Moet er meer aandacht komen voor internationaal bestuursrecht? - Chapter 40

In Nederland wordt amper aandacht besteed aan internationaal bestuursrecht. In de Awb wordt er wel eens naar verwezen maar heel kort en verder wordt er niet op ingegaan. In de klassieke benadering is bestuursrecht intern recht en staatsrecht de verbinding van nationaal met internationaal recht. Hierbij is een sterke scheiding tussen het internationale recht en het bestuursrecht. Daar gaat Nederland dus nog vanuit.

Toch kunnen ook ingezetenen van het land ook rechtssubject van internationaal recht zijn. Hier komt nog bij dat de globalisering steeds sneller gaat en er 'global cities' komen. Er zijn drie gebieden waarin het goed zou zijn als er meer aandacht komt voor internationaal recht.

Aan welke onderwerpen op het terrein van het internationaal bestuursrecht kunnen of moeten we meer aandacht schenken?

Er zijn zoals gezegd drie belangrijke onderwerpen. DIt zijn rechtsmacht, immunitieti en privileges en de positie van subnationale bestuursorganen in internationale verhoudingen.

In Nederlands bestuursrecht wordt weinig aandacht besteed aan de omstandigheid dat de bevoegdheid van bestuursorganen terrritoriaal beperkt kan zijn. Publiekrecht, waaronder bestuursrecht, is echter gebonden aan zijn territoir. In de Awb wordt wel de relatieve bevoegdheid van bestuursrechters geregeld, maar niet die van bestuursorganen. Nederland onderscheid zich hierin van de meeste andere landen die dit wel wettelijk hebben geregeld. In Nederland geldt de bevoegdheidsbegrenzing ratione loci ook zonder uitdrukkelijke wettelijke regeling. Hierbij gelden dus vooral de Europese regels maar er blijft veel onduidelijkheid bestaan.

Het leerstuk van immuniteit wordt vooral ingevuld door de combinatie van internationaal publiekrecht en nationaal recht. Bij immuniteit staan Nederlands bestuursrecht en het bestuursrecht van de vreemde staat of de internationale organisatie die relevant is dus vaak naast elkaar. Bij conflicten wordt de omgang van de immuniteit uit de algemene internationale verdragen gehaald. Het beleid over immuniteiten en privileges zijn dus onderdeel van de beoefening van het internationaal bestuursrecht.

Dan gaat Nederland er ook nog vanuit dat buitenlandse betrekkingen een taak en bevoegdheid van de centrale overheid zijn, met name van het ministerie van Buitenlandse Zaken. Maar het komt in de praktijk steeds vaker voor dat subnationale, decentrale bestuursorganen zich op het internationale toneel begeven en afspraken maken. Vaak worden hier privaatrechtelijke rechtshandelingen verricht. Er wordt dan te snel vanuitgegaan dat het allemaal wel zal kloppen, maar goede controle ontbreekt.

Mede door de snelle globalisering is het nu, na 25 jaar, veel belangrijker geworden dat de Nederlandse wetgever zich gaat richten op internationaal bestuursrecht. Het is te hopen dat het niet te lang gaat duren voordat de Awb wordt aangepast en aangevuld zodat deze beter aansluit op internationaal bestuursrecht.

Wat is de invloed van Europeanisering op het bestuursrecht? - Chapter 41

EU-recht of EEG-recht werd ooit slechts gezien als hobby van Europespecialisten. Nederlands bestuursrecht werd er niet zozeer door aangedaan. Er is veel veranderd sindsdien. De ontwikkelingen in Europa kunnen worden opgedeeld in generaties, waardoor ook naar de toekomst kan worden gekeken.

Wat is er allemaal gebeurd in Europa met betrekking tot het bestuursrecht?

De eerste belangrijke ontwikkeling was die van de directe werking. Hiermee hing de conforme uitleg samen. De rechtspraak hierover kan worden beschouwd als de eerste generatie. Het ging om de werking van het Unierecht zelf. Door de verruiming van de directe werking kon het Unierecht veel vaker ingeroepen worden en werd het bepalend voor alle lidstaten. Het Unierecht kwam in feite 'boven' nationaal recht te staan.

In de tweede generatie verschoof de focus naar de effecten van het nationale bestuursprocesrecht op de mogelijkheden voor appellanten om Unierecht in te roepen. In de jurisprudentie werden de leerstukken van ambtshalve toepassing en formele rechtskracht ontwikkeld. Onrechtmatige rechtspraak kon vanaf toen grond vormen voor aansprakelijkheid van de staat wegens schending van het Unierecht.

De derde, meeste recente, generatie heeft zich gericht op het relativiteitsvereiste. Door dit vereiste kwamen er strengere eisen in nationaal bestuursrecht voor de argumenten die partijen kunnen aandragen. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van rechtsregels die kennelijk niet strekken tot bescherming van het belang van diegene die zich erop beroept. Dit geldt ook voor argumenten ontleend aan het Unierecht.

Wat heeft de toekomst van Europa het bestuursrecht te bieden?

Naar verwachting zullen de bovengenoemde leerstukken in de toekomst nog verder worden uitgediept. Er zal een keuze moeten worden gemaakt tussen toetsen van procesrecht aan de 'Rewe-beginselen' dus gelijkwaardigheid en doeltreffendheid en toetsen van het procesrecht aan art. 47 Handvest over effectieve rechtsbescherming in specifieke gevallen. Hierbij zal het element van gelijkwaardigheid wel moeten worden ingelijfd in art. 47 Handvest. Onderscheid tussen de beoordeling van nationale en EU-beroepsgronden blijft namelijk onwenselijk.

Dan zal er nog in het milieurecht veel veranderen. Het relativiteitsvereiste zal hier beter in verwerkt moeten worden. De uitspraken over het Verdrag van Aarhus zullen ook in Nederland van invloed blijven op de procesvoering in milieugeschillen.

Ook zal de toetsingsintensiteit zelf veranderen. Nu is al te zien dat het Hof meer inhoudelijke eisen geeft aan wat en hoe de rechter moet beoordelen. Hierbij wordt er specifiek op gelet dat er zo min mogelijk verschillen tussen de lidstaten mogen ontstaan.

Tenslotte kan de verhouding tussen de bestuursrechter en de civiele rechter onder vuur komen te liggen. Partijen betogen nu al soms dat de gang naar de civiele rechter voor bepaalde besluiten in strijd is met het vereiste van effectieve rechtsbescherming, door bijvoorbeeld kosten of de samenhang met appellabele besluiten.

De Europeanisering van het bestuursrecht zal dus nog wel even doorgaan. We zitten nu in de periode waarin de doorwerking van het EU-recht te voelen is in alle basisleerstukken. Naar verwachting zal worden voortgebouwd op de bestaande rechtspraak en zullen de ontwikkelde leerstukken hieruit worden uitgediept.

Wat zijn de raakvlakken tussen het EVRM en de Awb? - Chapter 42

Het EVRM is van groot belang geweest voor het Nederlandse bestuursrecht. De invloed van het EVRM is nog in verschillende delen van de Awb zichtbaar, maar ook in omgevingsrecht, socialezekerheidsrecht, vreemdelingenrecht en belastingrecht. Er zijn dus nog veel raakvlakken te zien tussen het EVRM en de Awb.

Hoe is het EVRM terug te zien in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan in art. 2:4 Awb en hoofdstuk 3 van de Awb. Ze bestaan uit het verbod van vooringenomenheid (art. 2:4), het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb) en het motiveringsbeginsel (art. 3:46 e.v. Awb. Behalve het evenredigheidsbeginsel worden deze beginselen allemaal uitgediept in rechtspraak van het EHRM.

Deze beginselen kunnen in Nederland in de toekomst wellicht meer invloed gaan ondervinden van de rechtspraak van het EHRM. Dit komt omdat de beginselen als elementen van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets een steeds grotere rol gaan spelen. Deze toesen uit het EVRM worden altijd gebruikt.

Ook heeft de 'principle of good governance' onder veel bepalingen van het EVRM nog mogelijkheid om te groeien. Het evenredigheidsbeginsel ligt hier ook in besloten.

Hoe is het EVRM terug te zien in nadeelcompensatie en bestuurlijke handhaving?

Bij nadeel/schade doordat een bestuursorgaan rechtmatige zijn publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent, kan worden beroepen op art. 4:126 Awb. Hierin staat dat de benadeelde in beginsel recht heeft op nadeelcompensatie/schadevergoeding. Deze regeling vloeit voort uit het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP. Art. 1 EP zou nog een aanvullende werking op art. 4:126 Awb kunnen hebben wat betreft vergoeding van schaduwschade. De Awb houdt de mogelijkheid hiertoe open maar er regelt er niks over.

Sinds de invoering van de Awb heeft de bestuursrechtelijke handhaving een vlucht genomen. De regelgeving is steeds verder uitgebreid om het 'handhavingstekort' op te lossen. Dit staat op gespannen voet met art. 8 EVRM: het beschermde recht voor het privéleven. In het verder uitbreiden van de bestuursrechtelijke handhaving, moet dus steeds worden getoetst aan het EVRM om te weten hoe ver de overheid kan gaan. Het is denkbaar dat er in de toekomst een wettelijke regeling in de Awb wordt opgenomen waar dan aan kan worden getoetst.

Hoe is het EVRM terug te zien in het bestuursprocesrecht?

De invloed van het EVRM is het grootst in het bestuursprocesrecht. Het gaat dan met name om art. 6 EVRM. Dit is te zien in de arresten Benthem/Nederland en Korosec/Slovenië. In de laatste stelde het EHRM een schending van art. 6 EVRM vast omdat de bestuursrechter een doorslaggevend belang had toegekend aan een rapport dat was opgesteld door dekundigen aan de verwerende kant en het verzoek van de klager om ook een deskundige te benoemen had afgewezen. Ook in Gillissen/Nederland is de invloed te zien. Hierin werd Nederland ook veroordeeld wegens schending van art. 6 EVRM omdat de rechtbank en de CBB verzoeken om getuigen te horen bleven afwijzen.

Op basis van deze ontwikkelingen is te verwachten dat de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM in de toekomst nog verder uitgediept zal worden. De toon is nu wel gezet, dus echte aardverschuivingen hoeven we niet meer te verwachten.

Al met al zijn er geen bepalingen in de Awb die direct strijdig zijn met de EVRM. Wel zorgt de EVRM vaak voor een soort controle van en een aanvulling op de Awb. In de toekomst zal de inloed van de EVRM op de Awb alleen maar groter worden.

Is de Awb nog rustig bezit binnen het Unierecht? - Chapter 43

De Awb is 25 jaar oud, de EU 62 jaar. Toch heeft de EU pas sinds kort een grote invloed op(toepassing van) het Awb-recht. In de toekomst zal deze invloed waarschijnlijk nog groter worden, terwijl de Europscepsis juist toeneemt. Er zijn drie belangrijke onderwerpen waarin de Europese invloed goed zichtbaar is en waarbij het denkbaar is dat de Awb-wetgever in actie zal moeten komen.

Tot niet zo lang geleden werd de verhouding tussen het Unierecht en het algemene deel van het bestuursrecht vooral door de lidstaten zelf bepaald, niet door Europa. Dit kwam door het beginsel van nationale procedurele autonomie. Deze situatie is de laatste jaren veranderd.

Ten eerste heeft de EU zich ontwikkeld van een economische samenwerking tot een gemeenschap waarin ook waarden als rechtsstaat, democratie en mensenrechten centraal staan. Ten tweede is de Uniewetgever op steeds meer terreinen eisen gaan stellen aan de nationale besluitvorming en de rechtsbescherming. Ten derde vindt de Europeanisering ook steeds vaker plaats doordat Nederlandse bestuursrechters zelf de EU-rechtelijke beginselen en regels toepassen op terreinen buiten de reikwijdte van het Unierecht. Dit wordt ook wel spontane harmonisatie genoemd en vindt plaats om eenheid te creëeren en discriminatie te voorkomen.

Waar kunnen we de invloed van Europa op ons bestuursrecht het beste in zien?

De invloed van Europa op ons bestuursrecht is te zien in het uitstralingseffect van Europese harmonisatieregels. Spontane harmonisatie hoort hier ook bij. Het is wenselijk door de gevolgen van het uitstralingseffect dat de wetgever een regeling voor schaarse vergunningen in de Awb opneemt omdat rechters dergelijke zaken nu al aan de hand van Europees recht oplossen. De rechtspraak bevat nu dus voldoende aanknopingspunten voor zo'n regeling.

Dan zijn ook veel van de rechtsbeginselen (her)ontdekt. Zo kun je denken aan het transparantiebeginsel, die Nederland nog niet letterlijk kende, en het evenredigheidsbeginsel, die Nederland al wel had in art. 3:4 Awb maar die door Europese rechtspraak weer opnieuw tot leven is geroepen.

Tenslotte staat de Nederlandse bezwaarprocedure onder druk door art. 47 Hb omdat het Hof van Justitie het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging hierin heeft gebracht. Dit beginsel geeft verschillende eisen betreffende het verhoor en de verdedigingsrechten die niet in de Awb staan. Het is in de toekomst dus misschien nodig dat de Awb voor wat betreft de bezwaarprocedure wordt aangepast naar een meer Europese procedure.

Het EU-recht grijpt dus steeds verder in het bestuursrecht van de Awb en de toepassing daarvan. Hier komt nog bij dat er ook voorstellen zijn om een Europees Awb (bijvoorbeeld de Model Rules on EU Administrative Procedures) te maken. De Awb is dus binnen de EU geen rustig bezit meer.

Hoe wordt de Awb en het gebruik daarvan op de proef gesteld voor het handhavingsrecht? - Chapter 44

De Awb wordt in revente jaren steeds vaker bevraagd. Dit bevragen komt zowel van bovenaf van Europees niveau, als van onderaf op basis van gebruikerservaringen.

Hoe werkt top-down bevraging?

De Awb ontkomt niet aan de invloed van Europees recht. Er zijn in diverse situaties artikelen uit de Awb getoetst aan het Euopees recht. Lidstaten hebben in principe wel procedurele autonomie, maar toch wordt steeds meer door Europa bepaald, zowel direct als indirect. Bepaalde vrijheden die lidstaten nu nog hebben binnen de procedurele autonomie, zoals de vrijheid om een eigen mededingingsrechtelijk handhavingssysteem te ontwerpen, zijn ook al niet meer onbegrensd.

Ook hebben richtlijnen een zeer grote invloed op het recht door de plicht van nationale rechters om nationale wetten conform het EU-recht uit te leggen. Ook zullen nationale rechters uit zichzelf veel vaker nationale wetten toetsen aan EU-recht, omdat dit zorgt voor gelijkheid.

Dan zijn er ook nog Europese ontwikkelingen zichtbaar die het nationaal procesrecht geheel buitenspel zetten. Hoewel het primair een verantwoordelijkheid van de lidstaten zelf zou zijn, grijpt de EU door de financiële crisis en handhavingstekorten veel vaker in. Hierdoor zijn er Europese handhavingsautoriteiten in het leven geroepen.

De Awb wordt dus herhaaldelijk op de proeg gesteld en door het Europese recht zal de Awb op den duur verder moeten aanpassen. Zeker wanneer je je bedenkt dat de ontwikkelingen alleen maar door zullen blijven gaan.

Hoe werkt bottom-up bevraging?

In toenemende mate stellen ook gebruikers de Awb op de proef en vragen gebruikers om aanpassingen of afwijkingen van de Awb. Hierbij moet je denken aan handhavingsautoriteiten zoals de ACM, de AFM en de Nederlandsche Bank. Er worden bijvoorbeeld vragen gesteld in het mededingingsrecht en omtrent de handhavingsprocedures.

In conclusie wordt de Awb sterk op de proeg gesteld voor het handhavingsrecht, zowel van bovenaf als van onderaf. Over het algemeen is dit een goede zaak omdat de Awb zo bij de tijd kan blijven en omdat het onmogelijk is dat de Awb altijd een 'match made in heaven' is voor alle huidige situaties en ontwikkelingen.

Wat is het meest bedrieglijke Awb-artikel en hoe staat dit in verband tot de heroverwegingsplicht naar het Unierecht? - Chapter 45

Er zijn veel misvattingen ontstaan over art. 4:6 Awb in de literatuur en rechtspraak. De enige bevoegdheid die in art. 4:6 Awb is neergelegd, is de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan om een nieuwe aanvraag zonder nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, af te wijzen. Hierin staat dus niet de bevoegdheid om een besluit te heroverwegen of in te trekken. Toch wordt dit in de rechtspraak soms wel zo opgevat.

Gelet op dit soort misvattingen, kan de vraag worden gesteld in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit. Een tweede belangrijke afweging is in hoeverre art. 4:6 Awb daarbij van belang is.

Wat houdt de heroverwegingsplicht naar Unierecht in?

Het Hof van Justitie heeft in het arrest Kühne en Heitz gesteld dat het bestuursorgaan verplicht is zijn besluit te heroverwegen wanneer:

1. het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om zijn besluit te heroverwegen,
2. dat besluit in rechte onaantastbaar is ten gevolge van een uitspraak van nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor een 'gewoon' rechtsmiddel,
3. de uitspraak berust op een onjuiste uitleg van het Unierecht, gegeven zonder prejudiciële beslissing,
4. de belanghebbende zich onmiddelijk na kennisname van die rechtspraak tot het bestuursorgaan heeft gewend.

Dit is later in de Nederlandse rechtspraak zo opgevat dat dit altijd de eisen zijn om te beantwoorden in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit. Dit zijn echter slechts voorwaarden die het Hof naar de specifieke omstandigheden van die zaak kon opstellen. Onterecht zijn deze vier eisen nu opgewaardeerd tot de vier cumulatieve voorwaarden op grond waarvan het bestuursorgaan verplicht is om zijn met Unierecht strijdige besluit te heroverwegen.

Deze rechtspraak is in strijd met rechtspraak van het Hof van justitie. Naar rechtspraak over het EU-recht moet de vraag in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit namelijk beantwoord worden binnen het kader van de beginselen van loyale samenwerking en nationale procedurele autonomie. Hierbij zijn de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid de randvoorwaarden waaraan het nationale recht moet voldoen.

Nu komt het besef pas tot uitdrukking dat wat Nederland in rechtspraak al die tijd heeft volgehouden, strijdig is met EU-recht.

Wat is de rol van art. 4:6 Awb?

De discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan om zijn besluit te heroverwegen is niet neergelegd in art. 4:6 Awb maar volgt hij uit vaste rechtspraak. Het ontbreken van nova, nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, doet geen afbreuk aan de impliciete discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan om zijn besluit te heroverwegen. In de uitoefening van zijn bevoegdheid moeten vooral de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen.

De vraag die kan worden gesteld is of art. 4:6 Awb van belang is bij de vraag of het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit. De vier omstandigheden uit het Kühne & Heitz-arrest staan los van art. 4:6. Het artikel is ook niet van belang als de omstandigheden zich niet voordoen.

Het is een paradox dat het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit en dat dat pas duidelijk maakt dat art. 4:6 Awb niet van toepassing is op de bevoegdheid van het bestuursorgaan om zijn besluit te overwegen. Maar de Nederlandse rechtspraak zit nog wel gevangen in art. 4:6 en moet hierin passen, hoewel Unierecht een apart kader biedt.

Is er in het kielzog van de transparantieverplichting ook een klacht- of informatieplicht ontstaan? - Chapter 46

Als een bestuursorgaan een schaarse vergunning wil verlenen moet het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit de transparantieverplichting voort. Men kan zich afvragen of er in spoor van de transparantieplicht ook een klacht- of informatieplicht is ontstaan en hoe dit zich verhoudt tot het stelsel van de Awb.

Wat houdt de transparantieverplichting in?

Een schaarse vergunning is een vergunning waarvan het aantal vergunningen dat verleend kan worden beperkt is door een 'vergunningenplafond'. Vanwege dit beperkte aantal is er het gelijkheidsbeginsel waardoor iedereen een gelijke kans heeft op een vergunning. Om gelijke kansen te kunnen realiseren moet openbaarheid verzekerd worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Hieruit vloeit dus de transparatieverplichting voort. De precieze inhoud van deze verplichting moet nog nader worden uitgekristalliseerd.

De transparantieverplichting heeft ook een keerzijde, te zien in de Emmen-uitsraak. Uit de transparantieverplichting volgen niet alleen rechten voor de potentiële aanvragers, maar ook een verplichting om vragen te stellen. Dit doet de vraag rijzen of bij de verdeling van schaarse vergunning een geding al wordt beperkt wanneer de aanvrager nalaat vragen te stellen.

Hoe kan de klacht- of informatieplicht in de praktijk werken?

Uit het Grossmann-arrest volgt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het aandragen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Dit komt voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid om duidelijk te zijn en argumenten zo snel mogelijk aan te dragen.

In de literatuur zijn de meningen over de reikwijdte van het leerstuk van rechtsverwerking verdeeld. De grondslag voor rechtsverwerking kan naast contractuele en wettelijke rechtsverwerking ook worden gevonden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hij ver die redelijkheid en billijkheid zouden moeten mogen strekken, is onduidelijk. Wel moet rechtsverwerking gebaseerd zijn op een gedraging van de rechthebbende. Dit kan een doen of een nalaten zijn, maar enkel stilzitten is onvoldoende. Ook moet bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken of moet de positie van de schuldenaar onredelijk worden benadeeld als de aanspraak alsnog zou worden gemaakt.

De verdeling van schaarse publieke rechten vertoont overeenkomsten met een aanbestedingsprocedure waarin de rechtsverwerking geregeld is. Maar omdat in het besuutsrecht de ongelijkheid tussen burger en overheid zo'n belangrijke rol speelt, is het de vraag of een klachtplicht die bij nalaten kan leiden tot rechtsverwerking wel passend is. Hier zijn argumenten voor en tegen te verzinnen.

Een argument voor de klachtplicht is dat het ook buiten de verdeling van schaarse vergunningen onwenselijk kan zijn dat een belanghebbende een gebrek wegens strategisch oogpunt niet ter kennis brengt en vervolgens het gebrekkige voorschrift onverbindend laat verklaren. Het leerstuk van rechtsverwerking kan dergelijke situaties met misbruik voorkomen.

Wel moet altijd worden gekeken naar de verhouding tussen de transparantieverplichting en de klachtplicht. Er moet een passende mate van openbaarheid zijn. Hoe meer transparantie er is, hoe specifieker een klacht moet zijn.

Rechtsverwerking zou dus een effectieve rol kunnen spelen in de klachtplicht bij verlening van schaarse vergunningen en daarbuiten. De grond hiervoor is de transparantieverplichting, die twee kanten kent.

Wat is er belangrijk aan de Franse Awb-II? - Chapter 47

In Frankrijk groeide na de 5 codes uit de Napoleontische periode een traditie van chaotische wetgeving. Veel bepalingen staan verdeeld in verschillende wetten uit verschillende boeken. In 1948 werd een missie ingesteld om stelselmatiger te codifiveren, waar 25 nieuwe wetboeken uit kwamen. Er kwamen L-artikelen, wettelijke regels, en R-artikelen, over de bevoegdheid van bestuursorganen om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. De wetger stelt de L-artikelen vast en de eerste minister de R-artikelen. Bij L-artikelen besaat het risico van amendering. Dus vaak wordt de regering bij wet gemachtigd om voorschriften die aan de wet zijn voorbehouden bij ordonantie vast te stellen.

In 2016 trad het wetboek met bestuursrecht, de CPRA in werking. Binnen drie jaar was er van niets naar een compleet wetboek gegaan. Dit was mogelijk omdat er kon worden voortgebouwd op wat er al was. De CPRA kent ook L-artikelen en R-artikelen. Het eerste boek gaat over contacten met het bestuur. Het tweede boek over eenzijdige besluiten van het bestuur. Het derde boek over de toegang tot bestuurlijke documenten en hergebruik van informatie. Het vierde boek over beslechting van geschillen met het bestuur. En het vijfde boek heeft bepalingen betreffende overzeese gebieden.

Wat is er bepaald over het intrekken van besluiten?

In de vierde titel van boek II gaat het over de intrekking van besluiten. Allereerst wordt de intrekking onderscheiden in opzegging voor de toekomst en terugneming met terugwerkende kracht. Ook wordt onderscheid gemaakt tussen décisions créatrices de droits en andere.

Ambtshalve of op verzoek van een derde kan een begunstigend besluit slechts worden opgezegd of teruggenomen als het in strijd met het recht is en dan alleen binnen vier maanden nadat het besluit is genomen. Algemeen verbindende voorschriften kunnen altijd worden gewijzigd of opgezegd, maar soms moet dan een overgangstermijn worden geboden. Een algemeen verbindend voorschrift dat onrechtmatig is, kan slechts binnen vier maanden worden teruggenomen en hetzelfde geldt voor andere besluiten als die niet begunstigd zijn. Sanctiebesluiten kunnen echter altijd worden teruggenomen. De verschillende categorieën gevallen zijn dus veel strakker getrokken en daar zit de grote winst van de CORA.

Traditioneel gaan het Franse bestuur en het Franse bestuursrecht uit van een groot wantrouwen ten opzichte van andere, dus ten opzichte van het publiek maar ook van andere overheden. Dat is een van de redenen voor de grote mate van centralisatie en voor de grote circulairedichtheid. Als die houding kan veranderen door deze nieuwe regelingen, zou dat een ware culturele omwenteling betekenen.

Hoe kan de rechtsvergelijking beter worden benut? - Chapter 48

De globalisering van recht en rechtssystemen is zichbaar in de Nederlandse rechtsorde. Er is harmonisering van de EU, en overname van 'best practives' uit andere nationale stelsels, waat het hier over gaat. Dit is vooral zichbaar bij de nationale hoogste rechterlijke instanties die verantwoordelijkheid dragen voor de uniforme rechtstoepassing in de nationale rechtsorde. Zij moeten de individuele rechtsbescherming garanderen en richting geven aan de ontwikkeling van het recht. Door de globalisering is de taak van de rechter complecer geworden omdat nationale, internationale en Europese bronnen moeten worden meegenomen in oordeelsvorming.

Wat is rechtsvergelijking?

Rechtsvergelijking kan op twee manieren ingang vinden in de reflectie van de rechters. Het kan zijn door bestudering van buitenlandse wetgeving, jurisprudentie en rechtsgeleerde literatuur om inzicht te ontwikkelen in het recht van andere stelsels. Anderzijds kan het zijn door rechtsvergelijkende lessen die worden opgedaan in persoonlijke contacten met buitenlandse collega's. In beide vormen van transnationale communicatie is de persoonlijke affiniteit van de rechters met het recht van buitenlandse stelsels heel belanrijk.

Er moet worden gelet op de vraag in hoeverre de normatiefe grondslagen en conceptuele kaders van verschillende rechtstelsels common ground vertonen. Wel staan het vereiste van aansluiting bij het nationale recht en onderliggende nationale beleidskeuzes eraan in de weg dat oplossingen altijd letterlijk uit een ander rechtstelsel kunnen worden overgenomen.

Rechtsvergelijking heeft wel veel te bieden omdat het bruikbare inzichten kan opleveren voor de interpretatie van juridische consepten die in meerdere rechtstelsels voorkomen. Toch lijkt de Nederlandse bestuursrechtspraak terughoudend te zijn in het gebruikmaken van rechtsvergelijking.

Wat zijn inhoudelijke en procedurele invloeden uit rechtsvergelijking?

In rechterlijke uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn citaties van jurisprudentie uit andere rechtssystemen schaars. Dit heeft te maken met de 'Franse' strijl van rechterlijke argumentatie waarin het ongebruikelijk is om te verwijzen naar buitenlands recht. Vaak komt de aanzet tot het betrekken van rechtsvergelijking in de oordeelsvorming uit de partijen zelf, niet uit de rechter. Dit zie je bijvoorbeeld in de Mothers of Srebrenica-zaak.

Vanuit het procesrecht kan rechtsvergelijking van invloed zijn op de heroverweging van specifieke procedurele arrangementen in de Awb. Er komen veel oplossingen voor problemen in het Nederlandse procesrecht uit DUitsland en Frankrijk, maar ook uit minder te verwachten hoek, zoals Italië en Griekenland.

Een discussie over procedurele arrangementen betreft het instrument van de amicus curiae, dus de mogelijkheid voor niet-betrokkenen om informatie in te dienen bij een procedure. Dit is een gangbaar instrument in Angelsaksische rechtsstelsels en ook het EHRM kent een dergelijk instrument. Dit kan bijdragen aan de kwaliteit van de rechterlijke uitspraak en aan rechtseenheid. Nederland is hierdoor geïnspireerd geraakt en heeft een succesvol experiment met de inbreng van amici curiae uitgevoerd. Er zijn nog wel veel vragen over de precieze uitvoering van de amici curiae als we hem overnemen.

Rechtsvergelijking kan dus van toegevoegde waarde zijn voor de argumentatieve kwaliteit en overtuigingskracht van uitspraken van de bestuursrechter en voor aansluiting bij de rechtsontwikkeling in transnationaal verband. Inzichten kunnen procedurele arrangementen verbeteren of aanvullen. Nederland gaat met haar bestuursrecht de goede kant op door te experimenteren met rechtsvergelijking, maar dit kan nog wel meer gestimuleerd worden.

Waarom zitten bestuursorganen in een spagaat tussen nationaal recht en Unierecht? - Chapter 49

Nationale bestuursorganen moeten het nationale recht conform het Unierecht interpreteren of het buiten beschouwing laten als het strijdig is met Unierecht. Toch hebben bestuursorganen hun belangrijkste houvast in de Awb.

Met welk probleem hebben bestuursorganen te maken?

Door de leerstukken van rechtstreekse werking en conforme uitleg wordt toepassing gegeven aan Europees recht. Rechtstreekse werking houdt in dat een belanghebbende zich kan beroepen op een EU-norm, mits deze onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is. Conforme interpretatie verplicht rechters om nationaal recht zo veel mogelijk in het licht van het Unierecht uit te leggen en toe te passen. Als een nationale wet strijdig is met EU-recht in een bepaalde situatie, moet het nationale recht buiten beschouwing worden gelaten.

Uit de jurisprudentie blijkt dat voor nationale bestuursorganen dezelfde verplichtingen gelden als voor nationale rechters. Conforme uitleg is het meest wenselijk, maar als dit onmogelijk is, moet het nationale recht buiten toepassing worden gelaten.

Bestuursorganen staan dus voor een lastige raak. De opdracht om nationale wettelijke bepalingen buiten toepassing te laten is al een uitdaging omdat niet alle bestuursorganen dit gewend zijn of hier goed voor ingericht zijn. Daar komt bij dat bestuursorganen geen prejudiciële vragen kunnen stellen aan het Hof van Justitie, wat rechters wel kunnen.

In driehoekgeschillen staan Nederlandse bestuursorganen voor een extra uitdaging. Ze moeten van het Hof van Justitie 'ambtshalve' een toets aan het Unierecht verrichten, maar de Afdeling verbiedt dit. Het is dus te hopen dat de Afdeling zich laat aanpassen om aan de wens van het Hof van Justitie te voldoen.

Wat betekenen guidance documenten van de Europese Commissie voor de Algemene wet bestuursrecht? - Chapter 50

Het Nederlandse bestuursrecht is in toenemende mate geëuropeaniseerd. Niet juridisch verbinende regels staan in guidance documenten van de Europese Commissie. Hiermee probeert de Europese Commissie de lidstaten bij te staan bij de toepassing en uitvoering van het Unierecht in de nationale rechtsorde. Ze kunnen verschijnen als werkdocumenten, mededelingen, aanbevelingen, richtsnoeren, interpretatienota's en brieven. Hoewel de invloed van guidance documenten niet in nationale wetgeving is opgenomen, kan deze heel ver strekken. De vraag rijst of zou moeten worden nagedacht over regulering van de toepassing van guidance documenten in de Nederlandse rechtsorde en of mogelijk de Awb daar een rol bij zou moeten/kunnen spelen.

Hoe werken guidance documenten in de praktijk?

Guidance documenten beogen de lidstaten bij te staan bij de implementatie van het Unierecht. Het informele karakter van guidance documenten maakt ze een aantrekkelijk instrument voor de Europese Commissie en de lidstaten. Er komen steeds meer guidance documenten omdat de aandacht voor correcte toepassing en uitvoering van het Europese recht groeit. Ondanks het informele karakter van de guidance documenten kunnen ze wel verstrekkende gevolgen hebben in de nationale rechtsorde en daarom worden ze ook wel gezien als Europese soft law.

Guidance documenten zijn onder te verdelen in verschillende categorieën. Ten eerste is er interpretatieve guidance, waarmee wordt aangegeven hoe een bindende Unierechtelijke bepaling moet worden uitgelegd. Ten tweede zijn er richtsnoeren, die verdere uitleg geven aan een onderliggende hard law bepaling zonder daar interpretatieve elementen aan toe te voegen. Ten derde bestaat er aanbevelende guidance over geschikte implementatiemethoden in lijn met Unierechtelijke vereisten.

Een voor de hand liggende vraag is of guidance documenten kunnen worden beschouwd als beleisdregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb. Maar dit is niet zo, omdat beleidsregels worden uitgevaardigd door een bestuursorgaan ten aanzien van de uitoefening van een eigen bevoegdheid. Ook tussen Nederlandse richtlijnen en Unierechtelijke guidance is een verschil. Namelijk dat de bindende werking van guidance documenten wordt bepaald door verwachtingen geformuleerd op het niveau van de Europese unie, en die van richtlijnen niet.

Lidstaten zijn in principe vrij om guidance documenten wel of niet toe te passen bij de implementatie van het Unierecht, maar er zijn hier wel Europese verwachtingen over die bindende werking hebben. Dit kan een feitelijk en/of juridisch bindende werking voor nationale autoriteiten zijn, maar ook een verplicht interpretatiemiddel voor de nationale rechter.

Hoe gaat Nederland om met guidance documenten en hoe zou Nederland ermee om moeten gaan?

De wijze waarop met guidance documenten wordt omgegaan, verschilt per rechtsterrein en soms zelfs per actor of fase van het implementatieproces. In de praktijk bestaat dus onduidelijkheid over de betekenis van guidance documenten, en interacteren de documenten allemaal op verschillende wijzen met juridische beginselen.

Ook rechters kunnen guidance documenten dus gebruiken voor een goede doorwerking van het Unierecht. Hierbij is er nog onduidelijkheid of de rechter de documenten moet gebruiken als vrijwillig, of verplicht interpretatiemiddel. Rechters kunnen verschillende waarde aan de guidance documenten hechten.

Om al deze onduidelijkheid te stoppen maar van guidance documenten geen hard law te maken in plaats van soft law, kunnen er beleidsregels worden opgesteld over hoe er met guidance documenten moet worden omgegaan.