Wat is de kunst van het wetgeven?

De kunst van het wetgeven is een juridische kunst. Er bestaan in de cultuur mythische beelden van deze 'Wetgever', zoals Mozes, de wetgever van Israël en Solon als Atheense wetgever voor de polis. Rousseau stelde, met deze figuren in gedachte, dat wetten verwoord moeten worden door iemand met bijzondere eigenschappen.

De kunst van het wetgeven is van groot belang voor de samenleving. De rechtsstaatgedachte kent altijd een centrale rol voor wetgeving. Dit blijkt uit verschillende uitgangspunten, waar spanning tussen bestaat:

• De aanwezigheid van het legaliteitsbeginsel: wetgeving is een waarborg voor een verantwoord gebruik van overheidsmacht.
• Dat wetgeving wordt gezien als instrument van het overheidsbeleid en daarmee als belangrijkste communicatiemiddel.

Wetgeven kan worden omschreven als de kunst om menselijk gedrag aan doelgerichte regels te onderwerpen.

Met welke techniek komt een goede wet tot stand?

Welke elementaire eisen kunnen worden onderscheiden?

Er zijn enkele elementaire eisen die gesteld kunnen worden aan wetten:

• Regels moeten doelgericht worden opgesteld en ze moeten worden opgeschreven in een kenbaar medium. Ze moeten duidelijkheid kunnen verschaffen als er juridische problemen ontstaan: er moet daarom een grote aandacht uitgaan naar duidelijkheid en begrijpelijkheid
• Wetgeving moet gericht zijn op het bereiken van een zeker doel. Er moet eerst een doelomschrijving worden opgesteld die zo min mogelijk vaagheden bevat. In welke situaties moet de wet worden toegepast en door wie? etc.
• Wetgeving is voornamelijk gericht op menselijk gedrag: er moet rekening mee worden gehouden dat menselijk gedrag enkel tot op zekere hoogte voorspelbaar en beheersbaar is. Er moet onderzoek worden gedaan naar de behoeften en motieven van mensen die met de wet te maken krijgen en de wetgever moet daar goed naar luisteren.

Problemen die hier bij komen kijken hebben dan ook betrekking op de bovenstaande punten. Bovendien is wetgeving nog altijd een politiek proces en zullen dus veel wetten een neerslag zijn van een compromis tussen verschillende visies.

Hoe kan men er voor zorgen dat wetgeving niet faalt?

Fuller vertelt het verhaal van koning Rex die het rechtssysteem wil hervormen. Helaas lukt het hem niet om een wet te maken die wordt aanvaard door de bevolking. Eerst schaft Rex alle bestaande regels af. Hij heeft geen juridische achtergrond, dus besluit hij eerst als rechter op te treden in geschillen en op basis van de conflicten daar wetten op te stellen. Dit was geen succes, hij kon geen patronen herkennen. Vervolgens doet hij een opleiding en is hij in staat fatsoenlijke regels op te stellen, maar hij besluit ze niet aan zijn onderdanen bekend te maken, terwijl hij besluit ze wel te gebruiken in het oplossen van geschillen. De burgers verzetten zich hiertegen. Daarom besluit hij dat hij vanaf nu aan het einde van het jaar uitspraak zal doen in alle geschillen van het jaar en om de dragende argumenten dan met terugwerkende kracht te geven. Die regels zijn weer niet het volgende jaar geldig: dan zal hij opnieuw aan het einde van het jaar oordelen. De burgers geven aan dat ze liever van te voren de regels willen weten. Rex besluit een wetboek te publiceren, maar de regels er in zijn onbegrijpelijk. Er dreigt een opstand uit te breken. Deskundigen maken het duidelijker, maar nu blijkt dat er enorm veel tegenstrijdige regels instaan. Hij laat de deskundigen de tegenstrijdigheden verwijderen, maar laat ze ook een lijst met nieuwe misdaden en strenge straffen maken. De onredelijke wetten resulteren helaas slechts in verwarring en chaos. Uiteindelijk laat hij de niet na te leven regels verwijderen en laat een helder wetboek over dat wordt gedrukt en verspreid. Er blijkt echter dat er zo veel tijd is verstreken, dat de wet niet meer overeenkomt met de veranderde behoeften van de maatschappij. De wetten worden snel aangepast, maar dit leidt weer tot een situatie waarin niemand meer weet waar hij aan toe is. Vervolgens gaat Rex rechtspreken. Dit gaat goed, maar de jurisprudentie komt helaas niet overeen met de uitgevaardigde wetten. Voordat de revolutie uitbreekt gaat hij dood en is het verhaal klaar.

Fuller legt in dit verhaal een systeem vast, om het falen van de wetgever te voorkomen, voldoet een regel niet aan deze eisen, is het geen wet:

1. Algemene regels moeten worden opgesteld
2. De regels moeten openbaar zijn
3. Regels mogen geen terugwerkende kracht hebben
4. Regels moeten begrijpelijk zijn
5. Regels moeten onderling niet tegenstrijdig zijn
6. De opgestelde regels moeten wel redelijkerwijs kunnen worden nageleefd
7. Regels moeten niet zo vaak veranderen, dat de burgers zich er niet op kunnen oriënteren
8. Men moet de regels toepassen zoals ze bekendgemaakt zijn

Hiermee zijn de maatstaven gegeven die samen de interne moraal van het wetgeven inhouden. Een verstandige wetgever neemt deze criteria gelijk mee bij het opstellen en wacht niet op kritiek.

Huidige regelgeving voldoet vaak niet aan deze eisen: veel bepalingen zijn bijvoorbeeld onbegrijpelijk of worden te vaak aangepast. Dit is bijvoorbeeld het geval in het onderwijs en bij regelingen betreffende belastingen en sociale zekerheid.

Hoe moeten de wetgevers zich aan deze criteria houden?

De criteria van Fuller kunnen op verschillende niveaus gehanteerd worden:

1. Als essentiële voorwaarden waar men niet onder kan zakken (morality of duty)
2. Als optimale voorwaarden die een richtlijn zijn (morality of aspiration)

Bij het niveau van richtlijn, kan de wetgever grotendeels dus zelf besluiten hoe hij dit invult.

Montesquieu over het wetgeven

Montesquieu vond dat wetten beknopt en eenvoudig moesten zijn. De woorden van de wet moeten in alle mensen dezelfde ideeën opwekken. Ze moeten worden gemaakt voor mensen van een gemiddeld begrip.

Niet alleen moet de wetgever zich uitdrukken in een begrijpelijke taal, ook moeten de wetten overtuigend zijn met een eenvoudige redenering achter de wet. De wetgever moet zich ook verplaatsen in de perspectieven van de verschillende soorten publiek voor de wet.

Wetten die hier niet aan voldoen ondermijnen het gezag van de wetgever: er komt geen respect van het volk.

Ook moeten wetten volgens Montesquieu een zekere oprechtheid bevatten. De rechter moet zich vooral terughoudend opstellen. Ook moet de rechter zich houden aan de normen van betamelijkheid.

Montesquieu baseerde zich op de relatieve rechtsopvatting. In deze opvatting wordt de stelling dat het mogelijk is om recht te ontdekken dat goed is in absolute zin (niet afhankelijk van tijd en plaats) verworpen. Recht moet namelijk gezien worden als een cultureel bepaald verschijnsel. Er moet eerst gekeken worden naar de beginselen van het rechtssysteem en dan moet er gekeken worden welke wetten goed zijn om dit systeem te laten functioneren. Wetten die voor het ene land goed werken, hoeven dat voor een ander land totaal niet te doen. Dit idee loopt voor op de rechtssociologische benadering.

De belangrijkste wet voor wetgever is volgens Montesquieu dan ook dat men moet zorgen dat de materie aansluit bij de drijvende krachten (esprit) van het hele rechtssysteem.

Montesquieu is voorstander van een pluralistische benadering van het recht: een benadering die rekening houdt met de verschillen tussen mensen en met de factoren die van invloed zijn op menselijk gedrag.

Wanneer gebruikt men scherpe of juist open normen?

Als voorbeeld wordt de Wegenverkeerswet gebruikt. Het ligt voor de hand dat een wetgever regels omtrent het verkeer moet opstellen. De overheid moet zich daarnaast ook bezig houden met handhaving en toezicht op deze regels. Als verkeersgedrag daadwerkelijk geordend en veilig moet zijn, moet er een grote overeenstemming zijn tussen de regels en het feitelijke gedrag. De wetgever moet ten eerste streven naar een grote duidelijkheid voor zoveel mogelijk mensen. In de Wegenverkeerswet worden dan ook gedetailleerde regels gegeven die scherp en uitputtend zijn, geformuleerd in gewone taal. Men kan echter niet alles wat zich in de werkelijkheid kan voordoen, precies formuleren, er moet dus een zekere abstractie worden toegelaten in de regelgeving: ook moet er worden aangegeven dat regels niet blindelings gevolgd moeten worden, maar dat ook het eigen oordeelsvermogen en verstand moeten worden gebruikt. Ook moeten de regels beknopt worden geformuleerd.

Wetgeving met enkel scherpe regels, is vaak niet geheel duidelijk: er zullen altijd problemen met de interpretatie zijn. Een betere strategie kan dus het gebruik van open normen zijn. Deze normen hebben geen afgebakende inhoud, maar laten het over aan de geadresseerde om zelf invulling aan de norm te geven. Het gebruik van open normen moet gezien worden als een aanvulling op scherpe normen.

Wat zijn de mogelijkheden en gevaren?

Hoe ontstaat de toename van verwachtingen over de mogelijkheden van de wet?

In de historische ontwikkeling zijn drie fasen te onderscheiden, bij elke fase ontstaan er nieuwe verwachtingen.

Tot de verlichting: Bacon

Bacon stelt dat de wet vijf functies heeft:

1. Rechtszekerheid bieden
2. Rechtvaardigheid garanderen
3. Praktisch bruikbaar zijn
4. Constitutionele verhoudingen ondersteunen
5. Tot deugdzaamheid leiden

Wetten zijn essentieel voor geordende samenleving. De wetten moeten ervoor zorgen dat conflicten kunnen worden beslecht. Hierbij moet een statische maatschappij worden voorgesteld, wetten moeten in dit geval sowieso de deugd van helderheid en eenduidigheid bezitten om rechtszekerheid te kunnen bereiken.

Men verwacht echter nog meer. Wetten moeten rechtvaardig zijn. Er zijn echter een hoop verschillende interpretaties van 'rechtvaardig' mogelijk. Ook moeten wetten gemakkelijk in acht te nemen zijn en aansluiten bij de gevestigde staatsstructuur. Ze moeten duidelijkheid bieden over het bevoegde gezag. Hierover zijn echter nog grotere verschillen van mening. Ten slotte wordt verwacht dat wetten een deugdzaam leven mogelijk maken, ook hier zijn er verschillende interpretaties van 'deugdzaam' mogelijk.

Tijdens de Verlichting en Romantiek: Beccaria, Rousseau, Bentham

In de verlichting en de romantiek zijn er drie nieuwe vernieuwingen in de verwachtingen van wetgeving:

1. De betekenis van wetgeving voor de rechtsstaat
2. De functie van wetgeving als democratisch expressiemiddel
3. Het gebruik van wetgeving als techniek om de samenlevingen naar bepaalde beginselen in te richten

Beccaria verdedigt de eerste verandering. Hij stelde dat mensen wetten moeten vrezen, maar niets anders dan de wetten. Wetgeving moet de maatschappelijke vrijheid beschermen. Beccaria wilde ook dat wetten de verdachten van misdrijven bescherming gaven. Wetten moeten tot doel hebben de mens rationeler te maken. Vanuit overheidsperspectief gaat men verwachten dat wetten rekening houden met het algemeen belang. Als de overheid voor duidelijke en humane wetten en die strikt handhaaft, versterkt men de van nature aanwezige eigenschappen (van menselijke vrijheid en menselijke rede) van de mens.

Rousseau ziet het vatten van de algemene wil in woorden als een methode om ervoor te zorgen dat mensen vrij en gelijk zijn en in vrede samen kunnen leven. Hij verdedigt de tweede verandering: de functie van wetgeving als democratisch expressiemiddel. "De wetgever stelt de wetten op die de gemeenschap tot gemeenschap maken." De burgers kunnen in de wetten de algemene wil herkennen. De wetgever moet zich na het opstellen van de wetten terugtrekken uit de politiek. De wetten staan boven het gewone politieke bedrijf. Deze gedachte is een opmaat voor het instrumentele gebruik (wetten zijn een instrument om vorm te geven aan de gemeenschap) van wetten.

Benthem verdedigt de laatste verandering. Hij was één van de grondleggers van het utilisme. Het utilisme zocht een methode om het maatschappelijk nut te meten. Hij probeerde een wetboek te schrijven dat alle beginselen zou bekleden. Het is alleen nooit voltooid.

Moderne tijd

Het is moeilijk om te stellen wat in de huidige tijd verwacht wordt van wetgeving. Wetgeving is geen heftig onderwerp van publiek debat meer. De overheid heeft wel enkele verwachtingen van wetgeving geformuleerd

• Wetten moeten een permanent karakter hebben;
• dynamische bedoelingen hebben;
• de vertaling zijn van de idealen van de rechtsstaat;
• opkomen voor belangen die anders het onderspit zouden delven in de maatschappelijke strijd;
• een uitdrukking zijn van een afweging van de betrokken belangen
• effectief zijn, beoogde resultaten hebben;
• moeten als kader voor de vrijheid dienen;
• berusten op wetenschappelijke inzichten;
• berusten op kennis van de maatschappij;
• uitdrukking geven aan de eisen van behoorlijkheid die van de overheid worden verwacht;
• moeten een democratische legitimatie bieden voor het noodzakelijke ingrijpen van de overheid;
• als instrument zijn gekozen omdat andere instrumenten minder geschikt zijn

Welke gevaren corresponderen met deze verwachtingen?

Men grijpt te snel in naar wetgeven en doordenkt dit te weinig. Er wordt teveel gebruik gemaakt van delegatie. Tegenover elke verwachten die er van wetten bestaat, is er een kans dat men die verwachtingen niet waarmaakt. Bij het opstellen van regels, wordt vaak niet gesproken met de personen die uiteindelijk door de regels geraakt worden en omgekeerd weet de maatschappij vaak niet welke wetgeving er al bestaat. Er is een kloof tussen de wereld van beleid en bestuur en de praktijk van het handelen. De rechtsstaat moet worden vormgegeven op een manier waarop de meervoudigheid van maatschappelijke normstelsels met de normen van de staat kan leven en deze kan ondersteunen.

Hoe komt men tot een kritische beoordeling van wetten en hun kwaliteiten?

De acht kwaliteitscriteria van Fuller worden als maatgevend ervaren door juristen. Dit betekent dat de kunst van het wetgeven dus haar eigen eisen stelt.

Hoe meer perspectieven er zijn die de functies van wetgeving belichten, hoe meer verschil in mening er ontstaan. Ook wordt de kunst van het wetgeven moeilijker naarmate men meer of tegenstrijdige belangen nastreeft met de wetgeving. Samen met de toename in verwachtingen over wetgeven, wordt het hierdoor veel moeilijker om wetgeving tot stand te brengen die voldoet.

Wat is het wetgevingsprobleem van de Euro-banaan?

De Commissie van de EU stelde in 1994 een Verordening op over de kwaliteitsnormen voor bananen. Eerst moest duidelijk geformuleerd worden wat precies een banaan is. De wetgever omschreef vervolgens 18 minimumeisen die aan bananen gesteld werden, onderverdeeld in drie klassen, waar weer enorm veel eisen aan werden gesteld met enorm veel uitzonderingen.

Er is van de acht eisen van de interne moraal van het wetgeven voldaan aan de eis dat er een algemene regeling moet zijn, dat deze openbaar is gemaakt en geen terugwerkende kracht heeft. De regeling is echter niet makkelijk begrijpelijk, de regels vormen door de uitzonderingen geen consistent geheel en de burgers kunnen zich lastig op de regeling oriënteren. De belangrijkste problemen zitten hem in de naleving en het verschil tussen de regels en de praktijk: de regeling kan moeilijk worden nageleefd.

Volgens Fuller zou deze wet dus überhaupt geen wet zijn. De acht eisen van de interne moraal aflopen is niet voldoende: het zegt nog net of een wet ook daadwerkelijk een goede regeling is. Ook werkt deze manier van beoordelen al te vroeg selectief. Een regeling die wel goed is, maar niet voldoet aan de acht eisen, zou er al niet doorheen komen. Er moeten externe gezichtspunten op wetgeving mee worden genomen.

Hoe ziet het ideaal van een communicatieve wetgever eruit?

Het ideaal van legaliteit kan alleen bestaan als de wetgeving continu aan kritiek wordt onderworpen. De kunst van wetgeven is communicatief. Men moet zich afvragen of een wet rechtstreeks gericht is tot burgers en of deze dan ook aansluit bij de belevingswereld van burgers. Ook bij wetten die niet rechtstreeks tot burgers zijn gericht, is communicatie nodig om onderhandelingsruimte te bieden.

Dit ideaal van een communicatieve wetgever is ver van de traditionele 'wijze wetgever' die weet wat goed is. Rousseau zou graag willen dat de wetgever zich na het opstellen van de wetten weer terugtrekt uit de politiek, in de praktijk is dat echter niet zo makkelijk mogelijk. Wetten moeten voor en met burgers worden opgesteld. De wetgever is daarom geen persoon, maar een procedure.