Perspectieven op Recht - UU - Oefententamen 2017/2018

Vragen

Vraag 1

De rechtbank Amsterdam moest zich buigen over een huurovereenkomst tussen Schiphol en KFC. KFC is voornemens om naast kip ook pizza's te verkopen in de vestiging in de vertrekhal van de airport. Schiphol stelt dat dit voornemen in strijd is met de huurovereenkomst. De betreffende bepaling uit de huurovereenkomst luidt:

‘Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “Kentucky Fried Chicken”. In de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “Kentucky Fried Chicken”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van gefrituurde kip en aanverwante artikelen.’

De rechter beschikt over hoofdstuk zeven, paragraaf één, van The Concept of Law, getiteld: ‘De open textuur van recht’. Hoe zou de rechter met behulp van inzichten uit deze paragraaf het voornemen van de KFC beoordelen om pizza  te verkopen? Maak in uw antwoord gebruik van de terminologie die Hart in het genoemde hoofdstuk hanteert. (5pnt)

Vraag 2

De visie op de bepaaldheid van het recht van Paul Scholten, die hij uiteenzette in Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel is alom bekend. In een discussie op televisie wordt de volgende uitspraak geciteerd die aan het begin van § 2 te lezen is:

‘Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zo heel veel overgebleven.’

Welke twee bezwaren voert Scholten aan in § 2 tegen de in het citaat genoemde opvatting ‘rechtsvinding is wetstoepassing’? (5pnt)

Vraag 3

Ton Derksen in De ware Toedracht bespreekt ook verschillende voorbeelden uit de hedendaagse strafrechtspraktijk die laten zien dat de waarneming erg nauw ligt met theorie.

(I) Bespreek een theorie die in de hedendaagse politie- en strafrechtspraktijk een rol speelt bij de strafrechtelijke waarheidsvinding door politie, justitie en rechters en (II) geef bij de besproken theorie uit de hedendaagse strafrechtspraktijk een voorbeeld hoe deze tot gerechtelijke dwalingen kan leiden. (5 pnt)

Vraag 4

Een crimineel met een lang en geweldadig verleden zit vast in de verhoorkamer voor een misdaad die hij niet gepleegd heeft. In meerdere kranten is zijn kleurrijke verleden als helemaal uitgeschreven, dus de publieke opinie is inmiddels al tegen hem gekeerd. Wanneer een advocaat binnen komt om wat zaken met hem door te spreken zegt de crimineel: "Het zal allemaal wel, iedereen heeft z'n mening toch al klaarliggen. Of ik het nou wel of niet heb gedaan maakt ook geen flikker meer uit, want iedereen denkt toch dat ik het gedaan heb."

Ton Derksen bespreekt in De ware toedracht verschillende vormen van cognitieve blindheid. (I.) Wat bedoelt Derksen met ‘cognitieve blindheid’? En (II.) bij welke vorm van cognitieve blindheid sluit het bovenstaande citaat uit de film Lucia de B. het beste aan?

Vraag 5

Bekijk de volgende citaten  aan de hand van de onderscheidingen die gemaakt worden in ‘Typen van vragen: een landkaartje’. Geef per citaat aan of er sprake is van een empirische, conceptuele, (rechts)interpretatieve of normatieve vraag/uitspraak (of een combinatie). Leg je antwoord uit.

[I.] ‘Als we nu even afstand nemen en de structuur aanschouwen die het resultaat is van de combinatie van primaire regels die verplichtingen opleggen en secundaire herkenningsregels, veranderingsregels en rechtspraakregels beschouwen, dan is het duidelijk dat we hier niet alleen het hart van een rechtssysteem te pakken hebben, maar ook een zeer machtig gereedschap voor de analyse van verschijnselen die zowel de jurist als de politieke theoreticus raadselachtig hebben gevonden.’ Uit: H.L.A. Hart, The Concept of Law.

[II.] ‘Nog altijd bestaat de neiging de waarde der woorden voor de rechtsvinding te overschatten. Het gevaar voor letterknechterij dreigt steeds. De geest maakt levend, de letter doodt.’ Uit: P. Scholten, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel.

[III.] ‘Het arrest van de Hoge Raad geeft geen uitsluitsel over de vraag of mevrouw Krüter ook AWBZ-zorg heeft ontvangen en zo ja welke. Het is bekend dat als gevolg van capaciteitsproblemen en de vaak enorme bureaucratie niet altijd ondersteuning wordt ontvangen waar dat nodig is, dan wel dat de ondersteuning die men krijgt bescheiden of regelrecht onvoldoende is.’ Uit: J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel ***. Een Vervolg (5 pnt)

Vraag 6

A.M. Hol & M.A. Loth spreken in hun artikel ‘Iudex mediator: naar een herwaardering van de juridische professie’ uitgebreid over de verschillende rituelen in de rechtsspraak. Het ‘complexe samenstel van juridische rituelen’ heeft volgens hen de waarde ‘die aan de juridische procedure zijn bijzondere vorm geeft.’

(I.) Noem een voorbeeld van een ‘juridisch ritueel’. (II.) Waarom hechten Hol & Loth in hun analyse zoveel waarde aan rituelen in de rechtspleging?

(III.) Hecht André Verburg (de gastdocent die het afsluitende hoorcollege voor zijn rekening nam en de auteur van het artikel ‘Uw procesorde is de mijne niet! Het gezag van de rechter en de wijze van omgaan met de goede procesorde’) dezelfde waarde aan het ‘juridisch ritueel’ als Hol & Loth? Motiveer uw antwoord.

Antwoordindicatie

Vraag 1

De rechter moet het voornemen van KFC om pizza te verkopen beoordelen. Het gaat om de betekenis van de handelsovereenkomst tussen Schiphol en KFC en de vraag of de verkoop van hamburgers onder deze overeenkomst is toegestaan.

De kern van hoofdstuk 7.1 van The Concept of Law is dat de betekenis van taal en bijgevolg rechtsregels onderbepaald is. Dit betekent dat er duidelijke gevallen (van betekenis) zijn en onduidelijke gevallen. Een duidelijk geval dat onder de huurovereenkomst valt is het voornemen van KFC om kip te verkopen. Het voornemen om pizza te verkopen vormt een grensgeval: het is onduidelijk of hamburgers onder ‘de KFC formule’ of aan kip ‘aanverwante artikelen’ vallen. Over deze vraag moet de rechter zich buigen. In termen van Hart: in onduidelijke gevallen heeft de rechter discretie (geen discretionaire bevoegdheid) wat betekent dat hij een keuze moet maken. Hierbij dient de rechter te bepalen of ‘het onderhavige geval in de “relevante” opzichten “voldoende” op het duidelijke geval lijkt.’ (reader p 36) Dat kip en pizza’s beiden voedsel zijn (zelfs onder het concept fastfood zoude kunnen worden geschaard) is niet relevant voor de betekenis van de huurovereenkomst. Het gaat om kip en aanverwante artikelen, zoals bijvoorbeeld frisdrank, ijs, pasta’s of salades, waarbij (gefrituurde) kip de hoofdmaaltijd uitmaken. Dit is de KFC formule. De introductie/verkoop van hamburgers zou deze formule verstoren, want pizza zouden, net als kip, als een hoofdmaaltijd kunnen worden beschouwd. Het oordeel van de rechter zou daarom aan de hand van Hart moeten zijn dat het voornemen van KFC om pizza te verkopen niet onder de huurovereenkomst valt.

Vraag 2

De visie op recht (en de rechter) waartegen Scholten zich afzet in genoemd citaat (‘rechtsvinding is wetstoepassing’) houdt in dat de rechter bij het vinden van het recht slechts de wet toepast. Deze visie zijn we bij Perspectieven op recht tegengekomen o.a. onder de noemer ‘visie 0’, ‘mechanical jurisprudence’ of het formalisme.
 
In paragraaf 2 en tijdens het vierde hoorcollege worden twee bezwaren tegen deze visie genoemd. Ten eerste het bezwaar dat, zoals Scholten het zelf zegt: ‘Het geval kan zo liggen, dat ondanks de regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.’ (reader p 79) Dit betekent, volgens Scholten, dat ‘[d]e rechter (..) de zaak [moet] waarderen: door logische conclusie alleen wordt dit resultaat  niet gevonden.’ (reader p 79)
 
Het tweede bezwaar is dat een rechter naast waarderen ook moet beslissen. En ‘[i]ets anders dan regel en feiten bepaalt de beslissing.’ (reader p 80) Een voorbeeld hierbij is die gevallen waarop meerdere regels van toepassing zijn en de rechter dus niet uit al deze regels één eenduidige (logische) conclusie kán afleiden. De beslissing van de rechter is daarom anders/meer dan logisch redeneren zoals de visie ‘rechtsvinding is wetstoepassing’ voorstelt.

Vraag 3

I) Drie mogelijke theorieën:

De Eigenbelangtheorie gaat ervan uit dat een bekentenis een teken is voor de schuld van de verdachte omdat het niet in zijn eigenbelang is om te bekennen. Daarmee riskeert hij immers een straf. (3 punten)

De Geen lekkage theorie stelt dat de verdachte slechts specifieke daderkennis kan hebben als hij de misdaad heeft begaan, omdat de politie geen daderkennis aan de verdachte lekt. (3 punten)

De theorie van het Magische oog gaat ervan uit dat de (on)betrouwbaarheid van een verdachte of getuige kan worden vastgesteld door te kijken naar zijn/haar gedrag. Zo meent men te kunnen zien dat iemand liegt aan het feit dat hij wegkijkt.

II) voorbeelden:
Met betrekking tot de Eigenbelangtheorie: onderscheid moet worden gemaakt tussen het korte-termijnbelang en het lange-termijnbelang van de verdachte. Het lange-termijnbelang is om niet gestraft te worden; het korte-termijnbelang is om snel van het verhoor af te zijn. Een voorbeeld van een korte-termijn keuze  vinden we in de zaak van opa Donker die bekende omdat hij dan weg kon gaan om zijn dochter van het vliegveld te halen (Derksen, De ware toedracht, p. 62).

Met betrekking tot de Geen Lekkagetheorie. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de politie specifieke daderkennis lekt aan de verdachte. Illustratief hiervoor is de zaak van de bejaardenverzorgester Ina Post, die ervan verdacht werd een bejaarde te hebben vermoord en daarna enkele cheques van haar te hebben ontvreemd. Tijdens het politieverhoor moest zij zeggen bij welke bank de cheques waren ingewisseld. Na aandrang gaf zij een willekeurige opsomming van banken en bij de juiste bank riep de rechercheur: ‘Bingo!’ (Derksen, De ware toedracht, p. 66.)

De theorie van het Magisch oog:
Uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat men aan het gedrag van iemand niet kan aflezen hoe (on)betrouwbaar hij is. Een voorbeeld van hoe het geloof in het Magisch oog kan leiden tot een gerechtelijke dwaling vinden we in de Deventer moordzaak: de rechercheurs zagen dat Louwes de woorden betreffende een bekentenis niet over zijn lippen kon krijgen. Ook bevestigde Louwes volgens de rechercheurs non-verbaal dat niemand om de uitslag van het onderzoek heen kon, ook Ernst Louwes niet (Derksen, De ware toedracht, p. 118).

Vraag 4

I. Zie Derksen vanaf p 150: ‘Door allerlei oorzaken zijn we blind voor bepaalde aspecten die juist binnen het proces van waarheidsvinding helder onze aandacht zouden moeten krijgen. De meeste van deze aspecten zijn al eerder aan de orde gekomen. Zoals cognitieve blindheid voor ontlastend bewijsmateriaal, voor potentieel ontlastend onderzoek, voor immunisering, voor een cirkelredenering, door de dichotomieën-val.’

II. Het gaat in dit geval om immunisering. Derksen, p. 153: ‘[J]e scenario zo aanpassen dat het immuun is tegen weerlegging. Het is door je eigen ingreep, en niet door het bewijsmateriaal, dat je scenario gered wordt. Het succes is dus van eigen makelij.’ En verder op p. 155: ‘Op basis van immuniserend onderzoek kun je alles bewijzen. Of, beter je kunt er niets mee bewijzen: alles is je eigen hersenspinsel.’ De crimineel. drukt de cognitieve blindheid op grond van immunisering treffend uit: ‘Of ik het nou wel of niet heb gedaan maakt ook geen flikker meer uit, want iedereen denkt toch dat ik het gedaan heb.’ Het scenario ‘De crimineel is de schuldige’ wordt altijd bevestigd, wat hij ook doet of zegt.

Vraag 5

I Dit is een conceptuele uitspraak. Hart meent dat zijn definitie van het begrip recht duidelijkheid verschaft over wat rechtssystemen zijn. Het onderscheid tussen primaire en secundaire regels staat centraal in Harts definitie van het begrip recht. [zie Typen van vragen - een landkaartje 2018, p. 5-6]

II Dit is een normatieve uitspraak. Scholten betoogt dat juristen de neiging hebben om rechtsvinding te reduceren tot een vorm van letterknechterij. Dit is een normatieve stellingname omdat Scholten letterknechterij negatief waardeert. [zie Typen van vragen - een landkaartje 2018, p. 7-8]

III Dit is een empirische uitspraak. Vranken beschrijft hoe de Hoge Raad in een specifiek geval heeft geoordeeld. Ook geeft hij een feitelijke weergave van enkele problemen in de AWBZ-zorg. [zie Typen van vragen - een landkaartje 2018, p. 4-5]

Vraag 6

I Een voorbeeld van een juridisch ritueel is het dragen van een toga door de rechter. De toga symboliseert onder andere de rechterlijke onafhankelijkheid. [zie Verburg gastcollege]

II Hol en Loth hechten waarde aan juridische rituelen omdat deze rituelen de juiste afstand tussen partijen en de rechter scheppen. In een pluralistische samenleving dient het recht als een middel om conflicten bespreekbaar te maken. Hol en Loth leggen nadruk op het institutionele gezag van de rechter: een rechterlijke beslissing wordt geacht legitiem te zijn omdat de rechter de juridische procedures heeft gevolgd. [zie Hol & Loth 2001 in reader]

III Nee, volgens Verburg dient de afstand tussen partijen en de rechter juist verkleind te worden. De afstand tussen partijen en de rechter kan verkleind worden door de procedure uit te leggen, te luisteren en het achterliggende conflict te bespreken met partijen. Verburg legt de nadruk op het persoonlijke gezag van de rechter: een open en transparant dialoog tussen rechter en partijen legitimeert een rechterlijke beslissing. [zie Verburg 2015 op blackboard en gastcollege]