Vragen

Vraag 1

Het hoger beroep is sinds 1926 grotendeels ongewijzigd gebleven. Dit is veranderd toen in 2007 de Wet stroomlijnen hoger beroep in werking is getreden, waarmee het voortbouwend appel is geïntroduceerd. In het kader van de modernisering van het
Wetboek van Strafvordering wordt voorgesteld om de regeling van het hoger beroep opnieuw te wijzigen, in die zin dat wordt verder gegaan op de ingeslagen weg. In zijn artikel beschrijft G. Pesselse drie mogelijke wijzen hoe vorm kan worden gegeven aan een hoger beroep met een verdergaand voortbouwend karakter.

Leg uit wat wordt bedoeld met ‘voortbouwend appel’. Bespreek op basis van het artikel van Pesselse twee van de drie wijzen hoe vorm kan worden gegeven aan een hoger beroep met een verdergaand voortbouwend karakter. Welke wijze heeft de voorkeur van de moderniseringswetgever (zowel in de Contourennota als in het conceptwetsvoorstel)? Reflecteer daarbij op de voor- en nadelen van het door de moderniseringswetgever voorgestelde stelsel van hoger beroep vergeleken met de regeling van het hoger beroep van voor de wetswijziging van 2007. (10 pnt)

Vraag 2

Geef aan wat de unus testis-regel inhoudt en aan de hand van welk criterium de Hoge Raad die regel invult. Geef aan de hand van een bespreking van twee arresten van de Hoge Raad uw beredeneerde mening over de vraag of de Hoge Raad deze regel uitholt en of bijstelling van de jurisprudentie wenselijk zou zijn. (10 pnt)

Vraag 3a

Opsporingsambtenaren Daniel en Aisha ontvangen een anonieme tip waarin wordt verteld dat er een netwerk aan mensen is wat scooters steelt en verkoopt. De werkwijze is redelijk onconventioneel. De leden van het netwerk lopen de straten van Den Haag af en kijken of ze een mooie scooter zien. Ze maken hier foto's van en zetten deze foto's vervolgens op een Vraag en Aanbod pagina van Facebook. Als er dan iemand op reageert gaan ze de scooter pas echt stelen en verkopen deze vervolgens door aan degene die had gereageerd. De kopers hebben op deze manier niets door. Daniel en Aisha willen deze bendeleden snel opsporen. In overleg met de OvJ zijn ze tot het volgende plan gekomen: Ze gaan een bod doen op één van de scooters op Facebook. De foto is vrij helder en er is duidelijk te zien dat de scooter op de Hooigracht in Den Haag staat. Daniel en Aisha besluiten de dieven voor te zijn en gaan wachten in de buurt van de scooter. Circa tien minuten na aankomst zien ze twee personen, Jaap en Ria, die met een ingenieus apparaatje de scooter van het alarm halen en een schroevendraaier gebruiken om contact te maken. Ze lopen rustig met de scooter weg. Daniel en Aisha rennen op ze af en houden ze gelijk aan. Ter zitting betoogt de raadsman van verdachte Ria  dat de opsporingsmethode onrechtmatig was, omdat sprake zou zijn van schending van het instigatieverbod.

U bent rechter. Schrijf een beslissing op dit verweer. U kunt ervan uitgaan dat het verweer naar behoren is gemotiveerd (12 pnt)

Vraag 3b

Stel: u honoreert het verweer van de raadsman en overweegt om hier consequenties aan te verbinden. Op welke sanctie zal de raadsman een beroep hebben gedaan en zou u die sanctie ook daadwerkelijk toepassen? (6 pnt)

Vraag 4

Casus

De jaarlijkse braderie in Pijnacker op de hoofdstraat is weer een hele belevenis voor het dorp. Voor de alom bekende worst stand van Henny Dijkhuis staat weer een lange rij. Piet wordt er maar al te ongeduldig van en zegt dat zijn vriendin diabetes heeft en snel wat moet eten voordat ze flauw valt. Hij dringt voor door de rij en plaatst een bestelling. Daar is Carlo, die al een half uur in de rij staat en eindelijk in de buurt van de stand komt niet heel erg blij mee. Hij geeft Piet elleboog in in z'n ribben waardoor Piet met z'n knie tegen het stalen frame van de stand aan komt. Voordat Piet terug kan slaan worden ze uit elkaar gehaald door de mensen die ook in de rij stonden. Een agent die tussen de menigte liep is getuige van het hele debakel en spreekt Carlo aan op zijn gedrag. Hij is zich gelijk bewust van wat hij heeft gedaan. De agent zegt het volgende: "biedt je excuses nou maar snel aan en dan zal je er ook verder geen gezeik over krijgen”. Carlo biedt zijn excuses aan en iedereen gaat weer door met feesten. Eenmaal weer terug op het bureau rapporteert de agent aan de OvJ. Deze herinnert de agent aan het feit dat er recent een nieuw beleid is aangenomen wat erg hard is tegenover geweldsincidenten tijdens publieke feesten. Hij vaardigt daarom diezelfde week nog een strafbeschikking ter zake eenvoudige mishandeling (art. 300 lid 1 Sr) uit. Daarin krijgt Carlo een geldboete opgelegd van 600 euro. Carlo is hier niet blij mee en besluit zich te verzetten wanneer de zaak ter zitting komt.

U bent de raadsman/raadsvrouw van Carlo. Formuleer een verweer met betrekking tot de strafbeschikking. (12 pnt)

Antwoordindicatie

Vraag 1

Met de Wet stroomlijnen hoger beroep werd in 2007 het 'voortbouwend appel' geïntroduceerd. Dat houdt kort gezegd in dat ter zitting in beginsel alleen die zaken worden behandeld waarover procespartijen het willen hebben, waarbij de appelrechter ambtshalve bevoegd blijft om ook andere zaken te bespreken. Daarbij moet de appelrechter nog steeds zelfstandig de vragen van artikel 348 en 350 Sv beantwoorden. Dit blijkt uit de bewoordingen van artikel 415 Sv, waarin enerzijds in het tweede lid is bepaald dat het gerechtshof het onderzoek ter terechtzitting richt op de bezwaren (grieven) die door de verdachte en het openbaar ministerie (al dan niet bij schriftuur) zijn ingebracht tegen het vonnis in eerste aanleg gewezen en hetgeen overigens nodig is en anderzijds in het eerste lid de artikelen 348 en 350 Sv mede van toepassing zijn verklaard in hoger beroep. (2 punten)

Volgens Pesselse stuit de idee van voortbouwend appel echter af op systematische grenzen. In zijn artikel benoemt hij daarom drie theoretische mogelijkheden die tot een daadwerkelijk (verdergaand) voortbouwend appel kunnen leiden. Ten eerste de mogelijkheid van een versoepeling van het bestaande verbod op partieel appel. Door de mogelijkheid te introduceren bepaalde vragen van artikel 348 en 350 Sv buiten de omvang van het hoger beroep te houden, kunnen de door de partijen als echte pijnpunten ervaren onderwerpen meer aandacht krijgen. Zo wordt bijvoorbeeld een strafmaatappel mogelijk. Ten tweede de beperking van de motiveringseisen in hoger beroep. Daarbij denkt hij aan een systeem waarin de appelrechter de niet-aangevochten beslissing zonder nadere motivering kan bevestigen als hij daarmee inhoudelijk instemt. Alleen de onderwerpen waarover geklaagd is, of waaraan de appelrechter ambtshalve aandacht wil besteden, komen dan in het arrest uitdrukkelijk aan de orde. Ten derde bespreekt hij de mogelijkheid van het wijzigen van het object van de beslissing. In plaats van hernieuwde beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv zou de appelrechter het bestreden vonnis rechtstreeks kunnen beoordelen aan de hand van de grieven of ambtshalve. Slagen de grieven niet en ziet de appelrechter ook ambtshalve geen reden om in te grijpen, dan blijft de bestreden uitspraak in stand. Slagen de grieven wel of grijpt de appelrechter ambtshalve in, dan moet de bestreden uitspraak (gedeeltelijk) worden vernietigd. Pas na vernietiging kan op grondslag van de tenlastelegging herberechting aan de hand van de vragen van artikel 348 en 350 Sv plaatsvinden. (max. 4 punten: 2 per goed uitgewerkte mogelijkheid)

Volgens Pesselse heeft deze laatste mogelijkheid - die hij ook als ' (aangescherpt) grievenstelsel' aanduidt - de voorkeur van de moderniseringswetgever (1 punt)

Wat zijn de voor- en nadelen van deze voorkeur van de moderniseringswetgever vergeleken met de regeling van het hoger beroep van vóór de wetswijziging van 2007? Als voordeel kan worden genoemd dat het voorgestelde stelsel efficiënter is aangezien de appelrechter geen aandacht hoeft te besteden aan kwesties die er niet toe doen. Daardoor kan de appelrechter zich uitgebreid richten op kwesties die door hemzelf of procespartijen wel van belang worden gevonden. Daarnaast neemt het belang van het vonnis (en de behandeling) in eerste aanleg toe, aangezien dat vonnis in het voorgestelde stelsel het uitgangspunt van de beoordeling in hoger beroep gaat vormen. Dat kan procespartijen ook stimuleren onderzoekswensen zoveel mogelijk al in eerste aanleg in te dienen, hetgeen naast de efficiënte van het hoger beroep, ook de materiële waarheidsvinding bevordert. Tegelijkertijd kan dat ook als nadeel worden genoemd, aangezien op deze wijze meer verantwoordelijkheid bij de procespartijen wordt gelegd en minder bij de rechter. Zo wordt van de verdachte verwacht dat hij zoveel mogelijk in eerste aanleg onderzoekswensen indient en zo duidelijk mogelijk grieven tegen het vonnis formuleert (waarbij nog de vraag kan worden gesteld hoe dit zich verhoudt tot het feit dat in eerste aanleg en hoger beroep geen verplichting tot procesvertegenwoordiging bestaat). Daarnaast bestaat het gevaar dat de appelrechter zich door de concentratie op de grieven en het vonnis in eerste aanleg lijdelijker gaat opstellen. Hoewel de appelrechter de ambtshalve bevoegdheid om in te grijpen behoudt, kan de materiële waarheidsvinding in gevaar komen als de procespartijen daardoor minder mogelijkheden krijgen om fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt in hoger beroep te herstellen. (3 punten),

[Vindplaatsen antwoord: Pesselse 2015, m.n. p. 350-352; Keulen & Knigge 2016, par. 17.4.3 en 17.4.4]

Vraag 2

De unus testis-regel staat in artikel 342 lid 2 Sv. Deze regel houdt in dat een bewezenverklaring niet mag rusten op één getuigenverklaring. Er zal dus meer bewijs moeten zijn. De Hoge Raad heeft in HR Bewijsminimum en steunbewijs bepaald dat een getuigenverklaring voldoende steun moet vinden in de overige bewijsmiddelen: tussen de getuigenverklaring en het overige bewijsmateriaal moet een niet te ver verwijderd verband bestaan. De steun van die bewijsmiddelen hoeft niet te zien op de gehele tenlastelegging, maar mag ook zien op delen daarvan. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling in het concrete geval. (3 punten)

Er bestaat discussie over de vraag of de Hoge Raad de unus testis-regel uitholt. Weliswaar leken met het criterium dat de getuigenverklaring 'voldoende steun' moet vinden in het overige bewijsmateriaal de teugels enigszins strakker te worden aangetrokken dan voorheen, nog steeds kan worden vastgesteld dat de Hoge Raad met betrekkelijk weinig steunbewijs genoegen neemt. Zo kan worden gewezen op HR Tandartsassistente of HR Schop in buik. Bij wijze van voorbeeld wordt de eerste zaak hier nader uitgewerkt. In HR Tandartsassistente werd een tandarts veroordeeld tot het dwingen van de assistente tot ontuchtige handelingen. Naast de verklaring van aangeefster over het gebeurde bestond het bewijs uit een waargenomen SMS-bericht waarin de tandarts de assistente "lief" noemt en de verklaring van de moeder van aangeefster dat zij heeft gehoord dat verdachte aangeefster via de telefoon "moppie" en "liefje" noemde. Het steunbewijs geeft aan dat de benadering van de tandarts wellicht het professionele te buiten ging, maar vormt geen rechtstreeks bewijs van het tenlastegelegde feit. De verklaring biedt eigenlijk vooral steun voor de betrouwbaarheid van de dragende getuigenverklaring. Uiteraard kunnen deze of andere arresten ook worden gebruikt om te betogen dat de HR met het criterium van 'voldoende steun' de kwaliteit van de bewijsbeslissing afdoende waarborgt. Van belang is dat de student duidelijk laat zien hoe de Hoge Raad het bewijs in de arresten beoordeelde en waarom dat al dan niet betekent dat de Hoge Raad de hier centraal staande bewijsminimumregel uitholt. (4 punten, 2 per arrest).

Op basis van de jurisprudentie kan enerzijds worden gesteld dat de Hoge Raad de unus testis-regel uitholt, bijvoorbeeld omdat het steunbewijs niet altijd rechtstreeks ziet op het tenlastegelegde maar vooral lijkt te dienen om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te ondersteunen. Andersom kan worden betoogd, zoals in de literatuur ook is gebeurd, dat in de toepassing van dat criterium waarneembaar is dat de Hoge Raad pas voldoende steun aanneemt indien het steunbewijs het scenario dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan aannemelijker maakt dan het scenario dat dit niet het geval is. Voor de afweging of bijstelling wenselijk is, is met name relevant of de unus testis-regel nog doet wat hij beoogt: de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing waarborgen. Punten zijn toegekend op basis van de samenhang met de bespreking van de jurisprudentie en de consistentie en diepgang van het betoog. (3 punten)

N.b.: Het antwoord is als geheel gewaardeerd met een cijfer: de punten die aan de diverse onderdelen zijn toegekend zijn niet afzonderlijk weergegeven in de kantlijn.

Vraag 3a

Om te beoordelen of van uitlokking sprake is dient te worden gekeken of de opsporingsambtenaar de verdachte heeft gebracht tot andere strafbare feiten dan waar zijn opzet reeds tevoren op was gericht, ook wel het Tallon-criterium genoemd. Het criterium wordt ook genoemd in HR Lokfiets en is voorts gecodificeerd in art. 126i lid 2 Sv in geval het gaat om pseudokoop. Om te bezien of aan het Tallon-criterium is voldaan dient te worden gekeken naar zowel de subjectieve als de objectieve zijde (EHRM Teixeira de castro). (3 punten)

Bij de subjectieve zijde is de vraag of de verdachte al van plan was om het strafbare feit te plegen. Uit de feiten blijkt niet duidelijk dat de verdachten dit strafbare feit eerder hebben gepleegd of dat zij van plan zijn dit feit te plegen. Daarom kan worden betoogd dat geen sprake is van een predispositie.

Wie wijst op het feit dat verdachten al vaker op deze manier scooters te koop hebben aangeboden op Facebook (zo volgt uit de tip), kan ook betogen dat wel sprake was van een predispositie. Beide antwoorden zijn mogelijk, mits het criterium op logische wijze is uitgewerkt en verbonden met de feiten uit de casus. (3 punten)

Bij de objectieve zijde is de vraag in hoeverre de opsporingsambtenaren een actieve rol hebben gespeeld tot het uitlokken van het feit.  Wat dat betreft hebben de opsporingsambtenaren weliswaar een actieve rol aangenomen, zij hebben immers gereageerd op een advertentie die is geplaatst op Facebook door een bod uit te brengen op een aangeboden fiets, maar met die actieve rol hebben zij geen strafbaar feit uitgelokt. Het initiatief is uitgegaan van de verdachten die andermans scooter te koop hebben aangeboden; de opsporingsambtenaren hebben daar slechts op gereageerd. Van het uitbrengen van een bod op een reeds te koop aangeboden scooter kan niet worden gezegd dat dit het stelen van die scooter heeft uitgelokt. (4 punten). Nu de opsporingsambtenaren de verdachten niet hebben uitgelokt tot het begaan van het strafbare feit, kan van overtreding van het instigatieverbod geen sprake zijn. Het verweer wordt verworpen.

Vorm (2 punten)

Aandachtspunten bij de beoordeling van de vorm

• Goed geschreven vanuit de rol van rechter
• Geen onnodige ballast
• Duidelijk geschreven, geen inhoudelijke onjuistheden, onzuiverheden of inconsistenties
• Goed gestructureerd, in verhaalvorm en voorzien van een conclusie.

Vraag 3b

De raadsman zal een beroep doen op de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (zie art. 359a Sv). (1 punt)

Eerst dient te worden vastgesteld of het vormverzuim in aanmerking komt voor sanctionering op de voet van art. 359a Sv (HR Afvoerpijp-arrest). Dat is het geval nu er hier sprake is van een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit dat voor sanctionering op grond van artikel 359a Sv in aanmerking komt. (1 punt)

Om de sanctie van niet-ontvankelijkheid toe te passen dient te worden voldaan aan het Zwolsman-criterium (HR Afvoerpijp-arrest). De met opsporing of vervolging belaste ambtenaren moeten een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (2 punten)

De niet-ontvankelijkheid dient alleen in uitzonderlijke situaties te worden toegepast. Overtreding van het instigatieverbod is een dergelijke uitzonderlijke situatie (Keulen & Knigge). Als rechter zou ik die sanctie in deze zaak dan ook toepassen. (1 punt)

Vorm (1 punt)

Aandachtspunten bij de beoordeling van de vorm

• Goed geschreven vanuit de rol van rechter
• Geen onnodige ballast
• Duidelijk geschreven, geen inhoudelijke onjuistheden, onzuiverheden of inconsistenties
• Goed gestructureerd, in verhaalvorm en voorzien van een conclusie.

NB: Wanneer studenten hebben geantwoord dat de raadsman vermoedelijk een beroep op bewijsuitsluiting zal doen is dat onjuist; niettemin kunnen in dat geval maximaal drie punten worden behaald (waaronder 1 voor de vorm). Een dergelijk antwoord dient er als volgt uit te zien:

De raadsman zal vermoedelijk een beroep doen op bewijsuitsluiting. Daarvoor dient eerst te worden vastgesteld of het vormverzuim in aanmerking komt voor sanctionering op de voet van art. 359a Sv (HR Afvoerpijp-arrest). Dat is het geval nu er hier sprake is van een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit dat voor sanctionering op grond van artikel 359a Sv in aanmerking komt. (1 punt)

Om de sanctie van bewijsuitsluiting toe te passen is een causaal verband vereist tussen het begane vormverzuim en het verkregen bewijs: nu de opsporingsambtenaren het feit hebben uitgelokt, kan al het bewijs dat over dat feit is vergaard worden gezien als een gevolg van het vormverzuim. Daarnaast moet het gebruik van het bewijs een schending van het recht op een eerlijk proces opleveren (een van de drie uitsluitingscategorieën, HR Onbevoegde hulpofficier). Schending van het uitlokkingsverbod levert een dergelijke schending op (EHRM Teixeira de Castro), reden waarom het bewijs moet worden uitgesloten. (1 punt)

Nu het bewijs moet worden uitgesloten en geen ander bewijs aanwezig is, dient cliënt te worden vrijgesproken.

Vraag 4

Het openbaar ministerie heeft in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel. (1 punt)

Daartoe spreekt het volgende. Aan mijn cliënt is de mededeling gedaan dat als hij nu zijn excuses aanbiedt het raar moet lopen wil het nog een staartje krijgen. Hoewel de politieagent hier een klein voorbehoud maakt, is deze mededeling voldoende stellig dat mijn cliënt niet zou worden vervolgd behoudens bijzondere omstandigheden. Nu zich geen bijzondere omstandigheid heeft voorgedaan, het zero-tolerance-beleid is dat immers niet, mocht cliënt op grond van deze mededeling erop vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd. (2 punten)

Gelet op de aard van de overtreding en de omstandigheden waaronder de mededeling is gedaan (HR Parkeerwachter), kan de mededeling van de politieagent worden toegerekend aan het Openbaar Ministerie. Allereerst, het handelen van een politieagent valt onder de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daar komt bij dat het hier onbenullig feit dat het tot het takenpakket van de politieagent kan worden gerekend om mededelingen te doen over de afhandeling van dit feit. Hier is immers niet sprake van een ernstig misdrijf waarvan de verdachte had moeten weten dat alleen de officier van justitie zou gaan over het besluit om van vervolging af te zien. De mededeling van de politieagent kan derhalve worden toegerekend aan het Openbaar
Ministerie. (4 punten)

Nu sprake is van een voldoende stellige mededeling dat mijn cliënt niet zou worden vervolgd en die mededeling kan worden toegerekend aan het Openbaar Ministerie, is bij mijn cliënt het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij niet zou worden vervolgd voor deze mishandeling. Nu het Openbaar Ministerie toch tot vervolging is overgegaan handelt het in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het Openbaar Ministerie moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging voor deze mishandeling. (2 punten)

Vorm (3 punten)

Aandachtspunten bij de beoordeling van de vorm:

• Goed geschreven vanuit de rol van advocaat;
• Geen onnodige ballast;
• Duidelijk geschreven, geen inhoudelijke onjuistheden, onzuiverheden of inconsistenties;
• Goed gestructureerd, in verhaalvorm en voorzien van een conclusie.