Zorgt bestuurlijke heroverweging voor kwaliteitsverbetering? - Chapter 51

Sinds 1994 is er de algemene verplichting tot bestuurlijke heroverweging voorafgaand aan het beroep op de bestuursrechter. Een belangrijke vraag die gesteld moet worden is wat de bedoeling van de wetgever met de algemeen verplichte heroverweging was. Daar komt de vraag bij of het beter zou kunnen.

Bestuursorganen organiseren rond de bezwaarschriftprocedure nog weinig evaluaties en reflecties. Er is veel onvrede over het gebrek aan onderzoek.

De bezwaarschriftprocesure heeft twee functies: rechtsbescherming en verlengde besluitvorming. Het belangrijkste is de tweede en daarin liggen goede kansen voor het bestuur om de procedure in te zetten in een streven naar kwaliteitsverbetering. Wanneer een bestuursorgaan zijn best doet kunnen bezwaarschriften net als klachten worden gebruikt om de prestaties van de organisatie te verbeteren. Toch doen overheden vaak weinig met de uitkomsten van bezwaarprocedures.

Wat kan er beter?

Wat kwaliteitszorg betreft, doen veel overheidsorganisaties al veel aan zorg en risicomanagement door kwaliteitsplannen, controles, risicobeheersing en verbetering van de juridische kwaliteit. Maar met betrekking tot bezwaarschrift is dat nog niet bij alle organisaties het geval.

Het leereffect van de bezwaarschriftprocedure zou groter kunnen worden door een koppeling met juridische kwaliteitszorg. Het voorgaande laat echter ook zien dat de uitkomsten van de bezwaarschrifprocedure actiever benut moeten worden voor kwaliteitsverbetering. Dat kan op verschillende manieren. Ten eerste moet de afstand tussen de primaire vakafdeling en de gespecialiseerde bezwaarbehandelaar verdwijnen of kleiner worden. Ten tweede moet de individuele medewerker door de collega van 'bezwaar' worden geïnformeerd over de heroverweging en wat daarvan geleerd kan worden.

De bezwaarschriftprocedure is een prachtig instrument om burgers en overheden dichter bij elkaar te brengen en daar horen dan ook geen statische en sterk geformaliseerde inrichtingskeuzes bij. Er is behoefte aan flexibiliteit en daar moet op gereageerd worden.

Waarom is er strijd over de speelruimte, garanties en incentives in de bezwaarprocedure? - Chapter 52

Sinds 1994, de invoering van de Awb, is er de verplichte bezwaarprocedure. Wie tegen een overheidsbesluit wil opkomen, moet eerst bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Zo kunnen geschillen tussen overheid en burger op laagdrempelige manier worden opgelost.

De afgelopen 25 jaar is er veel discussie geweest over de vragen of de Awb-bepalingen over de bezwaarprocedures wel voldoende garanties bieden voor een serieuze, onbevangen en tijdige afdoening, of ze de bestuursorganen voldoende speelruimte bieden en of ze wel genoeg incentives bieden om het doel van de bezwaarprocedure te realiseren. Dat doel is geschiloplossing in een informele setting. De discussies hebben geleid tot een debat in de literatuur en jurisprudentie en ook tot een aantal wetswijzigingen.

Wat is er veranderd aan art. 7:3 Awb?

Het belangrijkste in de bezwaarprocedure is dat de bezwaarmaker gehoord moet worden voordat over zijn bezwaar wordt beslist. Die hoorplicht kent uitzonderingen, neergelegd in art. 7:3 Awb. In sommige gevallen is het namelijk zinloos om te horen, dus zijn uitzonderingen logisch.

Maar er is onder d ook een 'antwoordkaartmethode' opgenomen per 2010 die minder logisch is. Bestuursorganen kunnen de indiener van een bezwaarschrift verzoeken om op een antwoordkaart of telefonisch aan te geven of hij gehoord wil worden of niet. Als de indiener dan stelt van niet, hoeft hij niet gehoord te worden. Maar hij hoeft ook niet gehoord te worden als hij niet reageert. Dit is om onnodige kosten, tijdsverspilling en capaciteitenverspilling te ontlopen. Maar aangezien het horen zo belangrijk is, is het raar dat er zo snel kan worden gekozen voor het niet uitvoeren van de hoorzitting.

Art. 7:3 is hiermee zeker niet te zien als incentive voor het bestuursorgaan om het belang van het horen in de bezwaarprocedure serieus te nemen. Een incentive is een beloning voor het halen van een bepaald doel. Bestuursorganen zouden zich niet blind moeten staren op een antwoordkaart, maar zelf moeten nagaan of er in concrete gevallen behoefte bestaat aan een hoorzitting. Een aantal bestuursorganen kiezen er nu dan ook voor om iedere bezwaarmaker te bellen en te overleggen of een hoorzitting van meerwaarde is.

Wat is er veranderd aan art. 7:10 Awb?

De beslistermijn voor het bestuursorgaan uit art. 7:10 Awb is een garantie voor de bezwaarmaker dat zijn bezwaar snel zal worden afgehandeld. Bestuursorganen haalden de termijnen vaak niet, dus werden de regels over uitstel versoepelt. Ook oordeelde de Hoge Raad dat alleen het overschrijden van de termijn, niet betekent dat het bestuursorgaan onrechtmatig handelt. De speelruimte van het bestuursorgaan is hierdoor aanzienlijk vergroot.

Hier staat wel tegenover dat als een rechtzoekeende wil opkomen tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar, hij het bestuur kan dwingen alsnog een besluit te nemen, of om dwangsommen te laten verbeuren voor hoe laat het bestuur is.

Wat is er veranderd aan art. 7:1 Awb?

Sinds 2004 kent de Awb in art. 7:1a de mogelijkheid de bezwaarfase op verzoek van de indiener van het bezwaar over te slaan. Dit dient niet echt als incentive of als vergroting van de speelruimte. Er wordt in de praktijk ook weinig gebruik van gemaakt.

Wat is er veranderd aan art. 7:15 Awb?

Oorspronkelijk kende de Awb geen regeling voor vergoeding van kosten die bij het bezwaarmaken komen kijken. Dit zou namelijk indruisen tegen het karakter van de procedure als verlengde besluitvorming. Maar dit is veranderd en sinds 2002 worden kosten die de bezwaarmaker redelijkerwijs heeft moeten maken vergoed indien het bestreden besluit wordt herroepen wegens onrechtmatigheid die aan het bestuursorgaan te wijten is.

Bestuursorganen hebben wel geprobeerd hieronder uit te komen door besluiten in te trekken of te wijzigen en dan het bezwaar ongegrond te verklaren. Maar de bestuursrechter heeft geoordeeld dat dit op dezelfde lijn ligt als waar art. 7:15 voor bedoeld is en dus ook leidt tot verplichting van betalen van de kosten. Art. 7:15 vormt een aanwinst voor de bezwaarprocedure.

Hoe zal de toekomst eruit (moeten) zien voor de bezwaarschriftprocedure?

De kans is groot dat er in de Awb een regeling komt over het zoeken naar een minnelijke oplossing van het geschil in de bezwaarprocedure. Dit kan goed werken als garantie voor de bezwaarmakers maar ook als incentive voor de bestuursorganen.

Dat de bezwaarprocedure een snelle informele en oplossingsgerichte procedure zou moeten zijn, is niet helemaal waargemaakt. Er zijn wel wetswijzigingen die als incentive gezien kunnen worden, maar ook wetswijzigingen die negatief werken. Er moet dus nog steeds naar goede oplossingen worden gezocht.

Gaan we naar een meer responsief bestuursrecht? - Chapter 53

Wat houdt responsiviteit in?

Een responsieve rechtsstaat is een rechtsstaat waarin de burger ervaart dat het om hem te doen is. Dus een rechtsstaat waarin de overheid dienend is aan de burger. Dit is een betoog dat responsief recht moet worden gezien als materiële invulling van ons rechtsstaatbegrip.

We moeten niet te snel aannemen dat er een eenduidige ontwikkeling is naar meer responsief recht wat er is ook sprake van twee tegenovergestelde ontwikkelingen. Er is de ontwikkeling naar een uiterst restrictieve handhavingspraktijk waarin in burgers vooral het potentiële kwaad en gevaar wordt gezien. En er is te weinig transparante praktijk met het doel om responsief te zijn.

Deze negatieve ontwikkelingen zijn te zien in empirisch onderzoek naar de werking van de Awb in de praktijk waarbij de boetepraktijk bij onverzekerd rijden en het keukentafelgesprek onder de loep werden genomen. In de boetepraktijk bij onverzekerd rijden werd duidelijk dat burgers vanuit wantrouwend perspectief werden benaderd. Zo werd een overtreder direct gezien als een eigenbelang nastrevende profiteur. En in het keukentafelgesprek werd duidelijk dat meestal het hoofddoel niet is om responsief naar de burger te zijn.

Wat kan responsiviteit voor ons betekenen?

Een belangrijke vraag die zich opdringt is of streven naar een responsieve verhouding tussen overheid en burger ten koste moet gaan van rechtsstatelijke beginselen. Maar deze kan negatief beantwoord worden. Omdat ons recht altijd verandert door ontwikkelingen in de maatschappij, kan responsiviteit juist deel uit gaan maken van onze rechtsstaatconseptie en misschien zelfs een rechtsstatelijk beginsel vormen.

Er komt nooit een eindstadium van historische ontwikkeling. Het gaat veel meer om een materiële invulling van klassiek rechtsstatelijke beginselen als toegang tot recht, hoor en wederhoor en het gelijkheidsbeginsel.

Is de Awb vanuit een procedurele rechtvaardigheidsperspectief een hulpmiddel of hinderpaal? - Chapter 54

Een belangrijke vraag is of de Awb in termen van ervaren procedurele rechtvaardigheid een hulpmiddel of hinderpaal is. Ervaren procedurele rechtvaardigheid is de subjectieve indruk die mensen zich vormen van de eerlijk en rechtvaardigheid van de besluitvormingsprocedure en van hoe ze tijdens de procedure worden behandeld. Het is waardevol om hiervanuit naar de Awb te kijken.

Wat doet de Awb voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid?

De bestuursrechtelijke wetgeving wordt naar de ervaring van veel burgers steeds minder begrijpelijk. Iemand zonder verstand van zaken, al helemaal als diegene geen rechtsbijstand heeft, raakt snel verward in een web van ingewikkelde regels. Voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid zou het beter zijn om eenduidige en simpele uitleg te verschaffen over het bestuursrecht.

Naast de wetten zelf, zijn de beginselen erg belangrijk in het bestuursrecht, en dan vooral de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door de burger wordt vooral het zorgvuldigheidsbeginsel belangrijk geacht. Opvallend genoeg vinden bestuursrechters dit vaak niet het belangrijkste beginsel. Als zij dus meer zouden focussen op zorgvuldigheid, zou er meer ervaren procedurele rechtvaardigheid zijn.

Dan valt er nog te kijken naar de veranderende rechtsbetrekking tussen burger en bestuur. In beginsel is die toe te juichen vanuit een ervaren procedurele rechtvaardigheidsperspectief. Maar er is ook kritiek dat gelijkwaardigheid wel wordt geimpliceerd maar dat hier niet daadwerkelijk sprake van is. Met schijnwerkelijkheid zouden burgers meegaander worden gemaakt. De bestuursrechter kan hier iets aan doen door duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van de burger en over wat hem te wachten staat, zowel in als na de procedure.

Misschien valt er niet te kiezen tussen hulpmiddel of hinderpaal. Misschien is de Awb niet iets voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid, maar andersom. Ervaren procedurele rechtvaardigheid kan namelijk ook worden gezien als handvat voor diegenen die uitvoering geven aan het bestuursrecht en werken met de Awb.

Wat levert de Awb de rechter op en waar voelt de rechter zich beperkt? - Chapter 55

Je kunt je afvragen wat een bestuursrechter zou doen als er geen Awb zou zijn. Zouden rechters dan alsnog conform de niet-bestaande Awb handelen of zouden ze anders handelen?

Als er Awb zou worden afgeschaft, zouden bestuursrechters de volgende artikelen nog gewoon uitvoeren:

• Art. 6:22 Awb die stelt dat niet vernietigd mag worden als het gebrek geen pijn doet.
• Art. 8:72 lid 4 waarin staat dat na vernietiging pas een opdracht kan komen om een nieuw besluit te nemen.
• Art. 2:4 Awb waarin het verbod van vooringenomenheid bij het bestuursorgaan staat.
• Art. 3:2 Awb over de vergaarplicht van belangen en feiten.
• Art. 3:4 Awb die bepaalt dat het bestuur, als het belangen mag afwegen, alle belangen moet afwegen, tenzij bepaalde belangen niet mee mogen doen.
• Art. 8:2 over de gelijstellingen met een besluit.
• Art. 3:46 en 7:12 lid 1 Awb over het duidelijke verhaal waarom een besluit is genomen, zowel voor de partijen als voor de rechter.

Dit is geen uitputtende opsomming, maar dit zijn belangrijke regels die altijd belangrijk zullen blijven, of ze nou in de wet staan of niet.

Wat zouden bestuursrechters anders doen dan de Awb?

Als rechters niet meer vast zouden zitten aan de bepalingen uit de Awb, zouden er ook een aantal dingen veranderen. Zo zouden art. 1:3 en 8:1 Awb over het besluitbegrip en het besluit als toegangskaartje voor de bestuursrechter niet meer zo letterlijk worden gebruikt. Het zou blijvoorbeeld meer op de Franse manier gedaan kunnen waarin minder streng is of iets wel of niet een besluit is, om als toegangskaartje te kunnen gelden.

Vergolgens zou het relativiteitsvereiste uit art. 8:69a Awb versimpeld worden, omdat het inmiddels zo moeilijk is gemaakt dat veel mensen het niet meer begrijpen. Daarnaast is er nog het probleem dat het relativiteitsvereiste wel geldt in beroep, maar niet in de voorfase. Ook dat zou veranderd kunnen worden.

Tenslotte zou art. 8:3 lid 1 over de uitzondering van beroepsgerechtigheid van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels sneuvelen. En de goede procesorde waarvan de tiendagentermijn van art. 8:58 een aftreksel is zou wegvallen.

De conclusie is dat de bestuursrechter er over het algemeen wel uitkomt met de Awb, maar er zijn nog wel verbeteringen te maken. Hierbij moet altijd de verhouding tussen flexibiliteit en rechtszekerheid in het achterhoofd gehouden worden, want in het huidige Awb lijkt aan flexibiliteit een groter gewicht te hangen. Dus de toekomst van de Awb is zonnig, met hier en daar wat mist.

Bevordert het belanghebbendebegrip de efficiënte procedure om te bepalen wie toegang heeft tot de bestuursrechter? - Chapter 56

Voor een advocaat is het belanghebbendebegrip van belang omdat dit toegang biedt tot de bestuursrechter. Daar komt bij dat hij maar zes weken de tijd heeft om bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden namens zijn cliënt en er dus druk op ligt om goede keuzes te maken. Het belanghebbendebegrip heeft als doel de toegang tot de bestuursrechter te beperken. Dit maakt het voor advocaten lastig, maar voor efficiënte procedures is het noodzakelijk.

Er moet dus nog vanuit de advocaat worden stilgestaan bij de vraag of het belanghebbendebegrip bijdraagt aan efficiënte en slagvaardige procedures. Dit kan door wetteksten te bekijken en te beoordelen. Er moet ook worden stilgestaan bij het relativiteitsvereiste, want deze zorgt ervoor dat er minder behoefte is om met het belanghebbendebegrip de toegang tot de bestuursrechter te beperken.

Wat is er nodig om als belanghebbende aangemerkt te worden?

Als eerst moeten worden gekeken namens wie een advocaat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan moet wenden. Als het gaat om een natuurlijk persoon, moet de volledige voornaam en achternaam worden vermeld. Als het gaat om een rechtspersoon, is informatie van de Kamer van Koophandel nodig. In de jurisprudentie worden spelfouten wel door de vingers gezien. Ook als een cliënt geen natuurlijk of rechtspersoon is, kan hij belanghebbende zijn, als hij een entiteit is die herkenbaar is in het rechtsverkeer.

Vervolgens moet er een objectief belang zijn, dus een belang dat niet puur emotioneel is. Dit wordt wel ruim door de rechter geïnterpreteerd bij bijvoorbeeld bestemmingsplannen. Smaak kan een objectief belang zijn, dus iemand die iets wat wordt gebouwd lelijk vindt kan een objectief belang hebben.

Dan moet er een actueel belang zijn, dus het moet niet gaan om louter vrees of voornemen. Er moet ook sprake zijn van een eigen belang, dus de cliënt mag niet opkomen voor andermans belangen maar moet zelf een belang hebben.

Dan komt één van de twee meest problematische eisen, het persoonlijk belang. Deze eis levert veel onduidelijkheid op voor de advocatuur en is onderhevig aan veel verfijningen in de jurisprudentie. Een belang moet persoonlijk zijn onnodige beroepen bij de rechter sterk terug te dringen. Er werd bepaald dat een potentieel belanghebbende 'gevolgen van enige betekenis' moest ondervinden. Maar onduidelijk bleef wanneer gevolgen van enige betekenis waren. Volgens de Afdeling ontbreken gevolgen van enige betekenis als de gevolgen wel zijn vast te stellen, maar de gevolgen van de activiteit voor de woon-, leef- of bedrijgssituatie van de betrokkene dermate gering zijn dat een persoonlijk belang bij het besluit ontbreekt. Ook deze definitie laat zich nog op veel manieren uitleggen.

Het persoonlijke belang is ook lastig voor een advocaat om aan te tonen in geval van concurrenten. Bij concurrenten moet bewezen kunnen worden dat de cliënt in eenzelfde marktsegment werkt en eenzelfde doelgroep heeft. Ook hier is het weer lastig wanneer dit voldoende hetzelfde is.

Dan is er nog de problematische eis van de rechtstreekse betrokkenheid. Als er sprake is van een afgeleid belang dan is er geen rechtstreekse betrokkenheid. Maar wanneeer wel en wanneer geen afgeleid belang mag worden aangenomen, blijft voor de advocaat onduidelijk. Ook een te ver verwijderd verband staat in de weg aan de rechtstreekse betrokkenheid, maar wat 'te ver' is en wanneer hiernaar moet worden gekeken en wanneer naar het afgeleide belang, is onduidelijk.

De aandacht voor effectieve rechtsbescherming en vooral de introductie van het relativiteitsvereiste hebben vertreging in de besluitvorming door onnodige beroepen weggenomen. Dus de bestuursrechter kan het beste terug gaan naar de basis en iets soepeler kijken naar het persoonlijke en rechtstreekse belang.

Is art. 4:5 wel toegesneden op de uitvoering van de Participatiewet en zou de wetgever hier niet iets aan moeten doen? - Chapter 57

Art. 4:5 lid 1, aanhef en onder c, Awb bepaalt dat een bestuursorgaan kan besluiten een aanvraag niet te behandelen, indien de vertrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling ervan of voor de voorbereiding van de beschikking. De aanvrager moet dan wel gelegendheid hebben gehad om de informatie aan te vullen. Dit geeft het bijstandverlenend orgaan een discretionaire bevoegdheid. hij is dus niet verplicht om een onvolledige aanvraag buiten behandeling te laten, maar mag er voor kiezen. In de praktijk wordt er bijna altijd voor gekozen in dergelijke situaties.

Ligt de toepassing van art. 4:5 Awb onder vuur?

In de rechtspraak wordt art. 4:5 steeds vaker onder de loop gelegd. De Raad is kritisch over besluiten tot toepassing van de in art. 4:5 Awb gegeven bevoegdheid. De Raad vindt namelijk dat, als er gegevens zijn verstrekt die onvoldoende verifieerbaar zijn, er expliciet naar juiste gegevens gevraagd had moeten worden. Er wordt te vaak uitgegaan van art. 4:5, wat leidt tot veel vernietigingen van besluiten achteraf, hoewel het grootste deel blijft bestaan.

Fud bestuursrechters zetten de bevoegdheid van art. 4:5 Awb te makkelijk in. De Raad is minder soepel voor bestuursorganen dan voorheen, maar een groot percentage 4:5-besluiten blijft overeind. En als de rechtspraak al strenger is, wil dat nog niet zeggen dat de bevoegdheid zuiverder of minder vaak zal worden ingezet.

Is er actie nodig door de wetgever?

Waarschijnlijk is er dus wel actie nodig door de wetgever, omdat de rechtspraak te weinig controle biedt. Er moet een uitzonderingsclausule worden opgenomen in art. 4:5. Deze moet dan gekoppeld zijn aan de Participatiewet, omdat het artikel en de Participatiewet nu zo ver uiteenlopen dat art. 4:5 Awb helemaal niet bruikbaar is voor Participatiewet, maar hier alleen maar een belemmering voor vormt.

Moet rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken overgeheveld worden van de bestuursrechter naar erkende geschilleninstanties? - Chapter 58

Steeds meer publieke taken van het openbaar bestuur worden uitbesteed aan private partijen. Er zijn voor- en nadelen te verzinnen wat betreft het overhevelen van rechtsbescherming tegen deze uitvoering van taken naar erkende geschilleninstanties. Hiervoor moet de achtergrong, inhoud en huidige praktijk van de Wkkgz worden bekeken.

Wat is er geregeld in de Wkkgz?

De Wkkgz trad in 2016 in werking om de rechtspositie van de patiënt te versterken. Het basisvoorstel werd gevormd door de zeven basisrechten van de patiënt, maar daar kwam geen meerderheid voor, dus er bleven twee basisrechten over in het uiteindelijke wetsvoorstel: het recht op goede zorg en een effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling.

Onder goede zorg wordt zorg van goede kwliteit en goed niveau verstaan, die veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, op de behoeften van de cliënt is afgestemd, waarbij zorgverleners professioneel zijn en de patiënt en diens rechten respecteren.

Het uitgangspunt voor de laagdrempelige en effectieve klachten- en geschillenafhandeling is dat klachten zoveel mogelijk moeten worden opgelost waar ze ontstaan. Zorgaanbieders moeten hierover daarom zelf regelingen opstellen, dus voornamelijk over de klachtprocedure.

Als een klachtprocedure bij de zorgaanbieder het geschil niet kan verhelpen, kan een cliënt nog naar de burgerlijke rechter. Dit is voor veel cliënten echter nogal een drempel. Ook zijn er geschillen zonder duidelijk aantoonbare schade, zoals respectloze behandeling en schending van het recht op informatie, waar de burgerlijk rechter minder goed mee om kan gaan.

Dus de Wkkgz verplicht zorgaanbieders om zich aan te sluiten bij erkende geschilleninstanties. De taak van een geschilleninstantie is het beslechten van geschillen over gedragingen van een zorgaanbieder jegens een cliënt in het kader van zorgverlening. De instantie kan uitspraken doen en schadevergoeding toekennen, mits die niet hoger is dan 25.000 euro.

Als een partij het niet eens is met de beslissing van een geschilleninstantie, kan vernietiging gevorderd worden op basis van art. 7:904 lid 1 BW. De beslissing is vernietigbaar indien gebondenheid aan de beslissing in verband met inhoud of manier van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Deze klachten- en geschillenregeling is pas sinds 2017 van kracht, maar er zijn al 35 erkende geschilleninstanties actief voor veel verschillende beroepsgroepen, zoals apothekers, fysiotherapeuten, gehandicaptenzorg, geboortezorg en thuiszorg.

Is het goed om rechtsbescherming over te hevelen naar geschilleninstanties?

De gang naar de civiele rechter is tijdrovend, kostbaar, en voor veel cliënten intimiderend. Daarom wordt steeds vaker een toevlucht gezocht in het opzetten van laagdrempelige geschillenprocedures. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat mensen hun geschillen zonder tussenkomst van de rechter zou kunnen beslechten.

Maar we moeten ons beseffen dat juist in conflictsituaties, burgers verminderd zelfredzaam zijn. Het oplossen van een geschil vergt veel van een burger. Maar de Wkkgz houdt hier rekening mee door zorgaanbieders te laten zorgen voor goede en kosteloze ondersteuning, advisering en voorlichting.

Andere kritiek op de Wkkgz is dat door de procedure bij de geschillencommissie, de klager zijn toegang tot de burgerlijke rechter wel kwijtraakt. De burgerlijk rechter kan het bindend advies van de geschilleninstantie ook slechts marginaal toetsen. Daar komt bij dat een bindend advies ook geldig is als zij in strijd is met dwingend recht, zolang niet ook strijd is met goede zeden of openbare orde. De juridische kwaliteit van het bindend advies kan dus minder zijn dan de uitspraken van de burgerlijk rechter zouden zijn.

Er kleven dus wel nadelen aan een stelsel waarin de rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken bij erkende geschilleninstanties is belegd. Hierom zou er vanuit bestuursrecht gedacht moet worden over manieren van rechtsbescherming. Dit kan een belangrijke opgave worden in het bestuursrecht.

Hoe kan een plaats worden gegeven aan het 'bovenindividuele' perspectief van rechterlijke rechtsvorming in de procedure? - Chapter 59

De bestuursrechter heeft niet meer alleen als hoofdtaak om geschillen en conflicten op te lossen. Het is nu ook belangrijk dat hij een bijdrage levert aan de verdere ontwikkeling van het recht. Dit wordt steeds meer een zelfstandige funtie in plaats van een bijproduct van de procedure. Dit is het bovenindividuele karakter van de rechtsvormende taak van de bestuursrechter.

Dit lijkt niet helemaal samen te gaan met de processuele vormgeving van de rechterlijke procedure waarin het individuele geval en de partijen zelf sterk is betrokken zijn. Derden moeten altijd een rol spelen in de procedure, maar de vraag rijst hoe dat bovenindividuele perspectief in de procedure een plaats kan worden gegeven.

Hoe kan beter gecoördineerd worden in bestuursrechtprocedures?

Clustering gebeurt nu al wel, als zaken dezelfde rechtsvraag hebben worden zij bijvoorbeeld gevoegd. Of er wordt in de nieuwste zaak verwezen naar een oudere zaak. De mogelijkheid om te verwijzen bestaat niet wanneer er op hetzelfde moment vergelijkbare rechtsvragen bij verschillende hoogste rechters voorliggen of wanneer een rechtsvraag is voorgelegd aan de hoogste rechter en soortgelijke zaken bij rechtbanken of bestuursorganen liggen.

Het doorsturen van het dossier kan in dergelijke gevallen alleen gebeuren met instemming van partijen. Er zou beter overleg moeten plaatsvinden, niet alleen tussen de hoogste rechters maar ook tussen rechtbanken en hogere rechters.

Een andere mogelijkheid voor meer coördonitatie zou kunnen bestaan uit de mogelijkheid voor de rechtbanken om projudiciële vragen te stellen aan de hoogste bestuursrechters. Nu bestaat deze mogelijkheid alleen in civiel procesrecht en belastingrecht, maar het zou in het gehele bestuursrecht handig zijn. Rechtbanken weten snel wat er speelt in de rechtspraktijk, en kunnen hier dus sneller op reageren dan de hoogste bestuursrechters, maar de hoogste rechters zouden hierbij kunnen helpen.

Ook kunnen derden de gelegenheid krijgen om 'in te spreken'. Deze consulatie van derden door de rechter dient twee doelen. Enerzijds komt er meer transparantie en groeit daarmee de legitimiteit van het proces van rechtsvorming en anderszijds zal de kwaliteit van de rechtsontwikkeling groter worden.

We moeten de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters dus erkennen en nadenken over de vraag hoe het bovenindividuele perspectief in de rechterlijke procedure kan worden geïncorporeerd. In de Awb kunnen de bovengenoemde manieren om dit te bereiken worden uitgewerkt.

Is de last onder dwangsom nog wel reparatoir of wordt het steeds meer punitief? - Chapter 60

De last onder dwansom is volgens art. 5:31d Awb een herstelsanctie. In de praktijk wordt de last onder dwangsom door burgers vaak als boete ervaren. Maar omdat het officieel slechts reparatoir is, in plaats van punitief, gelden de waarborgen en rechten zoals de cautie en het zwijgrecht niet. De burger ervaart dat als oneerlijk. De vraag rijst of het nog wel terecht is dat de last onder dwangsom als reparatoir wordt aangemerkt.

Zijn de last onder dwangsom en de invordering altijd herstellend?

In de strafrechtspraak zijn de meningen verdeeld. Zo oordeelde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bijvoorbeeld dat een dwangsom een punitief karakter heeft en dat er daarom geen straf meer mag volgen bij een last onder dwangsom, omdat dit als dubbel straffen kan worden gezien. Ook lijkt de last onder dwangsom veel op een boete.

Ook over de invordering van de dwangsom valt te twijfelen, want er zijn genoeg situaties waarin herstel blijvend onmogelijk is of überhaupt niet meer relevant is, maar waarin toch de dwangsom wordt ingevorderd.

Ook in de literatuur zijn er verschillende visies op het leerstuk. De invordering wordt door sommige auteurs gezien als nooit punitief, en door sommige juist standaard als bestraffend. De wetgever spreekt zich hierover niet uit in de Awb.

Er zou ook beoordeeld kunnen worden dat de invordering slechts onder bepaalde omstandigheden punitief is, en in andere niet. Dit geeft de rechter echter wel heel veel vrijheid om altijd een last onder dwangsom te kunnen opleggen.

De conclusie is dat een last onder dwangsom altijd wel een herstellend aspect heeft, hoewel er ook al een punitief aspect in kan zitten. Maar de invordering kan soms toch wel hoofdzakelijk punitief zijn. Als herstel of voorkoming van een nieuwe overtreding onmogelijk is, dan dient invordering alleen nog maar het doel van generale preventie. Dat is meer punitief van herstellend.

Hoe is toezicht geregeld onder de Awb? - Chapter 61

Toezicht op naleving is geregeld in de Awb onder titel 5.3. De wetgever wilde eenheid aanbrengen in het toezicht maar nog wel de mogelijkheid tot verscheidenheid openlaten. De uitoefening van toezichtsbevoegdheden kan op gespannen voet staan met de vrije rechtssfeer van de burgers. Het gaat hier om het spanningsveld tussen de adequate uitoefening van toezicht enerzijds en de rechten van justitiablen anderszijds.

Wat is het toepassingsbereik en wat zijn de bevoegdheden van titel 5.2 Awb?

Het begrip toezicht is in de Awb en de wetsgeschiedenis niet gedefinieerd, maar het belang van preventie wordt wel vaak benadrukt bij toezicht. Dus toezicht kan worden gezien als het geheel aan werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd.

Een toezichthouder is volgens art. 5:11 een (natuurlijk) person die bij of krachtens wettelijk voorschrift belast is met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het subject van toezicht is diegene die activiteiten ontplooit die door die wettelijke voorschriften zijn gereguleerd.

Belangrijke bevoegdheden van alle toezichthouders zijn het betreden van elke plaats met uizondering van woningen waarvoor geen toestemming van de bewoner is (art. 5:15 Awb), inlichtingen vorderen (art. 5:16 Awb), inzage vorderen van identiteitsbewijs, zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:16a en 5:17 Awb), zaken onderzoeken, opnemen en bemonsteren (art. 5:18 Awb) en vervoermiddelen onderzoeken en inzage van vervoerbescheiden vorderen (art. 5:19 Awb). De formele wetgever mag ectra bevoegdheden toekennen maar alleen als hij daarvoor zwaarwegende redenen heeft.

Wat houdt de medewerkingsplicht in en hoe worden moderne toezichtinstrumenten ingezet?

Volgens art. 5:20 Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Hierdoor blijft de vraag open welke instrumenten de toezichthouder ter beschikking staan als iemand niet voldoet aan die medewerkingsplicht.

De bijzondere wetgever heeft bepalingen opgesteld om art. 5:20 Awb te kunnen afdwingen met een last onder dwangsom of bestuursdwang, en om overtreding van het artikel met een boete te bestraffen. Uit de jurisprudentie blijkt wel dat bij de medewerkingsplicht wel uitdrukkelijk alle relevante belangen moeten worden afgewegen. Soms kan in redelijkheid niet worden verwacht dat iemand meewerkt.

Er komen steeds meer toezichtsinstrumenten bij, zoals betere camera's, peilbakens, drones, chips en warmtezoekers. Dit is efficiënt, maar kan leiden tot inbreuk op het recht op eerbiediging van een privéleven in de zin van art. 8 EVRM. Daarom is bepaald dat er een voldoende wettelijke bevoegdheidsgrondslag moet zijn voor een inbreuk op art. 8 EVRM. De wetgever is daarom aan zet om de nieuwste technologiën op te nemen in de wet.

Hoe worden rechten beschermd in het kader van toezicht?

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen toezichtshandelingen is beperkt. Er is voornamelijk indirecte bescherming, dus via de bestuursrechter die over de rechtmatigheid van de toezichthandeling oordeelt. Voor effectiviteit van het toezicht moet snelle behandeling van dit soort zaken mogelijk gemaakt worden.

Dus in het spanningsveld tussen de uitoefening van toezichtsbevoegdheden en de vrije rechtssfeer van de burgers, moet beter worden gelet op rechtsbescherming en vooral het gebruik van moderne toezichtinstrumenten gecodificeerd worden. Bij een aanvulling van de toezichtstitel in de Awb moet vooral worden gelet op het bewaren van de balans.

Is het spontane vernietigingsrecht een instrument voor de toekomst? - Chapter 62

Spontane vernietiging is de bevoegdheid van de Kroon om beslissingen van organen van provincies of gemeenten ongedaan te maken. De regeling van de spontane vernietiging in Afdeling 10.2.2 Awb vindt haar grondslagin art. 132 lid 4 en 133 lid 3 van de Grondwet. In de praktijk komt de spontane vernietiging niet vaak voor.

Belangrijke vragen over de spontane vernietiging zijn of bestuurlijk toezicht ook voor de toekomst wel de geëigende manier is om de decentrale overheden in het bestuurlijke spoor van de centrale overheid te houden, en of overheden voor de beslechting van hun geschillen dezelfde rechtsbeschermingmogelijkheden hebben als burgers.

Hoe wordt recht beschermd met betrekking tot het spontane vernietigingsrecht?

Provincies, gemeenten en waterschappen kunnen tegen een besluit tot vernietiging beroep instellen. Vernietiging kan zijn wegens strijd met een algemeen belang of wegens strijd met het recht. Beide vernietigingsgronden zijn nogal breed. Maar daardoor is de rechter vaak juist kritisch op de algemene belangen die er worden aangevoerd.

Strijd met het algemeen belang moet dus erg goed worden gemotiveerd, de motiveringsplicht. Het proportionaliteitsbeginsel is hierbij van belang.

Spontante vernietiging moet in de toekomst bescheiden gebruikt blijven worden, maar het moet hoofdzakelijk een middel zijn om overleg en samenwerking tussen overheden af te dwingen door het bestaan van de mogelijkheid tot spontane vernietiging. Spontane vernietiging moet er dus wel zijn, maar beperkt worden toegepast.

Leidt de Awb tot behoorlijk bestuur? - Chapter 63

Het is onzeker of de Awb tot behoorlijk bestuur leidt. In veel zaken is de Awb achterhaald geworden en gaat hij niet mee met maatschappelijke ontwikkelingen.

Vooral het Awb-klachtrecht zou de moter kunnen worden van goed bestuur, maar daarvoor is het wel aan te bevelen dat de wettelijke bepalingen worden aangepast. Ten tweede moeten bestuursorganen meer lef hebben in het doen waarvan ze weten dat het goed is. Als ze vinden dat een burger gelijk heeft, moeten ze hem dat geven en zich niet volledig door de Awb laten leiden.

Hoe staat het er nu voor met het behoorlijke bestuur door de Awb?

Mooi geformuleerde bepalingen van de Awb zijn nogsteeds dienstig aan het onderzoek door de ombudsman. Maar in gevallen dat uit onderzoek iets anders blijkt dan wat in de regelgeving staan, geven overheden niet thuis. Vooral in de overheidshuishouding moeten dus veranderingen komen. Er gaat ook heel veel goed, maar er kan nog veel verbeterd worden.

Het gaat er niet om de ombudsman de maximale ruimte te geven zodat hij kan doen waar hij zin in heeft, maar om het zorgen voor genoeg ruimte voor de ombudsman om voor de burger het macimale te bereiken met genoeg instrumentarium. Hierbij kan een regeling worden opgenomen dat de ombudsman verantwoordelijkheid moet afleggen voor wat hij doet.

Moet het vertrouwensbeginsel gecodificeerd worden? - Chapter 64

Hoewel het vertrouwensbeginsel het fundament is van onze samenleving, is het nooit opgenomen in de Awb. Misschien is codificatie nuttig, maar hoever moet de wetgever dan gaan?

Waar komt het vertrouwensbeginsel vandaan en waarom is het nooit gecodificeerd?

Vertrouwensbescherming houdt in beginsel in dat gewekte verwachtingen zoveel mogelijk ingelost moeten worden. In het bestuursrecht heeft deze wens geleid tot twee belangrijke rechtsbeginselen: het vertrouwensbeginsel en het materiële rechtszekerheidsrecht. Zij zorgen ervoor dat wetten niet zomaar kunnen worden veranderd, dat afspraken worden nagekomen en dat verkregen vergunningen niet zomaar kunnen worden ingetrokken.

Omdat dit zo geleidelijk in het bestuursrecht is geslopen, is het nooit gecodificeerd. De regering is van mening dat de gedachtevorming over het vertrouwensbeginsel nog niet 'af' is en het daarom voorbarig is om het te codificeren. Dit heeft ermee te maken dat het vertrouwensbeginsel heel langzaam zijn vorm krijgt, en dus nog aan veranderingen onderheving is.

De wetgever lijkt codificatie wel nuttig te vinden, maar heeft er geen prioriteit aan gegeven. Codificatie wordt uitgesteld met het argument dat een integrale visie nodig is en de gedachtevorming nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Er is de vraag of en waarom de wetgever hier nog energie in zou moeten steken.

Wat kan codificatie doen?

Ten eerste kunnen alle rechtsbeginselen gecodificeerd worden. Dit kan nodig zijn om de actualiteit van de wet als rechtsbrond te waarborgen. Bij nieuwe rechtsontwikkelingen kunnen de beginselen ervoor zorgen dat het recht haar toegankelijkheid en relevantie niet verliest.

Ten tweede kan de rechtspraak omtrent het vertrouwensbeginsel worden gecodificeerd. In de bestuursrechtspraak is het vertrouwensbeginsel op te delen in stappen. Er is de stap van gerechtvaardigd vertrouwen en de stap of dit vertrouwen gehonoreerd moet worden. Codificatie hiervan lijkt echter weinig te helpen omdat de problemen in die stappen niet gaan om onduidelijkheid ervan, maar om hoe in specifieke gevallen het vertrouwensbeginsel moet worden gewaardeerd.

De wetgever kan dus het beste overgaan tot deelcodificatie van het vertrouwensbeginsel.