Inleiding

Een belangrijk uitgangspunt in de Nederlandse democratische rechtsstaat is dat de burger via de volksvertegenwoordiging een stem heeft in de totstandkoming van de voor hem bindende regels. De bevoegdheid tot het vaststellen van deze regels wordt gedelegeerd aan lagere regelgevers. Dit stuk zal zich vooral beperken tot delegatie van regelgevende bevoegdheid in Nederland op het niveau van de centrale overheid.

Algemene constitutionele uitgangspunten

Grondwet: een formeel wetsbegrip

In de Grondwet is vastgesteld dat vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal. Met het wordt wet wordt bedoeld ieder besluit van de regering en Staten-Generaal gezamenlijk die tot stand komtdoor de formele wetgevingsprocedure. Door deze procedure spreken we ook wel van ‘de wet in formele zin’. Een wet in de formele zin moet worden onderscheiden van de wet in de materiele zin, een algemeen verbindend voorschrift. Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende algemene regel, vastgesteld bij of krachtens de wet dan wel, in bijzondere gevallen, bij of krachtens zelfstandige algemene maatregel van bestuur.

Grondwet: toch een beetje materieel wetsbegrip

Het vorige neemt niet weg dat de Grondwet wel andere bepalingen kent die voor het delegatievraagstuk wezenlijk zijn. Dat betreft bijvoorbeeld artikel 89. Daarin wordt bepaald dat voorschriften door straffen te handhaven alleen gegeven mogen worden krachtens de wet en voorts dat de wet ook de op te leggen straffen bepaalt.  Deze bepaling voert terug naar de negentiende eeuw, waar de Koning zonder beperking regels kon stellen, ook die met straf worden bedreigd. Aan deze macht werd een eind gemaakt door het Meerenberg arrest in 1879.

In het Meerenberg arrest stond de vraag centraal of de Koning zonder wettelijke grondslag bij algemene maatregel van bestuur een algemeen verbindend voorschrift mocht vaststellen. De Hoge raad oordeelde dat dit niet mocht. Het Meerenberg arrest is een principieel arrest waarin de grond van de machtsverdeling tussen wetgevende en uitvoerende macht de regelgevende bevoegdheid van de Koning aan banden werd gelegd. Acht jaar na het Meerenberg arrest werd deze bepaling in de Grondwet gecodificeerd in artikel 89 lid 2 Gw.

Grondwet: specifieke bepalingen

Naast de algemene bepalingen kent de Grondwet ook specifieke bepalingen die voor bepaalde bevoegdheden of onderwerpen een wettelijke grondslag behoeven. Een voorbeeld hiervan is het legaliteitsbeginsel, neergelegd in art. 16 Gw. Daarnaast heeft bijna elk klassiek grondrecht een beperkingsclausule die behoeven al dan niet met delegatie een wettelijke grondslag bij beperking.

Algemene beginselen

Er wordt aangenomen dat ook in gevallen dat de Grondwet dat niet bepaalt, soms toch een wettelijke grondslag is vereist. Met het oog op een wettelijke grondslag bij overheidsoptreden spreken we van het legaliteitsbeginsel. Arresten die hierbij horen zijn het Methadonbrief-arrest en het Fluoridering-arrest. Het legaliteitsbeginsel heeft meerdere aspecten en bij de uitwerking en interpretatie van het legaliteitsbeginsel dienen achterliggende beginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, als leidraad.

Aanwijzingen voor regelgeving: recht of beleid?

In de jaren negentig van de vorige eeuw is er een algemeen wetgevingsbeleid ontwikkeld met als doel de kwaliteit van de wetgeving te verbeteren. Er zijn vier aspecten aan deze aanwijzingen:

• De aanwijzingen hebben betrekking op regelingen die onder ministeriele verantwoordelijkheid tot stand komen en voor zover uitdrukkelijk aangegeven op verdragen en bindende EUrechtshandelingen.

• De aanwijzingen verstaan onder regelingen algemeen verbindende voorschriften, interne regelingen en beleidsregels.

• De aanwijzingen zijn voorzien van een toelichting waarin de betekenis daarvan wordt geduid en wordt verwezen naar de andere relevante aanwijzingen, wetsbepalingen, rechtspraak en literatuur.

• De aanwijzingen zijn bindend voor ministers, staatssecretarissen en personen die onder hen vallen.

• Van aanwijzingen mag worden afgeweken indien toepassing van de aanwijzingen tot onaanvaardbare resultaten zal leiden.

Waar de lijn ligt tussen rechtsnormen, rechtsbeginselen en beleidsmatige desiderata is niet altijd duidelijk. Misschien kunnen de aanwijzingen worden beschouwd als conventies; regels die weliswaar geen rechtsregels zijn, maar wel gelet op de algemeen aanvaarde praktijk een normatief karakter hebben.

Delegatie: uitwerking en constitutionele uitgangspunten

Zelfstandige algemene maatregelen van bestuur?

De algemene grondwetsbepalingen hebben met het oog op delegatie geleid een nadere uitwerking gekregen in het recht en beleid. Een eerste vraag is of de regering zelfstandig bevoegd is tot regelgeving. Dat mag bij algemene maatregel van bestuur, maar deze zelfstandige algemene maatregelen van bestuur worden soms onwenselijk geacht, omdat ze op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel. Aanwijzing 21 schrijft dat zelfstandige algemene maatregelen van bestuur alleen in uitzonderlijke situaties bij wijze van tijdelijke voorziening mogen worden gebruikt.

Delegatie in de Grondwet

In art 81 Gw is aan de gering en de Staten-Generaal tezamen de bevoegdheid toegekend om wetten vast te stellen. Dat gaat vooral om algemeen verbindende voorschriften, delegatie aan andere overheidsorganen is toegestaan mits dat niet wordt verboden en er een wettelijke grondslag voor bestaat. Dat voor delegatie een wettelijke grondslag moet bestaan volgt uit het legaliteitsbeginsel.

Of de wetgever bevoegd is tot delegatie hangt af van de gebruikte terminologie. Hanteert een bepaling in de Grondwet niet een hiervoor bestemde formule, dan is delegatie niet toegestaan. Een grondwettelijk delegatieverbod houdt volgens aanwijzing 23 in dat alle wezenlijke bepalingen over een onderwerp in de wet moeten worden vastgelegd. In dat geval bestaat wel de mogelijkheid om als uitvoering te beschouwen regels over details toch aan lagere regelgevers over te laten. Een grondwettelijk delegatieverbod houdt ook in dat dat de wetgever niet door het gebruik van vage formuleringen de invulling van de regeling in feite geheel of grotendeels aan een bestuursorgaan overlaat.

Primaat van de wetgever

Hoewel het legaliteitsbeginsel niet met zoveel woorden in de Grondwet ligt, ligt in veel grondwettelijke bepalingen een sterk accent op de rol van de formele wetgever. Met het oog daarop is het beginsel van het primaat van de wetgever ontwikkeld. Het primaat van de wetgever kan worden gezien als normatieve aanscherping of invulling van het legaliteitsbeginsel. Het primaat van de wetgever komt er op neer dat de wetgever in ieder geval de voornaamste wettelijke bepalingen zelf vaststelt. 

Delegatiegrondslag

Vergelijkbaar met de Grondwet bestaan voor het vormgeven van delegatie in de wet vaste formules. Bij delegatie aan de regering wordt bijvoorbeeld de formule ‘bij algemene maatregel van bestuur’ gebruikt en voor een minister ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur’. Deze formules hebben formules hebben al heel lang hun betekenis in het recht. Een oude standaarduitspraak daarover is het Jamin-arrest, waaruit blijkt echter eveneens dat delegatie van gebonden uitvoeringsregels over details in het geval van een delegatieverbod wel is toegestaan.

Delegatie aan ministers en zelfstandige bestuursorganen

In de Nederlandse wetgeving bestaat meestal het systeem van de gelede normstelling, dat houdt in dat op grond van de wet door delegatie en subdelegatie op verschillende overheidsniveaus regels tot stand komen. Daar zijn regels aan verbonden. De hoofdregel is dat er eerst wordt gedelegeerd aan de regering alvorens er wordt gedelegeerd aan de minister. Als uitgangspunt geldt dat delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de minister slechts in beperkte mate is toegestaan. Met het in de wet toekennen van een regelgevende bevoegdheid aan zelfstandige bestuursorganen moet een nog grotere terughoudendheid in acht worden genomen. Dit is vooral omdat zelfstandige bestuursorganen niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan een minister.

Uitzonderingen in bijzondere situaties

Een lagere regelgever mag niet afwijken van een hogere regeling, tenzij die hogere regeling daarvoor een bevoegdheid geeft. Met afwijken wordt strijdig zijn bedoeld. Dat wordt natuurlijk een onoverzichtelijk systeem, maar toch zijn deze afwijkende regels in bijzondere situaties geoorloofd. Het betreft met name noodsituaties en experimentenwetgeving. Maar let op! Bij implementatie van EU-wetgeving wordt afwijking van hogere regelgeving in beginsel niet mogelijk geacht. 

In geval van noodsituaties is afwijking van een hogere regeling toegestaan, omdat dan niet altijd kan worden gewacht op de volksvertegenwoordiging. Daarnaast kan er bij experimenten worden afgeweken van hogere regelgeving, dat is toegestaan volgens aanwijzing 33a.

Parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving

De wetgever kan zijn bevoegdheid tot het vaststellen van regelgeving delegeren en toch voorzien in de parlementaire betrokkenheid bij die gedelegeerde wetgeving, dat wordt voorhang genoemd. De meest voorkomende voorhangprocedures zijn:

• Gecontroleerde delegatie

• Tijdelijke delegatie

• Voorwaardelijke delegatie

Recente ontwikkelingen

Samenleving in beweging

In de negentiende eeuw was er in Nederland nauwelijks sprake was van delegatie van regelgevende bevoegdheden. Aan het begin van de twintigste eeuw groeide het aantal gedelegeerde bevoegdheden explosief. Ook nu bevinden we ons in een periode van grote veranderingen. Het tot stand brengen van wetten is een tijdrovend proces, waardoor wetgeving en innovatie elkaar in de weg staan. De regering schreef daarom het zogeheten toekomstbestendige wetgeving, wetgeving die ruimte geeft innovatie.

Kaderwetgeving en de Omgevingswet

Er bestaan verschillende typen kaderwetgeving, hier wordt het type wetgeving bedoeld waarbij op het niveau van de wet slechts enkele hoofdlijnen zijn opgenomen, en waarbij de inhoudelijke normstelling grotendeels wordt overgelaten aan uitwerking op lager niveau. De Raad van State heeft onderzoek gedaan naar de opkomt van dit fenomeen. In het rapport wordt geconcludeerd dat de literatuur erop lijkt te wijzen dat kaderwetgeving in Nederland, maar ook in omringende landen, nu vaker voorkomt maar er nog geen sprake is van een trend.

Experimentenwetgeving

Een ander instrument dat de regering meer wil gaan inzetten is experimentenwetgeving. Als succesvolle voorbeelden van de afgelopen tijd noemt de regering:

• Crisis en herstelwet

• Het Besluit experiment regelluwe scholen

Meer zelfstandige bestuursorganen met regelgevende bevoegdheid

Het primaat van de wetgever verliest niet alleen terrein door nationaal bepaalde factoren, Europese wetgeving schrijft op diverse terreinen onafhankelijke markttoezicht voor. Deze ontwikkeling loopt parallel met de uitbreiding van het aantal zelfstandige bestuursorganen. Aan zelfstandige bestuursorganen kunnen regelgevende bevoegdheden worden toegekend. De instelling van zelfstandige bestuursorganen kan volgen uit Europese richtlijnen die voorschrijven dat lidstaten autoriteiten moeten instellen die onafhankelijk van politieke overwegingen moeten toezien op ordening en veiligheid. Het leerstuk van primaat van de wetgever kan niet slechts nationaal meer worden bekeken, het kent thans ook een Europeesrechtelijke dimensie.

Toekenning van regelgevende bevoegdheden aan zelfstandige bestuursorganen hoeft niet noodzakelijk te volgen uit EU-recht. Het kan ook ingegeven zijn vanuit een nationale behoefte om de marktreguleringsfunctie van een zelfstandig bestuursorgaan te waarborgen. Tevens geschiedt toekenning van regelgevende bevoegdheid aan zelfstandige bestuursorganen ook in tijden van crisis. 

Slotbeschouwing

Geconcludeerd kan worden dat het tijd is voor herbezinning. Gebleken is dat de regering de regels over delegatie op papier nog onderschrijft maar deze in de praktijk niet of nauwelijks naleeft om praktische redenen. Daarnaast vinden we onszelf in een tijd van veranderingen. De wetgever heeft moeite om al die veranderingen bij te benen en loopt daardoor steeds vaker achter de feiten aan. Door deze ontwikkelingen lijkt meer dan ooit aanleiding te bestaan om grondiger te kijken naar d houdbaarheid van het stelsel in zijn huidige vorm.