dezelfde privaatrechtelijke bevoegdheden hebben als natuurlijke personen. Gemeente, staat en dergelijke zijn rechtspersoon krachtens publiekrecht. Laatstgenoemde hebben ook privaatrechtelijke bevoegdheden.

Ook kan het gaan om publiekrechtelijke bevoegdheden. Daarvoor dient men in de bijzondere wet te kijken (is er een specifieke bevoegdheid?). 

In hoeverre is er sprake van een positiefrechtelijk vereiste (legaliteitsbeginsel in wet opgenomen)?

Art. 20 Gw; art. 4:23 Awb -> ‘ presterende overheid’; (de wet stelt regels (…))

art. 104 en 14 Gw; 5:4 Awb -> inbreuk op recht, eigendom en vrijheid (voorbeeld van de art. -> je mag alleen onteigenen als dat in het algemeen belang is en er moet een wettelijk voorschrift aan ten grondslag liggen);

art 5:4 (eerste twee leden) Awb -> ‘wettelijk voorschrift’ of ‘wet’*.

*Wet -> wet in formele zin

Wettelijk voorschrift -> mag ook een lagere regeling zijn (avv, ook lager dan wet in formele zin).  Een subsidie kan dus ook in een gemeentelijke verordening zitten, want een gemeentelijke verordening is tevens een wettelijk voorschrift.  Dat geldt eveneens voor provinciale verordeningen.

Een wetgever koppelt aan de ‘kale bevoegdheden’  vaak normcondities (de voorwaarden waaronder van een bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt). De B&W en burgemeester zijn bevoegd tot opleggen van last onder bestuursdwang (er staat alleen dat ze bevoegd zijn, de zogenaamde kale bevoegdheid) -> art. 125 Gemeentewet. Art. 3:25 APV: burgemeester kan horecabedrijf tijdelijk sluiten in het belang van de openbare orde, woon-en leefklimaat, zedelijkheid en gezondheid (normcondities).

Ter illustratie nemen we art. 2.6 APV als voorbeeld: de burgemeester kan bij verstoring van de openbare orde door aanwezigheid van wapens of bij ernstige vrees daarvoor wegen aanwijzen als veiligheidsrisicogebied.

• Normadressaat: aan wie komt de bevoegdheid toe? In dit geval aan de burgemeester.
• Normoperator: is er sprake van een ‘vrije bevoegdheid’ of van een verplichting? Het woord ‘kan’ staat er, het moet dus niet.
• Normobject: wat houdt de bevoegdheid in?
• Normconditie: voorwaarden -> onder welke omstandigheden kan de bevoegdheid worden uitgeoefend? -> bij verstoring van de openbare orde door wapens of ernstige vrees daarvoor.

Gaat het wat betreft het bestuur om een rechtsvormende macht of om een uitvoerende macht? 

De rechter interpreteert de wet: hij legt de wet uit (geen vrijheid voor het bestuur).

• Bij objectieve beoordelingsruimte is er geen vrijheid van bestuur. Objectief vaag begrip/normconditie. Feitenvaststelling en de kwalificatie -> oftewel, welke feiten zijn van belang? Is een container een bouwwerk? Daar zit geen vrijheid in voor het bestuursorgaan.
• Beleidsvrijheid -> normoperator-> ‘kan’ of ‘is bevoegd’. Van belang is hierbij de belangenafweging.
• Beoordelingsvrijheid -> vrijheid bestuur.

Subjectieve normconditie. Feitenvaststelling en kwalificatie -> welke feiten zijn er van belang, en hoe moet de beoordeling volgen? Neem ter illustratie: reclame naar het oordeel van B&W ontsierend voor stadsbeleid? Wanneer is iets ontsierend?

Als het gaat om een vrije bevoegdheid is er beslissingsvrijheid. Normoperator > kan, is bevoegd, bijvoorbeeld art. 4.11, lid 3 van de APV (B&W kan ontheffing van reclameverbod verlenen). Een subjectieve normconditie is (naar het oordeel van het betreffende bestuursorgaan) art. 3:30 APV: burgemeester kan prostitutievergunning weigeren indien naar zijn oordeel woon-en leefklimaat nadelig wordt beïnvloed.

Als het gaat om een gebonden bevoegdheid is er geen beslissingsruimte (-vrijheid)

Normoperator: imperatieve wijze (moet)

Objectieve normconditie : art. 3,11 APV: burgemeester weigert horecavergunning als exploitant onder curatele staat of nog geen 21 jaar is (of bijvoorbeeld met de formulering ‘(…) wordt geweigerd voor zover…)

We kijken nu even naar art. 2.10 van de Wabo: beslissingsruimte c.q. –vrijheid?

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een bouwactiviteit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

• A de aanvraag niet voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens het bouwbesluit (dit is een AMvB).
• B  de aanvraag niet voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening;
• C de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan (denk bijvoorbeeld aan ‘groen’ of een andere invulling van vrijetijdsbesteding -> dat is een veel ruimer begrip. (…)
• D (..) redelijke eisen van welstand

Wie bepaalt wat valt onder ‘redelijke eisen van welstand’?

Bij de bevoegdheidsverkrijging gaat het om drie aspecten. Ten eerste de vraag wie de bevoegdheid verkrijgt, de geadresseerde. Ten tweede, object, wat de bevoegdheid inhoudt en ten derde, is de verkrijging tot stand gekomen op grond van delegatie of attributie?

Delegatie

Een al bestaande bevoegdheid wordt overgedragen aan een ander bestuursorgaan

(bijvoorbeeld de bevoegdheden B&W Utrecht worden overgedragen aan een bestuurscommissie). Het is een doorbreking van de oorspronkelijke bevoegdheidstoedeling -> toestemming van de wetgever nodig -> expliciete delegatiebevoegdheid (art. 165 Gemeentewet) .

Aan wie gedelegeerd wordt noemen we de delegataris. Degene die delegeert, noemen we de delegans. Is er een noodzaak tot delegeren? Waarom behelpt men zich niet via attributie?

Wat zijn de vereisten?

Art. 10:14 Awb -> geen ondergeschikten (ambtenaren per definitie ondergeschikt)

Art. 10:15 Awb -> uitdrukkelijke delegatiebevoegdheid vereist. Hiervoor zijn enkele voorbeelden te noemen: art. 165 Gemeentewet B&W kunnen bepaalde bevoegdheden delegeren, tenzij (..) ; art. 156 Gemeentewet, raad kan bepaalde bevoegdheden delegeren.

Wat is het rechtsgevolg van delegatie?

Art. 10:13 Awb -> delegataris wordt bevoegd ‘onder eigen verantwoordelijkheid’ . En art. 10:17 Awb -> delegans verliest de betreffende gedelegeerde bevoegdheid.

Is er wel gedelegeerd?

Dat moet blijken uit het delegatiebesluit (meestal verordening of regeling). Is er een deel van de bevoegdheid gedelegeerd, of is de bevoegdheid gedelegeerd als geheel?

Is delegatie mogelijk/ toegestaan?

Kijk in de toepasselijke wet (‘kan overdragen/delegeren’). Vaak staat er een normconditie bij (..) tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.

Is de verantwoordelijkheid verdwenen van de delegans? De delegatie kan ongedaan worden gemaakt (art. 10:18, en daarvoor verantwoordelijk); en hij is verantwoordelijk voor de sturing van de delegataris met beleidsregels (art. 10:16). Echter volgens 10:17 Awb verliest de gedelegeerde bevoegdheid in concrete gevallen.

Attributie

Dit is het scheppen van een bevoegdheid, daad van wetgeving. Let op het legaliteitsbeginsel. Bevoegdheidstoedeling -> wie wordt er bevoegd?

Een wet in materiële zin moet de grondslag vormen. Er kan sprake zijn van een regelgevende bevoegdheid of van een bestuursbevoegdheid.

Regelgevende bevoegdheid:

Art. 8 Participatiewet: raad stelt bij verordening regels m.b.t. verlagen bijstand;

Art. 8 Woningwet: raad stelt bouwverordening vast;

Art. 89 Gw: AMvB vastgesteld bij KB.

Bestuursbevoegdheid:

Art. 40 Participatiewet: ‘ recht’ op bijstand jegens B&W;

Art. 14 RWN: Minister Veiligheid en Justitie ‘ kan’ Nederlanderschap intrekken.

Waarom wordt aan wie attributie gegeven?

Expliciet of impliciet?

Vb: verbod exploitatie horecabedrijf zonder vergunning burgemeester -> impliciet. Ander vb: wij verlenen op voordracht onze minister Nederlanderschap -> explicitieter.

Stel je krijgt als ambtenaar middels attributie een eigen zelfstandige taak, dan wordt je daardoor bestuursorgaan. Kan je dus attribueren aan een ambtenaar? Een ambtenaar is altijd ondergeschikt aan  het bestuursorgaan onder wie hij werkt. Je mag niet delegeren aan ondergeschikten (10:14), mag attribueren dan wel? Het enkele feit dat een ambtenaar bevoegdheden krijgt, brengt niet mee dat het orgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt,  geen algemene en concrete instructies uit mag vaardigen -> 10:22 Awb (bindend) Ook bestuursorgaan (zonder bevoegdheid maar wel verantwoordelijk) kan beleidsregels vaststellen (moet je in beginsel naleven). Er bestaat dus zoals vermeld politieke en bestuurlijke verantwoordelijkheid.

Attributie wegens specifieke deskundigheid/expertise:

Bijv. DNB die het toezicht houdt op banken.

Ook kan attributie plaatsvinden wegens politieke/bestuurlijke verantwoordelijkheid:

De burgemeester (benoemd, ervaring) moet snel kunnen ingrijpen zonder voorafgaande discussie, denk bijvoorbeeld aan de openbare orde (art. 172-176 Gemeentewet). De raad heeft de verordende bevoegdheid (natuurlijk ook wegens de democratische legitimatie), zie art. 147 Gemeentewet. Er zijn nog meer voorbeelden te geven. Een wet in materiële zin moet de grondslag vormen.

Verhouding tussen de bestuur en wetgever

Beslissingsruimte:

Aan beschikkingen kan het bestuur voorschriften verbinden. Eveneens kan het bestuur beleidsregels vaststellen, zie hiervoor art. 1:3 het vierde lid (over afweging van belangen; vaststelling van feiten; uitleg wettelijke voorschriften).

Het bestuur is te zien als mede-rechtsvormen.

Als het gaat om een beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid vindt er een marginale rechterlijke toetsing plaats. Deze toetsing komt neer op de beantwoording van de vraag of het bestuur  ‘in redelijkheid tot besluit/oordeel heeft kunnen komen’?

Wanneer het gaat om objectieve beoordelingsruimte (gebonden bevoegdheid) vindt er een integrale rechterlijke toetsing plaats. De rechter zal zijn eigen oordeel klaar hebben liggen en zet dit oordeel in de plaats van het betreffende bestuurlijk oordeel. Zie art. 8:72, lid 3 van de Awb.

BAS -> bekendmaking, 3:42?

• Staatscourant (centrale overheid)
• gemeenteblad of provincieblad (decentrale overheid)
• mandaatregister

Gaat het om de gehele bevoegdheid of om een gedeelte?

Mandaat (bevoegdheidsspreiding)

Mandaat: nemen van besluit ‘namens’ bevoegde bestuursorgaan. Dit bestuursorgaan blijft politiek en juridisch verantwoordelijk (zie art. 10:6 en 10:7) en kan ook nog zelf de bevoegdheid uitoefenen en instructies geven.

Geen bevoegdheidsverkrijging (art. 10:1 junctio 10:2 Awb):

• gemandateerd handelt in opdracht van bevoegd bestuursorgaan en oefent dus geen zelfstandige bevoegdheid uit;
• vooral geschikt bij ambtenaren (ondergeschikten);

Mandatering geschiedt vaak uit praktische noodzaak, ook wel ‘beschikkingsfabrieken’ genoemd. Denk aan uitkeringen en subsidies.

Er is geen sprake van bevoegdheidsverschuiving van de mandaatgever naar de gemandateerde. Het gaat om ‘in naam van’, het geldt als besluit van de mandaatgever, zie art. 10:2.

Is er sprake van praktische noodzaak? Beschikkingfabrieken?  Is er sprake van maatwerk of incidentele bevoegdheidsuitoefening?

Is er mandaat verleend? (art. 10:5) Gaat het om een algemeen mandaat of een concreet geval? Het mandaatbesluit -> art. 10:5 staat relationeel tot 10:2 en 10:3. Is dit mandaat ook toegestaan indien verleend? Zie art. 10:3 Awb.

Is mandaat aan niet-ondergeschikten toegestaan?

Vooral bij ondergeschikten biedt mandatering vaak een uitweg. Mandatering aan mensen die niet-ondergeschikt zijn is niet uitgesloten. Zie art. 10:4 van de Awb. Dit is niet uitgesloten, mits:

• sprake van instemming (dit is nodig -> art. 10:6 Awb);
• aard van de bevoegdheid verzet zich hier niet tegen (10:3, eerste lid);
• schriftelijk (art. 10:5, tweede lid).

Probleemvorming bij mandatering aan niet ondergeschikten:

instructies aan gemandateerde niet-ondergeschikte, zie art. 10:6; verantwoordelijkheid mandaatgever voor uniforme uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid.

Klein overzicht

Er is een onderscheid tussen vrije bevoegdheden en gebonden bevoegdheden. Let altijd op het legaliteitsvereiste! Via mandaat is bevoegdheidsspreiding mogelijk. Delegatie is bevoegdheidsverkrijging in 2^e instantie. Dit is alleen mogelijk indien dat toegestaan is. Attributie daarentegen is het scheppen van bevoegdheid. Mandatering levert geen eigen, zelfstandige bevoegdheid op.

College 2

Er zijn twee soorten besluiten. Te weten: beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Als je te maken hebt met een besluit, kun je ( zie art. 8:1 Awb) beroep instellen bij de bestuursrechter. Echter staat in lid 3 dat niet tegenover elk besluit beroep openstaat. Er zijn veel soorten besluiten.

Art. 1:3 lid 1 : publiekrechtelijke rechtshandeling -> beoogde verandering in het recht. Lid 2 van dit artikel geeft de soorten besluiten aan -> beschikking; besluit van algemene strekking (hierna: bas); afwijzing aanvraag beschikking (=beschikking).

• Een beschikking is een besluit, niet zijnde van algemene strekking: hetzij zaaksgericht (wettelijke eigenschappen van het object zijn bepalend), hetzij persoonsgericht (gesloten groep).
• Een bas is onder te verdelen in: beleidsregels (1:3, vierde lid; concretiserend bas, niet avv of beleidsregel art. 8:3 Awb nvt); plan, heeft niet altijd rechtsgevolg en dus niet altijd een besluit; avv, oftewel wet in materiële zin.

Er staat wel beroep open tegen concretiserende bas, maar niet tegen avv’s of beleidsregels. 

Hoe zit het met de rechtsbescherming?:

• Art. 1:3 -> wel beroep tegen ‘afwijzing aanvraag beschikking’(=beschikking); geen beroep tegen ‘afwijzing aanvraag bas (geen besluit in die zin 1:3)

• art. 8:3 -> geen beroep tegen avv; beleidsregel (lijkt best veel op avv); a contrario.

Art. 3:1, lid 1 Awb -> beperkte toepassing h3  op avv, afd. 3.6 bekendmaking en 3.7 motiveringseisen n.v.t., afd. 3.2 slechts voor zover ‘aard besluiten zich niet verzet’. Titel 4.1 van de Awb daarentegen is louter toepasbaar op beschikkingen -> beslistermijn (afd. 4.1.3) en hoorplicht (art. 4:8 en 4:7).

Als niet op tijd beslist is, kan er zelfs een dwangsom opgelegd worden, of ‘positief beslist worden’.

Echter in art. 8:3 geen beroep tegen avv en beleidsregels. In de jurisprudentie is toen het ‘concretiserend bas ontstaan -> meer rechtsbescherming -> valt niet onder 8:3 en dus wel appelabel besluit is , art. 8:3. Sommige bas concretiseren een avv, maar houden dan niet zelf die norm in.

Avv

De normen hebben een verbindend karakter. Afwijken van de norm is onmogelijk. Er is echter wel onderscheid te vinden tussen de avv en beleidsregel (afwijken wel mogelijk, 4:84). Beleidsregel is gebaseerd op een bestuursbevoegdheid en een avv op een wetgevende.

Het moet gaan om een open groep (die uit te breiden valt) en het moet algemeen zijn. Let op het legaliteitsvereiste, via delegatie of attributie. O.g.v. art. 145 Provinciewet en 147 Gemeenwet. En delegatie -> art. 152 Provinciewet en 156 Gemeentewet, let hierbij op de woorden ‘regels’ stellen/regelen.

Via mandaat is niet mogelijk, tenzij (..) -> zie art. 10:3 van de Awb.

Er moet in een avv een zelfstandige norm zitten (mag dus niet louter de reikwijdte van een  andere norm bepalen). Op basis van deze norm moet je weten wat er moet gebeuren.

Het kan gaan om een verbod, of om de toekenning van een recht of het kan een gebod inhouden.

Er is echter wel verschil met een concretiserend bas, die heeft geen zelfstandige norm.

Een voorbeeld van een avv is een ministeriële regeling evenwel een AMvB (bij of krachtens AMvB worden regels gesteld (verblijfsvergunning)). Ook kennen we provinciale verordeningen en gemeentelijke verordeningen (zoals APV).

Zaaksgerichte beschikking

• wettelijk genoemde eigenschappen
• of wettelijke hoedanigheden
• rechtsgevolg voor onbepaalde groep en daarmee open
• bekendmaking ex 3:42 (onder andere Staatscourant en gemeenteblad)
• aanwijzing monument (zie Monumentenwet) art 1 -> criteria monument (oa. cultuurhistorische waarde).  Was dit artikel er niet (en alleen: minister kan monument aanwijzen (..)) was het geen zaaksgerichte beschikking geweest.
• houdt vaak een verbod in

Persoonsgerichte beschikking

• met name genoemd
• gesloten groep personen
• Bekendmaking van 3:41 Awb geldt -> toezending of uitreiking geadresseerde (aan wie de rechtsgevolgen gericht zijn) en aan de aanvrager van de beschikking (denk aan een burensituatie).

Wat zijn voorbeelden van persoonsgerichte beschikkingen?: omgevingsvergunning; bijstandsuitkering; beschikking op aanvraag, persoonsgericht maar heeft wel zakelijke werking (denk bijv. aan een serre bouwen); benoeming van een ambtenaar.

Beleidsregel

nadere normering van de bevoegdheid (normstellend)

let op art. 4:84 bestuur handelt overeenkomstig beleidsregel (gelijkheid; rechtszekerheid) -> bijv. in bepaalde gevallen wordt geen vergunning verleend. Afwijken van beleidsregel kan alleen wanneer sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ (tenzij..)

• art. 1:3 lid 4
• beoogde rechtshandeling tot stand brengen
• art. 4:84 afwijkingsmogelijkheid
• van avv kun je niet afwijken
• een beleidsregel geeft invulling aan een reeds bestaande bestuursbevoegdheid (meestal publiekrechtelijk van aard)
• geen avv
• in een avv kan je iets in het leven roepen (bijv. een bevoegdheid) en niet in een beleidsregel dit houdt verband met beleidsregel.
• bestuursorgaan handelt in overeenstemming met beleidsregel
• vaak over afweging belangen; kwalificatie van feiten en vaststelling van feiten; uitleg van wettelijke termen
• een beleidsregel maken i s niet verplicht
• gericht op open groep (bij besluit vastgestelde algemene regel)
• let op de bevoegdheid (na de ‘checklist van lid 4) -> bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen: welk orgaan is bevoegd?; discretionaire bevoegdheid. Meestal zal het gaan om een bestuursorgaan dat via delegatie of attributie eigen bevoegdheid heeft. Denk bijvoorbeeld aan de beoordelingsvrijheid van de DNB wat betreft bevoegdheid tot het omwisselen van de gulden als munteenheid. Denk ook aan de beleidsvrijheid dat het college van B&W van het bestemmingsplan kunnen afwijken. Een bestuursorgaan kan beleidsregels blijven vaststellen (als het gaat verantwoordelijkheid daarover van ander orgaan), dit kan ook een specifieke wet zijn.

Soms is er sprake van bevoegdheid zowel wat betreft beleidsregels vaststellen als om het vaststellen van een avv. Een oordeel geven over ontsierende reclame -> bestuursbevoegdheid -> 4:81, B&W kunnen over ‘hun toekomende’ bevoegdheid beleidsregels vaststellen. Maar lid 5 duidt op avv (stellen nadere regels vast ->verplicht -> bevoegdheid tot vastteling avv). Van beleidsregels kun je afwijken, van een avv niet. Daarom is het onderscheid relevant.

Plan

Een plan heeft niet altijd rechtsgevolg -> dan is het geen besluit. Een bestemmingsplan heeft wel rechtsgevolg (als strijd is met het bestemmingsplan moet omgevingsvergunning geweigerd worden = rechtsgevolg). Samenhang van verschillende aspecten -> bas

Concretiserend bas

• geen zelfstandige norm algemene strekking (net als avv en beleidsregel);  verbindend (net als avv);
• valt niet onder de strekking van 8:3; vaak bevoegdheid tot aanwijzing plaatsen of tijden of
• objecten, waarop een al bestaande norm (verbod/gebod meestal) van toepassing is (of niet van toepassing is) -> denk aan het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied;  nadere reikwiijdte bestaande norm (avv).

College 3

Normen voor bestuurlijk handelen. Met name zullen de formele normen besproken worden. Het zal specifiek gaan over de zorgvuldigheid en motivering van een besluit.

Als je wilt weten aan welke normen een bestuursorgaan onderworpen is, kijk dan eerst in de toepasselijke wet -> bijvoorbeeld wat betreft het aanwijzen van een veiligheidsrisico gebied. De burgemeester moet eerst in overleg treden met de OvJ alvorens het aanwijzen van zo een gebied (art. 151b, lid 2) -> specifieke norm. Zo kan het ook zijn dat je een openbare voorbereidingsprocedure moet volgen -> art. 2.10 van de Wabo (afdeling 3.4 Awb).

De ongeschreven normen (te weten: de beginselen van behoorlijk bestuur) hebben een aanvullende werking op de normen van de Awb.

Hoofdstuk 2 van de Awb bevat algemene normen. Een bestuursorgaan mag persoonlijke belangen niet meewegen en mag niet vooringenomen zijn. In hoofdstuk 2 gaat het om al het handelen van bestuursorganen (dus niet louter om besluiten). Het gaat er niet alleen om of er daadwerkelijk sprake is geweest van vooringenomenheid, maar ook om de schijn die is opgewekt (zie hiervoor uitspraak ABRvS 17/12/2014).

Hoofdstuk 3 bevat algemene normen wat betreft besluiten. Voor avv’s  is niet heel h3 toepasbaar. H3 is alleen op een avv van toepassing als het gaat om normen van afd 3.2 en voor motivering en bekendmaking geldt h3 niet. In 3.1, lid 2, geldt een beperkt deel van afd. 3.2 als het gaat om andere handeling dan besluiten (feitelijke handelingen; privaatrechtelijke handelingen  ) voor zover de aard van de handeling zich er niet tegen verzet. Er is dus sprake van een uitbreiding.

In hoofdstuk 4 gaat het om de normen betreffende beschikkingen. Die gelden niet voor besluiten van algemene strekking. Een voorbeeld is de hoorplicht, zie art. 4.7 en 4.8 (gelegenheid zienswijzen). Ook relevant is art. 4:13. Er geldt een beslistermijn (beschikking op aanvraag). 4:13 is de secundaire bepaling,  kijk dus eerst in de toepasselijke bepaling, bijv. de Wabo of de APV voor de eventueel specifieke beslistermijn.

We kennen zowel procedurele als materiële normen. Eerstgenoemde gaan over de totstandkoming en voorbereiding van besluiten -> art. 3:2 (zorgvuldigheidsbeginsel); afd. 3:4 Awb (openbare voorbereiding en 4:7 en 4:8 van de Awb.

Materiële normen -> inhoud (dictum=uiteindelijke resultaat). Art. 3:4 (tweede lid) -> een belangenafweging mag niet onredelijk zijn. Daarnaast kennen we nog het vertrouwensbeginsel (zegt iets over de inhoud) en het gelijkheidsbeginsel (zegt ook iets over de inhoud van het betreffende besluit).

Op het moment dat de rechter een beroep gegrond verklaart en hij vernietigt het besluit moet de rechter aangeven welke normen geschonden zijn. Er moet een nieuw besluit genomen worden. Moet er een ander dictum komen?  Als je een formele norm schendt, bijv. hoorplicht, kan een besluit blijven zoals het oorspronkelijk was. Gaat het om de schending van een materiële norm, bijv. onevenredige belangenafweging -> heeft niet in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen -> ander besluit moet volgen. Een ander dictum volgt dan.

Vaak begint men met de wetsinterpretatie. Betekenis wettelijke begrippen door de rechter (wetsgs; letterlijke tekst; systematiek). Dan volgt de vaststelling van feiten. Art. 3:2 -> bij de voorbereiding van een besluit (…) nodig e kennis . Ook de hoorplicht van art. 4:7 en 4:8 is van belang (kan feiten voor de beslissing opleveren). Let ook op de openbare voorbereidingsprocedure (afd. 3:4).

Daarna worden bovenstaande feiten beoordeeld, oftewel gekwalificeerd. Let op art. 3:2 (‘relevante’ feiten en belangen). En let op art. 3:46 (…) ‘dragen’.

Tenslotte kijken we naar de belangenafweging: art. 3:4 (geen evenredige belangenafweging (evenredigheidstoets, minste pijn beginsel); art. 3:3 (geen andere doelen voor ogen); 3:4 (specialiteitsbeginsel)

Beslistermijn -> art. 4:13 ‘beschikking op aanvraag’. Eer is in het wettelijk voorschrift kijken. Is dat er niet, dan een termijn van maximaal 8 weken (4:13).  Er kan een dwangsom zijn bij niet een niet tijdige beslissing -> 4:17. De Wabo kent overigens twee procedures met verschillende termijnen. Let ook op art. 4:20(a) van de Awb -> positief fictieve beschikking.

Specialiteitsbeginsel

• Doelgebonden bevoegdheid.
• Belangen kunnen hetzij expliciet worden vermeld, hetzij impliciet. Er zijn verschillende soorten belangen , te weten: algemene belangen (louter meewegen de belangen die door de wetgever zijn beoogd) ; die van derden (moet herleidbaar zijn tot de algemene belangen) en die van de geadresseerde (dienen afgewogen te worden tegen de algemene belangen).

Vrije bevoegdheid

Normen bij een vrije bevoegdheid. Bijv. -> burgemeester kan horecavergunning weigeren, indien naar zijn oordeel (…) nadelige beïnvloeding woon- en leefklimaat.

De woorden ‘naar het oordeel van’ wijzen op een beoordelingsvrijheid. Art. 3:2 -> welke feiten zijn relevant? Welk onderzoek is nodig?

De woorden ‘kan weigeren’ wijzen op beleidsvrijheid -> art. 3:2 junctio 3:4 (1) -> rechtsstreeks betrokken af te wegen belangen en let op 3:46 -> deugt de motivering van het dictum? Zie ook art. 3:4, lid 2, is al dan niet weigeren, op grond van die belangen, evenredig?

Gebonden bevoegdheid

De normen spelen bij een vrije bevoegdheid een aanzienlijk grotere rol dan bij een gebonden bevoegdheid.  Art. 4:25 -> subsidie wordt geweigerd voor zowel plafond wordt overschreden.

Uit de woorden ‘voor zover’ valt af te leiden dat er geen beoordelingsvrijheid is. Er is slechts sprake van het constateren dat het plafond al dan niet bereikt is (voldoende motivering is het verwijzen naar art. 4:25, lid 2 -> (..) subsidie wordt geweigerd). Uit  de woorden ‘wordt geweigerd’ valt af te leiden dat er geen sprake is van beleidsvrijheid. Er is geen ruimte voor belangenafweging. Feitenvaststelling (art. 3:2) -> zijn de bedragen juist berekend? Een hoorplicht is niet aan de orde (indien de afwijzing zou steunen op (..) dat de aanvrager betreft)).

Zienswijzen (hoorplicht) ?  -> art. 4:7 en 4:8.

Het gaat niet om de kwalificatie van de feiten!

Art. 3:2 -> daar vallen heel veel normen onder.

Welke belangen zijn van belang? Welke feiten zijn van belang? Welk onderzoek is nodig? ‘Nodige kennis’ ? Als het gaat om geluidsoverlast -> hoe veel decibel was er in het spel?

De aanvrager moet al het nodige verstrekken alvorens het besluit (dat hoeft bestuursorgaan niet te onderzoeken) -> CRvB 12/6/2015, in hoeverre?

 (art. 4:2).

Openbare voorbereidingsprocedure (afd. 3.4)

Soms bij wettelijk voorschrift, soms op basis van eigen besluit van bestuursorgaan.

Motivering van besluiten

• Art. 3:47: motiveringsplicht, vermelden wettelijke grondslag besluit (indien mogelijk)
• Art. 3:46 waardige argumenten? Is er een deugdelijke motivering? Klopt de redenering en is deze logisch? Stel je hebt al eerder een (reeds gemotiveerde) aanvraag gedaan, en deze wordt opnieuw afgewezen, dan mag je naar de eerdere afwijzing verwijzen. Laatstgenoemde geldt niet indien sprake is van nieuwe feiten/omstandigheden.
• Art. 3:49 -> motivering verwijzen naar advies van deskundige. Hiervoor gelden wel twee voorwaarden: deugdelijk gemotiveerd advies én het is bijgevoegd .
• Art. 3:50: mag je afwijken van advies van deskundigen? Ja. 

Echter, moet je wel motiveren waarom je er voor kiest af te wijken van het advies. Vaak moet je dan advies inwinnen van een andere adviseur (als een soort ‘second opinion’)

College 4

De normen die betrekking hebben op het bestuurs(proces)recht, zijn onder te verdelen in formele normen en materiële normen. Materiële normen hebben betrekking op de inhoud (denk ook aan dictum) en formele normen gaan over de procedurele kant van het bestuur.

Besluiten en andere handelingen van bestuursorganen moeten voldoen aan bepaalde normen. Met name aan de normen van h3 van de Awb (let hierbij op het toepassingsbereik van  art. 3:1-> op besluiten inhoudende avv en andere handelingen dan besluiten).

Kijk, voor de normen, naar de bijzondere wet (bijvoorbeeld APV). Daarnaast kennen we de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dit is ongeschreven recht, maar sommige beginselen zijn wel degelijk in de Awb opgenomen, denk aan het zorgvuldigheidsbeginsel).

Een voorbeeld is dat de Gemeente Almelo een tennishal wil verplaatsen van het centrum naar een industrie terrein. Daarvoor is het bestemmingsplan aangepast. Vervolgens wil de tennishal uitbreiding (op het industrieterrein). Maar de bestemming voor dat stuk terrein bleef industrie. De gemeente weigerde dus mee te werken. Een uitweg: “B&W kunnen ontheffing verlenen”. Er is hier dus sprake van beleidsvrijheid. De inhoud wordt dan bepaald door een belangenafweging (3:4) en let ook op , lid 2, de evenwichtigheidseis. Tenslotte gelden ook nog de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het College van B&W weigert de ontheffing, wegens: vaste gedragslijn (op industrieterrein geen sportactiviteiten); er werd al een uitzondering gemaakt i.v.m. algemeen belang; dat verdere uitbreiding niet zou mogen, was reeds bekend; met de gedragslijn is consequent omgesprongen.

Het zou handig geweest zijn als er wel het nodige werd vastgesteld in een beleidsregel. Daar kun je dan namelijk naar verwijzen -> 4:82 Awb.

Let op art. 3:46 -> een besluit dient te rusten op een deugdelijke motivering.

Is de vaste gedragslijn hier een beleidsregel? Nee -> een beleidsregel moet bij besluit zijn vastgesteld. De tennishal beriep zich op de argumenten dat het een klein eindje verderop wel een tennishal mocht staan en de tennishal meende dat de uitbreiding een gelijk geval was aan de verplaatsing. Daarop reageerde het betrokken bestuursorgaan dat er juist een uitzondering gemaakt was (om het algemeen belang te dienen) en dat de situatie omtrent de andere tennishal van doen had met criteria van een ander bestuursorgaan.

Gelijkheidsbeginsel:

• algemene beslissingscriteria moeten nageleefd worden indien vastgelegd in beleidsregels  (zie. art. 4:84). Afwijking daarvan mag alleen onder bijzondere omstandigheden*;
• gelijke gevallen gelijk behandelen;
• ongelijke behandeling van gelijke gevallen heeft een rechtvaardiging nodig.

*Bovendien mag afwijking alleen ten gunste van de belanghebbende!

Beroep op gelijkheidsbeginsel gaat vak niet op wegens:

• beroep op beslissingscriteria van een ander bestuursorgaan;
• beleid is gewijzigd;
• er kan wel sprake zijn van degelijke gevallen, maar dat het ene geval anders behandelt wordt kan te maken hebben met een fout van het bestuursorgaan. Zo een fout dient niet twee keer gemaakt te worden;
• geen sprake van gelijke gevallen.

Het gelijkheidsbeginsel eist consistente besluitvorming. Dit wordt bevorderd door beleidsregels en een vast beleid. Als er afgeweken wordt van vaste beleidsregels, moet er gemotiveerd worden met verwijzing naar bijzondere omstandigheden (en dit kan zoals gezegd alleen ten gunste van de belanghebbende).

Evenredigheidsbeginsel:

Zie hiervoor art. 3:4 lid 2. Let ook op art. 4:84. Indien sprake is van een beschikking/bas zonder toepassing beleidsregel -> 3:4 lid 2. Er is dan een afweging tussen de geschade en de gediende belangen. Er kan v ipv er van af te zien ook een nadeelcompensatie komen.

Verbod détournement de pouvoir -> art. 3:3 van de Awb.

Dit wordt zelden toegepast.

Abbb contra legem:

In beginsel geen toepassing van de abbb als er spake is van strijd met de wet (uitzondering is wel mogelijk).

Toetsing rechter:

Als geen sprake is van een beleidsregel zal er direct toetsing plaatsvinden aan 3:4 lid 2. Als er wel sprake is van een beleidsregel, zal er getoetst worden of de beleidsregel ‘kennelijk onredelijk’ is. Ook zal getoetst worden aan 3:4 lid 2.

Vertrouwensbeginsel:

• eis dat gerechtvaardigde verwachting ‘zo enigszins mogelijk’ moet worden gehonoreerd;
• waardoor kunnen we uitgaan van ‘gerechtvaardigd’? Van welke bron is sprake?;
• ‘zo enigszins mogelijk’ duidt op een belangenafweging.
• door wie -> er moet sprake zijn van een daartoe bevoegd orgaan (let ook op mandatering ed);
• schijn van bevoegdheid -> wel echt uitzonderlijk;
• let ook op ondubbelzinnige toezeggingen
• een inlichting is minder overtuigend dan bijvoorbeeld een toezegging of vaste gedragslijn
• let ook op de kennis en ervaring van de burger (een jurist weet meer van het recht dan een leek)

Wanneer moet er wel gevolg aan worden gegeven?

In beginsel bij schending van gerechtvaardigde verwachtingen,  maar een belangenafweging is nodig. Gewichtige belangen kunnen daartegen pleiten (bijv. algemeen belang). Ook dispositie kan een rol spelen.

Ook door ondubbelzinnige handeling kan vertrouwen gerechtvaardigd gewekt zijn.

College 5

Centraal staat, wat betreft de handhaving in het bestuursrecht, het herstel van de rechtmatige toestand. Het bestuursrecht gaat meestal uit van relatieve verboden. In het strafrecht daarentegen gaat het meestal m absolute verboden. Begrippen als generale preventie en bestraffing liggen daaraan ten grondslag.

Ontwikkeling bestuurlijke handhaving

1981: Hinderwet : last onder dwangsom (ondervangen nadelen bestuursdwang)

1985: Handhavingstekort: bestuurlijke boete

2011: Handhavingsbeleid: mix van sancties (handhavingsladder van lichte naar zware sancties).

Voorbeeld Casus ‘de Garage’ (café-restaurant)

De deuren openden naar de verkeerde kant. Dit was in strijd met de gebruiksvergunning. Het ging hier om voorschriften voor de brandveiligheid. Het café kreeg een last onder dwangsom opgelegd. Aan de vergunning van het gebruik was dus een vergunningsvoorschrift gekoppeld.

Hoe kom je erachter als bestuursorgaan (dat de deuren verkeerd openden)?

• inspectie (bijv. brandweer)
• = toezichthouder
• kent enkele toezichtbevoegdheden (als monsters mogen nemen 5:18; plaatsen (niet zijnde een woning) betreden 5:15; medewerkingsplicht 5:20 en dergelijke.

Echter geldt er wel een grens. Zie daarvoor art. 5:13 -> redelijkerwijze nodig voor taakvervulling.

Het optreden van zo’n toezichthouder is feitelijk handelen. Daarom kun je niet naar de bestuursrechter (tenzij je een sanctie uitlokt).

Art. 125 van de Gemeentewet geeft een algemene bevoegdheid tot last onder bestuursdwang. Als je over die bevoegdheid beschikt, dan ben je ook bevoegd tot last onder dwansom. Zie art. 5:32. Maar dit geldt niet andersom!

Wie is in casu de overtreder? -> de vergunninghouder.

Art. 6.1.6 Bouwverordeing 2003 intrekken gebruiksvergunning

Geen grondslag bestuurlijke boete (154Gem nvt).

Beginselplicht tot handhaving :

->naar aanleiding van verzoek van een derde belanghebbende  tot handhaving->

Beginselplicht tot handhaving,tenzij bijzondere omstandigheden

Let op: algemeen belang bij handhaving weegt zwaar; beperking beleids- en beoordelignsvrijheid, staand handhavingsbeleid dient te worden gevolgd. Geldt in beginsel alleen voor herstelsancties.

De sanctiebevoegdheid is doorgaan discretionair (beleidsvrijheid) -> belangenafweging (3:4 lid2)

Verzoek van een derde -> plicht tot handhaving bestaat tenzij:

bijzondere omstandigheden

• legaliteitsmogelijkheid: concreet zicht op legalisatie ->vergunning
• overige bijzondere omstandigheden
• handhaving zodanig onevenredig dat ervan behoort te worden afgezien.

Last onder dwangsom:

• wettelijke grondslag;
• opdracht tot herstel (5:31d, lid 1);
• overtreder moet de last uitvoeren, maar dat moet hij wel in zijn macht hebben;
• Indien geen herstel, dan verplichting tot betaling geldsom (lid 2).

Last onder bestuursdwang:

• wettelijke grondslag in bijzondere wet;
• last onder bestuursdwang is opdracht tot herstel (art. 5:21);
• uitvoering last door overtreder of rechthebbende (5:24, lid 3);
• Indien geen herstel, dan is er bevoegdheid tot feitelijk optreden (5:21).

Overtreding

Zie art. 5:1. Gedraging die strijdig is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Een vergunningsvoorschrift telt ook als wettelijk voorschrift.  Uitzondering: preventieve herstelsanctie -> nog geen overtreding, maar klaarblijkelijk gevaar dat die komt (5:7).

In casu is het artikel in de wet overtreden (het is verboden zonder vergunning (…) of in afwijking daarvan (…) in combinatie met het bijbehorende vergunningsvoorschrift.

De overtreder

Art. 5:1, lid 2 Awb: degene die overtreding daadwerkelijk pleegt of medepleegt.

Formulering overtreden voorschrift bepalend. Let ook op het functionele daderschap.

• Definitie overtreder en bestuurlijke sanctie resp. 5:1 en 5;2

De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie staat in een bijzondere wet (denk aan de Wabo of Milieuwet, Gemeentewet). Als er voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat, zie art. 5:5 van de Awb, zal er geen sanctie plaatsvinden.

Art. 5:2 -> definitie bestuurlijke sanctie

• Opleggen van een verplichting of onthouden van een aanspraak
• Wegens een overtreding

Er bestaan herstelsancties (reparatoir) -> herstel rechtmatige situatie (Ongedaan maken of beëindigen van overtreding wegnemen/beperken van gevolgen; voorkomen van herhaling); last onder bestuursdwang;  last onder dwangsom soms intrekking.

En er bestaan bestraffende sancties

• Beoogt leedtoevoeging
• Bestuurlijke boete, intrekking

Het te bereiken doel is bepalend.

Heeft de sanctie niet een bestraffend karakter? ->dan automatisch herstelsanctie.

Relevantie onderscheid

Herstelsanctie : dader aansprakelijk; verwijtbaarheid speelt hier geen rol gewone procedure (3:2); rechter toets zwaarte van sanctie marginaal (3:4 lid 2).

Bestraffende sanctie: schuldaansprakelijkheid (verwijtbaarheid vereist) ; onschuldpresumptie (6EVRM); cautieplicht (5:10a Awb); bijzondere procedure (5:48 jo 5:54); rechter toetst zwaarte sanctie vol (3:4 lid 2).

Bestuursdwang

• geen machtsvereiste
• ook begunstigingstermijn
• indien geen hertel dan feitelijk optreden
• bij dwangsom indien geen herstel dan verplichting tot betaling geldsom overtreder
• bij bestuursdwang: kosten feitelijk optreden voor overtreder.

Intrekking:

reactie op overtreding -> bestuurlijke sanctie;

reactie op gewijzigde omstandigheden -> geen bestuurlijke sanctie.

Als intrekking bedoeld is als bestraffende sanctie dan wettelijke grondslag nodig (EVRM),

maar als herstelsanctie -> dan geen expliciete  eis in de Awb. Intrekking voor gewijzigde omstandigheden -> bevoegdheid mag impliciet zijn, hier is geen wettelijke grondslag voor vereist (het meerdere weigeren/meerdere intrekken)

College 6

De bestuurlijke boete is een verplichting (een onvoorwaardelijke) tot betaling van een geldsom en staat los van herstel. Waarop is deze verplichting gericht? Op de bestraffing van de overtreder. Om hier toe te komen is het element verwijtbaarheid vereist (zie 5:41). Deze wettelijke grondslag staat in een bijzondere wet, ook de hoogte van de boete staat in een bijzondere wet opgenomen (5:46).

Wanneer we spreken van ‘criminal charge’ gelden volgens artikel 6 van het EVRM enkele procedurele waarborgen. Echter rijst de vraag wanneer er sprake is van een bestraffende sanctie. Het kan namelijk gaan om ofwel leed toebrengen ofwel herstel (bestuursdwang; last onder dwangsom).

Wat betreft bestuurlijke boete is het doel van de wetgever het toebrengen van leed. Dan gaat het dus wél om een bestraffende sanctie. Tevens een doel is de generale preventie.

Zie art. 5:4 van de Awb -> er is geen algemene boetebevoegdheid. Er moet dus gekeken worden in een bijzondere wet.

Waarborgen omtrent boete:

• bij een schuld-aansprakelijkheid is verwijtbaarheid vereist;

• let op de onschuldpresumptie afgeleid uit art. 6 EVRM;

• cautieplicht kan gelden (zie art. 5:10a van de Awb);

• rechterlijke toetsing, vol, van de zwaarte van de sanctie (zie art. 3:4 lid 2 van de Awb junctio art. 6 EVRM);

• er geldt een bijzondere procedure, het gaat namelijk om een bestraffende sacntie (zie art. 5:48 jo 5:54).

Procedure boete

• Lichte boete

• Zware boete -> zwaardere procedure

• Onderscheid is van belang voor wat betreft: beslistermijn (art. 5:51); verval van de boetebevoegdheid (art. 5:45); naar voren brengen zienswijze (hoorplicht, zie art. 5:50) en wat betreft het opmaken van een rapport.

Vaak is ‘verwijtbaarheid’ geen bestanddeel van de overtreding. Stel dat er staat: ‘het is verboden reclame te maken’ -> bestuursorgaan hoeft verwijtbaarheid niet te bewijzen. Let op ‘aannemelijk maken’. Het is dan aan de dader om beroep te doen op AVAS.

Voor de hoogte van de boete geldt een wettelijk maximum -> maximum stelsel. Verder wordt de hoogste aan de hand van het evenredigheidsbeginsel vastgesteld. Zie art. 5:46 van de Awb.

Ook zijn er wettelijk gefixeerde stelsels -> wet bepaalt per overtreding de boete. Er is een minimum en een maximum, en alleen matiging wegens bijzondere omstandigheden. Is de wettelijk gefixeerde boete in overeenstemming met art. 6 EVRM? De volledige toetsing wordt ingelezen in de matigingsbevoegdheid.

Wettelijk maximum -> een voorbeeld is art. 57 van de Mededingsingswet.

Gefixeerd stelsel

Matiging en bijzondere omstandigheden -> art. 5:46 lid 3.

Rechterlijke toetsing

Volle toets -> vaststellen van de overtreding -> feitenkwalificatie en feitenvaststelling. Bij de belangenafweging geldt een marginale toets -> de ‘of vraag’ (of er een boete opgelegd moest worden).

In de wettelijk gefixeerde boetes ligt de evenredigheid besloten. Er is een volle toets van de hoogte van de boete, dit in tegenstelling tot een dwangsom. Een volle toetst vindt plaats wanneer sprake is van objectieve beoordelingsruimte en van een gebonden bevoegdheid.

Soms komt het voor dat de wetsgeschiedenis niet duidelijk maakt om wat voor beslissingsruimte het gaat. De rechter vult dan in of het gaat om hetzij vage normen duidend op objectieve beoordelingsruimte, hetzij om vage normen duidend op subjectieve beoordelingsruimte.

Een voorbeeld van objectieve beoordelingsruimte is een APV inhoudende -> “Het is de eigenaar of houder van een hond verboden om die hond te laten lopen of verblijven: binnen de bebouwde kom op de weg indien de hond niet is aangelijnd. De rechter gaat dan het woord aangelijnd taalkundig interpreteren.

Een bewoording van expliciete beoordelingsvrijheid is bijvoorbeeld -> ‘naar het oordeel van B&W’ of ‘acht’.

Beleidsregels

Als de beleidsregels gaan over de interpretatie van vage normen, zal dat vol getoetst worden door de rechter. Gaat het daarentegen over de invulling van beoordelingsvrijheid> marginale toets. Gaan de beleidsregels over het gebruik van de beleidsregels (=belangenafweging) -> marginale toets.

Beleidsregels met belangenafweging:

Beleid zelf -> belangenafweging in abstracto.

Dan volgt het besluit wat is afgestemd op dat beleid. Soms kan afwijking van beleid plaatsvinden.

Volle toets -> het dictum wordt getoetst aan de wet

Bij een marginale toets moet de rechter terughoudend zijn. Het gaat dan om ‘kennelijk onredelijk’ vinden. Heeft het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit oordeel kunnen komen? Bij beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid toetst de rechter marginaal. Beleidsvrijheid en expliciete beoordelingvrijheid blijken uit de wet. Gaat het daarentegen om impliciete beoordelingsvrijheid, dan blijkt dat niet uit de wet (wordt door de rechter vastgesteld).

De rechter toetst beleidsregels marginaal of vol -> dit is afhankelijk van de beslissingsruimte.

Subjectieve beoordelingsruimte wil ook wel zeggen beoordelingsvrijheid.

Gaat het om een gebonden bevoegdheid? Dat is bijvoorbeeld te zien aan de bewoording -> beslist.

College 7

Een voorbeeld casus is de situatie dat het gaat om het realiseren van een bedrijventerrein. Daar zouden ict-bedrijven komen. De gemeente sloot een privaatrechtelijke overeenkomst met projectontwikkelaar A. A zou dat bedrijvenpark bouwen en zou investeren. De gemeente zou ook investeren en tevens het bestemmingsplan wijzigen. Mag de overheid via deze weg haar doel nastreven?

De overheid neemt deel aan het privaatrechtelijk verkeer (heeft eigendomsrechten (vermogensrechten); kan een onrechtmatige daad plegen (art. 6:162 BW); en gaat verbintenissen aan. De overheid handelt dan in hoedanigheid van rechtspersoon krachtens publiekrecht. Het is dus belangrijk om te weten bij welke rechtspersoon het orgaan hoort.

De wetten (BW en aanverwanten) krijgen wel een publiekrechtelijke inkleuring (3:14 BW jo 3:1 lid 2 van de Awb. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur werken door in al het handelen van de overheid (ook privaatrechtelijk handelen). Dit is terug te zien in het arrest Amsterdam/Ikon. Hier ging het beroep op het gelijkheidsbeginsel op. Ikon moest naar de burgerlijke rechter (overeenkomstensfeer).

Mag de overheid privaatrecht gebruiken voor het nastreven van publiekrechtelijke doelen? HR in Eindhoven/Staals, ja -> tweewegenleer. Er bestaat een vrije keuze tussen privaatrechtelijke weg en publiekrechtelijke weg. Deze keuze is er echter niet als de publiekrechtelijke weg duidelijk exclusief bedoeld is.

Omtrent deze tweewegenleer bestonden wel de nodige bezwaren. De overheid kan namelijk zo bepaalde waarborgen van het publiekrecht omzeilen. Let op het legaliteitsbeginsel, het specialiteitsbeginsel, de wettelijke waarborgen voor de burger en de procedures voor evenwichtige besluitvorming.

In 1990 kwam de HR in Windmill met de volgende formulering: Ja, er is een vrije keuze, tenzij de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist wordt.

Wanneer het gaat om overeenkomsten met de overheid, ligt de nadruk op het algemeen belang.

We kennen twee soorten overeenkomsten, te weten: bevoegdhedenovereenkomsten en beleidsovereenkomsten (ook wel genoemd: beleidsafspraak of convenant).

Een overeenkomst kan ook beide zijn. De bevoegdheidsovereenkomst moet je altijd kunnen terugvoeren op de bevoegdheid om een besluit te nemen.

Hoe wordt de overeenkomst gesloten?

De rechtspersoon sluit de overeenkomst. Het college van B&W beslist over het sluiten van de overeenkomst (art. 160 , lid 1 (e) Gmwet). De burgemeester tekent de overeenkomst (art. 171 Gmwet) en college van B&W moet de raad betrekken bij beslissing aangezien de raad de bevoegdheid heeft tot het wijzigen van het bestemmingsplan.

Het college van B&W heeft de bevoegdheid tot het verlenen van omgevingsvergunning (art. 2.4, lid 1 Wabo) en de bevoegdheid tot het wijzigen van het bestemmingsplan, zoals reeds vermeld, komt toe aan de gemeenteraad (zie art. 3.1, lid 1 Wro).

Bevoegdhedenovereenkomst

Nakoming is onder bijzondere omstandigheden niet vereist (echter geldt dan wel de plicht tot schadevergoeding):

-onvoorziene omstandigheden;

-afweging algemeen belang en belang nakoming ovk (redelijkheid en billijkheid);

-wijziging beleidsinstincten;

-GCN/Nieuwegein.

Windmill

HR: wat zegt de betreffende publiekrechtelijke regeling over het gebruik van privaatrecht?

Zo nee, leidt het gebruik van privaatrecht tot onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht?

• Inhoud en strekking (wetsgeschiedenis, interpretatie, MvT, sluit de wetgever privaatrecht uit (let op Brandweerkostenarrest).

• wijze waarop en mate waarin belangen van burgers beschermd worden (waarborgen wettelijke regeling)

• is er een vergelijkbaar resultaat te bereiken via privaatrecht?

In casu is het gebruik van het privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising, want de overheid ontwijkt waarborgen, stelsel van rechtsbescherming en stelsel van bevoegdheidsverdeling.

Brandweerkosten Vlissingen

De brandweerwet (dus publiekrechtelijke regeling) kent geen regeling voor kostenverhaal.

Als je kijkt naar de strekking en inhoud van die wet, dan staat er geen regeling voor het verhalen van kosten (wetgever sprak zich niet uit), maar uit de wetgeschiedenis blijkt dat het niet wenselijk is kosten in rekening te brengen. Het bestrijden van brand is een kerntaak van de overheid. Kostenverhaal via het privaatrecht is een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht.

K&A Lelystad arrest

‘buitenbeentje arrest’

In casu gaat het om een koopovereenkomst tussen de gemeente en een antiekhandel. Er mag geen detailhandel plaatsvinden (toestemming gemeente nodig).

Als je Windmill toe zou passen:

WRP regelt niets over het gebruik van privaatrecht

Wel regelt de wet waarborgen, procedures, bestaand bestemmingsplan reguleert grondgebruik.

Mag je middels contracten verdergaande beperkingen instellen?

HR: wro regelt niet over het gebruik van privaatrecht. Er is een lang bestaande en omvangrijke praktijk m.b.t. gebruik van privaatrecht, maar de wetgever greep niet in. Het was een bewuste keuze van de wetgever impliciete toestemming te verlenen. Het doorbreken van deze praktijk beschadigt de rechtszekerheid wat betreft onroerend goed. Als die praktijk (die zo gegroeid is) aangepast zou moeten worden, dan rust die taak bij de wetgever.

Verdiepingscollege week 1

Trias politica.

Sociale rechtsstaat (zoals we die nu kennen)

De wetgever is nog steeds de machtigste macht, zij stelt globale normen en geeft eigenlijk kaders. Er komen veel taken bij (bestuurlijke taken naast de ordende taken). Er is een ‘presterende’ overheid en ook zijn er arbitrerende taken. Er worden ‘vage normen’ gesteld. Er is een zekere ruimte voor verschillende oordelen -> oordelingsruimte. Wat valt er bijvoorbeeld onder het begrip ‘bouwwerk’? Hierdoor krijgen de bestuursorganen meer taken. Er komt dus meer ruimte voor het bestuur. Er vindt dan meer rechtsschepping plaats in plaats van louter toepassing en uitvoering van de normen. Er is dus (meer) beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid. De rechter toetst of het bestuur wel rechtmatig gehandeld heeft.

Klassieke rechtsstaat (ten tijde van Montesquieu)

De wetgever stelt de normen. De overheid had weinig taken (de ‘nachtwakerstaat’), beperkte taken. Het gaat vooral om ‘waarborgnormen’. Het bestuur, oftewel de uitvoerende macht, voert die normen uit. De rechter toetst of bovenstaande dit gedaan heeft conform de wet. Er vindt een toetsing van de wetmatigheid plaats.

Administratie duidt op bestuur. Loeff heeft twee wetsvoorstellen ingediend om algemene bestuursrechtspraak in te dienen. Het idee was:

• alleen geen rechterlijke toetsing bij vrije bevoegdheden (bijv. ‘kan’);

• rechter kan aan vage wettelijke normen toetsen -> integrale toetsing -> deskundigen kunnen te hulp schieten. Het is wit of zwart.

De Raad van State -> bestuursrechtelijke normen zijn ‘instructienormen’ (in plaats van waarborgnormen). Er zijn geen duidelijke grenzen. Zij stelde dat slechts bepaalde normen aan rechterlijke normen onderworpen mogen worden. Aan het rechterlijk toetsen van vage normen zitten namelijk risico’s verbonden.

Struycken uitte kritiek -> wetgever laat ruimte aan bestuur, en vindt dit ook nodig. Pas in een concreet geval kan namelijk het bestuur zeggen waar sprake van moet zijn/hoe te handelen.

Een bestuursorgaan is democratisch gelegitimeerd. Er moet dan ook geen tegenstelling tussen volk en bestuur. De rechter is niet democratisch gelegitimeerd en kan niet op het matje worden geroepen. Rechters nemen niet deel aan de maatschappij. Als de rechter toch tot toetsing over gaat (zwart of wit) zegt de rechter wat er moet gebeuren. De rechter is (qua technische termen) niet deskundig genoeg en wordt niet geconfronteerd met de consequenties van het genomen besluit. Struycken is van mening dat er geen oplossing gevonden moet worden binnen rechtspraak, maar binnen het administratief beroep. Er moeten dan behoorlijkheidsnormen zijn (binnen het bestuur).

Een voorbeeld is toen er commotie ontstond rondom de benoeming van een gemeentesecretaris.

Wet -> gemeente met minder dan 5000 inwoners -> verbod op benoeming gemeentesecretaris. Vlak voor de inwerkingtreding van die wet werd er toch ergens een gemeentesecretaris benoemd.

Kroon -> wegens strijd met het algemeen belang (kijk naar huidige 10:35 van de Awb, nog steeds een normconditie (algemeen belang)) vernietigt hij het benoemingsbesluit. De eerste rechter waar beroep ingesteld werd vermeldde-> het ‘algemeen belang’ is een wettelijke norm waaraan de rechter moet toetsen -> het benoemingsbesluit is niet strijdig met het ‘algemeen belang’ (want bezuinigingsdoeleinden stonden niet op het spel). De Kroon gaat in hoger beroep bij CRvB, die in lijn was met Loeff. De rechter moet bepalen of sprake is met het algemeen belang (want wettelijke term). Er staat niet (…) naar het oordeel van de Kroon. De CRvB achtte het benoemingsbesluit wel in strijd met het algemeen belang. Beide rechters vellen dus hun eigen oordeel over ‘algemeen belang’. Hier werd op gereageerd dat in veel clausules opgenomen (..) naar het oordeel van. Zo werd de rol van de rechter beperkt.

Wanneer mag de rechter zich er mee bemoeien? De rechter moet soms terughoudend zijn in de toetsing, maar moet soms integraal toetsen. Wanneer moet er integrale - en wanneer marginale toetsing plaatsvinden? Dat heeft te maken met de beleidsvrijheid en beleidsruimte. Allereerst dient men te kijken naar de wetsinterpretatie. Wat er valt onder een ‘bouwwerk’ is daarvan een voorbeeld. Je kijkt in alle gevallen naar wat het begrip betekent. Als er ruimte is voor meerdere interpretaties, maakt de rechter uit wat de invulling is en dit impliceert dus geen vrijheid voor het bestuur (maar integraal rechtelijke toetsing). Ook van belang is de feitenvaststelling. Ook hier geldt geen vrijheid voor het bestuursorgaan. Daarentegen is er wel een feitenkwalificatie. Soms is er vrijheid voor het bestuur, soms niet. Dat hangt samen met de beoordelingsruimte (hetzij objectief (geen vrijheid, rechter toetst integraal), hetzij beoordelingsvrijheid (bestuursorgaan vrij, rechter toetst marginaal). Een taak voor het bestuur (en niet voor de rechter!) is de belangenafweging. De rechter moet zich in een dergelijk geval beperken tot marginale toetsing. Hier is dus vrijheid voor het bestuur.

Een voorbeeld is plichtsverzuim ( art algemeen rijksambtenarenreglement). Is dat gepleegd dan kan je gestraft worden. Hoe moet je plichtsverzuim definiëren? Het veronderstelt, volgens de rechter, bijvoorbeeld verwijtbaarheid. En, wat heeft de ambtenaar gedaan of nagelaten? Zijn er verlichtende omstandigheden? Dit is feitenvaststelling. Maar bij feitenkwalificatie kunnen verschillende oordelen zijn. Jan kan zeggen dat er sprake is van plichtsverzuim en Henk kan zeggen van niet. Dan is er beoordelingsruimte. Soms kan er beoordelingsvrijheid zijn, maar in dit geval niet. De rechter kijkt hier (jurisprudentie) of sprake is van plichtsverzuim. De belangenafweging is er ook nog, er staat immers -> de ambtenaar kan gestraft worden. Het gaat dus met name om de derde fase, de kwalificatie van de feiten.

Beoordelingsruimte zal spelen rondom vage termen of normen. Als je die normen of condities toepast heb je van doen met feitenkwalificatie. Bij zo’n kwalificatie is ruimte voor meerdere oordelen, beoordelingsruimte (als neutrale term). Geldt dat ook als vrijheid? Is er expliciete vrijheid? Let op de wettelijke termen -> naar het oordeel van… Als die clausule niet aanwezig is, kan er nog steeds beoordelingsvrijheid zijn. Dit valt af te leiden uit de aard van de bevoegdheid (=impliciet). Een rechter moet dan inschatten: “moet ik beoordelingsvrijheid aannemen’’?, terwijl geen sprake is van de wettelijk opgenomen woorden ‘naar het oordeel van’. Vaak gaat het dan om een term inhoudende een bepalingsmoeilijkheid. Invulling van de vage normconditie veronderstelt al belangenafweging, politieke waardering. Dan neemt de rechter impliciete beoordelingsvrijheid aan. Vaak zijn de af te wegen belangen niet goed te overzien eveneens niet goed voorzienbare consequenties. Maar het kan daarentegen ook gaan om een beschrijvingsmoeilijkheid (denk weer aan ‘bouwwerk’), louter beoordelingsruimte (objectieve begrenzing). Een vage wettelijke normconditie of vage term bedoelt als objectieve begrenzing (en vaak geen derde belangen in het geding, makkelijker te overzien en de zaak als losstaande zaak zien, de feitenkwalificatie en vastteling overlappen vaak).

Je moet je steeds bedenken (aan de hand van het bovenstaande) ligt het in de sfeer van de rechter of het bestuur?

Een voorbeeld hierbij is een popgroep die op zou treden. De burgemeester weigerde een vergunning (deze bevoegdheid baseerde hij op een APV). In die APV stond (..) kan worden geweigerd indien (..) onder andere wanordelijkheden. De burgemeester had informatie verzameld, een eerder concert betrof strikt optreden van de politie. De rechter oordeelde dat dat gevaar verwaarloosbaar was. De burgemeester verwees louter naar twee optredens. De omstandigheden daar waren anders dan in huidige gemeente. Hij oordeelde dat de burgemeester geen goede invulling had gegeven aan het begrip ‘wanordelijkheden’. Hij had in redelijkheid niet tot de weigering komen. Het lijkt hier of het gaat om een marginale toetsing (door de bewoording). Echter, werden de feiten en kwalificaties zo doorlopen dat het een eigen daad was van de rechter. Helaas, het concert had gewonden en zelfs een dode ten gevolge.

Tegenwoordig gaat volgens sommigen de rechter te veel in de stoel van het bestuur zitten. Begrip beleidsregel (1:3) : afweging belangen, uitleg van termen in de wet, kwalificeren en vaststellen van feiten. Gaat het om beoordelingsvrijheid of om ruimte? Let ook even op art. 8:72, derde lid.

Verdiepingscollege week 2

Het voordeel (voor het bestuur) van een avv kan zijn dat er geen beroep openstaat bij de bestuursrechter. Er kan ook geen bezwaarschriftprocedure plaatsvinden (8:1 junctio 7:1 van de Awb). Of het al dan niet een goede beslissing geweest is, wordt niet naar gekeken. Een voorbeeld hierbij is de zaak Carillon vs Weesp. In casu is er een avv gemaakt of van bepaald gedoe af te zijn. Een actiegroep was tegen de klokgeluiden van de kerktoren. Een andere groep is er juist (wegens cultuurhistorische redenen) vóór dat de kerk (ook ’s nachts) geluid maakt. Er is toen een APV gekomen inhoudende een verbod op toestellen/geluidsapparaten in werking te hebben op zo een wijze dat er geluidshinder is voor de omgeving of omwonenden. Daar werd nog aan toegevoegd: ‘’Het klinken van het carillon, te weten het elk kwartier automatisch spelen van een melodie in combinatie met de tijdsaanduiding, is geen geluidshinder in de zin van het eerste lid van dit artikel.

Tegen dit avv kun je dus geen beroep instellen. Echter, kun je de overheid of gemeente wel voor de burgerlijke rechter slepen wegens onrechtmatig gedrag (en stellen dat het onredelijk is). De rechter kan dan toetsen of die regeling, of een deel daarvan, in strijd is met hoger recht of dat het in strijd kan zijn met beginsel en van behoorlijk bestuur (onder andere het verbod op willekeur). De rechter stelt dat er geen norm wordt geïntroduceerd. De norm staat in het eerste lid, het verbod geluidshinder te maken, en het tweede lid legt slechts uit wat geluidshinder is. Dat is geen zelfstandige norm, slechts een uitleg. Bovendien wordt het verbod op geluidshinder concreet gemaakt (geconcretiseerd) en toegespitst op ‘het carillon’. In de gemeente is maar één carillon. De opstellers van de bepaling hebben louter dit carillon in gedachten gehad, erg specifiek dus. Al met al valt te stellen dat de bepaling dus niet voldoet aan de eisen van een avv. Het is niet voor herhaalde toepassing vatbaar (geen open groep, het gaat om dit carillon, geen algemene strekking). In feite is het een verstopte beschikking in een avv. Het is onverbindend stelt de rechter. Je kunt dus wel bij de rechter terecht. Je kunt rechtstreeks naar de rechter of je vecht het probleem aan via de exceptieve toetsing (door te stellen dat het besluit gebaseerd is op een avv dat onverbindend is).

Wat had de gemeente voor opties?

Hoe kan je toch de meeste vrijheid voor het bestuur creëren?

Optie 1: B&W hanteert vaste uitleg

Bij de toepassing van art. 4.6 APV geldt dat het klinken van het carillon geen geluidshinder is in de zin van het eerste lid van dit artikel.

Dit is een beleidsregel. In de toekomst wordt dit criterium gehanteerd. Nadere invulling van de norm geluidshinder. Als er een beleidsregel is, is er geen beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Het is een wetsinterpreterende beleidsregel (hier ook geen sprake van belangenafweging of feitenkwalificatie), ex art. 4:81 van de Awb.

Er is nog een optie:

lid 1 -> het is verboden (...), lid 2 -> B&W kunnen van het verbod ontheffing verlenen

-B&W beslissen: ‘Voor het luiden van de kerkklokken in de binnenstad wordt steeds ontheffing verleend’.

Ook dit is een beleidsregel. Het art. 4:82 van de Awb, werkt het bestuur hier in het voordeel:

Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.

Hier gaat het om een belangenafweging. De beleidsregel kun je niet aanvechten bij de rechter. Wel kun je tegen de ontheffing opkomen (het niet eens zijn met het beleid). Dan gaat de rechter het beleid toetsen (is dat in overeenstemming met wetgeving en regelgeving en is het niet kennelijk onredelijk). De rechter zal het beleid toetsen op kennelijke onredelijkheid. Wordt dit gevonden dan mag de regel niet worden toegepast.

Dan is er nog een optie -> lid 2 -> B&W kunnen van het verbod ontheffing verlenen.

Dit is een beschikking (open groep? -> nee -> concreet gericht op carillon). Tegen beschikkingen kun je via 8:1 en 7:1 terecht bij de bestuursrechter (je moet wel eerst bezwaar maken). Opmerking: het gaat hier niet echt om de eigenschappen van het carillon (zaaksgericht).

Dan is er nog een optie. Lid 1 blijft het verbod. Lid 2 -> B&W kunnen gebieden aanwijzen waarin op de door B&W te bepalen tijdstippen het verbod in het eerste lid niet geldt.

Hier is dus wel de bevoegdheid gegeven om een concretiserend bas te maken.

B&W wijzen een deel van de stad aan (bijv. binnenstad) tussen bepaalde uren aan.

Wat betreft een concretiserend bas (niet uitgesloten in 8:3) kan er naar de bestuursrechter gestapt worden.

Op basis van art. 8:3 van de Awb kun je geen beroep indienen tegen een avv. Bestuursrechter kan (dmv exceptieve toetsing) de rechtmatigheid beoordelen. De avv kan dan onverbindend verklaard worden (hetzij wegens strijd met hogere regeling, hetzij wegens strijd met algemene rechtsbeginselen). Is deze regeling ‘kennelijk onredelijk’? (ivm de beoordelingsvrijheid is terughoudendheid op zijn plaats). Let wel op het toetsingsverbod omtrent de wet in formele zin. (Ook een norm waaraan de rechter toetst, is of het doel wel wordt bereikt, en of iets onevenredig bezwarend is).

Als regelgever kun je strategisch omgaan met de verschillende soorten besluiten. Bij een avv (mits regelgevende bevoegdheid) is het niet zo dat er helemaal geen rechtsbescherming is: exceptieve toets (getoetst door de bestuursrechter).

De avv moet besluitbevoegdheid geven voor een concretiserend besluit algemene strekking (beroep bij bestuursrechter mogelijk). Tegen een concretiserend besluit van algemene strekking (aanwijzing van een gebied bijvoorbeeld) kun je in beroep. Maar de afwijzing van een aanvraag om een concretiserend besluit van algemene strekking, is geen besluit (geen rechtsgevolg).

Bij een beleidsregel (mist besluitbevoegdheid verleend door de avv (concretiserend besluit algemene strekking of beschikking)), geeft het bestuursorgaan een nadere invulling. De bestuursrechter gaat na of de beleidsregel kennelijk onredelijk is (zo ja, dan blijft de beleidsregel bestaan maar het besluit, daarop gebaseerd, zal vernietigd worden).

Verdiepingscollege week 3

Voor het bewijs is het vaststellen van de feiten het meest relevant. In het bestuursrecht kennen we de vrij-bewijsleer. De wijze van bewijslastverdeling en bewijsmiddelen is geen geschreven bewijsrecht in de Awb. We leiden die gang van zaken af uit de jurisprudentie.

In de Awb zijn er wel aanknopingspunten te vinden wat betreft het bewijsdomein (wie de plicht heeft te bewijzen).

• Art. 3:2 Awb: bestuursorgaan vergaart kennis over relevante feiten en belangen. Zowel bij ambtshalve besluiten als besluiten op aanvraag. We spreken dus van een onderzoeksplicht van het bestuur.

• Art. 3:2 vormt het uitgangspunt, maar bij aanvragen is de burger eerst aan zet.

• Art. 4:2 -> bewijsdomein burger. Tweede lid -> aanvrager verschaft benodigde gegevens en bescheiden (denk aan verklaring omtrent goed gedrag of herziening AOW-uitkering). Het gaat om de gegevens die nodig zijn de aanvraag te kunnen beoordelen (en redelijkerwijs…).

Beroep op uitzondering (bij besluiten op aanvraag en ambtshalve beslissingen).

Onderzoeksplicht ex. art. 3:2:

• eerst zelf feiten verzamelen;

• zonder medeweten van burger –raadplegen van databestanden;

• of met medeweten van burger : boekenonderzoek (let op: bijzondere wet) of horen (art. 4:7 en 4:8) of controles (5:11).

Voorbeeld

Er is ‘stufi’ aangevraagd door een student die aangeeft uitwonend te zijn. Die ‘stufi’ is toegekend. Duo ging dat controleren en heeft de GBA data geraadpleegd. Hij claimde bij zijn zus te wonen. Het ging om een gezin met drie kinderen en die zus woonde 1km van zijn ouderlijk huis vandaan. Duo vermoedde dat hij thuiswonend was . Duo kwam na de controles tot de conclusie dat de student thuis woonde. Hij kreeg een boete en een maand van de ‘stufi’ werd teruggevorderd. Wie moet nou bewijzen dat sprake is van hetzij thuiswonend hetzij uitwonend? Als het om een aanvraag zou gaan, zou de aanvrager zelf moeten aangeven dat hij daar recht op heeft. Maar het gaat hier om intrekking, terugvordering en boete. Het is dus een ambtshalve beslissing (uit eigen beweging van het bestuursorgaan).

Ambtshalve besluiten:

-> vaak belastend (intrekking of bestuurlijke sanctie)

onderzoeksplicht bestuur : art. 3:2, 4:8 Awb. Vaak geldt voor de betrokkene ook op grond van de wet een informatieplicht, denk aan: meewerken aan controles; wettelijke informatieplicht (bijv. als hij weer bij zijn ouders gaat wonen, moet hij dat doorgeven aan DUO). Een informatieplicht betekent de bewijslast in beroep.

Vaststellen feiten:

controle door huisbezoek op GBA-adres: betrokkene woont feitelijk niet op dat huisadres. Student stelt dat het uitgevoerde onderzoek niet goed was (niet in de badkamer gekeken en dergelijke). Hij beweert dus (als tegenwerping) dat het onderzoek onvolledig was.

Rechter: minister heeft voldoende aannemlijk gemaakt (..) – > aan bewijslast is voldaan. Het is nu aan de student om tegenbewijs te leveren.

Bovenstaande staat in relatie tot de motiveringsplicht -> gevonden feiten en gegevens moeten beslissing kunnen dragen.

Het moet voldoende aannemelijk zijn -> dat is de maatstaf

Rechter acht zonder meer dat het aannemelijk is dat de student nog thuis woont: pv; deskundigenrapport. De rechter is vrij in de waardering van bewijs (criterium: ‘voldoende aannemelijk’).

Verdiepingscollege week 4

Nadeelcompensatie

Hoofdregel -> ieder draagt zijn eigen schade. Er is een plicht tot schadevergoeding wanneer sprake is van een onrechtmatige daad.

Optreden van de overheid is vaak gerechtvaardigd omdat het algemeen belang er doorgaans mee gediend wordt. En dan wordt het toch beschouwd als rechtmatig. Moet een burger de schade, naar aanleiding van zo’n rechtmatige uitoefening van diens taak, zelf dragen?

Het uitgangspunt is dat als sprake is van een rechtmatige daad er geen schadeplicht optreedt en dat de gevolgen moeten worden geduld.

Oude oplossing: Voortste Stoom arresten:

(constructie o.g.v. 6:162)

• daad is in het algemeen belang verricht -> gerechtvaardigd;

• moet geduld worden;

• echter, het niet aanbieden van schadevergoeding maakt de daad onrechtmatig.

Nieuwe oplossing

• Omtrent de Paul Krugerbrug

• Gemeente wilde die brug vastzetten-> scheepswerf kon daardoor niet meer varen

• Besluit werd rechtmatig geacht (in overeenstemming met bestemmingsplan ed.)

• De scheepswerf vocht dit besluit aan ‘geen goede belangenafweging’

Egalité

Rechtmatigoverheidsoptreden -> schade gelijkheid voor publieke lasten. Als de één zwaarder dan de ander benadeeld wordt is er geen sprake meer van egalité -> aanleiding schadevergoeding (nadeelcompensatie).

Ook een nieuwe oplossing:

Van Vlodrop

Vlodrop kwam op tegen nieuwe beleidsregel. Aangezien het om een beleidsregelgaat, kan hij niet naar de bestuursrechter. Let wel , als hij het doet via de weg van schadevergoeding, dan kan hij tegen de beslissing daarop in beroep bij de bestuursrechter. Afdeling bestuursrechtspraak: bevoegdheid tot schadevergoeding is gebaseerd op rechtsbeginsel (6:162; egalité-beginsel); beginsel is publiekrechtelijk van aard indien schade is veroorzaakt in kader van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. De afwijzing van zo een verzoek is een besluit.

• zuiver schadebesluit -> dus bestuursrechtelijk begrip

• innovatief -> de Afdeling noemt het egalité-beginsel als grondslag voor schadevergoeding.

Rechtsgrondslag nadeelcompensatie

• Schadeplicht rechtmatige daad is uitzondering op de hoofdregel

• Is er een wettelijke grondslag voor de nadeelcompensatie? Of kijk naar het ongeschreven rechtsbeginsel van de egalité.

Egalité

Rechtmatig overheidsoptreden -> schade gelijkheid voor de publieke lasten. Als de ene burger zwaarder getroffen wordt dan de ander, dan is er een breking van die égalité. Dat geeft aanleiding tot schadevergoeding -> nu noemen we dat nadeelcompensatie.

Verbreking égalité

• Aan beperkte groep burgers wordt een last opgelegd (door overheidshandeling)

• -> speciaal in vergelijking tot anderen (referentiegroep)

• die last is abnormaal zwaar en behoort niet tot het normaal maatschappelijk risico.

• -> nadeelcompensatie

• egalité en art. 3:4 (2) Awb -> geen onevenredig nadeel toebrengen; minst ingrijpende middel kiezen; art. 3:4 lid 2 en égalité liggen in elkaars verlengde.

Nadere voorwaarden

• sine qua non

• voorzienbaarheid (risico-aanvaarding)

Verdiepingscollege week 5

Alcoholslot-> wat voor sanctie?

Het is belangrijk om te weten of een sanctie bestraffend van aard is, anders wordt die sanctie gewoon onder de categorie ‘herstel’ geplaatst. Er gelden extra waarborgen als het gaat om een bestraffende sanctie. Verwijtbaarheid is nodig, let ook op de onschuldpresumptie (nemo tenetur, hetzij beperkt). De inlichtingenplicht en medewerkingplicht blijft gewoon bestaan. Bepaalde vormen van dwang resulterend in bepaalde informatie, die je zonder andere bronnen niet had kunnen weten , die informatie mag niet afgedwongen worden. Ook geldt een cautieplicht en een bijzondere procedure (eerst een pv opmaken). De rechter toetst de zwaarte van de sanctie vol (let op ne bis in idem). Bij een herstelsanctie geldt een risico-aansprakelijkheid, de gewone procedure (3:2) en de rechter toetst de sanctie marginaal 93:4 lid 2)

Art. 6

• Fair trial

• Criminal charge

• Ook bestraffende bestuurlijke sanctie valt onder het begrip criminal charge.

Welke bestuurlijke sancties vormen een criminal charge?

Engel criteria

• Hoe noemt het nationale recht deze sanctie?

• ->geeft niet altijd de doorslag -> aard/doel/zwaarte van de sanctie

Voorbeeld

Tijdelijk intrekken rijbewijs

EHRM

Bestraffend indien:

Er sprake is van een direct gevolg op de strafrechtelijke veroordeling; sprake van een groot tijdsverloop na de betreffende overtreding (zwaar).

Herstelmaatregel/preventief indien:

Intrekking direct gevolg op overtreding en er is sprake van een korte looptijd.

Maatstaf ABrvS:

De kwalificatie die de wetgever aan de maatregel geeft, het met de maatregel beoogde doel, de aard en de zwaarte van de maatregel en het ontbreken van een bestraffend karakter ervan, maken dat de maatregel niet is aan te merken als een straf of een sanctie.

Alcoholslotprogramma

• Art. 130 Wegenverkeerswet

• vermoeden dat houder rijbewijs niet langer beschikt over geestelijke of lichamelijke geschiktheid. O.m. bij alcoholmisbruik.

• art. 132c: verplicht slot laten inbouwen in minstens 1 motorrijtuig, waarvoor rijbewijs b nodig is.

• op rijbewijs b komt aantekening (en overige rijbewijzen zijn geschorst). Art. 131 en 132b: CBR schorst geldigheid rijbewijs en beslist tot opleggen ASP.

• minister stelt nadere regels

Uitwerking in nadere regels

Het CBR besluit (dus gebonden bevoegdheid) dat de betrokkene zich dient te onderwerpen aan het ASP programma indien: recidive; weigering medewerking aan alcoholtest; bepaald bloedalcoholgehalte ed.

Is ASP criminal charge? (alcoholslotprogramma)

Rb Utrecht : oogmerk wetgever is herstel (bereiken gedragsverandering, verkeersveiligheid)

Andere rechtbank: andere rijbewijzen worden geschorst (zware maatregel, duurt lang, ingrijpend)

ABRvS

Alleen ‘criminal charge’ indien het gaat om een chauffeur met rijbewijs c.

Een chauffeer is daarvan namelijk afhankelijk (inkomen)

Ook draagkracht speelt een rol: zonder inkomen kan je de kosten van de ASP niet betalen.

Zij vonden het dus alleen voor die categorie bestraffend.

Hoge Raad

Paste de Engelcriteria toe:

ASP –bestuurlijke maatregel, is dus een sanctie. Aard gedraging -> rijden onder invloed brengt de verkeersveiligheid in gevaar, is misdrijf volgens de WvSR . (via de strafrechtelijke weg ben je 3 maanden je rijbewijs kwijt; via de bestuurlijke weg 5 jaar tenzij je meewerkt met asp)

Iemand kreeg zowel drie maanden ontzegging als apv .

Wat is dat slot dan?

(ne bis in idem)

Opleggen slot (misdrijf in gevaar brengen verkeer) wordt ook als straf gezien.

Hof -> Aard en zwaarte van de sanctie:

• hoge kosten;

• gebonden bevoegdheid, dus er kunnen geen bijzondere omstandigheden meegewogen worden;

• oplegging meteen al bij de 1^e overtreding;

• gevolgen niet deelnemen zwaarder dan richtlijn die OM hanteert

(geen redelijke keuze (of vijf jaar geen rijbewijs of asp));

• persoonlijke gevolgen

HR

• Aard sanctie

• ASP is bestraffende sanctie

• Het nationale classificeren is niet doorslaggevend

• Zwaarte sanctie van belang

• ASP en Rijontzegging = hetzelfde feit.

reactie die samenhangt op één gedraging -> ne bis in idem (zelfde beschermde rechtsgoed-> verkeersveiligheid

sancties komen tevens overeen)

HR-> alcoholslot is bestraffend

Uitspraak Afdeling

Oogmerk van de wetgever zien we in beginsel als herstel. Maar geen mogelijkheid tot afstemming per concreet geval (iedereen wordt over één kam geschoren). In een groot aantal gevallen leidt het ASP tot onevenredige gevolgen (geen ruimte voor persoonlijke omstandigheden).

De regeling biedt ten onrechte geen ruimte voor afweging van persoonlijke omstandigheden.

De regeling wordt onverbindend verklaard want ->

(ism 3:4) in algemene zin onverbindend.

Het oogmerk van de wetgever geeft vaak de doorslag (los gezien van de overige ‘Engel-criteria’).

Verdiepingscollege week 6

Handhaving via het publiekrecht

• Art. 5:1 -> overtreding van enig wettelijk voorschrift

• Art. 5:4-> bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie verleend bij wettelijk voorschrift

Voordelen van privaatrechtelijke handhaving:

kleinere kans op fouten in de procedure; eventueel van grotere invloed op de overtreder; sneller.

Het gemeentebestuur en provinciale bestuur hebben een algemene bevoegdheid (handhaven met bestuursdwang) en in combinatie met 5:32 Awb ook de mogelijkheid tot last onder dwangsom. Zie art. 125 van de Gemeentewet.

Kan bestuurlijke handhaving ook via het privaatrecht? Niet de rechtspersonen verrichten de rechtshandeling, maar de bestuursorganen. In het privaatrecht zijn de actoren de rechtspersoon en de natuurlijke persoon. Voor de gemeente is het dan de burgemeester die haar vertegenwoordigt. Is de burgerlijke rechter wel bevoegd?

Arrest -> Guldemond/Noordwijkerhout ->objectum litis leer: de rechter is bevoegd zodra iemand vraagt in het burgerlijk recht beschermd te worden.

Arrest -> Limmen/Houtkoop: geen bescherming want het algemene belang was geen belang dat viel onder de bescherming van art. 1401. De rechter achtte zich wel bevoegd.

Benckiser (HR 1989)

In dit arrest probeert de overheid nogmaals via de burgerlijke rechter te handhaven.

Het ging in casu om een illegale verontreinigde storting (overtreding van Wet chemische afvalstoffen). Kan de Staat verwijdering van dat afval vorderen met de onrechtmatige daad als grondslag? Ze beroept zich niet louter op het algemeen belang, maar ook op de concrete gevolgen van het storten. Ten tijde van het arrest was er geen vergelijkbaar resultaat via het publiekrecht mogelijk. De HR wijst de vordering toe en verklaart het ontvankelijk. Dit arrest was vóór Windmill.

Omdat er dus nog geen vergelijkbaar resultaat mogelijk was middels publiekrecht, meende de HR dat er geen sprake was van doorkruising van het publiekrecht.

Vóór het Windmill arrest ging men uit van de tweewegen leer.

Tweewegenleer -> gebruik van privaatrecht door de overheid is toegestaan mits er geen sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en geen sprake is van misbruik van recht en er tevens geen strijd is met een wettelijk voorschrift.

Er waren echter wel bezwaren, te weten-> omzeiling van publiekrechtelijke waarborgen en rechtsbescherming door de bestuursrechter.

Windmill (HR 1990)

Onaanvaardbare doorkruising

De rechtsvraag is hier of de overheid in gevalle dat haar publiekrechtelijke bevoegdheden toegekend zijn, ter behartiging van bepaalde belangen, die belangen ook behartigd mogen worden door gebruik te maken van privaatrechtelijke bevoegdheden. Men denke hierbij aan bevoegdheden overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten, bevoegdheden ontleend aan het eigendomsrecht of bevoegdheden afgeleid van de onrechtmatige daad.

Als je wilt weten of de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht, kijk je eerst in de betreffende regeling zelf.

HR: voorziet de publiekrechtelijke regeling zelf in een expliciet antwoord?

Is het antwoord nee? -> doorkruist het gebruik van het privaatrecht de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze?

Let op:

• inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling (kijk in wetsgeschiedenis, MvT);

• wijze waarop en mate waarin belangen van de burger door de publiekrechtelijke regeling beschermd zijn;

• is een vergelijkbaar resultaat mogelijk via publiekrechtelijke regeling? -> indicatie dat privaatrechtelijke weg niet toegestaan is.

Handhaving middels het privaatrecht kan betrekking hebben op actie uit onrechtmatige daad wegens strijd met een wettelijk voorschrift en actie uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op het eigendomsrecht.

Eigendomsrecht

Pina-Helmond arrest

Rechtsvraag -> is ontruiming op grond van het eigendomsrecht een doorkruising van art. 61 Woonwagenwet? Het ging in casu om een geparkeerde woonwagen op terrein van de gemeente (niet openbaar). De gemeente baseerde haar vordering op grond van het eigendomsrecht en niet op een artikel van de Woonwagenwet (inhoudende een verbod van standplaats buiten een centrum.

HR past hier de criteria van Windmill toe. Op grond van publiekrecht (de Woonwagenwet) gold er een grote waarborg. En op grond daarvan was gebruik van het privaatrecht hier een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht.

Een vergelijkbaar arrest is Goudsmit/Heerle (HR 7 mei 2004).

Hier wordt echter de vordering toegewezen (er is hier ook gekeken naar de wetsgeschiedenis).

Staat Magnus (1993)

Het gaat hier om verwijdering van verontreinigd afval met een dwangsom van 50 000 gulden per dag.

Rechtsvraag: is deze vordering een onaanvaardbare doorkruising? (ogv art. 49a Wet chemische afvalstoffen -> publiekrecht).

De HR toetst ook hier aan Windmill. In casu is geen sprake van onaanvaardbare doorkruising, want er is geen vergelijkbaar resultaat mogelijk via publiekrechtelijke weg (toentertijd kon wel met bestuursdwang gehandhaafd worden, maar niet met last onder dwangsom (via publiekrecht)).

Kijk ook naar arrest Zomerhuisje.

Het ging er om dat bewoning van de vakantiehuisjes in strijd was met het bestemmingsplan.

De gemeente met een vordering tot ontruiming op straffe van een dwangsom.

Hier is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising toen nog geen last onder dwangsom, slechts bestuursdwang (dit is heftiger). De HR ging daar in mee.

Later kwam in de Gemeentewet wel de bevoegdheid tot last onder dwangsom. Er wordt dus ook gezegd dat het arrest een andere wending zou hebben gekregen ná invoering daarvan in de Gemeentewet.

Voor de staat is het maar beperkt mogelijk privaatrecht in te zetten bij de overtreding van wettelijke regels.

Laatstgenoemde zou eventueel kunnen bij overtreding van regels van de centrale overheid (zoals 125 Gemeentewet). Voor de centrale overheid is er immers geen algemene bevoegdheid omtrent bestuursdwang. En omtrent buitenlandse overtreders.