Omgang (HR 17-01-2014, ECLI:NL:HR/PHR:2014:91)

Feiten

Partijen hebben van oktober 2003 tot juni 2008 een relatie gehad. Uit hun relatie is in 2008 een kind geboren. De vader heeft het kind erkend. Het verblijft bij de moeder. Kort na de geboorte van het kind is de relatie tussen partijen beëindigd. De vader heeft gedurende 9 weken omgang met het kind gehad, waarna deze voorlopig is stopgezet. Sindsdien is getracht de omgang tussen de vader en het kind tot stand te brengen. Door de houding van de moeder hebben deze pogingen geen succes gehad. In september 2009 heeft de vader de rechtbank o.a. verzocht om (geleidelijk) een omgangsregeling vast te stellen. Het uiteindelijke doel daarvan was om te komen tot een regeling waarbij de vader wekelijks omgang met het kind zou hebben. De moeder heeft verweer gevoerd omdat zij vreest dat het kind klem of verloren zal raken als gevolg van de slechte verhouding tussen partijen.

De rechtbank heeft bij eindbeschikking vastgesteld dat de moeder heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan het contact. Daarom zag de rechtbank in principe voldoende aanleiding om een omgangsregeling vast te stellen. Desondanks heeft de rechter daarvan afgezien omdat de moeder zou zijn aangesloten op het Aware alarmsysteem. De rechtbank was bang dat de moeder dit systeem zou gebruiken ter obstructie van de omgangsregeling, en dit zou niet in het belang van het kind zijn. Daarom heeft de rechtbank het verzoek van de vader toch afgewezen. In hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat de moeder niet was aangesloten op het Aware alarmsysteem en dat een omgangsregeling tot stand moest komen. Het hof heeft overwogen dat er in beginsel aanleiding is om een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en kind en de moeder te verplichten hieraan mee te werken. Toch meent het hof dat, gezien het belang van het kind, er geen omgangsregeling moet worden vastgesteld. Het kind kent de vader namelijk niet, zij hebben geen band en het kind is dus niet aan hem gehecht. De vader heeft hierna beroep in cassatie ingesteld.

Hoge Raad

In cassatie wordt gekeken of het in het belang van het kind is om een omgangsregeling met de vader vast te stellen. Uitgangspunt is dat het kind en de ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit kan alleen worden ontzegt op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. De Hoge Raad oordeelt dat in het geval de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen kan treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn plichten. Daarbij kan van de rechter een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder (of geen) goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, kan geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin alleen een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

Het hof heeft miskend dat het niet tot dit oordeel had mogen komen alvorens ook zelf al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam.