Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013. Bekijk hier ons huidige aanbod.

Druk: 4e 2010

Auteur: C. Kelk

DEEL A: ESSENTIALIA VAN HET NEDERLANDSE STRAFRECHT

1. Wat is strafrecht?

Strafrecht is het ius puniendi, dat wil zeggen het recht van de staat om burgers te straffen op grond van overtreding van normen en waarden. Het publieke strafrecht wil hiermee ongerichte wraak voorkomen, ofwel voorkomen dat burgers voor eigen rechter gaan spelen waarbij zij de grenzen van het toelaatbare overschrijden. Dit laatste staat bekend als eigenrichting. Volgens velen is het bewaken van de veiligheid en het ordelijk verloop van de samenleving door bepaalde schadelijke en gevaarlijke menselijke gedragingen tegen te gaan door middel van vervolging en bestraffing de belangrijkste functie van het strafrecht.

Het Nederlandse strafrecht bestaat uit een materieel en een formeel gedeelte. Het materiële strafrecht kan gedefinieerd worden als het rechtsgebied dat regelt

1. welke gedragingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn,

2. waaruit de straffen bestaan en

3. onder welke voorwaarden het strafrecht mag worden toegepast.

Tot het materiële strafrecht wordt onder andere gerekend:

• De algemene bepalingen in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht, inclusief het geheel van alle afzonderlijke strafbepalingen,

• Het strafstelsel, de regels betreffende de rechterlijke toepassing van het strafrecht en het executierecht. Dit wordt penitentiair recht genoemd,

• De voorwaarden voor vervolgbaarheid, waaraan voldaan moet zijn, voordat het tot toepassing van het strafrecht kan komen.

Het formele strafrecht, ook wel het strafprocesrecht, kan gedefinieerd worden als het rechtsgebied dat voorschriften bevat, die mede kunnen bepalen hoe het strafrecht zich moet verwezenlijken. Het omvat de regeling van de opsporing, vervolging en de berechting van strafbare feiten. Het geeft daarnaast bevoegdheden aan overheidsfunctionarissen en geeft allerlei rechten aan de verdachte en diens raadsman of -vrouw. Het materiële strafrecht bepaalt dus of, wie en hoe gestraft kan worden. Het formele strafrecht regelt hoe de staat door middel van haar organen het recht tot straffen en strafoplegging krijgt en omvat dus het strafproces. Er is overigens geen sprake van een strikt onderscheid tussen het formele en materiële strafrecht. Vroeger werden bepaalde materiële bepalingen in het Wetboek van Strafvordering behandeld en bovendien zijn de rechtsgebieden voortdurend met elkaar in wisselwerking.

Bepalend voor de strafrechtelijke werkelijkheid is niet alleen de structuur, maar ook de cultuur van het strafrecht. De politie, het OM, de rechterlijke macht en de advocatuur hebben een belangrijke rol gespeeld in de vorming van het strafrecht. Het strafrecht vormt daarnaast een weerspiegeling van de samenleving en heeft dus ook in iedere samenleving een ander gestalte. Ontwikkelingen in de samenleving spelen hierbij een grote rol. Deze ontwikkelingen leiden steeds tot nieuwe vormen van criminele politiek, dat wil zeggen de rationele organisatie van de maatschappelijke reactie op de misdaad. Vanuit de criminele politiek heeft afgelopen jaren de georganiseerde misdaad bijvoorbeeld meer aandacht gekregen, de aandacht gaat tegenwoordig veel uit naar de bestrijding van terrorisme. Het strafrecht verschilt dus per samenleving omdat het in zekere zin daarvan een uitdrukking is, aan de hand van hoe men omgaat met gevangenen kun je aflezen wat de beschaving is van het volk.

2. De geest van ons Wetboek van Strafrecht

Tot de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 gold in Nederland de Franse Code Pénal. In Nederland was echter een sterke behoefte aan eenheid in het strafrecht en men wilde graag afrekenen met de wrede sancties uit de Code Pénal. Het nieuwe wetboek werd voorbereid door de commissie-De Wal. Hierin hadden uitsluitend aanhangers van de Klassieke School van Cesare Beccaria (1738-1794) in het strafrecht zitting. Men streefde naar een grote soberheid en eenvoud. Het kende geen driedeling, maar een tweedeling van strafbare feiten. De vrijheidsstraf werd de belangrijkste straftoepassing (de prima donna). Het zou ten uitvoer gelegd worden in een cellulair stelsel. De zwaarte van de straf zou niet alleen zoveel mogelijk in overeenstemming met de zwaarte van het begane delict kunnen worden afgewogen, maar ook in beginsel voor alle veroordeelden hetzelfde zijn.

Er werd veel waarden gehecht aan het feit dat de rechter een grote vrijheid toekwam wat betreft de straftoemeting. Er is echter wel een minimum straf, en in sommige gevallen een maximum zoals bij moord (zwaarste straf is 30 jaar). Zelden worden delicten in het wetboek gedifferentieerd naar bijzondere motieven. Uitzonderingen hiervan zijn echter artikel 290 en 291 Sr (kinderdoodslag en moord door moeder die vreest voor ontdekking van bevalling van pasgeboren kind).

De rechter kreeg dus een belangrijke rol binnen dit nieuwe wetboek van strafrecht. Dit uitte zich in een grote vrijheid voor de rechter in de strafrechtstoemeting. Het wetboek kent bijvoorbeeld geen aparte bepaling voor de crime passionel; er is in geval van opzettelijke levensberoving altijd sprake van moord of doodslag, ook al kunnen bijzondere motieven wel degelijk een goede reden zijn tot strafvermindering. Ook zijn in het Algemeen Deel van het wetboek algemene leerstukken kort en krachtig geregeld, de uitwerking van bijvoorbeeld de strafbare poging en deelneming wordt aan de rechtspraak en de doctrine overgelaten.

Kernbegrippen van ons strafrecht zijn:

• Daderschap

• Wederrechtelijkheid

• Schuld

• Causaliteit

Alle kernbegrippen in het strafrecht zijn door de jurisprudentie ontwikkeld. Om de werking van een zo adequaat en consistent mogelijk strafrecht te realiseren baseren de wetgeving, de rechtspraak en de strafrechtspleging als geheel zich op de strafrechtsdogmatiek. Deze dogmatiek bestaat uit de principes en de grondslagen waarop de leerstukken en de strafbaarstellingen rusten. Naderhand was enkele kritiek op het wetboek geleverd, waardoor in 1911 een verandering plaatsvond. De zedenwetgeving werd ingrijpend aangevuld geheel tegen de toenmaals heersende libertaire cultuur in.

Nederland stond internationaal al vroeg bekend als een land met een relatief mild en humaan strafstelsel. De twee belangrijkste oorzaken waren de bemoeienis van de reclassering en het opportuniteitsbeginsel van het OM (het OM heeft de bevoegdheid om strafbare feiten te seponeren op gronden aan het algemeen belang ontleend). Met de komst van de Moderne Richting (rond 1900), waarin de bescherming van de samenleving een grote rol speelde, werd het Nederlandse strafrecht minder humaan. Door de opkomst van de Moderne Richting kwam er meer aandacht voor de persoon van de dader. Het Nederlandse strafrecht is een compromis geworden en gebleven tussen de Klassieke richting en de Moderne richting. Er is min of meer sprake van een verenigingstheorie in het Nederlandse strafrecht. Het betekent dat de vergelding weliswaar de grondslag van de straf is en daarvan de proportionaliteit bepaalt, doch dat bijzondere en mede gedragskundig gekleurde doelen in concreto de binnen de grenzen van de vergelding op te leggen straf bepalen. Het Nederlandse strafrecht wordt gekenmerkt door terughoudendheid en het wordt gezien als het uiterste redmiddel (het ultimum remedium).

Het wetboek van strafrecht bestaat uit drie boeken:

1. het Algemeen Deel: het commune strafrecht

2. de misdrijven

3. de overtredingen

In een aantal andere wetten zijn ook strafbepalingen van toepassing zoals de Wegenverkeerswet, de Wet Economische Delicten en de Opiumwet. Al deze bepalingen zijn onderworpen aan de regels vermeld in de Algemene Bepalingen van het Algemeen deel van het wetboek. Als van deze regels wordt afgeweken vanwege het bijzondere karakter van een bepaald strafrechtelijk gebied wordt van bijzonder strafrecht gesproken. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het militaire strafrecht. Alles wat onder de werking valt van het Algemeen Deel van het wetboek wordt het commune strafrecht genoemd.

3. Het ultimum-remedium karakter van het strafrecht

Het Nederlandse strafrecht wordt gekenmerkt door terughoudendheid. De rechter kan altijd afzien van het opleggen van een straf of maatregel. Ons strafrecht staat dan ook bekend als het ultimum remedium, ofwel het uiterste redmiddel. De terughoudendheid komt voort uit het besef dat het strafrecht een ingrijpend en pijnlijk karakter heeft voor de burger die het leed ondergaat als gevolg van een normoverschrijding. Voordat men strafrechtelijk te werk gaat moet de overheid goed nagaan of er ook andere wegen open staan, bijvoorbeeld de weg van het civiele recht, het bestuursrecht of het tuchtrecht.

In Nederland heeft Hulsman zich voornamelijk bezig gehouden met de voorwaarden voor strafbaarstelling. Hij was voorstander van decriminalisering en depenalisering: het zoveel mogelijk uit de sfeer van het strafrecht halen van gedragingen. Hij maakte onderscheid tussen absolute en relatieve criteria. Met absolute criteria doelde hij op criteria op grond waarvan strafbaarstelling achterwege moet blijven. Met relatieve criteria bedoelde hij negatieve indicaties voor strafbaarstelling. Een belangrijk verschil tussen strafrecht en andere rechtsgebieden is dat het strafrecht niet in de eerste plaats gericht is op het herstellen of ongedaan maken van de aangerichte schade. Voor schadevergoeding staan andere wegen open, zoals die van het civiele recht.

Het strafrecht volgt per definitie na de feiten en kan slechts zeer beperkt aan het herstel daarvan bijdragen. Het wordt daarom ook wel als exorbitant aangemerkt.

4. Rechts- en wetdelicten: misdrijven en overtredingen

Het is niet zo dat een misdrijf primair wordt afgekeurd, omdat er een strafwet is waarin het wordt omschreven, maar het is omgekeerd. Door dat er een zo afkeurende gedraging is dat de wet niet onbestraft heeft kunnen laten. Het gaat hier dan om een rechtsdelict. Rechtsdelicten weerspiegelen de bescherming van onze meest essentiële rechtsgoederen: de integriteit van het leven en het lichaam, van zedelijkheid, van de eigendom van de persoonlijkheid zoals privacy etc. Wij spreken hier ook wel van klassieke misdrijven, omdat in alle strafwetgeving van alle beschaafde samenleving op vergelijkbare wijze al aantreffen. Een rechtsdelict omvat de strafbaarstelling van een norm, welke de samenlevingsgenoten al in hun opvoeding hebben geïnternaliseerd en die dus behoort tot de normen, die een eerste vereiste voor een fysiek en psychische leefbare maatschappij vormen.

Een wetsdelict duidt vooral de overtredingen aan, te weten de strafbaarstelling van de schending van de normen, die een veel oppervlakkig karakter hebben. Zij ondersteunen vooral de ordening in de samenleving, maar grijpen niet zo diep in in de gewetensfunctie van de mens als mens. Deze normen betreffen vooral de mens als deelnemer aan het verkeer in alle betekenissen.

In geval van rechtsdelicten verbindt men de straf dus aan de schending van een rechtsnorm, welke al als zodanig in de samenleving van kracht is en wellicht op andere rechtsterreinen handhaving vindt. De wetsdelicten stellen de schending van niet per definitie bekende normen strafbaar. Er is echter geen sprake van een strikt onderscheid. Van Bemmelen is bijvoorbeeld van mening dat alleen de zwaarte van het feit bepalend is voor de indeling in misdrijven en overtredingen.

Het onderscheid tussen rechts- en wetsdelicten valt samen met het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen. Het verschil tussen misdrijven en overtredingen is dat er bij misdrijven altijd een bestanddeel instaat dat opzet of schuld uitdrukt, in de overtredingen ontbreekt dit vrijwel altijd. Het gaat hierbij in de eerste plaats om de gedraging.

5. Het strafrecht en de materiële normen

De strafbepaling bestaat uit twee delen: de delictsomschrijving (welke de schending van een bepaalde materiële norm inhoudt) en de sanctienorm. Door sommige strafrechtwetenschappers wordt het strafrecht gezien als sanctierecht. Zij zien het eigene van het strafrecht als uitsluitend de sanctienorm. In de rechtstheorie gaat men er over het algemeen vanuit dat het strafrecht publiekrecht is, onder andere omdat de aard van de strafsanctie publiekrechtelijk is (bijvoorbeeld omdat de geldboete wordt betaald aan de staat). Kelk is zelf van mening dat de diverse rechtsgebieden gemengd van aard zijn.

6. De door het strafrecht beschermde rechtsgoederen

Het strafrecht beoogt de bescherming te bieden tegen de existentiële en morele aantasting van de privacy van de burgers. Het beoogt het geschonden rechtsgoed te beschermen. Het moet immers gaan om een wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. De aard van het primair te beschermen goed is bepalend voor het type delict dat van toepassing is. De wet deelt de strafbare feiten in per Titel (bijvoorbeeld misdrijven tegen openbare orde, vermogen, vrijheid, etc.). Dit kan van doorslaggevende betekenis zijn bij de kwalificatie door de rechter van een bepaald gedrag in termen van een wettelijke strafbaar feit voor de al dan niet toepasselijkheid van het desbetreffende wetsartikel.

Van Bemmelen spreekt over de bij de mens van nature aanwezige eis dat het leven in stand gehouden moet worden, de eis van naastenliefde, de eis van de waarachtigheid en de eis der reinheid of kuisheid. Het bestaan hierop is veel terug te voeren naar veel delicten.

7. De verschillende richtingen en hun rechtvaardiging van strafrecht

Binnen het strafrecht liggen veel subjectieve opvattingen in zijn aard besloten. Antonius Matthaeus (1601-1654) was een grootheid binnen het strafrecht. Hij ging uit van een relatief zeer tolerante en humane vooruitstrevendheid. De vergelding is voor het strafrecht het meest principiële probleem. Andere schrijvers waren meer voorstanders van een preventieve werking van de strafbedreiging. Weer anderen stelden de afschrikking en het onschadelijk maken weer voorop.

Hugo De Groot, een natuurrechtsdenker, was van mening dat voor de rechtvaardiging van de straf aansluiting gezocht moest worden met de wil van de dader: deze wordt geacht de straf, als natuurlijk gevolg van zijn misdadige gedraging, eenvoudig te hebben gewild. De theorie van het Contrat Social van Rousseau is een verlengstuk van het natuurrechtsdenken van de Groot. Het maatschappelijke contract berust op het natuurlijke imaginaire beeld dat burgers met elkaar vrijwillig een overeenkomst hebben gesloten krachtens welke zij ten opzichte van elkaar plichten op zich hebben genomen, die de staat gerechtigd is te handhaven. Rousseau zag verder het Contrat Social als de rechtsgrond van de straf en ook Beccaria beschouwde dit als een fundament van het overheidsrecht tot straffen.

De absolute vergeldingstheorie

De laatste twee eeuwen is het denken richting de vergeldingsgedachte van belang. De vergelding vereist een gelijkheid tussen straf en misdaad, niet een identieke maar een gelijkheid in waarde. Kant en Hegel zijn voorstanders van de absolute vergelding. Het misdrijf vormt hierin de grondslag van de straf (quia peccatum); de straf vindt dus in het misdrijf zelf haar rechtvaardiging, geheel los van het effect (absoluta ab effectu). Het doel is in deze gedachte ondergeschikt.

In Nederland is Leo Polak een voorstander van de vergeldingsleer. Hij omschreef het als een trans-egoïstische belangenharmonisering, waarbij de straf wordt gezien als een middel dat door toevoeging van het leed (het 'prae'), dat de dader zichzelf door zijn daad wederrechtelijk heeft verschaft, weer ongedaan kan worden gemaakt en daarmee de in de rechtsorde aangebrachte deuk weer te vereffenen.

De Klassieke Richting, opgericht door Beccaria, ging uit van het vergeldingsbeginsel. Essentieel was de gedachte van het Contrat Social, het maatschappelijke contract, dat geacht werd door de burgers onderling te zijn gesloten als basis voor de uitoefening van overheidsmacht. Beccaria ging uit van het maximale geluk voor een maximaal aantal mensen. Dit kan bereikt worden door het voorkomen van criminaliteit en door behoorlijke wetgeving die mensen verzekert van een maximum welzijn. In zijn opinie bevat het strafrecht:

• Uitsluitend geschreven wetboeken (om willekeur te voorkomen)

• Geen onnodige strafbaarstellingen

• Duidelijke en heldere formuleringen (ten behoeve van rechtszekerheid)

• Gerechtvaardigde straffen (niet meer dan vergelding)

• Proportionaliteit van straffen

• Zekerheid van straffen

• Geen preventief optreden, maar retrospectief reageren

Het Klassieke strafrecht had in overheersende mate het karakter van een daadstrafrecht.

De relatieve of doeltheorieën zijn strafrechtstheorieën, volgens welke de rechtvaardiging van de straf is gelegen in het doel daarvan. In deze theorie wordt de rechtsgrond van de straf bepaald door het doel, terwijl bij de absolute theorie men uitgaat van het feit dat het doel door de rechtsgrond, de vergelding wordt bepaald.

Aan het eind van de 19^e eeuw kwam de Moderne richting op die de speciaal preventieve strafdoelen veel meer centraal ging stellen. Men was teleurgesteld over het falen het sanctiestelsel van de Klassieke richting. De criminologie vormde mede een vruchtbare bodem voor de Moderne Richting. Steeds meer wetenschappers gingen zich bezighouden met de strijd tegen de misdaad, er werd vooral gezocht naar invloeden in het individu en in het sociale milieu. In het Klassieke denken ging men nog uit van de vrije wil van de dader, in de Moderne richting ging men uit van buiten de vrije wil gelegen invloeden van de burger (zoals opvoeding, milieu en samenleving) die aanzetten tot normoverschrijding. De Moderne richting heeft een sterke invloed gehad op het Nederlandse strafrecht, de bescherming van de samenleving tegen gevaarlijke daders was van steeds groter belang en is dat nu nog steeds.

De verenigingstheorie

In deze theorie, die een synthese is van de verschillende strafrechtstheorieën, wordt een scherp onderscheid gemaakt tussen de rechtsgrond en het doel van het strafrecht. De vergelding, in proportionele zin, vormt in deze gemengde gedachte de grondslag van de straf. Daarnaast is er plaats voor verschillende doeleinden, namelijk speciale preventie, generale preventie, inscherping van de norm, conflictoplossing en bescherming van de samenleving. Sinds de afloop van de Tweede Wereldoorlog domineert deze theorie in Nederland.

8. Het naoorlogse strafrecht: paternalistisch-humaan

Naast de vergeldingstheorie werd het Nederlandse strafrecht na de Tweede Wereldoorlog ook gekenmerkt door een paternalistisch-humaan karakter. Hierin valt te onderscheiden: het rationele humanisme (geassocieerd met Vrij), het ethisch humanisme (verdedigd door Pompe) en het pragmatisch humanisme (voorgestaan door Van Bemmelen). Het strafrecht raakte meer down to earth; er was meer aandacht voor de maatschappelijke doelgerichtheid. Deze ontwikkeling staat bekend als de functionalisering of instrumentalisering van het strafrecht. Er hebben zich in die tijd twee scholen gevormd: de Utrechtse school met Pompe als voorman en de school van Vrij.

De Utrechtse school kenmerkt zich door een intensieve samenwerking tussen strafrechtwetenschap, criminologie, penologie (de leer van de straf), de sociologie, de forensische psychiatrie en de psychologie. Pompe maakt een onderscheid tussen het wezen van de straf (de vergelding van de schuld) en het doel van de straf als instituut van het recht (de behartiging van het algemene welzijn en de werking van de straf) en de werking van de straf (speciale en generale preventie). De generale preventieve werking ontstaat door de eigenschap van straf dat zij leed toevoegt. De speciale preventieve werking kan op drie manieren plaatsvinden: door afschrikking van de ader, door verbetering van de dader en door onschadelijk maken van de dader. Pompe gaat uit van de overtuiging dat het wezen van de straf, de vergelding van schuld is. De straf heeft ook een feitelijke werking, namelijk zij werkt al dan niet afschrikkend op de rechtsgenoten in het algemeen en op de dader in het bijzonder. De generale preventieve werking volgt uit de eigenschap van de straf, dat zij leedtoevoeging is. Doordat de verantwoordelijkheid van de mens en het goedmaken van de daad aan de vergelding ten grondslag liggen meent Pompe de kern van het strafrecht te raken. Over het algemeen wordt gesteld dat de Utrechtse school heeft bijgedragen aan de vermildering en humanisering van het strafrecht. Wel kreeg men diverse kritiekpunten toegeworpen vanuit de rechterlijke macht, het OM en de advocatuur. Verder is het belangrijk binnen de Utrechtse school dat de dader als medemens moet worden gezien. Diegene moet dan ook menselijk en respectvol worden behandeld. Op deze manier heeft de Utrechtse school dan ook bijgedragen aan het milder worden van het Nederlandse strafrecht.

In de school van M.P. Vrij speelde functionalisme een grote rol. Deze school past veel meer dan de school van Pompe in het idee van functionalisme van Remmelink. Vrij gaat uit van het feit dat het begrip subsocialiteit centraal staat. Naast schuld en wederrechtelijkheid de subsocialiteit volgens Vrij de derde belangrijke factor van het strafbare feit. De dader moet voor het onrecht wat hij heeft begaan zich verantwoorden en de schuld op zich nemen. Een strafbaar feit brengt volgens Vrij een viertal subsociale gevolgen teweeg, te weten herhalingsgedrag van de dader, onvoldaanheid van het slachtoffer, neigingen tot navolging van derden en ontdaanheid van vierden. Vrij beschouwde de subsocialiteit als een grondslag voor de maatregel wanneer een straf niet mogelijk is, maar ingrijpen maatschappelijk gezien zeer gewenst geacht wordt. Vanuit crimineel-politiek oogpunt is Vrij’s gedachtegang heel belangrijk geweest, maar hij ontving ook viel kritiek. Toch heeft hij de misdaad in een sociaal-psychologische context weten te plaatsen en impliceert zijn theorie een overgang van materieel naar formeel recht.

9. De juridiseringsrichting en de welzijnsrichting (1970-1980)

Sinds de jaren tachtig zijn er grote maatschappelijke ontwikkelingen ontstaan. De samenleving is steeds grootschaliger geworden door bureaucratisering en door automatisering waardoor een enorme verzakelijking ontstond. Hierdoor is pragmatische en economisch denken erg gaan overheersen. Door dit alles kwam binnen het strafrecht het accent weer meer op vergelding te liggen (neo-vergelding). Door de verzakelijking was het mogelijk om twee hoofdstraffen op te leggen (gevangenisstraf en geldboete), maar ook ontstonden er cellentekorten door langere gevangenisstraffen.

Een van de meest recente ontwikkelingen is het bestuursstrafrecht. Dit is een tussenvorm tussen het bestuursrecht en het strafrecht. Het gaat hierbij om de mogelijkheid van het bestuur om bepaalde sanctie op te leggen. Het gaat dan nooit om vrijheidsbenemende sancties.

De juridiseringrichting houdt in de wijze waarop van nature eenmaal bestaande wraak- en vergeldingsgevoelens van mensen onder elkaar wordt gegeven en wel in regulerende zin, overeenkomstig de strekking van de in het klassieke strafrecht gewortelde rechtsbeginselen. Deze staan 'orthogonaal' op de ordeningsfunctie van het recht. Een ander uitgangspunt is dat in het strafproces door het recht zelf de noodzaak van bescherming van de enkeling, het individu, wordt erkend en daarmee de legitimiteit van zijn belangentegenstelling en van zijn geschilpunten in interpretaties van feiten en recht met de staat. Om dit te laten lukken is de handhaving van contradictoire structuur in het strafproces vereist. Er moet voor gezorgd worden dat partijen hun belangen daadwerkelijk en onafhankelijk aan de orde kunnen stellen.

De welzijnsrichting richtte zich op de reductie van het strafrecht vanuit een kritische visie op het veelal irrationele en discriminatoire karakter van het strafrecht in het licht van de sociale verhoudingen waarvan het een uitdrukking vormt. Een ondoelmatig gebruik van het strafrecht (hier wordt bedoeld: als het niet daadwerkelijk bijdraagt aan het oplossen van conflicten of aan het beïnvloeden van het gedrag van mensen), werd in deze richting afgewezen. Men streefde naar decriminalisering en deponalisering.

10. De verzakelijking en de neo-vergelding

De samenleving is zich gaan kenmerken door een groeiende organisatiegraad, door een toenemende grootschaligheid, door bureaucratisering en door automatisering. Er is dus een verzakelijking van de maatschappij gaande. Het accent kwam weer meer op de vergelding te liggen, men spreekt dan ook van neo-vergelding. In 1983 kwam nieuwe wetgeving tot stand met betrekking tot sancties waarbij geldboete-categorieën werden geïntroduceerd. Cumulatie van hoofdstraffen werd verder niet meer strafbaar gesteld. Ook de tenuitvoerlegging van de straf verzakelijkte, de overheid kreeg bijvoorbeeld de reclassering steeds meer in haar greep door krappe budgettering. Intussen is de criminaliteit ook alsmaar toegenomen, dit heeft gezorgd voor diverse aanpassingen van strafbepalingen. Bijvoorbeeld de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en bepalingen op het gebied van cybercriminaliteit en terroristische misdrijven.

11. De positie van het slachtoffer in het strafrecht

Zijn rol werd eerst beperkt tot het aangifte doen, het afleggen van getuigenissen, het indienen van een schadevergoeding etc. Intussen wordt het delict niet meer in de eerste plaats gezien als een schending van de rechtsorde, maar meer als een schending van de rechten van het slachtoffer. Dit heeft ertoe geleid dat de positie van het slachtoffer enorm werd verbeterd, er werd steeds meer rekening gehouden met de belangen van het slachtoffer. Een belangrijke wetswijziging die in dit kader tot stand is gekomen is dat de rechter een schadevergoedingsmaatregel aan de veroordeelde kan opleggen. Het slachtoffer hoeft zo niet zelf meer op andere wijze achter een schadevergoeding aan.

12. Het bestuursstrafrecht

Hier is sprake van een tussenvorm tussen het strafrecht en het administratieve recht. Er zijn al enige wetten die de bestuurlijke boete kennen, deze wordt niet via de rechter afgedaan. Wel is er rechterlijke controle achteraf indien men beklag doet tegen een bestuurlijke boete. De eisen van art. 6 EVRM zijn ook op bestuurlijke boetes van toepassing.

13. Het strafbare feit en de strafbare dader

In een rechtstaat behoort de strafbaarheid in de geschreven wet te staan en het moet overeenkomen met het legaliteitsbeginsel.

We spreken over het begrip strafbaar feit in 3 dimensies:

• Het Historische strafbaar feit: de gedraging van iemand in een bepaald context, leidend tot een bepaald, ongewenst resultaat is een strafbaar feit, omdat de wet dit als zodanig noemt en omschrijft.

• De Wettelijke strafbare feiten: de delictsomschrijvingen die men in de wettelijke strafbepalingen aantreft en waarop in beginsel de algemene bepaling van het eerste boek van het wetboek van strafrecht van toepassing zijn.
  Een wettelijk strafbaar feit is de inhoud van de delictsomschrijving. Het is echter zo dat als 3 mensen gezamenlijk iemand dood schieten, er in feiten maar één moordenaar kan zijn. Daarom zijn er bepalingen in het leven geroepen zoals de regeling van deelneming artikel 47 Sr.

• Het Juridisch strafbare feit: in het strafrecht zijn strafrecht dogmatische voorwaarden voor strafbaarheid ontwikkeld die nadere condities inhouden om een wettelijke strafbaar gesteld feit inderdaad een strafbaar feit te laten zijn.

De criminologie is de studie die zich bezig houdt met de oorzaken en de achtergronden van criminaliteit, dat wil zeggen van onduldbare gedragingen. Er is pas sprake van een strafbaar feit als het historisch feit dat de letter van de wettelijke delictsomschrijving vervult ook daadwerkelijk voldoet aan de nadere eisen die de strafrechtdogmatiek aan een strafbaar feit stelt en het strafrecht op een voldoende rechtvaardige wijze toepassing vindt. Zo ontstaan er in de rechtspraak kernvoorwaarden voor strafbaarheid zoals:

• Schuld

• Wederrechtelijkheid

• Causaliteit

Deze voorwaarden zijn bepalend voor de begrenzing van de strafbaarheid.

Als definitie van een strafbaar feit geldt dan ook dat er

1. een menselijke gedraging moet zijn die,

2. een wettelijke delictsomschrijving vervult,

3. wederrechtelijk is en

4. aan schuld te wijten.

Er ontstaan dan 4 lagen. Deze worden vaak aangeduid als de voorwaarden voor strafbaarheid, of ook wel de elementen van het strafbare feit. Deze omvatten meer dan alleen een menselijke gedraging die binnen een wettelijke strafbaar gesteld feit valt.

De bestanddelen van het wettelijk omschreven delict zijn a) de gedraging, b) de omstandigheden van de gedraging en c) de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid. Ik zal deze hieronder nader toelichten.

1. De gedraging

Diegene die het gedrag onder bepaalde omstandigheden verricht is de dader van het desbetreffende delict. Iedere delictsomschrijving heeft een vorm van een menselijke gedraging. Een dier kan strafrechtelijk gezien geen dader zijn. Er bestaan twee soorten delicten:

• een commissiedelict: een handeling bestaat uit een doen

• een omissiedelict: een handeling bestaat uit een nalaten

Het commissiedelict stelt strafbaar het handelen in strijd met een verbiedende norm. Een omissiedelict stelt juist strafbaar het in strijd met een gebiedende norm te handelen. De tussenvorm wordt een oneigenlijk omissiedelict genoemd: dit betreft namelijk een situatie waarin iemand de wettelijke omschrijving van een als commissiedelict geformuleerd delict vervult door de facto juist niet te handelen, dus door na te laten. Bijvoorbeeld: een moeder laat een pasgeboren kind verhongeren: door het kind niet te voeden, overlijdt het.

Naast dit onderscheid bestaat er ook het onderscheid tussen een formeel en een materieel delict; dit is een indeling op basis van de aard van het delict. In een formeel omschreven delict staat het handelen specifiek in de delictsomschrijving aangeduid (bijv. 310 Sr, het wegnemen bij een diefstal). In een materieel omschreven delict is de delictsomschrijving naar het gevolg van de handeling omschreven (bijv. 287 Sr, iemand van het leven beroven bij doodslag). Een materieel omschreven delict omvat in beginsel een commissiedelict, maar daaronder kan ook een oneigenlijk commissie (commissio per omissionem) worden gebracht. Het nalaten in een delictsomschrijving zal moeilijk anders dan door middel van een specifieke aanduiding kunnen worden getypeerd. Het gaat hierbij om een omissiedelict dus het nalaten. Het wordt dus niet formeel beschreven. Het wordt beschreven als een commissiedelict. Ook is er een onderscheid te maken tussen een krenkingsdelict (waarbij een bepaald rechtsgoed wordt gekrenkt) en een gevaarzettingsdelict (waarbij voor de strafbaarstelling het in gevaar brengen van het rechtsgoed al voldoende is).

2. De omstandigheden van de gedraging

Er zijn maar weinig delictsomschrijving die alleen uit een gedraging bestaan. Het gaat om uitzonderlijke bepalingen bijvoorbeeld mishandeling artikel 300 lid 1 Sr. De omstandigheden in de delictsomschrijvingen kunnen worden geformuleerd:

• Persoonlijke omstandigheden: betreffen de dader als persoon

• • Inwendige persoonlijke omstandigheden: psychische gesteldheid van de dader

  • Uitwendige persoonlijke omstandigheden: omstandigheden houden een bepaalde hoedanigheid of kwaliteit van de dader in. Delicten die hier uit worden gepleegd worden kwaliteitsdelicten genoemd. Bijvoorbeeld een ambtenaar 355 Sr of een moeder bij kinderdoodslag of kindermoord 290 en 291 Sr

• Onpersoonlijke omstandigheden: betreffende de gedragingen van de dader.

1. • Begeleidende omstandigheden. Bijvoorbeeld artikel 310 Sr dat de dief een goed wegneemt dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. In 350 Sr is wederechtelijk terug te vinden.

Aan de delictsomschrijving genoemde onpersoonlijke omstandigheden moet door de dader zijn voldaan om strafbaar te zijn. Daarbij moet het doleuze delicten het opzet van de dader zijn, behalve op de gedragingen die ook zijn gericht op alle onpersoonlijke omstandigheden die taalkundig daardoor worden beheerst. Dit kan worden afgeleid van de desbetreffende delictsomschrijving. Er zijn echter een aantal uitzonderingen op deze regel: als uit de ratio van het delict blijkt dat het voor de strafbaarheid van de dader niet van belang is of de opzet van de dader op een bepaalde omstandigheid gericht is. Dit is in het geval in het kader van strafbaarstelling die tot de bescherming van een bepaalde categorie mensen is gericht een voorbeeld is weerspannigheid: het zich met geweld verzetten tegen ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening artikel 180 Sr. Dit wordt ook wel een geobjectiveerd bestanddeel genoemd: wederspannig is namelijk ook strafbaar als hij zich met geweld tegen een ambtenaar verzet zonder te weten dat deze in rechtmatige uitoefening van zijn bediening is.

• Doleuze delicten: opzettelijke delicten

• Culpoze: aan schuld te wijten (met een bepaald oogmerk).

• Gekwalificeerde delicten: delicten die strafverzwarende gevolgen hebben ten opzichte van het gronddelict.

• Geprivilegieerde delicten: bepaalde omstandigheden van een gronddelict juist leiden tot een lagere strafmaximum dan dat van het gronddelict. Bijvoorbeeld diefstal van klei en zand etc.

3. De bijkomende voorwaarde van strafbaarheid

De bijkomende voorwaarde van strafbaarheid houdt in een omstandigheid die nog niet aanwezig is op het moment van de gedraging, noch er een direct gevolg van is, maar pas later intreedt. Voorbeeld: iemand is pas strafbaar bij de hulp bij zelfdoding als er werkelijk zelfdoding volgt. Er is dan ook geen sprake van een strafbaar feit als het gevolg niet is ingetreden dus ook een poging tot is niet strafbaar. Er moet echter wel sprake zijn van een causaal verband. Wanneer er geen bijkomende voorwaarde is gesteld dat er sprake moet zijn van een causaal verband dan is een poging wel strafbaar. Deze bijkomende voorwaarde van strafbaarheid is geobjectiveerd dus hoeft niet door het opzet of de onachtzaamheid worden beheerst.

14. Art. 350 Sv

De wettelijke delictsomschrijving vormt het uitgangspunt voor de gang van zaken in het strafproces. Zij geven het feit aan waarvan iemand kan worden verdacht en de strafbepaling, waarvan de delictsomschrijving deel uit maakt en die een bepaald strafmaximum bevat. Na op grond van art. 348 Sv, waarin vier formele voorvragen zijn opgesomd, te zijn nagegaan of de dagvaarding geldig is, de rechter bevoegd is, de OvJ ontvankelijk is en of er geen redenen zijn tot schorsing van de vervolging, moet de rechter vervolgens op grond van art. 350 Sv de volgende vragen stellen:

1. Is bewezen dat het feit, zoals ten laste is gelegd, daadwerkelijk door de verdachte begaan? Zo nee, dan vrijspraak.

2. Zo, ja, welk strafbaar feit levert het bewezenverklaarde op? Zo nee, dan ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit.

3. Zo ja, is ook de verdachte strafbaar? Zo nee, dan ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

4. Zo ja, welk straf moet worden opgelegd door de rechter?

De eerste twee vragen moeten door de rechter worden beantwoord op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting, terwijl het antwoord op de laatste twee vragen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting moeten worden gegeven. De eerste drie vragen moeten bevestigend worden beantwoord, wil de rechter een straf kunnen opleggen.

Vraag 1 van art. 350 Sv

Alle bestanddelen van de tenlastelegging zullen op grond van het wettelijk bewijsrecht, dus met wettige bewijsmiddelen, en op grond van de overtuiging van de rechter bewezen verklaard moeten worden. Toch is aanvaard dat sommige bewijsverweren, namelijk als ze bij aanvaarding tot vrijspraak zouden hebben geleid, gemotiveerd moeten worden verworpen.

Dit blijkt uit het Meer- en Vaart-arrest, Heroïne in het dakgoot-arrest en Alcohol of hersenschuddingarrest. Het dakdekkers-arrest betrof een bewijsverweer, dat in feite een kwaliteitsverweer was, namelijk een verweer terzake van de tweede vraag van art. 350 Sv. De Hoge Raad nam het standpunt in dat in beginsel de constatering dat iemand feitelijk niet heeft voldaan aan de tenlastelegging tot vrijspraak leidt en de niet toepasselijkheid van de delictsomschrijving tot OVAR, maar in dit geval moest het feitelijke gebeuren worden beoordeeld met inbegrip van de interpretatie van de desbetreffende wettelijke term. Alle bestanddelen van de tenlastelegging zullen op grond van het wettelijke bewijsrecht, dus met wettige bewijsmiddelen (volgens art. 338 Sv) én op grond van de overtuiging van de rechter bewezen verklaard moeten worden.

Vraag 2 van art. 350 Sv

Deze vraag betreft de kwalificatie van de bewezenverklaring, namelijk welke wettelijke delictsomschrijving daarop past. In het electriciteit-arrest werd een belangrijke vraag naar voren gebracht. Kon elektriciteit worden beschouwd als ‘enig goed’? Op grond van bepaalde aan elektriciteit te onderkennen eigenschappen stemde de HR in met een dergelijke uitbreidende interpretatie. De kwaliteitsbeslissing is gebonden aan de algemene motiveringseis van het vonnis van art. 359 lid 2 Sv. De rechtvaardigingsgronden ontnemen alsnog het wederrechtelijke karakter aan het strafbare feit en betreffen daarom de objectieve kant van het strafbare feit. Bij deze vraag kijkt de rechter of er sprake is van een dergelijke rechtvaardigingsgrond.

Vraag 3 van art. 350 Sv

Een schulduitsluitingsgrond betreft de subjectieve kant van het strafbare feit: de schuld van de dader wordt er door uitgesloten. Is er sprake van een schulduitsluitingsgrond, dan is er sprake van ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader. De rechter hoeft de aanvaarding van een beroep op een schulduitsluitingsgrond niet te motiveren.

Vraag 4 van art. 350 Sv

Voorwaarde hiervoor is in beginsel, dat de eerste drie vragen bevestigend worden beantwoord.

15. De samenloop van strafbare feiten

Als iemand terecht staat voor meer dan één strafbaar feit tegelijk dan is er een cumulatieve tenlastelegging mogelijk. In deze tenlastelegging zijn meerdere feiten opgenomen die elk een verschillende strafbepaling schenden dan wel steeds dezelfde strafbepaling. Voor de strafoplegging geldt dan de regeling van de meerdaadse samenloop, deze is in art. 57 Sr te vinden. Deze regeling houdt in, dat in geval van samenloop van feiten die meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld een strafmaximum van toepassing is, dat het totaal is van de verschillende betrokken strafmaxima doch in geval van een vrijheidsstraf niet hoger is dan een derde boven het hoogste strafmaximum. De meerdaadse samenloop kent dus een beperkte cumulatie van hoofdstraffen, namelijk met een absoluut maximum. Bij meerdaadse samenloop van overtredingen is er wat betreft de cumulatie van hechtenisstraffen een absoluut maximum van 1 jaar en 4 maanden. (art. 18 lid2 Sr).

Bij een eendaadse samenloop gaat het om de samenloop van twee strafbepalingen ten aanzien van één feit, zie art. 55 Sr. Hier geldt de regel: lex specialis derogat lege generali, d.w.z. de bijzondere bepaling gaat voor de algemene bepaling. De eendaadse samenloop kent het absorptiestelsel: de minder zware strafbepaling wordt als het ware door de zwaardere geabsorbeerd. Er is echter een uitzondering terug te vinden in lid 2 van het artikel. Het is namelijk zodat wanneer er sprake is van een bepaling waarvan het lex specialis tot een lex generalis geldt kan het zijn dat toch het laagste strafmaximum geldt.

De grens tussen een eendaadse en meerdaadse samenloop is niet altijd makkelijk te trekken. Uit het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest kwam de volgende conclusie: om vast te stellen hoeveel feiten in de zin van de samenloop beslissend is kijk je naar hoeveel geheel verschillende gedragingen er in het historische gebeuren zijn te onderkennen. Deze opvatting staat ook wel bekend als de aspectenleer, het ene aspect moet los staan van het andere.

16. Ne bis in idem

In artikel 68 Sr is het ne bis in idem beginsel geregeld. Het gaat hierbij om dat niemand tweemaal voor hetzelfde delict mag worden gestraft. Dit geldt echter alleen voor de vragen van artikel 350 en niet voor de vragen van artikel 348 Sv. Hierdoor kan het niet zo zijn dat wanneer het OM de dader alleen vervolgd voor zware mishandeling en de dader hiervan vrij wordt gesproken het OM de dader kan vervolgen op basis van eenvoudige mishandeling. Het OM had dan eerder eenvoudige mishandeling als subsidiaire tenlastelegging moeten stellen.

Tot 1963 was het zo dat de interpretatie van een of meer feiten in de zin van de samenloop volkomen gelijk op ging met de interpretatie van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem-regel. In 1963 werd het begrip feit (artikel 55 en 57 Sr) losgemaakt van het begrip feit in artikel 68 Sr. Dit gebeurde in het Joyrinding-2-arrest. Het ging om een jongen die was gaan joyrijden zonder dat hij in het bezit was van een rijbewijs. Hij werd vervolgens vervolg voor joyriding en voor het niet hebben van een rijbewijs. De Hoge Raad gaf aan dat de strekking van artikel 68 Sr een andere is dan die van samenloop. Hierdoor moet het OM alle betrokken feiten van meerdaadse samenloop direct in de tenlastelegging opnemen (cumulatief). Er moet dan wel sprake zijn van een gelijktijdigheid en van een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader. Het blijkt dus dat de feitelijke omstandigheden doorslaggevend zijn als het gaat om een strikte toepassing van het ne bis in idem beginsel.

Het is ook mogelijk dat het OM datgene wat in de tenlastelegging staat wijzigt. Dit wordt gedaan op basis van artikel 313 Sv. De Hoge Raad gaf aan dat er mag worden gewijzigd als er sprake is van hetzelfde feit als er voldoende verwantschap is tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarbij de strekking van de delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteen mogen lopen. Daarbij moet er sprake zijn van een verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de ader. Dan is er sprake van hetzelfde feit en is wijziging mogelijk.

Het OM dwingt er toe ook in gevallen van meerdaadse samenloop al direct alle daarbij betrokken feiten in één en dezelfde tenlastelegging op te nemen. In het Joyriding II-arrest waren de feitelijke omstandigheden doorslaggevend. Bij de rechterlijke beoordeling zullen zowel de feitelijke als de juridische criteria een rol spelen. Volgens Kelk lijkt het erop dat weer meer wordt teruggegaan naar de aspectenleer van het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest.

17. Recidive

Er kan op nog een manier sprake zijn van meer feiten namelijk als er sprake is van recidive. In het artikel 43a t/m 43c Sr staat geregeld dat wanneer iemand binnen vijf jaar voor hetzelfde delict wordt veroordeeld er sprake is van recidive en het strafmaximum met 1/3 kan worden verhoogd. Een recidivist is iemand die al eerder veroordeeld is geweest en daarna zijn delicteuze gedrag heeft herhaald. Het hoeft niet te gaan om dezelfde feiten. Recidive is alleen aan de orde als er sprake is van een delict dat na een eerdere onherroepelijke veroordeling plaats vindt (dus niet hetzelfde als meerdaadse samenloop!).

18. Het daderschap

Er is altijd een daderschap vereist, wil de gepleegde handeling strafbaar zijn. In sommige gevallen is het niet duidelijk uit de delictsomschrijving af te leiden of de verdachte het feit ook daadwerkelijk heeft begaan.

Dit kan veroorzaakt zijn door:

• De delictsomschrijving formuleert niet duidelijk wanneer deze wordt vervuld en wie daarvoor aansprakelijk is.

• Andere wettelijke bepalingen dan alleen de delictsomschrijving zijn mede bepalend voor het daderschap. Bijvoorbeeld artikel 45 Sr: in dit artikel staan bepaalde voorwaarden wanneer het gaat om een poging tot een misdrijf, maar de voltooiing niet is geslaagd. Hiermee wordt het daderschap dus uitgebreid. Maar ook de deelnemingsregeling zorgt voor een uitbreiding van het daderschap (artikel 47 en 48 Sr). Daarnaast kan ook een rechtspersoon als dader worden gezien (artikel 51 Sr).

• Op het daderschap is in het concrete geval een bepaalde strafrechtsdogmatische opvatting mede van invloed. Het is namelijk vanuit maatschappelijk oogpunt niet altijd reëel om de fysieke dader als werkelijke dader te zien. Ook kan het ontbreken van causaal verband tussen het gevolg en de gedraging van de verdachte zorgen voor het ontbreken van een dader.

DEEL B HET LEGALITEITSBEGINSEL

1. Materieelrechtelijke en strafvorderlijke legaliteit

Het legaliteitsbeginsel staat vermeld in art. 1 Sv en art. 1 Sr. De materiële legaliteit staat vermeld in art. 1 Sr: geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. De formele legaliteit staat vermeld in art.1 Sv: strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Bij de laatste wordt de wet in formele zin bedoeld. Zowel de strafrechtelijke als het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel hebben tot doel om de democratische grondslag van de strafrechtspleging te verzekeren.

Het legaliteitsbeginsel is geformuleerd in het materiële (wet in formele, maar ook wet in materiële zin) en het formele (wet in formele zin) strafrecht. Houdt voor wetgever een opdracht in, de rechter moet het toepassen. Het legaliteitsbeginsel verzekert de democratische grondslag van de strafrechtspleging. Naar aanleiding van de IRT-affaire (op grote schaal wijzen van opsporing toegepast waarvoor geen wettelijke basis bestond) heeft een parlementaire enquête plaatsgevonden om nieuwe wetgeving te creëren (wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden). De wet zelf biedt een beperkt raamwerk voor het uitbreiden van de strafbaarheid en heeft de toepassing daarvan in hoge mate aan de praktijk overgelaten. Dit klassieke rechtsbeginselen worden hierdoor sterk naar de achtergrond verschoven.

De ontstaansgrond

Legaliteit heeft te maken met het idee van the Rule of Law, de rechtsstaat. Dit is de conceptie van de regeling van de staatsmacht, die als volgt kan worden omschreven:

1. Het geheel van wettelijke voorschriften dat

2. de instellingen beheerst, die begiftigd zijn met wettelijke macht

3. en de procedures, waarin deze voorschriften door de instellingen kunnen worden toegepast

4. hetgeen is gericht op de bescherming van essentiële belangen van individuen

5. die in onze samenleving is gegarandeerd door beperkingen van de macht van de staat.

In sommige maatschappelijke instellingen met wettelijke macht had de rechtsbescherming van individuen een minder grote prioriteit ten gunste van de handelingsruimte voor de instelling. (bijvoorbeeld gevangenissen).

Via the Rule of Law worden essentiële belangen van individuen onderkend ten behoeven van hun relatieve autonomie en emancipatie als gedaagden van de staat in het strafproces, hetgeen een hoogstaande waarde in onze samenleving en in onze cultuur vertegenwoordigt.

Het legaliteitsbeginsel vindt zijn fundament in het contrat social, wat rechten beoogde voor rechten voor iedereen, welke geworteld waren in het imaginaire contract tussen de samenlevingsgenoten geacht werd te zijn gesloten tot vaststelling van ieders fundamentele rechten en plichten. Het kon de sociale ongelijkheid niet wegnemen, maar het betekende wel een introductie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging die belangrijk tegenwicht gaven tegen de feodale ongelijkheidstoestand.

De rechtsbeginselen zijn normatief en hebben een eigen impact ter beoordeling van het rechtmatigheidsgehalte van het strafrechtelijke optreden, terwijl zij evenzeer deel uitmaken van het strafrechtelijke stelsel en het strafrechtelijke beleid zelf. In dit perspectief zijn verschillende dimensies aan het legaliteitsbeginsel te onderkennen:

A. De constitutionele dimensie

Dit is de primaire dimensie die tevens als conditio sine qua non (voorwaarde waar niet zonder kan) voor de andere dimensies moet worden gezien. De legaliteit deelt macht toe aan staatsorganen en bevoegdheden aan overheidsfunctionarissen om deze binnen de grenzen van het geldende patroon van machtsverdeling ten behoeve van de strafrechtspleging aan te wenden om het primaire doel, de bestrijding van criminaliteit, te bereiken. De grondslag werd door Beccaria getraceerd naar le contrat social. Burgers staan deeltjes individuele vrijheid af, die het algemeen welzijn moeten dienen. De som van deze deeltjes maakte de soevereiniteit van een natie uit, waarvan de soeverein de wettige bewaarder en beheerder is die de burger optimale vrijheid en veiligheid moet geven, zo nodig met behulp van tastbare middelen (straf) als tegengewicht tegen a-sociale driften en het wakkerhouden van het bewustzijn. De wetgever alleen heeft het recht tot straffen, de rechter treft concrete beslissingen. De soeverein kan regels met algemene strekking (besluiten) uitvaardigen. Beccaria waarschuwt voor onnodig wrede straffen (proportionaliteit).

B. De rechtsbeschermende dimensie

De wettelijke basis van het strafrecht dient de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid, doordat de wet de overheid bevoegdheden verschaft, maar tegelijkertijd ook grenzen oplegt. De constitutionele dimensie van het legaliteitsbeginsel brengt tegelijkertijd een rechtsbeschermende dimensie met zich mee. Door deze zelfbeperking die het legaliteitsbeginsel het strafrecht oplegt, worden garanties geboden voor het individu tegen willekeurig of overdadig overheidsoptreden. Peters meent dat de rechtsbescherming (wat betreft de primaire functie: criminaliteitsbestrijding) direct samenhangt met het rechtskarakter van het strafrecht: de legitimiteit van het overheidsoptreden wordt erdoor bevorderd. De secundaire functie van het strafrecht, de individuele rechtsbescherming, verschilt per samenleving. Andere auteurs menen juist dat instrumentaliteit en rechtsbescherming meer als gelijkwaardige elementen zijn.

C. De generaal-preventieve dimensie

Dit is een crimineel politieke dimensie, d.w.z. de rationele organisatie van de maatschappelijke reactie op criminaliteit, met andere woorden de bestrijding van de criminaliteit. Deze dimensie gaat uit van de waarschuwende werking van het strafrecht. Deze dimensie is wel zeer speculatief, generaal-preventieve effecten zijn namelijk nauwelijks te meten. De veronderstelling is dat de generaal-preventieve werking niet geheel opgaat voor expressieve delicten. De handeling volgt uit een directe gemoedstoestand en heeft een onverhoopt fataal gevolg. De werking gaat eerder op voor instrumentele delicten. Bij deze delicten is er bewust een middel gekozen om een bewust gekozen doel te bereiken. Generale preventie moet bewerkstelligen dat derden zich van strafbare feiten zullen weerhouden door de waarschuwende werking die van het strafrecht uitgaat. Op het calculerende mensbeeld is het uitgangspunt van de generale preventie geënt. Expressieve delicten zijn uitdrukking van een directe gemoedstoestand van waaruit onverhoopt een fataal gevolg in het leven wordt geroepen. Instrumentele delicten zijn een bewust gekozen middel op een bewust gekozen doel te bereiken. De pakkans speelt mee bij de burgers, maar heeft een kleinere impact op expressieve delicten. Toch blijft de generale preventie van het strafrecht speculatief.

2. De betekenis van het legaliteitsbeginsel in het materiële strafrecht

Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voort het lex certa- beginsel, d.w.z. rechtszekerheid. Het ius puniendi ontstaat pas met het bestaan van de wettelijke strafbepaling.

Het legaliteitsbeginsel van art.1 Sr bindt de wetgever aan zichzelf en het is ook neergelegd in de Grondwet, art.16 Gw. Formele wetten kunnen echter niet aan de Grondwet worden getoetst, lagere wetten wel. De Hoge Raad is echter niet snel genegen om een beroep op onverbindendheid van een lagere bepaling vanwege een onduidelijke redactie van de betreffende bepaling te honoreren. Dit heeft de HR onlangs bepaald in het Van Bemmelen-Van Veen-Arrest.

De delictsomschrijving moet sober geformuleerd zijn en het moet helder en duidelijk zijn omschreven. Voor de wetgever is het van belang zo min mogelijk bestanddelen in de delictsomschrijvingen op te nemen, zo wordt de reikwijdte niet teveel beperkt. De Typizität is echter een goede toets om de reikwijdte van de delictsomschrijving in te perken: dit is in overeenstemming met de rechtsbeschermende functie van het legaliteitsbeginsel. Buiten de wet geldende voorwaarden voor strafbaarheid zijn elementen, binnen de wet zijn er bestanddelen.

De strafwet kent verschillende methoden om delicten te formuleren:

1. Typering van het delict door een juridische benaming, een kwalificatie. Het etiket. Rechtspraak geeft zo nodig een nadere omlijning.

2. Het opsommen van bestanddelen, gedragingen en omstandigheden, zonder daarbij een kwalificatie te noemen. Er zijn wel informeel juridische benamingen voor bepaalde delicten gekomen.

3. Een combinatie van het opsommen van bestanddelen en een juridische benaming. De vraag is dan of de extra kwalificerende zinsnede dan gezien moet worden als een op zichzelf staand bestanddeel.

Interpretatiemethoden

Vage termen moeten zoveel mogelijk worden vermeden. Een delictsomschrijving waarvan dergelijke bestanddelen deel uitmaken worden daarmee tot open delictsomschrijvingen gemaakt, hetgeen wil zeggen dat ze een ruime interpretatie nodig hebben. Via verschillende interpretatiemethoden kan er dan duidelijkheid worden verkregen:

• Een grammaticale of taalkundige interpretatie: naar de letter van de wet

• Een wetshistorische: in overeenstemming met de totstandkoming of de voorgeschiedenis van de bepaling

• Een wetssystematische: dat wil zeggen aan de hand van het systeem van de regeling waarvan de bepaling deel uitmaakt

• Een teleologische: naar de strekking of het doel van de betreffende strafbepaling

Interpretatiemethoden kunnen leiden tot een restrictieve toepassing van een strafbepaling, maar tevens kunnen zij een extensieve (uitbreidende) werking hebben ten aanzien van de strafbaarheid. De modernisering van de samenleving voegt soms een nieuwe betekenis aan de betekenis die op zichzelf duidelijke delictsbestanddelen tot nog toe hebben gehad. Dit komt vooral voor bij vermogensdelicten. Extensieve wetsuitleg wordt ook wel omschreven als functionele interpretatie. Dit houdt in dat de uitleg in overeenstemming is met de maatschappelijke functie welke de desbetreffende strafbepaling vervult. Bij de oprichting van het Wetboek van Strafrecht bleef men veel dichter bij de letter van de kersverse wet (legisme), latere interpretaties zijn iets vrijmoediger.

Het is allerminst uit te sluiten dat verschillende interpretatiemethoden in hetzelfde geval om voorrang strijden (of twee dezelfde interpretatiemethoden op een andere wijze toegepast). Bij concurrerende interpretaties zal worden gekozen voor de meest overtuigende redenering in het licht van wat het rechtsgevoel het meest voor de hand liggend of acceptabel vindt, dan wel van het resultaat dat men wenselijk vindt. Men kan de vraag stellen of er sprake is van een hiërarchie van interpretatiemethoden. Het ligt voor de hand dat de wetshistorische uitleg minder van belang wordt naar gelang een bepaling ouder wordt, en de teleologische uitleg en functionele uitleg, die de bepaling duiden naar de meest redelijk zin, die aan haar in de maatschappij waarin zij optreedt, kan worden toegekend. Door het EHRM wordt ook de voorzienbaarheid van de strafwaardigheid van bepaald type gedrag als element van een ruimere interpretatie van het legaliteitsbeginsel wordt gehanteerd. Ook de grammaticale uitleg kan een belangrijk argument zijn.

De wetshistorische uitleg krijgt naar gelang de bepaling der wet ouder wordt, gemeenlijk steeds minder betekenis en heeft een steeds zwaardere tegenstander ontmoet in de teleologische uitleg en de functionele uitleg, die de bepaling duidt naar de meest redelijke zin, die aan haar in de maatschappij waarin zij optreedt, kan worden toegekend.

Het verbod van analogische wetsinterpretatie

Analogie houdt in dat uit een wettelijk voorschrift een grondregel wordt gefilterd en toegepast op een geval, dat letterlijk niet onder dit voorschrift valt, maar dat niet essentieel verschilt van een geval, waarvoor het voorschrift wel bedoeld is te gelden. Er bestaat een groot bezwaar hiertegen, ervan uitgaande dat de wetgever nauwgezet delictsomschrijvingen formuleert die grenzen van de strafbaarheid vormen, zodat uit het ontbreken van een bepaalde delictsomschrijving a contrario moet worden afgeleid dat de wetgever straffeloosheid heeft gewild. Pompe meent dat analogie gematigd geoorloofd is wanneer er sprake is van een leemte in de wet, waardoor de wetgever alleen daarom de wet niet zo ruim formuleerde dat het zich voordoende geval er wel onder zou vallen. Van Hattum vreest het arbitraire element en meende dat de uitleg van de wettekst naar de zin van de wet niet verder mocht gaan dan ‘hij’ ook geldig maken voor vrouwen. De grote mate is het de redeneermethode die bepalend is voor het verschil tussen de wel geaccepteerde extensieve interpretatie en de verboden methode van de analogische wetsuitleg. Leemten in de wet hebben intussen al tot tal van uitbreidingen van strafbepalingen geleid (denk aan computercriminaliteit). In geval van redelijke twijfel zou de wetgever moeten spreken. Wanneer geen sprake is van redelijke twijfel kan de rechter of wel de wetstoepassing onmiskenbaar binnen het woordbereik van de delictsomschrijving laten blijven of wel heerst er onder vakgenoten een zekere unanimiteit over de schending van het analogieverbod. Kelk is van mening dat bij redelijke twijfel over een uitleg op de rand van de verboden analogische wetstoepassing de wetgever moet spreken.

De reden waarom tegen analogische interpretaties wordt gestemd:

• op grond van het lex certa-beginsel moet de rechtszekerheid worden bevorderd,

• bij de rechter moet geen taak in de sfeer van wetgeving worden gelegd,

• de rechter moet buiten de emoties van de publieke opinie worden gehouden,

• de wetgever heeft nauwgezet de grenzen van de delictsomschrijving gekozen teneinde de vrijheid van de burgers te garanderen.

Er zijn bezwaren tegen een analogische verruiming van de strafuitsluiting.

• de hoofdfunctie van het strafrecht is namelijk de op de wet berustende criminaliteitsbestrijding en zal strafuitsluiting in beginsel gebaseerd moeten zijn op de wet zelf,

• strafuitsluiting zal vooral uit oogpunt van de rechtspositie van de justitiabele worden bezien.

Een relativering moet worden opgemerkt: een open delictsomschrijving kan nog veel gevaarlijker zijn dan analogie in het licht van de rechtszekerheid.

De kwestie van de analogische uitbreiding van strafuitsluiting is belangrijk. Vanuit de constitutionele dimensie zal eerder bezwaar zijn tegen een analogische verruiming van de strafuitsluiting zijn te maken dan uit oogpunt van de rechtsbeschermende dimensie. De primaire functie, de criminaliteitsbestrijding, staat voorop en strafuitsluiting zal in beginsel gebaseerd moeten zijn op de wet zelf. In de rechtsbeschermende benadering zal strafuitsluiting vooral uit het oogpunt van de rechtspositie van de justitiabele worden bezien. Dan wordt meestal gekozen voor de analogie ten gunste van de justitiabele.

Vóór de Tweede Wereldoorlog in Europa was er een autoritaire richting in het strafrecht, die vooral aanhang vond in Duitsland, Rusland en Italië. Voor analogische wetstoepassing werd de deur wijdt opengezet: wat naar het gezonde ‘Volksempfinden’ straf verdiende kón door de rechter worden bestraft en het was tevens aan hèm om uit te maken wat het volk in deze voelde. Art. 7 EVRM ziet hier nu op. Op het Europees niveau werd in de zaak van de verkrachting door de echtgenoot een minder strikte, precieze maatstaf voor het legaliteitsbeginsel gehanteerd dan algemeen ten onzent het geval. In de ogen van het Hof was dit toelaatbaar doordat sprake is van geleidelijke ontwikkelingen die in overeenstemming zijn met de essentie van het delict en die ook redelijkerwijze zijn te voorzien. De Hullu meent dat extensieve interpretatie aanvaardbaar kan zijn met goede argumenten.

De gewoonte is geen directe bron van strafrecht

De gewoonte kan geen directe bron van strafbaarstelling zijn: slechts de geschreven wet en de geschreven wet in materiële zin mogen bron van strafrecht zijn. Gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarnaar verwijst. De gewoonte kan wel een middellijke, dat wil zeggen indirecte wijze een feit strafbaar doen zijn: in een aantal artikelen van het wetboek worden begrippen gebruikt op de toepasselijkheid waarvan de gewoonte invloed kan uitoefenen. Slechts de geschreven wet en wel de geschreven wet in materiële zin mag bron van het strafrecht zijn. Gewoonte kan wel op een middellijke, indirecte wijze een feit strafbaar doen zijn. Bijvoorbeeld met betrekking tot dierenmishandeling of naar het Verpleegsters-arrest, het Chick-arrest of Deep Throat-arrest.

Het verbod van terugwerkende kracht

Strafbare bepalingen moeten voorafgaan aan het strafbare feit. Dit is vanwege het belang van rechtszekerheid en het belang van de generaal-preventieve werking van het strafrecht. Bij wetswijzigingen gaat het niet altijd om het invoeren van nieuwe strafbepalingen. Soms wordt wijziging aangebracht in een al bestaande bepaling, waardoor de reikwijdte van de delictsomschrijving wordt beperkt of uitgebreid dan wel de bedreigde strafpositie wordt verhoogd of verlaagd. En ten slotte kan een bestaande strafbepaling zelfs geheel worden afgeschaft. Als bij een wetswijziging geen deugdelijke overgangsregeling is getroffen bepaalt art.1 lid 2 Sr dat voor de verdachte de gunstige bepaling wordt toegepast. Dit past binnen de individu-beschermende dimensie van het legaliteitsbeginsel. Er is dus een uitzondering op de terugwerkende kracht, en dat is wanneer dit voor de verdachte gunstiger is. Een regeling van overgangsrecht of wel transitoir recht samen met de rechtscultuur. In Engeland geldt altijd het oude recht, en in Zweden het nieuwe.

Wat moet onder 'verandering van de wetgeving' worden verstaan? In beginsel wordt geen enkele wet uitgezonderd, die de invloed heeft op de strafbaarheid. Het moet daarbij gaan om wetten in formele zin, alsmede materiële wetten die op wetten in formele zin zijn gebaseerd. Door de werking van art.1 lid 2 te beperken tot wetsveranderingen die berusten op een gewijzigde opvatting, betreffende de strafwaardigheid van een vroeger gepleegd strafbaar feit wordt in feite de gunstigere positie van de verdachte alsnog restrictief ad malam partem geïnterpreteerd.

Er zijn gevallen die niet tot verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr worden gerekend. Er kunnen zich namelijk wijzigingen in regels voordoen die uit hun aard een tijdelijke werking hebben (bijv. de jachtwet in een gesloten jachttijd) en er kunnen zich veranderingen voordoen in regels die enkel het gevolg zijn van gewijzigde omstandigheden (dus geen gewijzigd inzicht van de wetgever).

De Hoge Raad houdt de beperkte materiële leer aan. Het gaat wel om alle wetswijzigingen en niet alleen om wijzigingen van de strafwet zelf. Maar wel wordt de gehuldigde materiële leer beperkt tot wetswijzigingen die berusten op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit.

De wetswijzigingen in het strafrecht kunnen zeer verschillend zijn:

• een nog niet bestaande strafbepaling kan worden ingevoerd,

• een bestaande strafbepaling kan worden afgeschaft,

• de delictsomschrijving van een strafbepaling kan worden veranderd in die zin dat een bestanddeel er aan wordt toegevoegd of er uit wordt geschrapt,

• de sanctienorm van een strafbepaling kan worden verzwaard of verlicht.

Uit veranderingen van alleen de sanctienorm komt vrijwel altijd duidelijk naar voren of er sprake is van een gunstiger of ongunstiger bepaling. Bij veranderingen van een delictsomschrijving zal het schrappen van een bestanddeel uit de delictsomschrijving tot een voor de verdachte ongunstiger bepaling leiden. De Hoge Raad benadrukte dat bij verandering van wetgeving als gevolg van een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de gedraging, de nieuwe bepalingen moeten worden toegepast voor zover deze voor de verdachte gunstiger zijn. De regel van art.1 lid 2 blijft van kracht tot in de fasen van het hoger beroep en zelfs van cassatie. De Hoge Raaf casseert wel eens ambtshalve als blijkt dat er inmiddels een voor de verdachte gunstiger regeling bestaat.

Het Nulla poena-beginsel

De rechter is gebonden aan de wet, ook bij het opleggen van een sanctie. Er mogen geen onbekende straffen, noch straffen die het wettelijke maximum te boven gaan worden toegepast: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. De gedachte hierachter is dat de burger niet alleen rechtszekerheid toe komt over de vraag onder welke voorwaarden hij strafbaar is, maar ook over de wijze waarop hij gestraft zal worden.

Het niet kunnen kennen van de strafrechtelijke voorschriften is in strijd met het beginsel van de rechtszekerheid en staat eveneens aan de generaalpreventieve werking van het strafrecht in de weg. Boos opzet, opzet gericht op het strafbare gestelde karakter van het delict, is geen speciaal vereiste voor de strafbaarheid. Wel kan er sprake zijn van excuseerbaar dwalen. Wat dit betreft kan er sinds het Motorpapieren-arrest een beroep gedaan worden op de buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond avas. Het is aan de verdachte zelf om aan te tonen dat hem geen blaam betreft ten aanzien van het niet kunnen weten dat hij een strafbaar feit pleegde. Aan zo’n beroep worden wel zware eisen gesteld.

De noodzaak de wet te kunnen kennen

Het niet kunnen kennen van de strafrechtelijke voorschriften is in strijd met het beginsel van de rechtszekerheid en staat eveneens aan de generaal-preventieve werking van het strafrecht in de weg. De bepaling van art. 88 Gw, dat wetten niet in werking treden voordat zij op bij de wet geregelde wijze bekend zijn gemaakt, weerspiegelt dan ook in het algemeen een belangrijk grondbeginsel van ons recht, dat nauw aansluit bij het legaliteitsbeginsel. De verdachte treft bij voldoende gebleken inspanning om zich op de hoogte te stellen geen verwijt. Om op grond daarvan straffeloos te blijven eist de rechtspraak van de betrokkene dat er kan worden gesproken van een excuseerbaar dwalen in het (on)geoorloofde karakter van zijn gedraging. Het beroep op rechtsdwaling moet door de verdachte zelf worden gedaan en het is aan hemzelf om aan te tonen en aannemelijk te maken dat hem geen enkele blaam treft ten aanzien van het niet kunnen weten dat hij een strafbaar feit pleegde. Aan zo’n beroep worden zware eisen gesteld en zal in uitzonderlijke situaties worden gehonoreerd, zodat in feite de rechtsfictie grotendeels in stand blijft (Motorpapieren).

3. Het legaliteitsbeginsel in onze samenleving

Het legaliteitsbeginsel stamt uit de 19^e eeuwse liberale rechtsstaat, waarin onthouding van staatsingrijpen en –bemoeienis voorop stond en waarin de burgers hun rechten opeisten om hun vrijheid en autonomie tegen het staatsingrijpen te waarborgen. De relatie tussen de overheid en de burgers is sinds die tijd drastisch veranderd, de verwevenheid tussen de staat en samenleving is groot geworden. Op steeds meer gebieden intervenieert de wetgever op dwingende wijze, vooral in de sfeer van het ordeningsrecht. Bij de handhaving is het algemeen beleid centraal komen te staan. De functionalisering van het strafrecht heeft impulsen gekregen en de bruikbaarheid van het strafrecht voor maatschappelijke ordening en voor de bevordering van norm-conform gedrag kreeg meer aandacht. De interpretatiemethoden zijn soms overwegen functioneel gericht. Van een klassieke scheiding tussen de machten is steeds minder sprake en de bestuursmacht is sterk toegenomen. De consumenten groeperen zich in organisaties en de staat wordt bureaucratischer. Het strafrecht heeft zijn aloude functie behouden en zal tot uitgangspunt de grootst mogelijke vrijheid van burgers hebben te respecteren. In een nieuwe constellatie van samenlevings- en staatsvorm wordt de rechtsstaat door tal van nieuwe rechtsfiguren gewaarborgd. Het legaliteitsbeginsel en de daaraan toegeschreven betekenis hangt sterk samen met de inrichting en de waardenpatronen van de samenleving als geheel en laat daarbij buiten beschouwing hoe heilzaam een en ander voor de betreffende burgers in werkelijkheid is (geweest).

DEEL C DE WEDERRECHTELIJKHEID

1. Het begrip wederrechtelijkheid

De definitie van een strafbaar feit in juridische zin: een menselijke gedraging, die krachtens het legaliteitsbeginsel een wettelijke delictsomschrijving vervult en daarnaast, behalve aan schuld te wijten, ook wederrechtelijk is. De gelding van het legaliteitsbeginsel en de wederrechtelijkheid betreffen als voorwaarden voor strafbaarheid de objectieve zijde van het delict. Het wederrechtelijke gehalte van een delict berust op het feit dat de wettelijke delictsomschrijving de schending van een onderliggende rechtsnorm impliceert. Van alle denkbare gedragingen in de samenleving is een deel wederrechtelijk, waarvan weer een deel strafbaar is gesteld.

Gevolg hiervan is dat het strafrecht selectief normschendingen strafbaar stelt en dat schendingen van één norm slechts gedeeltelijk strafbaar wordt gesteld. In het strafrecht vinden normen dus vaak slechts fragmentarisch bescherming. Het strafrecht biedt de onnozele burger geen bescherming, omdat dit tot een overspannen verwachting zou leiden van wat het strafrecht vermag en zou bijvoorbeeld om de haverklap op een commercieel middel gereageerd moeten worden. Het legaliteitsbeginsel neemt met zich mee dat precies moet worden vastgesteld waar de grenzen liggen tussen strafbaar en niet strafbaar wederrechtelijk gedrag. Het uitgangspunt van het strafrecht is dat iedere delictsomschrijving een omschrijving is van een wederrechtelijke gedraging en dat de vervulling van de delictsomschrijving meebrengt dat er sprake moet zijn geweest van een wederrechtelijke gedraging.

Wederrechtelijk gedrag is een gedrag dat in strijd is met de normen van fatsoen en behoren, van maatschappelijke betamelijkheid, van gebruik en gewoonte en dus met alle zowel geschreven als ongeschreven verplichtingen. Het houdt in: strijdigheid met het objectieve recht, maar het blijft een vaag begrip. Het strafrecht stelt selectief normschendingen strafbaar. Een norm kan soms slechts partieel strafbaar worden gesteld.

Het legaliteitsbeginsel brengt mee, dat vastgesteld dient te worden waar de grenzen liggen tussen strafbaar en niet strafbaar wederrechtelijk gedrag. Het legaliteitsbeginsel verbiedt analogische wetstoepassing in strafrechtsuitbreidende zin. Het strafrecht gaat uit van het standpunt dat iedere delictsomschrijving een omschrijving is van een wederrechtelijke gedraging en dat de vervulling van de delictsomschrijving meebrengt dat er sprake moet zijn geweest van een wederrechtelijke gedraging.

Er zijn slechts twee uitzonderingen om geen wederrechtelijkheid aan te nemen en dat zijn:

• rechtvaardigingsgronden

• schulduitsluitingsgronden

Samen worden zij de strafuitsluitingsgronden genoemd. Soms wordt het vermoeden van wederrechtelijkheid namelijk door de feitelijke omstandigheden van het geval weersproken. De formele wederrechtelijkheid schiet in de ogen van de auteur tekort, omdat het wederrechtelijkheid uitsluitend opvat als wederwettelijkheid of onwetmatigheid. De materiële wederrechtelijkheid kan afwezig zijn, zoals in het Veeartsarrest. Er zijn namelijk ook situaties waarin de materiële wederrechtelijkheid afwezig is, zie het Veearts-arrest.

Soms wordt wederrechtelijkheid opgenomen in de delictsomschrijving, dit beperkt de delictsomschrijving, maar is soms noodzakelijk (anders zouden gedragingen onder de delictsomschrijvingen vallen die hiervoor niet bedoeld zijn).

2. Wederrechtelijkheid als wettelijk bestanddeel

Wederrechtelijkheid kan als bestanddeel, met zoveel woorden dan wel in de vorm van een synoniem, in de delictsomschrijving opnemen. Het opnemen van de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving beperkt dus deze delictsomschrijving. Hoe meer bestanddelen immers in de delictsomschrijving opgenomen zijn, hoe kleiner de reikwijdte daarvan zal zijn.

• In de eerste plaats wordt een eng wederrechtelijkheidsbegrip gehanteerd. Wederrechtelijkheid komt in de context van een bepaalde strafbepaling een tamelijk specifieke betekenis toe, namelijk overeenkomstig de ratio van de desbetreffende bepaling. Het is die betekenis waarin de wederrechtelijkheid dan ook steeds bewezen zal moeten worden. Van Veen heeft daarom de term facetwederrechtelijkheid geïntroduceerd. Tegenover deze facetwederrechtelijkheid staat de opvatting die wederrechtelijkheid zeer ruim interpreteert, namelijk als in strijd met het objectieve recht. Dit uitgangspunt nemen betekent ook wel het bewerkstelligen van een grotere reikwijdte van de strafbaarheid. De ruime opvatting loopt enigszins parallel aan wat volgens de jurisprudentie over de onrechtmatige daad in het privaatrecht onder ‘onrechtmatig’ moet worden verstaan: niet slechts wat strijdig is met de wet, maar ook dat wat strijdig is met de goede zeden of de maatschappelijke betamelijkheid. Enige gevallen waarin de Hoge Raad het ruime wederrechtelijkheidsbegrip toepaste:

  • Het Medemblikse schoolhoofd. Het hoofd had wellicht recht op geld van het schoolbestuur, maar niet recht op het geld dat hij in eigen zak gestoken had en voor een ander doel bedoeld was.

  • Hohner muziekinstrumenten. Verdachte had de bedoeling aan te tonen dat zijn concurrent onheus handelde door lagere prijzen dan de vastgestelde te hanteren. Verdachte wordt beschuldigd van oplichting. Pompe meent dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zijn specifieke betekenis verliest en zelfs overbodig wordt: door de andere delictsbestanddelen te vervullen handelt men wederrechtelijk in de zin van het gelijknamige bestanddeel ‘wederrechtelijk’.

  • Dreigbrief. De grenzen van het maatschappelijk betamelijke zijn met het schrijven van brieven waarin met wraakacties werd gedreigd verre overschreden en requirant heeft bij een en ander gehandeld met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Annotator stuitte op begrenzingen die Typizität van het delict met zich meebrengt voor de reikwijdte ervan.

  • Gestolen auto. Een auto was gestolen en exploitanten van een verzekeringsbureau troffen deze aan bij een autogarage. Onder het mom van een proefrit brachten zij de auto naar de politie. Hen werd oplichting ten laste gelegd en dit werd bewezen, hoewel verdachten aanvoerden dat de garagehouder geen recht had op de auto en dus niet benadeeld zou zijn en dat zij krachtens het recht van de eigenaar gehandeld hadden. Deze zaak is volgens de auteur niet op een lijn te stellen met bedrog in de zin van wettelijke oplichting.

In oplichtingszaken is het min of meer vaste jurisprudentie dat het bestanddeel ‘wederrechtelijke bevoordeling’ vervuld wordt in gevallen waarin de gang van zaken onbehoorlijk is, maar waarin niet gezegd kan worden dat elk recht op het beoogde resultaat bij de verdachte zou ontbreken. De weg waarlangs het resultaat behaald wordt is onrechtmatig, niet het resultaat op zichzelf. Door het vervullen van het ene bestanddeel van het delict wordt eo ipso het andere (wederrechtelijkheid) vervuld, wat nooit de bedoeling van de wet kan zijn zolang deze de vervulling van alle bestanddelen naast elkaar eist. Het lex certa-beginsel, dat in het legaliteitsbeginsel besloten ligt, staat op gespannen voet met het wettelijke bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Strafrechtsgeleerden menen dat er ook uitzonderingen gemaakt dienen te worden.

• Er bestaat nog een ruime opvatting van het wettelijke wederrechtelijkheidsbegrip, waarin hooguit en erkend subjectief belang in het spel is dat door de verdachte op een andere, niet strafbaar gestelde, wijze had moeten worden behartigd. De dader moet zonder eigen subjectief recht hebben gehandeld.

In sommige strafbepalingen is de wederrechtelijkheid door de wetgever wel gepositiveerd, maar ligt deze opgesloten in een ander bestanddeel. Dit is bijvoorbeeld het geval bij mishandeling.

Hoe verhoudt de wederrechtelijkheid zich tot een eventueel beroep op een rechtvaardigingsgrond? De heersende opvatting is dat:

• Wanneer de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving is opgenomen en de rechtvaardigheidsgrond gehonoreerd wordt, zou dit in beginsel moeten leiden tot vrijspraak. De wederrechtelijkheid komt aan het gedrag te ontvallen, waardoor niet aan de ten laste gelegde delictsomschrijving voldaan wordt.

• Wanneer de wederrechtelijkheid niet is opgenomen in de delictsomschrijving zou in deze opvatting bij een gehonoreerde rechtvaardigheidsgrond ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen.

3. Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

De leer van de materiële wederrechtelijkheid

Het verdedigen van een ruim wederrechtelijkheidsbegrip zal in beginsel tot consequentie hebben dat ook dan wanneer de wederrechtelijkheid (op niet geschreven gronden) substantieel wegvalt, straffeloosheid moet volgen. De leer van de materiële wederrechtelijkheid propageert dit. Deze komt er in feite op neer dat onder uitzonderlijke omstandigheden een beroep gedaan kan worden op de buitenwettelijke rechtvaardigheidsgrond afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid.

In de formele leer kan het gedrag dat een delictsomschrijving vervult slechts ontheven worden van zijn wederrechtelijk karakter als de wet zelf daarin heeft voorzien. Bij de materiële leer is dit niet zo. Het komt erop neer dat onder uitzonderlijke omstandigheden een beroep kan worden gedaan op de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond: afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid.

Dit heeft de HR onder meer bepaald in het Huizense Veearts-arrest. Het leidde tot OVAR. De HR overwoog dat naar Nederlands recht 'niet met vrucht kan worden aangevoerd dat iemand, die een met straf bedreigde handeling verricht, in elk geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst: dat zich immers het geval kan voordoen dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond van dat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken. En derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is. Onder juristen bestaat er een zekere huiver voor het gebruik van de afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid. Aan het handelen van de veearts ontbrak wederrechtelijkheid op grond van (een) ongeschreven rechtsnorm(en). Volgens sommigen werd met dit arrest de leer van de materiële wederrechtelijkheid aanvaard. Er is enige angst om aan feiten die formeel strafbaar zijn buiten de wettelijke strafuitsluitingsgronden om alsnog het karakter van wederrechtelijkheid te ontnemen op grond van materiële ongeschreven gronden, omdat de rechter het terrein van de wetgever daarmee betreedt. Daar moet wel aan toegevoegd worden dat de daaruit voortvloeiende straffeloosheid berust op extensieve of analoge interpretaties ten gunste van de verdachte.

Onder afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid moet worden verstaan het met een redelijk middel of met redelijke middelen een redelijk doel nastreven. De veearts streefde met zijn, in principe wederrechtelijke handeling, hetzelfde doel na als de wetsbepaling. Ook was er sprake van een kwalificatie verweer bij het Veeartsarrest: in de delictsomschrijving werd wederrechtelijkheid ingelezen, zodat het ten laste gelegde niet meer viel te kwalificeren, hetgeen iets anders is dan een beroep op een strafuitsluitingsgrond.

Eigenmachtig optreden en het zich toe-eigenen van een zekere machtspositie vormen belangrijke bezwaren tegen de leer van de materiële wederrechtelijkheid. Twee mogelijke oplossingen voor dit soort strafzaken zijn:

• Bij de kwalificatiebeslissing wordt het concrete geval niet onder de strafbepaling gerubriceerd (omdat deze te ruim blijkt geformuleerd);

• Het aanpassen van de wet.

Wanneer het betreffende gedrag geen schade, geen nadeel voor de door de wet beschermde belangen oplevert, is het voordeel voor de rechtsorde te gering, te onzeker en te weinig tastbaar om een rechtvaardigheidsgrond te kunnen aannemen (volgens Langemeijer).

Het verband tussen het strafrechtelijk beschermde rechtsgoed (in casu lokaalvrede) dat door de actievoerders werd geschonden en het nagestreefde doel van een hogere orde (aandacht vestigen op onrecht) is veel te abstract. Er zijn ook handelingen waarmee het doel nagestreefd zou kunnen worden die een minder grote impact zouden hebben of die legaal zouden zijn, daarom wordt wederrechtelijkheid in zulke zaken niet afwezig geacht. De rechtspraak – zo zou men kunnen concluderen – eist voor de toepasselijkheid van de leer van de materiële wederrechtelijkheid minstens dat er sprake is van een redelijk middel tot een redelijk doel, waarbij het doel een evident voordeel voor de rechtsorde moet betekenen, of zelfs kans heeft door de wetgever te worden erkend (Langemeijer), waarbij zoveel mogelijk een belang wordt beschermd dat in het verlengde van het door de wet beschermde belang ligt (de veearts) en waarbij het middel onmisbaar en niet vervangbaar door een ander middel is (jurisprudentie). Het is duidelijk dat aldus zeer veel gevallen, waarin namelijk alleen maar van niet schadelijke of in een bepaald opzicht zelfs wenselijke gedragingen en acties sprake is, buiten de reikwijdte van de leer van de materiële wederrechtelijkheid vallen. Immers, in dit verband gelden zeer strenge eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het juridische instinct is in deze zaken onvermijdelijk. Maar in hoeverre mag sympathie het juridisch instinct van een rechter voeden? De gronden voor sympathie lijken vooral belangrijk: zijn deze geworteld in alleen eigenbelang van de sympathisanten of daadwerkelijk in het belang van de sociale orde. Het vermoeden van wederrechtelijkheid valt amper te weerleggen langs buitenwettelijke wegen. Dit betekent dat het uitgangspunt dat de wederrechtelijkheid een element van ieder strafbaar feit is, soms op een hoge mate van fictie berust en dat veeleer van een rechtsvermoeden moet worden gesproken.

In het Sosjale Joenit-arrest wees de HR de afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid af, aangezien de alternatieve hulpverlener niet gerechtigd was 'eigenmachtig de behartiging van de belangen van minderjarigen naar zich toe te trekken al was het slechts voor betrekkelijk korte tijd'.

De rechtspraak eist voor de toepassing van de leer van materiële wederrechtelijkheid, dat er minstens sprake is van een redelijk middel tot een redelijk doel, waarbij het doel een evident voordeel voor de rechtsorde moet betekenen of zelfs kans heeft door de wetgever te worden erkend, waarbij zoveel mogelijk een belang wordt beschermd dat in het verlengde van het door de wet beschermde belang ligt en waarbij het middel onmisbaar en niet vervangbaar door een ander middel is.

De leer van de sociale adequatie

De leer van de sociale adequatie is primair rechtssociologisch van aard en neemt als vertrekpunt de menselijke handeling in de sociale context waartoe deze behoort en waaraan deze zijn betekenis ontleent. Handelingen die passen in het verwachtingspatroon van de maatschappelijke participanten, zijn adequaat en functioneel te noemen binnen de historisch bepaalde maatschappelijke orde. Aan de ene kant geldt een zwaardere verantwoordelijkheid voor bepaalde beroepsuitoefenaars, maar omgekeerd heeft een bepaalde maatschappelijke functie ook een zekere vrijheid van handelen, mits dit handelen functioneel bijdraagt aan, althans past in het maatschappelijke patroon. De strafwet, is de gedachte, heeft zulks te respecteren. Situatieve factoren kunnen met zich meebrengen dat strafrechtelijke ingreep onzin wordt. Gedragingen die in een bepaalde rol of functie op een specifiek terrein volkomen waarmaken, dienen niet onder het bereik van de strafwet te vallen: ze zijn daaronder niet rubriceerbaar. Het sociaal adequate karakter van bepaalde gedragingen moge in veel gevallen niet voldoende grond zijn om de strafbaarheid van het feit op te heffen, wel kan het reden zijn tot een lagere of minimale bestraffing dan wel tot het toepassen van een rechterlijk pardon. Het zijn dan de bijzondere bedoelingen van de wetsovertreder in het kader van diens sociale verantwoordelijkheid, die daartoe de doorslag geven. De wederrechtelijkheid hoeft daarmee evenwel niet aan het feit te ontvallen.

De leer van de subsocialiteit van Vrij

Vrij heeft in zijn beroemde college ‘Ter effening’ de gedachte ontwikkeld om naast de wederrechtelijkheid en schuld een derde algemene voorwaarde voor strafbaarheid te onderkennen als element van een delict: de subsocialiteit. De subsocialiteit van een delict is het gevaar dat door de verwerkelijking ervan voor de samenleving in het leven is geroepen. Dit gevaar is samengesteld uit verschillende lagen:

• Het gevaar voor herhaling door de dader zelf (correspondeert met erkende strafdoel speciale preventie);

• Het gevaar voor onvoldaanheid van het slachtoffer (correspondeert met erkende strafdoel conflictoplossing);

• Het gevaar voor navolgingsdrang bij derden (correspondeert met erkende strafdoel generale preventie);

• Het gevaar voor ontdaanheid bij vierden ((correspondeert met erkende strafdoel vergelding).

Sterk verminderd toerekenbare personen riskeren met subsocialiteit zeer lange gevangenisstraf en bij min of meer gevaarloze delictssituaties zal straf vrijwel of geheel achterwege blijven. Velen vinden dit stilzwijgende element te ver gaan. Associaties met de leer van de materiële wederrechtelijkheid zijn wel voor de hand liggend in geval van sociaal adequate en niet schadelijke gedragingen, door subsocialiteit als element naast wederrechtelijkheid en schuld te impliceren. Niettemin trachtte rij met subsocialiteit te verklaren waarom in bepaalde gevallen niet vervolgd of niet gestraft wordt en in andere gevallen juist zeer zwaar.

Associaties met de leer van de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid zijn voor de hand liggend. Strafproces-technisch gezien betreft de leer van de materiële wederrechtelijkheid de tweede vraag en de leer van de subsocialiteit de vierde vraag van art. 350 Sv of de derde vraag van art. 348 Sv.

De creatieve interpretatie

Een in het algemeen betere oplossing voor het geval er grond is de wederrechtelijkheid te betwisten, houdt in dat de rechter in de wettelijke delictsomschrijving één of meer aspecten inleest (alsof er wettelijke bestanddelen waren) op grond van normen die worden ontleend aan andere rechtsgebieden, aan algemene rechtsbeginselen en aan rechtsgewoonten. Deze normen kunnen aan de strafbaarstelling ten grondslag liggende normen nader aanvullen, eventueel doen inkrimpen dan wel zelfs geheel vervangen. Dit is de methode van de creatieve interpretatie.

Doorgaans wordt een andere redenering gevolgd, waarvan Remmelink twee versies noemt. De eerste is dat de handeling van de medicus als beroepsdaad niet valt te rubriceren onder mishandeling, zodat kwalificatie als mishandeling onmogelijk is. Dit is overeenkomstig de bedoeling van de wetgever. De tweede versie is dat er dan formeel wel van mishandeling moet worden gesproken, die echter wordt gerechtvaardigd door het medische doel. Beide versies leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit.

De rechter mag zich niet te ver buiten de paden van de wets- en rechtstoepassing bewegen door maatschappelijk breed georiënteerde interpretaties aan strafbare gedragingen en feiten te geven. De rechter kan in de wettelijke delictsomschrijving wel één of meer aspecten inlezen (alsof het wettelijke bestanddelen waren) op grond van normen die worden ontleend aan andere rechtsgebieden, aan algemene rechtsbeginselen en aan rechtsgewoonten. De methode van de creatieve interpretatie is aangewezen als de wederrechtelijkheid niet in de delictsomschrijving tot uitdrukking is gebracht. Dan zal OVAR moeten volgen. Een nadere veroorlovende vorm welke in de positieve rechtsorde te vinden is, dan geheel en al in de plaats treden voor de onder de strafbepaling liggende norm, dan wel daaraan een nieuwe dimensie als eis voor de toepasselijkheid ervan toevoegen. Remmelink spreekt van een:

• Contrariërende norm: bij de terzijdestelling van de strafrechtelijk beschermende norm. Voorbeeld het dienst nemen bij de vijand. Niet wederrechtelijk op grond van de redelijkheid van het middel en het doel.

• Interveniërende norm: bij inlezing van een aspect in de strafwet zelf (wanneer het door de wet beschermde rechtsbelang wordt gediend, tegen de strekking van de wet onder de wettekst zou vallen), normen kunnen neergelegd zijn in andere wetten (bijvoorbeeld bij het zonder reden afwezig blijven als getuige terwijl je opgeroepen bent), of maatschappelijke normen die een veroorlovende lading hebben en als zodanig de werking van de delictsomschrijving beïnvloeden.

De herkomst van de interveniërende normen kan divers zijn: het kan de strafwet zelf zijn die aan de interpretatie van de onderliggende norm een specifieke, restrictieve betekenis geeft. De wederrechtelijkheid kan door buiten het strafrecht gelegen wettelijke normen nader worden geprofileerd en geclausuleerd: deze normen kunnen zijn neergelegd in andere wetten. Er kan sprake zijn van maatschappelijke normen die een veroorlovende lading hebben en als zodanig de werking van de delictsomschrijving beïnvloeden.

Een voordeel van de creatieve interpretatie is dat de rechter dichter bij de wettekst houdt. Hij loopt minder het risico in maatschappelijke discussies te worden betrokken. En deze methode leidt tot een strikte wetstoepassing en dat de wet niet zonder meer terzijde wordt geschoven, zoals bij de leer van de materiële wederrechtelijkheid. Ook is de bewijslast beter verdeeld.

De wederrechtelijkheid kan ook reeds in de voorfase ‘weggewerkt’ worden. Zie Volkel arrest: de staat kan niet aansprakelijk worden gesteld voor het begaan van de strafbare feiten in casu, de OvJ werd niet ontvankelijk verklaard toen hij de staat strafrechtelijk vervolgen wilde.

4. Erkende uitzonderingsgebieden

Ons strafrecht kent enkele min of meer stereotiepe gedragingen met een zekere traditie van algemene aanvaarding en strafrechtelijke rechtvaardiging.

De instemming van de gelaedeerde

Voor zover de betrokkene zeggenschap of beschikkingsmacht heeft over het rechtsgoed dat in het geding is, kan deze geen onrecht aangedaan worden. Zodra de delictshandeling die met instemming van de getroffene plaatsvindt nog andere belangen raakt is deze beschikkingsmacht minder groot of zelfs geheel afwezig. Zo is euthanasie door een arts, mits met inachtneming van de geldende zorgvuldigheidsnormen, in feite straffeloos geworden. Het menselijke leven en de integriteit van het leven zijn wel een der hoogst gewaardeerde rechtsgoederen, die niet alleen de individu, maar ook de gemeenschap als geheel aangaan. Instemming kan bij lichtere feiten rechtvaardigend gelden ‘wegens de onmiskenbare vrijheid van het individu om binnen zekere grenzen te bepalen wat hij lijden wil. Dit is bijvoorbeeld het geval bij belediging of seksuele handelingen.

Instemming mag tevens als legitimerend worden beschouwd in de setting van sport en spel. Dit hangt volkomen samen met de vrijwilligheid waarmee men zich daaraan onderwerpt, waarbij weliswaar alle deelnemers gebonden zijn aan de spelregels en zij ook van elkaar mogen verwachten dat deze in acht zullen worden genomen, maar waarbij risico’s nu eenmaal nimmer uit zijn te sluiten mits deze binnen de sfeer van op zichzelf geoorloofde handelingen rijzen.

In alle toelaatbare gevallen van de eigen wilsbepaling kan steeds worden gezegd dat er sprake is van een redelijk, namelijk door de betrokkene omschreven doel. In wezen wordt dit telkens als stilzwijgend element gegeven voor de in het delict geïncorporeerde wederrechtelijkheid (bijvoorbeeld ‘mis’handeling).

Het tuchtigingsrecht

In Nederland is lange tijd gediscussieerd over de al dan niet toelaatbaarheid van lichamelijke tuchtiging van kinderen door hun ouders. Het resultaat is een wijziging van het eerste boek van het BW, waarvan thans artikel 1:247 lid 2 BW luidt dat de ouders in het kader van hun plicht en hun recht om hun minderjarig kind te verzorgen en op te voeden géén geestelijk of lichamelijk geweld of enige vernederende behandeling zullen toepassen. Dat het kind recht heeft op een geweldloze opvoeding volgt overigens al uit art. 3 EVRM en uit het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Maar noch in de literatuur, noch in het algemeen is het goed duidelijk geworden in hoeverre een (bescheiden) pedagogische tik nog tot de geoorloofde opvoedingsmethoden mag worden gerekend. In ieder geval zullen deze zich moeten beperken tot een uiterst middel. Strafrecht komt pas in beeld als er sprake is van geweldstoepassing die de kwalificatie mishandeling dient te verdienen. Tevens dient met culturele insteken rekening te worden gehouden in deze multiculturele samenleving.

De uitoefening van het beroepsrecht

Personen die een professie vervullen kunnen zich hierop beroepen, zoals een arts, kunstenaar (kunstexceptie), wetenschappelijk onderzoeker. Bij artsen is toestemming van de patiënt een voorwaarde en tendeert onjuist of disproportioneel medisch handelen naar mishandeling. Euthanasie en hulp bij zelfdoding heeft een eigen positie toebedeeld gekregen, daarvoor is een bijzondere strafuitsluitingsgrond opgenomen. In artikel 293 lid 2 en 294 lid 2 WvSr wordt van strafbaarheid wegens euthanasie en hulp bij zelfdoding uitgezonderd de arts die heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 2 de wet Toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding en hiervan melding heeft gemaakt bij de gemeentelijke lijkschouwer overeenkomstig artikel 7 lid 2 van de wet op de lijkbezorging. Het aantal meldingen is gedurende de afgelopen jaren steeds iets toegenomen. Een van de redenen van het niet melden is de dreiging van een mogelijke straf vervolging. Een en ander gold vroeger ook voor abortus.

5. Wederrechtelijkheid overheidsoptreden

Het spiegelbeeld van wederrechtelijk gedrag van de burger is het wederrechtelijke of onbehoorlijke overheidsoptreden, zie bijvoorbeeld IRT-affaire. Als eenmaal is vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake was van wederrechtelijk of onbehoorlijk optreden dan is de volgende vraag: welke sanctie daarop moet volgen en wie gerechtigd is deze toe te passen? Dit zijn onder andere:

• De strafrechter. Hij kan op grond van art.359a Sv vormverzuimen herstellen dan wel in geval van onherstelbaarheid daarmee rekening houden bij de straftoemeting of bepaald bewijs uitsluiten of het OM niet-ontvankelijk verklaren.

• De rechter kan op grond van art. 359a WvSv vormverzuimen herstellen dan wel in geval van onherstelbaarheid daarmee rekening houden bij de straftoemeting of bepaald bewijs uitsluiten of het OM niet-ontvankelijk verklaren. (Rekening houdend met een eventuele rechtvaardigingsgrond zoals onder andere beroepsuitoefening.)

• Beklag over niet-vervolging (art.12 e.v.Sv). Dit kan de rechtstreeks belanghebbende (slachtoffer, nabestaande, rechtspersonen) schriftelijk doen bij het desbetreffende gerechtshof. Deze beklagmogelijkheid is bedoeld als correctief op de eventuele consequenties van het opportuniteitsbeginsel en van het feit dat de strafrechtelijke vervolging bij uitsluiting is voorbehouden aan staatsorganen.

• Het kort geding. Voor een kort geding in de context van de strafrechtspleging is geen plaats als een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang open staat waarin op korte termijn een beslissing kan worden verkregen.

• Klachtencommissies. Het functioneren van verschillende organen van de strafrechtspleging bestaan in het Nederlandse systeem uit: klachtencommissies of commissies die een adviserende stem hebben bij beoordelen over klachten van burgers.

1. De Nationale Ombudsman. De Nationele Ombudsman oordeelt over de behoorlijkheid van gedragingen van administratieve organen jegens burgers in een bepaalde aangelegenheid. Binnen een jaar na de gewraakte gedraging kan door de burger een verzoek gedaan worden om onderzoek door de Ombudsman. De conclusie die de Ombudsman uit de door hem onderzochte gang van zaken trekt, houdt in dat het desbetreffende overheidsorgaan (een) al dan niet behoorlijke gedraging(en) heeft verricht, welk oordeel in het jaarverslag van de Ombudsman aan de Tweede Kamer wordt meegedeeld en dat ook overigens openbaar is. De verwachting is dat daarvan een preventieve werking uitgaat.

Duidelijk is dat de strafrechtelijke autoriteiten in beginsel niet ongecontroleerd wederrechtelijke gedragingen kunnen verrichten. Of de controle achteraf daadwerkelijk plaatsvindt, hangt veelal af van het initiatief van de burger, die zich benadeeld of geschaad voelt.

Bestuurlijk gedogen, dat wil zeggen het op een welbewust beleid rustende niet optreden door het bestuur tegen bepaalde handelingen, die op zichzelf wederrechtelijk en strafbaar zijn, zoals het geval is bij coffeeshops en enkele milieudelicten. De legitimiteit van het gedogend oor de overheid hangt rechtstreeks samen met het algemene belang dat ermee wordt gediend en met het ontbreken van alternatieven voor een betere oplossing van de onderliggende problematiek. Opmerkingen:

• Als de overheid een vergunning verleent tot een bepaalde praktijk, dan staat dit aan het vervolgingsrecht van de OM in beginsel niet in de weg: de gedoogde handelingen blijven wederrechtelijk en strafbaar;

• Als ondanks een gedoogde situatie toch wordt opgetreden, raakt de geloofwaardigheid van de overheid in het geding;

• Wie op grond van gedogen straffeloos meent te zijn, zal zich wellicht op de afwezigheid van alle schuld kunnen beroepen (omdat het feit wederrechtelijk blijft);

• Aangezien het bestuur mede verantwoordelijk is voor het wederrechtelijk gedrag zal de straftoemeting, in geval tóch wordt vervolgd, voor de betrokkene laag uitvallen.

DEEL D DE SCHULD

Iemand kan niet verantwoordelijk zijn voor zijn daad als hij geen schuld heeft. Dit is eigenlijk de hoofdregel voor het strafrecht. Menselijke verantwoordelijkheid is een veelzijdig begrip en hiermee is ook schuld een veelzijdig begrip. Art. 27 Sv en art. 6 EVRM spelen een belangrijke rol bij schuld. De term schuld laat zich in het strafrecht globaal benaderen als: geen externe aansprakelijkheid zonder innerlijke verantwoordelijkheid, zoals evenmin de strafbaarheid van wat niet wederrechtelijk is zinvol wordt geacht.

1. De verschillende betekenissen van schuld

Deze term heeft vele betekenissen en is dus een veelzijdig begrip:

• Van verantwoordelijkheid kan geen sprake zijn als iemand geen schuld aan de daad heeft in de zin van ‘het gedaan hebben’. Hij is dus niet de feitelijke dader en dus niet de ‘schuldige’. Deze vorm van schuld verwijst naar het puur fysieke aspect van iemands betrokkenheid bij een daad. Het gaat bij dit alles om het bewijsoordeel: hij heeft het gedaan of hij heeft het niet gedaan. Het betreft het uitwendige van de zaak, de inwendige psychische gesteldheid van de betrokken persoon is totaal niet van belang.

• Schuld kan ook betekenen: de intentie, opzet dan wel onachtzaamheid, waarmee een bepaalde strafbare gedraging verricht is of een bepaald strafbaar gevolg in het leven geroepen is. De delictsomschrijving van misdrijven (anders dan van overtredingen), bevat altijd een inwendig psychisch bestanddeel, opzet of onachtzaamheid, dat een uitdrukking vormt van de vereiste menselijke verantwoordelijkheid. Op zet en onachtzaamheid worden gezamenlijk de wettelijke schuldvormen genoemd. Ons strafrecht gaat uit van het mensbeeld van de toerekenbare, verantwoordelijke persoon, tenzij er gegronde redenen zijn aan de juistheid hiervan te twijfelen en er een beroep kan worden gedaan op ontoerekenbaarheid. In dat geval moet de rechter (voorgelicht door gedragskundige expertise) de toerekenbaarheid onderzoeken.

• Onachtzaamheid, een van de wettelijke schuldvormen, wordt schuld in enge zin genoemd.

• Het fundamentele schuldbegrip betreft het idee dat er binnen de samenleving sociale normen en ervaringsregels heersen ter bepaling van de menselijke gedragspatronen. Wie daarvan afwijkt, kan tot de orde worden geroepen of terechtgewezen. Dit laatste is slechts op zijn plaats wanneer deze berust op de verwijtbaarheid en de vermijdbaarheid van de wederrechtelijke normovertreding. Men had dus anders kunnen en moeten handelen. Het hier bedoelde schuldverwijt, dus de verwijtbaarheid, wordt ontleend aan sociaal-ethische normen en is derhalve van algemene aard: het is schuld in ruime, fundamentele zin. de relatie tussen de dader en zijn daad en de mate van verwijtbaarheid die daaruit spreekt, vormt een belangrijke voorwaarde voor bestraffing.

• De schuld vormt in samenhang met (de ernst van) het feit de grondslag voor de straftoemeting. Deze straftoemetingschuld dient te worden onderscheiden van andere schuldbegrippen, omdat in het perspectief van de straftoemeting de schuld zijn omvang mede ontleent aan de ernst van het feit. In het perspectief van de straftoemeting versmelt de schuld dus met de daad tot een geheel van factoren die de strafmaat bepalen, waarbij de strafdoelen tevens gewicht in de schaal leggen. De aanduidding ‘daadschuld’ is hierbij daarom treffend.

Er wordt overigens pas aan de schuldvraag gekomen indien er sprake is van een wederrechtelijke gedraging: schuld zonder wederrechtelijkheid is ondenkbaar, omdat ons strafrecht zowel wederrechtelijkheid als schuld voorwaarde voor de strafbaarheid is. Er moet een grond zijn voor verwijtbaarheid, d.w.z., de gewraakte normovertreding moet in ieder geval vermeden worden.

2. Het klassieke uitgangspunt van de menselijke verantwoordelijkheid en het (in)determinisme

Het was de vrije wils-leer waarmee de Klassieke school zich onderscheidde van de sterk deterministische Moderne richting in het strafrecht. Deterministische denkers waren onder andere Heymans, die meende dat de mens handelde naar zijn sterkste wens, en Polak, die meende dat onrecht rechtgezet diende te worden door straf. Het determinisme vindt dat onrecht moet worden rechtgezet door toevoeging van leed.

Tegenover het determinisme staat het indeterminisme dat uitgaat van de - zij het partiële - wilsvrijheid van de mens. Het gaat over de wijze waarop de vrije wil functioneert en daarom van de redelijkheid van het verwijt dat iemand anders had kunnen handelen. Het Wetboek van Strafrecht heeft een sterk indeterministische fundering, de praktijk is echter genuanceerder. In ieder geval is het duidelijk dat de schuld het gehele strafrecht doortrekt. De problematiek van het (in)determinisme is in zijn absoluutheid voor het strafrecht weinig vruchtbaar gebleken. Immers zijn hierbij geen waarheden maar hypotheses aan de orde. Het strafrecht zal zich dan ook in de eerste plaats met zijn eigen begrippen moeten behelpen en zal zoveel mogelijk dienen te hanteren en gestalte te geven tegen de achtergrond van maatschappelijke opvattingen en van sociaal-culturele patronen. Daarbij zijn vanzelfsprekend ook aspecten van deterministische en indeterministische aard in het geding, zoals bij de (on)toerekenbaarheidsvraag. Er moet worden aangenomen dat het Wetboek van Strafrecht een indeterministische fundering heeft. De schuld vertoont daarentegen in de achtereenvolgende fasen van de strafrechtspleging zeer uiteenlopende dimensies.

Ideëel is schuld eigenlijk al wat psychisch is aan dat complex, dat bestaat uit een strafbaar feit en de strafbare dader. Vast zal komen moeten staan dat de verdachte opzettelijk of onachtzaam heeft gehandeld of nagelaten en dat hij zich niet op de afwezigheid van de schuld in de zin van verwijtbaarheid kan beroepen.

3. De wettelijke schuldvormen: opzet en schuld

Schuldvormen en schuld in enge zin

Wettelijke bestanddelen, die de intentie waarmee het strafbaar feit is begaan tot uitdrukken brengen, worden schuldvormen genoemd. Zij komen altijd voor in de delictsomschrijvingen van misdrijven en zelden bij overtredingen. De wettelijke schuldvormen omvatten opzet en schuld in enge zin: dolus en culpa. Dienovereenkomstig laten de misdrijven zich onderscheiden in doleuze en culpoze delicten.

De normatieve bepaaldheid van opzet en schuld

Het opzet (de dolus) betekent: willens en wetens met het volledige bewustzijn. Schuld in enge zin (de culpa) houdt in: onachtzaamheid, onnadenkendheid, roekeloosheid, waarmee de verboden gedraging wordt verricht dan wel het verboden gevolg wordt bewerkstelligd. Een dergelijke psychische gesteldheid op het moment van de daad, vergt enige rechterlijke interpretatie. Het gaat echter steeds om de bepaling van een concrete relatie tussen de psyche en de daad en niet om de levensinstelling of het karakter van de betrokkene in het algemeen. Dit wordt in de Duitse dogmatiek ‘Levensführungsschuld’ genoemd: de leefwijze van iemand mag geen directe reden zijn om schuld in een concreet geval aan te nemen. Dit alles neemt niet weg dat de rechter soms moeilijk kan ontkomen aan een terugblik op het leven van de verdachte. Een dergelijke retrospectieve confrontatie kan verhelderend zijn voor de rechter die bevestiging zoekt voor zijn reeds verrichte interpretatie. De wet erkent in strafverhogende recidivebepalingen wel enige notie van leefwijzeschuld. De psychische gesteldheden opzet en schuld laten zich echter wel mede afleiden uit de sociale werkelijkheid, dat wil zeggen uit de feitelijke omstandigheden waaronder en uit de middelen waarmee het gewraakte gedrag plaatsvond en uit hetgeen de menselijke ervaringsregels in deze omstandigheden plegen mee te brengen. In het strafrecht geldt primair de intentie die onmiskenbaar uit de daad als ook uit de omstandigheden daarvan naar buiten treedt.

Er klinkt een sterk normatieve opvatting in opzet door, welke het opzet objectiveert. Zo nodig wordt dit opzet afgeleid uit de uiterlijke omstandigheden en uit wat de gemiddelde mens in die omstandigheden gewild zal hebben. Dit kan niet los gezien worden van de betekenis die men aan menselijk handelen geeft. In de Duitse dogmatiek hebben zich verschillende theorieën ontwikkeld over de draagwijdte van de handeling:

• De finale handelingsleer gaat ervan uit dat het opzet tot de handeling zelf behoort en dat de handeling derhalve een intentioneel gebeuren is: de intentionaliteit spreekt uit de handeling zelf. Het handelingsgebeuren, dat bij het wilsbesluit aanvangt en via wilsimpulsen tot een gevolg zal leiden, is een teleologische betekeniseenheid, waarin causale samenhang is opgenomen.

• De causale handelingsleer stelt dat de handeling alles omvat, dat door het willen en de daaropvolgende lichaamsbeweging fysiek is veroorzaakt. Het begrip handeling is primair verbonden met de door de wet als zodanig of naar de gevolgen daarvan getypeerde omschrijving.

Waar de finale handelingsleer primair aansluit bij de op het doel gerichte intentionele structuur van de handeling (het denkproces), sluit de causale handelingsleer primair aan bij alle gevolgen die er objectief uit voortvloeien het causaliteitsproces. Hieruit volgt dat een normatief opzetbegrip slechts denkbaar is als men de finale handelingsleer aanhangt.

Zeer vergaand was tenslotte de oude gedacht van de ‘Erfolgshaftung’, de aansprakelijkheid voor de gevolgen van wederrechtelijk gedrag. Schuld gaat in deze gedachte op in de simpele constatering van het gevolg. De niet bedoelde maar wel ingetreden gevolgen komen tóch mede voor rekening van de dader, alleen vanwege de causale veroorzaking. Benadrukt moet worden dat het steeds gevolgen betreft die niet uit te sluiten zijn. Men dient in zo’n geval het ernstigst denkbare gevolg eenvoudig te voorzien, zodat in het concrete geval de werkelijke gezindheid van de dader niet nader beoordeeld hoeft te worden. In ons strafrecht zijn van deze ‘Erfolgshaftung’ nog enkele aspecten terug te vinden, bijvoorbeeld bij risicoaansprakelijkheid of gekwalificeerde delicten.

Het opzet: de dolus

In de wijze waarop de delictsomschrijvingen zijn geredigeerd domineert de klassieke opvatting: het zijn ronduit sobere omschrijvingen. Zo ontbreken daarin persoonlijke motieven vrijwel altijd. Dit komt het lex certa-beginsel zeker ten goede: de vraag hoe een zodanig motief moet worden vastgesteld zou in de praktijk zeer moeilijk kunnen worden beantwoord, hetgeen de betekenis ervan ten aanzien van een concreet misdrijf nogal zou vertroebelen. Ook zou het gelijkheidsbeginsel in de knel raken, omdat bij verschillende motieven de portee van de gedraging uiteindelijk niet sterk verschilt. Dolus premeditatus is vereist, hetgeen betekent dat het opzet zich op een bepaalde psychische wijze van te voren heeft gevormd. Uit het vereiste opzet spreekt overigens soms een duidelijk motief, al kunnen specifiekere motieven inde richting van een bepaald, vergelegen doel ook in het spel zijn. Het strafrecht beperkt zich in beginsel tot het motief dat in het opzet in verband met de aard van het delict verondersteld mag worden. Specifiekere motieven kunnen eventueel een factor vormen bij de straftoemeting. De draagwijdte van het opzet is voor het overige door de wet niet gedefinieerd.

Het strafrecht beperkt zich in beginsel tot het motief dat in het opzet in verband met de aard van het delict mag worden verondersteld. De specifiekere motieven kunnen eventueel een factor vormen bij de straftoemeting. De draagwijdte van het opzet is voor het overige door de wet niet gedefinieerd. In de Memorie van Toelichting wordt opzet opgevat als ‘de wil om het feit te plegen, dat de wet strafbaar stelt, en het opzettelijk plegen van een misdrijf als het teweegbrengen van de verboden handeling willens en wetens’, terwijl de Memorie van Antwoord sprak van ‘de bewuste richting van de wil op een bepaald misdrijf’.

Kleurloos en boos opzet

Voor het aanwezig achten van opzet is het niet nodig dat wordt vastgesteld dat de betrokkene wist dat wat hij deed wederrechtelijk is en ook wettelijk strafbaar gesteld. Kleurloos opzet is dus voldoende en boos opzet is in ons recht niet vereist. Een vereiste tot boos opzet zou de bewijslast van het OM aanzienlijk verzwaren en de reikwijdte van strafbaarheid verkleinen. In het strafrecht geldt bovendien het uitgangspunt dat iedereen geacht wordt de wet te kennen, tenzij men zich op zeer goede gronden daarvoor zou kunnen excuseren en een geldig beroep op rechtsdwaling zou hebben.

Het opzet is dus kleurloos en niet boos. Hiermee wordt bedoeld dat voor het aanwezig achten van opzet niet nodig is dat wordt vastgesteld dat de betrokkene wist dat wat hij deed wederrechtelijk is en ook wettelijk strafbaar is gesteld. Kleurloos opzet is voldoende en boos opzet is dus niet vereist. Uiteindelijk zijn de misdrijven uit hun aard rechtsdelicten en mag men aannemen dat de gemiddelde redelijk ontwikkelde mens weet wat in het algemeen strafbaar is en in het bijzonder op het terrein waarop hij in een maatschappelijke functie uitoefent. Zo heeft de HR in het Boontjesarrest voor opzet terzake van misdrijf kleurloos opzet voldoende geacht.

De betekenis van opzet in drie gradaties

1. De zuiverste vorm van opzettelijk handelen is het handelen in overeenstemming met het plan, toeleg of voornemen, d.w.z. willens en wetens handelen, nl. met het volle besef van zijn eigen wil en van de strekking van zijn handelen die in het verlengde van de wil is gelegen. Willen is denken, het veronderstellen, hopen en wensen. Weten is het begrijpen, beseffen, het bewustzijn hebben van iets. Men duidt opzet ook wel eens aan als het willens en wetens handelen.

2. Een situatie waarin iemand willens en wetens handelt primair met het oog op een bepaald begeerd gevolg, terwijl een ander gevolg, hoewel niet primair bedoeld, wel uit die handeling zo noodzakelijkerwijze, eigenlijk zo zeker voortvloeit dat de betrokkene daarvan het bewustzijn moet hebben gehad. Zie het arrest waarin iemand het plan had omwille van de verzekeringspenningen een schip op volle zee tot ontploffing te brengen met het gevolg dat ook de bemanning om het leven zou komen. Dit gevolg had hij voor lief genomen. Men spreekt ook wel van een zekerheids- of noodzakelijkheidbewustzijn. Dit bewustzijn wordt ook wel uitgedrukt als dolus indirectus.

3. Een situatie waarin iemand een handeling verricht die weliswaar tot een bepaald gevolg leidt, maar een gevolg dat noch primair gewild is noch was te beschouwen als noodzakelijk aan de handeling verbonden. Het gaat dan om dat iemand hooguit de mogelijkheid voorziet dat het gevolg waarom het hem in de eerste instantie niet gaat, wel uit zijn handeling zou kunnen voortvloeien: de betrokkene handelt dan met het mogelijkheidsbewustzijn. Er bestaan twee typen van deze vorm van bewustzijn:

• Een arbeider gooit een balk naar beneden, omdat hij meent dat de voorbijganger zich nog op voldoende afstand bevindt. De voorbijganger wordt echter toch dodelijk verwond door de balk. De arbeider heeft hier een inschattingsfout gemaakt of hij is te optimistisch geweest in zijn taxatie van de afstand. Binnen de reële marges van het menselijk inschattingsvermogen kan eenvoudig niet anders worden geconcludeerd dat de arbeider te grote risico’s heeft genomen. Dit type mogelijkheidsbewust zijn wordt dan ook bewuste schuld genoemd en valt onder culpa.

• De arbeider kan de balk echter ook naar beneden gooien ondanks het naderen van de voorbijganger, omdat hij onverschillig staat tegenover het mogelijke gevolg, dat hij voorziet. Hij neemt dit eventuele gevolg eenvoudig voor lief of op de koop toe; hij zou ook bij bewustzijn van de zekerheid van het gevolg gehandeld hebben. Deze geesteshouding wordt onder de naam: voorwaardelijk opzet tot de sfeer van opzet gerekend en met het opzet gelijkgesteld.

Bewijs van een dergelijke innerlijke gesteldheid zal buitengewoon moeilijk te leveren zijn. Als de eigen verklaringen van de betrokkenen over wat er in hem omging onvoldoende houvast bieden, zullen het wederom de omstandigheden zijn waaraan nadere indicaties voor dit doorslaggevende nuanceverschil in innerlijke gedachten moeten worden ontleend. Het OM dient een bewijsbare tenlastelegging op te stellen met het gevaar dat bij onjuiste keuzes (bijvoorbeeld dolus in de tenlastelegging terwijl er sprake is van culpa) vrijspraak zal volgen. Vanwege het ne bis in idem-beginsel zal dan een nieuwe vervolging uitgesloten worden. Om die reden wordt vaak voor een subsidiaire tenlastelegging gekozen.

De Hoge Raad heeft het voorwaardelijk opzet aanvaard, hoewel voorheen een aantal strafrechtsgeleerden zich ertegen heeft uitgesproken, onder andere door schending van het legaliteitsbeginsel: uit de term van ‘opzettelijk’ spreekt een uitdrukkelijke en bewuste gerichtheid op de handeling en de gevolgen, die eigenlijk niet voor afzwakking vatbaar is. Belangrijke arresten betreffende dit onderwerp zijn het Hoornse taart-arrest en het Cicero-arrest.

Bij zaken betreffende de invoer van drugs is vaak sprake van een wat onwaarschijnlijke optelsom van toevalligheden, waarvoor in het voorwaardelijk opzet de oplossing van de bewijsproblematiek wordt gezocht. De rechter beroept zich daarbij veelal op algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid, waarmee aangetoond wordt dat de personen niet echt aan de mogelijkheid hebben gedacht van een bepaald gevolg.

Ook in zaken met betrekking tot de aantasting van lijf en leven is meer dan eens beslist in de zin van voorwaardelijk opzet. Wat betreft de aantasting van de fysieke integriteit bestaat een aparte problematiek met betrekking tot een situatie waarin een HIV-besmet persoon onbeschermd seksueel contact met een ander heeft, zonder de ander hiervan op de hoogte te stellen. Zie hiervoor de HIV-arresten.

Het verkeer is weer een andere context die zijn eigen vormen van geestgesteldheid oproept. De wet gaat nog altijd uit van het feit dat ongelukken in het verkeer met een dodelijke afloop te wijten zijn aan schuld, dus aan grove roekeloosheid. Men moet de vraag in het achterhoofd houden of de automobilist tevens zijn eigen leven in de waagschaal legt. Belangrijke arresten hierbij zijn het Porsche-arrest, het bumperklever-arrest en het spookrijder-arrest.

Geconstateerd kan worden dat in de jurisprudentie een iets genuanceerde benadering van het veelzijdige begrip voorwaardelijk opzet is gaan uitkristalleren, onder andere met betrekking tot de soort situatie en de feitelijke omstandigheden waarin dit figureert. Ook blijkt in menige strafzaak het psychisch gehalte van het opzet belangrijk. De Hoge Raad vergt in ieder geval dat in de bewezenverklaring een precieze motivering van het voorwaardelijk opzet wordt gegeven. De zinsnede ‘de verdachte heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard’ betekent dat de rechter vast moet stellen dat er in het geval inderdaad een aanmerkelijke kans op het intreden van een bepaald gevolg geweest is, dat de verdachte van de kans (dit risico) op de hoogte was (of had moeten zijn) en dat de verdachte een zodanige houding ten aanzien van het risico aangenomen heeft dat daaruit afgeleid kan worden dat hij de kans ook willens en wetens aanvaard heeft. De rechter heeft de mogelijkheid zijn oordeel af te laten hangen van normatief in te vullen gegevens als algemene ervaringsregels en de aard van de gedraging, maar mag daarbij niet te ver afdalen in het normativeren. De concrete omstandigheden waaronder de gedraging verricht is, mogen niet uit het oog verloren worden.

In het geval dat er geen innerlijke aanknopingspunten gevonden kunnen worden, heeft de Hoge Raad ermee ingestemd dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm aangemerkt kunnen worden als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Dit heet het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm.

De Hoge Raad heeft in het Porsche-arrest voorwaardelijk opzet niet aanwezig geacht. Met de overweging dat in casu behalve de kans op dood van anderen tevens die op de dood van de dader zelf zou moeten omvatten, hetgeen als op de koop toegenomen gevolg nogal onwaarschijnlijk is te achten.

Culpa in causa en dolus in causa

Een ander aspect van het opzetvereiste is nog, naar analogie van de culpa in causa, de dolus in causa. Dit wil zeggen dat aan het aannemen van opzet niet in de weg staat bij de omstandigheid dat iemand zichzelf eerst in een toestand heeft gebracht waaruit het misdrijf is voortgevloeid. Dit is bijvoorbeeld het geval bij dronken achter het stuur kruipen. Dolus in causa is dus een normatief concept, waardoor de dader aansprakelijk gehouden kan worden voor zijn daden. Het normatieve element ligt in kenmerken van de persoon zelf.

De wijze waarop het opzetvereiste in de wet is geformuleerd

Hoe wordt het opzetvereiste in het algemeen in de wet geformuleerd?

• In veel delictsomschrijvingen is het begrip ‘opzettelijk’ of ‘met opzet’ letterlijk opgenomen. Ook komt men tegen: ‘wetende dat’ of ‘kennis dragende dat’. De vraag hierbij is of hieronder ook de variant van het voorwaardelijk opzet begrepen moet worden, of dat de term daar niet voor bedoeld is. Lange tijd was het ongewenst, maar langzamerhand hebben zaken waarin het voorwaardelijk opzet inderdaad toegepast is met betrekking tot de zinsnede ‘wetende dat’ zich voorgedaan.

• Opzet kan tevens tot uitdrukken worden gebracht door het gebruik van werkwoorden die uit hun aard opzet omvatten: ‘opruien’, ‘zich verzetten’, ‘binnendringen’ enz. Het is ondenkbaar dat men dergelijke gedragingen onopzettelijk verricht.

• Opzet kan eveneens verdisconteerd worden in het krachtens de delictsomschrijving bij de delictshandeling te bezigen middel of middelen, zoals het met geweld of bedreiging met geweld dwingen van een ambtenaar, het door geweld of bedreiging met geweld verhinderen van een openbare vergadering etc.

• In een aantal strafbepalingen wordt een speciaal oogmerk geëist, dat een verbijzondering is van het opzetvereiste. Het kan het opzetvereiste zelf representeren (art. 310 Sr), dan wel naast het opzettelijk handelen worden geëist (art. 326 Sr).

• In het kader van de strafbare poging moet er sprake zijn van een voornemen des daders (art. 45 Sr).de term ‘voornemen’ wordt ook op een enkele anders plaats in het wetboek gebruikt (vb. art. 136 Sr). De jurisprudentie laat zien dat een ruimte hantering van het begrip ‘voornemen’ wordt gehanteerd.

De bestanddelen waarop het opzet gericht moet zijn

Voor de strafbaarheid is het noodzakelijk dat het opzet of een equivalent daarvan, behalve op de handeling, gericht is op alle bestanddelen van de delictsomschrijving die daardoor taalkundig worden beheerst. Het strafbare karakter van het feit als zodanig is evenwel principieel van het opzetvereiste uitgezonderd, immers in ons strafrecht is kleurloop opzet voldoende. Ook is een enkele maal een bestanddeel geobjectiveerd, dat wil zeggen: onttrokken aan de opzeteis (vb. art. 180 Sr). Tevens doet zich de vraag voor in hoeverre het opzetvereiste zich ook uitstrekt over de wederrechtelijkheid als delictsbestanddeel. Aangezien de wetgever niet op één consequent volgehouden wijze de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving opneemt, kunnen hierover verschillende opvattingen rijzen. De Hoge Raad heeft in jurisprudentie bepaald dat het woordje ‘en’ tussen opzettelijk en wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving een nevenschikkende betekenis heeft, zodat het opzet niet op de wederrechtelijkheid gericht behoeft te zijn. Opzettelijk wederrechtelijk is door de Hoge Raad geacht een in de wet neergelegde boos opzet te zijn. Soms is een bepaald bestanddeel geobjectiveerd, d.w.z. onttrokken aan de opzeteis. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de leeftijd bij zedendelicten, zie ook het Leeftijdsarrest.

Er zijn verschillende opvattingen over in hoeverre het opzetvereiste zich ook uitstrekt over de wederrechtelijkheid als bestanddeel. De wetgever heeft hier geen consequente opvatting over. Sommige schrijvers zijn van mening dat wanneer er tussen beide begrippen 'und' is opgenomen dit een nevenschikkende betekenis heeft, zodat dan het opzet niet op de wederrechtelijkheid behoeft te zijn gericht, terwijl als 'und' ontbreekt het opzet wel op de wederrechtelijkheid gericht moet zijn. De Hoge Raad volgt meestal het eerste standpunt.

Discrepanties tussen het opzet en de wijze waarop het delict zich verwezenlijkt

Er zijn situaties waarin het beoogde delict zich langs een andere weg verwezenlijkt of tot een ander dan bedoeld resultaat leidt. Hoe wordt in deze situaties geoordeeld en in hoeverre wordt de dader dan toch het opzet toegerekend?

• Dolus generalis: hiervan is sprake indien de delictshandeling een ander causaal verloop heeft dan de dader zich bij zijn opzet had voorgesteld en waarbij opzet hop het gevolg wordt aangenomen. Het opzet omvat dus niet het causale verloop, zie bijvoorbeeld het Nivard-arrest. De HR bleef hier onverschillig over of de dood was ingetreden door de ene of de andere handeling, zodoende werd de dader strafbaar geacht.

De variant dolus indeterminatus lijkt op de dolus generalis. Het opzet is wel aanwezig om slachtoffers te maken, doch is onverschillig welke personen daartoe behoren. Iemand handelt bijvoorbeeld met de opzet om te doden, maar heeft geen specifieke slachtoffers op het oog. Een andere variant betreft de samenstelhandeling. De opzet is niet uit één handeling af te leiden, maar uit een samenstel van handelingen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het Bijlmer doodslag-arrest.

• Vergissingssituaties

• Error in persona: de dader kan zich vergissen in de persoon van het slachtoffer op wie hij het heeft gemunt. Voor het recht is iedere persoon gelijkwaardig en kan het gevolg dus gelijkgesteld worden met datgene de dader eigenlijk wilde bewerkstelligen.

• Error in objecto: de dader kan zich vergissen in de aard van het object van zijn delict. Bijvoorbeeld een vervalsing meenemen in plaats van een originele Van Gogh. Voor de strafrechtelijke betekenis van bijvoorbeeld diefstal is dit irrelevant. Wel kan het verschil in waarde tussen de objecten in verband met de objectieve ernst van het feit eventueel een factor vormen bij de straftoemeting. Anders is het wanneer een bepaald object in de delictsomschrijving wordt genoemd.

• Aberratio ictus: de misslag of het verkeerd gerichte schot, zodat de beoogde persoon wordt gemist maar een ander ongelukkigerwijze door het dodelijke, niet voor hem bedoelde schot wordt getroffen. Dit heeft wel invloed op de tenlastelegging en tevens kan het voorwaardelijk opzet in beeld komen.

• Pro parte doleus, pro parte culpoze delicten: een delictssoort valt hieronder, wanneer het delict een samenstelling vormt van doleuze en culpoze elementen. Een voorbeeld hiervan is art. 417 bis Sr: het verwerven et cetera dient opzettelijk te geschieden, terwijl de delictueuze herkomst ervan gekend had kunnen worden door de dader zonder dat hij dit zeker had hoeven weten.

De kernregel

Opzet is bepalend voor de aard van het delict dat met de opzettelijke handeling wordt begaan. De omstandigheden en de bij de handeling gebezigde middelen zijn mede van invloed op het opzet waarvan sprake moet zijn geweest (normatief opzet), terwijl het steeds moet gaan om het opzet dat zich vóór of tijdens het delictsgedrag heeft gemanifesteerd.

De kernregel betreft: strafrechtelijke verantwoordelijkheid naar de inhoud en de omvang van het tevoren bestaande opzet. Het opzet is bepalend voor de aard van het delict dat met de opzettelijke handeling wordt begaan. De omstandigheden en de bij de handeling gebruikte middelen zijn mede van invloed op het opzet waarvan sprake moet zijn geweest, terwijl het steeds moet gaan om het opzet dat zich voor of tijdens het delictsgedrag heeft gemanifesteerd, doch niet pas daarna. Dolus subsequens is strafrechtelijk irrelevant (iemand die veroordeeld is voor dood door schuld en dat niet betreurt omdat hij diegene eigenlijk wil had willen vermoorden wordt niet met terugwerkende kracht veroordeeld tot doodslag).

4. De schuld als grove onachtzaamheid: culpa

Er bestaan twee gradaties in de betekenis van culpa:

1. Culpa-schuld betekent in zijn zuiverste vorm: grove onachtzaamheid, roekeloosheid, onnadenkendheid etc. De wet drukt dit uit door de volgende termen: ‘ schuld’, ‘onachtzaamheid’, ‘gebrek aan nodige voorzichtigheid of voorzorg’, ‘rederlijkerwijze moetende vermoeden’ en ‘ernstige redenen hebbende om te vermoeden’. Bij veel culpoze misdrijven gaat het om culpa ten aanzien van het gevolg, maar bij sommige culpa ten aanzien van bepaalde omstandigheden van het gedrag. Voor culpa geldt ook dat het gericht dient te zijn op de bestanddelen die in de delictsomschrijving daardoor taalkundig worden beheerst. Typerend voor culpa is dat de betrokkene een gevolg in het leven geroepen heeft of omstandigheden van zijn gedrag aanvaard heeft door niet na te denken waar had moeten worden nagedacht. Hierbij hoort de juridische term: onbewuste schuld. De betrokkene die gehandeld heeft zonder na te denken, had moeten nadenken en op grond daarvan anders moeten handelen terwijl de betrokkenen eveneens anders had kunnen handelen. De veroorzaakte gevolgen moeten dus vermijdbaar en verwijtbaar geweest zijn.

• Vermijdbaar: Het verboden gedrag moet stoelen op een geconstateerde onvoorzichtigheid, waarvan pas sprake kan zijn als de betrokkene de gevolgen naar algemene menselijke maatstaven had kunnen en moeten voorzien. Hierbij geldt de norm voor de normale, gemiddelde mens, tenzij iemand over speciale kennis of vaardigheden beschikt. Men dient zich steeds binnen de marges van het geoorloofde risico te bewegen.

• Verwijtbaar: Het niet voldoen aan zijn zorgplicht op grond van voorzienbare gevaren kan pas het oordeel: schuld rechtvaardigen als eveneens kan worden vastgesteld dat de betrokkene niet in staat was anders te handelen dan hij deed, kortom het culpoze gedrag moet verwijtbaar zijn. Een dergelijke verwijtbaarheid ontbreekt als betrokkene geacht moet worden rederlijkerwijze niet anders te hebben kunnen handelen.

2. Een afzwakking van culpa in zijn zuivere vorm (onbewuste schuld) vanwege bewijsproblematiek is de bewuste schuld. Deze ziet op de situatie waarin iemand de mogelijkheid van een gevolg wel bewust heeft voorzien, docht het niet intreden daarvan op te lichtvaardige gronden (naar achteraf is gebleken) heeft aangenomen. Hij is, kortom, te optimistisch geweest bij het inschatten van de daadwerkelijke gevaren. De bewuste schuld is een vorm van mogelijkheidsbewustzijn, waarvan de andere versie al aan bod is gekomen, te weten het voorwaardelijk opzet.

Verschil met de onbewuste schuld is dat de onbewuste schuld inhoudt dat men de mogelijkheid niet heeft voorzien, zich daarvan onbewust is geweest, doch deze mogelijkheid had moeten voorzien en tevens anders had kunnen handelen. Het tussen opzet en culpa gelegen mogelijkheidsbewustzijn vormt een overgangsgebied. De zuivere vormen van opzet en schuld zijn in wezen namelijk elkaars tegengestelden; opzet duidt op volledig bewustzijn met een uitgesproken wilsrichting en schuld op volledig onbewustzijn.

Dit alles betekent dat een ten laste gelegd doleus misdrijf niet bewezen verklaard kan worden als er slechts van culpa sprake blijkt te zijn geweest en dat een ten laste gelegd culpoos misdrijf niet bewezen verklaard zal kunnen worden als er uitsluitend opzet in het spel blijkt te zijn geweest.

De ratio van de strafbaarheid van culpa

Ook zonder opzet en zonder bewuste wil maar door grote onvoorzichtigheid kan enorm veel schade worden verricht, daarom is de wetgever soms overgegaan tot strafbaarstelling van culpoze varianten van misdrijven (bijvoorbeeld doodslag, de strafmaat is altijd lager dan bij opzettelijke veroorzaking). Rekening houdend met welke grove onvoorzichtigheid soms aan de orde is, begrijpt men het bestaan van culpoze misdrijven beter. Ook culpoze misdrijven staan ter discussie.

Strafrechtsdogmatisch is de rechtsfiguur van het culpoze misdrijf hoe dan ook problematisch: Peters heeft terecht als bezwaar genoemd dat in een culpoos misdrijf geen specifieke gedraging wordt verboden en dat daarmee het legaliteitsbeginsel wordt aangedaan, terwijl daardoor ook de mogelijkheid van generale preventie ontbreekt. Hiertegenover staat Remmelink, die aangeeft dat culpoze misdrijven vaak functiedelicten zijn. Dit houdt in dat zij begaan kunnen worden door mensen bij het uitoefenen van een maatschappelijke functie, hetzij door een actor op een specifiek terrein hetzij door een beroepsbeoefenaar. Het functionele veld stelt zijn eigen subnormen, waarin ook gewoontes en ervaringsregels een belangrijke rol spelen. Daarnaast gelden voor de gewone burger in het algemeen zwaardere maatstaven van voorzichtigheid indien deze zich in een klaarblijkelijk riskante situatie bevindt of begeeft. De zin van de strafbaarstelling van de culpa is er in gelegen dat deze normen met behulp van rechterlijke controle in een openbaar proces gepreciseerd worden, aan derden gedemonstreerd worden en bij een ieder daardoor ook ingescherpt worden.

De wetgever heeft in 2005 in enkele nieuwe strafbepalingen voorzien, omdat deze gevallen als een aparte categorie van culpoze misdrijven worden beschouwd waarvoor ook hogere strafmaxima gelden. Dit duidt op een splitsing tussen de gewone culpa en de culpa in de vorm van roekeloosheid. De Minister van Justitie heeft roekeloosheid omschreven als een onvoorzichtig handelen waarbij bewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico’s genomen zijn. Het gaat hierbij volgens hem om het zwaarste verwijt dat iemand binnen de grenzen van het culpoze delict gemaakt kan worden. Kennelijk wilde de minister een strafverzwarende omstandigheid invoeren voor gevallen waarin de meest roekeloze versies van bewuste schuld spelen.

Een vraag die vaak gesteld wordt is: had de betrokkene menselijkerwijze anders moeten en kunnen handelen? Het antwoord kan gegeven worden aan de hand van het mensbeeld van de normale, gemiddelde mens en met behulp van de maatstaf van hoe deze normale, gemiddelde wetsgetrouwe andere mens in de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld. Niet de uiterste voorzichtigheid mag steeds worden gevergd, maar de voorzichtigheid die redelijkerwijze ten aanzien van de gemiddelde mens is geboden. De culpa omvat aanmerkelijke schuld, ofwel grove onachtzaamheid, wat zich laat uitdrukken met: culpa lata. Hierbij dient men rekening te houden met de maatschappelijke ontwikkelingen.

Er is wel sprake van een verhoogde aansprakelijkheid bij bepaalde personen op grond van hun specifieke functie of beroep, zij behoren een grotere kennis en bedrevenheid te hebben ten aanzien van bepaalde situaties. Dit wordt ook wel met de term Garantenstellung aangeduid.

De bij uitstek normatieve inhoudsbepaling van de culpa

Vaststellen wanneer er sprake is van culpa is, net als bij dolus, niet gemakkelijk. In rechte is het de vraag of gezien de situatie en gezien de persoon van de betrokkene anders handelen redelijkerwijze verwacht had mogen worden. Er wordt hierbij uitgegaan van het mensbeeld van de normale, gemiddelde mens. Niet de uiterste voorzichtigheid mag steeds worden gevergd, maar de voorzichtigheid die redelijkerwijze voor de gemiddelde mens is geboden. Wel wordt bij bepaalde personen op grond van hun specifieke functie of beroep een grotere kennis van bepaalde situaties en een grotere bedrevenheid hoe daar in te handelen, verondersteld. Deze verhoogde vorm van aansprakelijkheid wordt ‘Garantstellung’ genoemd.

In de rechtspraak is een tendens waarneembaar om de beoordeling van de culpa aan zwaardere en preciezere criteria te onderwerpen, met name in verkeerssituaties. Voor de vaststelling van culpa in het verkeer kan onder omstandigheden nog meetellen dat rekening dient te worden gehouden met een bepaalde mate van foutief gedrag van andere weggebruikers. Als uitgangspunt heeft de Hoge Raad geformuleerd dat de vaststelling van de culpa aankomt op het geheel van de gedragingen van verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. In het verkeer gaat het vaak om plotselinge situaties, waarin een moment van onoplettendheid kan leiden tot fatale gevolgen. Het niet zien wat men wel ad moeten zien, gaat dus niet altijd op om bij verkeersovertredingen culpa aan te nemen.

De tenlastelegging van een culpoos misdrijf

Er was een tijd dat het OM met name in verkeersstrafzaken van dood door schuld volstond met in de tenlastelegging op te nemen dat was gehandeld in strijd met de standaard van uiterlijke voorzichtigheid. In het begin van de jaren ’70 van de afgelopen eeuw, is de Hoge Raad hier echter zwaardere eisen aan gaan stellen. Het OM moest naast het vermelden van uiterlijke onvoorzichtigheid, bovendien aan de hand van concrete omstandigheden aangeven dat het schuldverwijt ten aanzien van de ingetreden gevolgen inderdaad viel te maken. Het OM poogt tegenwoordig zo gedetailleerd mogelijk het gebeurde in de tenlastelegging weer te geven in termen van normatieve componenten van de onvoorzichtigheid; interne psychische omstandigheden en subjectieve achtergronden maken hier nauwelijks deel van uit.

Culpa en het beroep op het ontbreken van de verwijtbaarheid

In ons strafrecht heeft culpa zowel een buitenkant (de onvoorzichtigheid) als een binnenkant (de verwijtbaarheid). Tussen het aannemen van de culpa en een beroep op een schulduitsluitingsgrond ligt enig verband voor de hand. Immers, naarmate de culpa meer ‘uitwendig’ wordt beoordeeld aan de hand van het waarneembare roekeloze gedrag, lijkt er meer plaats te zijn voor een beroep op een schulduitsluitingsgrond die met ‘inwendige’ subjectieve vervulling van de culpa minder ruimte voor een schulduitsluitingsgrond over zal laten. Hiermee lijkt dus een genuanceerde benadering van culpa geboden.

5. Het ontbreken van alle schuld

Het is op basis van de leer van het 'fait materieel' dat de delictsomschrijving van de overtreding in beginsel is ontdaan van de schuldvormen: het gaat daarbij puur om het vervullen van de feitelijke delictsbestanddelen zonder dat de psychische gesteldheid waarmee dit geschiedt relevant wordt geacht. Overtredingen zijn in principe orde- en wetsdelicten.

Wel gelden de wettelijke schulduitsluitingsgronden, is er het opportuniteitsbeginsel en is er de grote straftoemetingsvrijheid voor de rechter in het kader waarvan ook wat de psychische gesteldheid betreft nadere nuances kunnen worden betracht en vormgegeven. Zie het Melk -en water-arrest, de HR heeft hier de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond avas (afwezigheid van alle schuld) geïntroduceerd. Een beroep op avas is mogelijk indien de schuld niet in de delictsomschrijving voorkomt en er geen beroep op een wettelijke schulduitsluiting mogelijk is; dit alles op grond van het karakter van ons strafrecht dat wordt beheerst door het beginsel: geen straf zonder schuld.

De eisen voor het aannemen van avas

Bij avas is er sprake van culpa levis, dit is lichte schuld, maar iemand heeft excuseerbaar gedwaald. De persoonlijke omstandigheden waarop avas zich baseert zijn steeds uniek en eenmalig, terwijl het rechtvaardigende karakter van de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid een meer structurele werking kan hebben ten aanzien van een bepaalde wettelijke strafbepaling.

Van culpa als bestanddeel kan soms sprake zijn als de dader de door hem teweeggebrachte gevolgen niet heeft gewild, terwijl op avas een beroep kan worden gedaan in alle situaties waarin de betrokkene de gevolgen wel heeft gewild. De avas kan betrekking hebben op twee aspecten van het wederrechtelijke gedrag:

• De feitelijke omstandigheden van de gedraging

• Het normoverschrijdende karakter daarvan, de wederrechtelijkheid.

Het ontbreken van alle schuld: overtredingen en de leer van het ‘fait materiel’

Voorheen gold binnen het strafrecht de leer van het ‘fait materiel’. Op basis van de leer van het ‘fait materiel’, is de delictsomschrijving van de overtreding in beginsel ontdaan van alle schuldvormen: het gaat daarbij puur om het vervullen van de feitelijke delictsbestanddelen zonder dat de psychische gesteldheid waarmee dit geschiedt relevant wordt geacht. Overtredingen zijn in principe orde- en wetsdelicten. Er gelden wel wettelijke schulduitsluitingsgronden, wordt het opportuniteitsbeginsel gehandhaafd en is er de grote straftoemetingsvrijheid voor de rechter. In het kader hiervan kunnen ook nadere nuances betracht en vormgegeven worden met betrekking tot de psychische gesteldheid.

In het Melk en water-arrest kwam hierin echter een fundamentele verandering. In dit arrest werd een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond geïntroduceerd: afwezigheid van alle schuld (AVAS). Dit in gevallen waarbij de schuld niet in de delictsomschrijving voorkomt en er geen beroep op een wettelijke schulduitsluitingsgrond mogelijk is. Dit is zo geregeld op grond van het karakter van het strafrecht dat beheerst wordt door het beginsel: geen straf zonder schuld.

Een belangrijk verschil tussen de schuld als bestanddeel (culpa) en de AVAS als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond is de bewijslast, die in het geval van bestanddeel op het OM rust, terwijl de verdachte strafuitsluitingsgronden in beginsel zelf aannemelijk moet maken. De eisen die aan AVAS worden gesteld zijn dus streng: het accent ligt op de afwezigheid van álle schuld, hetgeen betekent dat het bestaan van de lichtste schuld (verwijtbaarheid) reeds voldoende is om het beroep op AVAS te frustreren. Anders dan bij culpa, is er bij AVAS sprake van culpa levis (lichte schuld), de persoon dient excuseerbaar te hebben gedwaald. De persoonlijke omstandigheden waarop AVAS zich baseert, zijn telkens uniek en dus eenmalig, terwijl het rechtvaardigende karakter van de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid een meer structurele werking kan hebben ten aanzien van een bepaalde wettelijke strafbepaling. AVAS is ook mogelijk bij misdrijven, zeker wanneer het gaat om geobjectiveerde bestanddelen. Van culpa als bestanddeel kan soms sprake zijn wanneer de dader de door hem teweeggebrachte gevolgen niet gewild heeft, terwijl op AVAS een beroep gedaan kan worden in alle situaties waarin de betrokkene de gevolgen wel heeft gewild. De culpa bevat de normoverschrijding, maar de vraag van de excuseerbare dwaling staat los bij het vaststellen van de normovertreding. De AVAS kan betrekking hebben op twee aspecten van het wederrechtelijke gedrag: de feitelijke omstandigheden van de gedraging en het normoverschrijdende karakter.

Dwaling ten aanzien van de feiten (error facti)

Dwaling ten aanzien van de feiten doet zich voor wanneer de betrokkene niet goed op de hoogste is van een feit dat aan de norm toetsbaar is. Tamelijk zware maatstaven voor de honorering van AVAS worden aangelegd. Error facti doet zich nogal eens voor in geval van misleiding door derden of van misleidende informatie van derden, op wier gezag de betrokkene redelijkerwijze mocht afgaan.

Rechtsdwaling (error iuris)

Kennis van het strafbare karakter van de normschending is geen voorwaarde voor de strafbaarheid en het ontbreken daarvan is daarom strafrechtelijk irrelevant. Rechtsdwaling kan zich op verschillende wijzen voordoen, namelijk als afwezigheid van alle schuld ten aanzien van het geldende recht, ten aanzien van normoverschrijding en ten aanzien van het wederrechtelijke karakter van de gedraging. Voorheen werd ervan uitgegaan dat de wet gekend moest worden, maar gaandeweg moesten in relatie tot de maatschappelijke ontwikkelingen enige concessies gedaan worden. De eerste stap hierbij was het Motorpapieren-arrest.

De Hoge Raad honoreert rechtsdwaling slechts in die gevallen, waarin gehandeld is op (juridisch) advies van een deskundig te achten autoriteit, welk advies moet zijn verstrekt door een persoon of instantie, aan wie als zodanig zoveel gezag valt toe te kennen, dat de betrokkene in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan heeft mogen vertrouwen. Wanneer hier geen sprake van is, moet uitgegaan worden van de eigen verantwoordelijkheid voor het opvolgen van het advies. Doordat strafbare gedragingen in snel tempo verschuiven en wijzigen, is het denkbaar dat de kans vergroot wordt dat men verontschuldigbaar dwaalt ten aanzien van het bestaan of de reikwijdte van bepaalde strafbepalingen, dan wel ten aanzien van het bestaan van de wederrechtelijkheid.

De ‘overkoepelende’ plaats van de AVAS

Men mag wel zeggen dat de afwezigheid van alle schuld dogmatisch gezien het sluitstuk is van het beschermende schuldbeginsel en als zodanig een grote aanwinst betekent voor ons strafrecht, dat mede daarom het karakter van schuldstrafrecht draagt en op zijn minst bij ieder strafbaar feit schuld als stilzwijgend element verondersteld. Een beroep erop kan evenwel pas ter sprake komen als langs wettelijke weg de psychische gesteldheid waarmee het delict is begaan niet (meer) aan de orde kan komen, zowel bij overtredingen en in ieder geval terzake van geobjectiveerde bestanddelen bij bepaalde misdrijven. In een situatie van samenloop van overmacht en AVAS, zal eerst de mogelijkheid van overmacht moeten worden onderzocht: deze laatste is immers wettelijk geregeld en geniet derhalve voorrang. AVAS kan op het terrein van de wettelijke schulduitsluitingsgronden een belangrijke aanvullende functie vervullen, waar deze bepaald hun begrenzingen hebben. AVAS is als een dusdanig algemeen, zij het buitenwettelijk, leerstuk in het strafrecht verankerd, dat het ex art. 91 Sr eveneens voor latere wetgeving van betekenis is. Erkend moet worden dat AVAS voor het strafrecht een overkoepelende betekenis heeft wat betreft reikwijdte, maar qua frequentie van toepasselijkheid vertoont het strakke marges.

Het rechtstheoretisch schema van Langemeijer

Langemeijer heeft een aantal kenmerken waarbij men vrij algemeen het aannemen van schuld gerechtvaardigd acht genoemd, te weten:

1. Dat de dader de feitelijke aard van zijn gedrag en van de daarmee gepaard gaande omstandigheden, voor zover deze laatste van belang zijn, heeft gekend of had behoren te kennen ( avas in de zin van feitelijke dwaling).

2. Dat hij ook de wederrechtelijkheid van zijn gedrag heeft ingezien of had behoren in te zien (avas in de zin van de dwaling in de wederrechtelijkheid).

3. Dat niet een ongewone psychische toestand die op zijn gedrag van invloed is geweest, bestraffing misplaatst doet voorkomen (ontoerekenbaarheid ex art. 39 Sr).

4. Dat de dader niet heeft gehandeld onder de druk van overweldigende voorstellingen,

waarbij men geen ander gedrag van hem had kunnen verlangen (overmacht en noodweerexces ex art.40 en 41 lid 2 Sr).

DEEL E CAUSALITEIT

Causaal verband is een verband tussen twee feiten. Het is in het bijzonder het verband tussen oorzaak en gevolg: oorzake­lijk verband. De vaststelling van causale verbanden leiden in elke discipline (sociologie, biologie, natuurkunde, etc.) tot problemen. Ook in de rechtswetenschap bestaan er causali­teitspro­blemen.

1. Gevallen waarin de causaliteitsvraag zich kan voordoen

Doorgaans zijn het vooral de materieel omschreven delicten (het gevolg staat centraal) waarbij de causaliteitsproblematiek ontstaat. Ook bij gekwalificeerde delicten ontstaan vaak problemen. De complicatie hier is dat het opzet van de dader vaak niet gericht was op het strafverzwarende gevolg, hij dit niet direct voorzag en soms in het geheel niet kon voorzien. Bijvoorbeeld bij brandstichting de dood ten gevolge hebbende, art. 157 sub 3 Sr. Tot slot zijn er bepaalde type delicten die een causaliteitsprobleem met zich meebrengen, zoals oplichting (art. 326 Sr, waarin de problematiek schuilt in ‘bewegen tot’).

Bij materieel, dat wil zeggen naar het gevolg omschreven delicten wordt het delictsgedrag (handelen of nalaten) in de regel slechts in algemene termen aangeduid, of wordt daarvoor de term ‘veroorzaken’ gebruikt. Daarbij luidt steeds de veronderstelling dat de gedraging en het gevolg een causaal verband met elkaar onderhouden. In de praktijk is een dergelijk verband in de meeste gevallen duidelijk aanwezig.

Bij een materieel omschreven delictsomschrijving kan sprake zijn van een handelen of een nalaten. Men spreekt dan van een oneigenlijk omissie- of een oneigenlijk commissiedelict. Dit betekent dat iemand doet door na te laten in een causale reeks van gebeurtenissen en omstandigheden in te grijpen het gewraakte gevolg tot verwerkelijking komen.

De causaliteitsvraag kan zich in het bijzonder voordoen ten aanzien van delicten waaraan strafverzwarende gevolgen verbonden zijn: door het gevolg gekwalificeerde delicten. Een complicatie is dat in deze gevallen het opzet van de dader niet gericht is op het strafverzwarende gevolg.

Causaliteit ligt besloten in verschillende delictsomschrijvingen. Het kan tot uiting gebracht worden door onder andere: bewegen tot (art. 326 Sr) dan wel een synoniem daarvan, bewerkstelligen (art. 5:56 WFT). Toch zit de eis van causaliteit in het strafrecht als geheel, verscholen of op de achtergrond. Causaal verband wordt zo verondersteld in geval van: voorwaardelijk opzet, daderschap van de corporatie, strafbare poging en noodweerexces.

Causaal verband wordt onder andere verondersteld inzake:

• Het voorwaardelijk opzet

• Het daderschap van de corporatie

• De strafbare poging

• Het noodweerexces

2. Het wezen van de causaliteitsvraag: wie is in dit geval de dader?

Het bewijs dat een bepaald gevolg ingetreden is omdat of doordat een bepaalde persoon op een bepaald ogenblik een bepaalde gedraging verrichte, is alleen mogelijk wanneer men tussen een hoeveelheid opeenvolgende gebeurtenissen een bepaalde onderlinge afhankelijkheid kan onderkennen en wel in die zin dat bij het ontbreken van een van die gebeurtenissen, onder overigens gelijke omstandigheden, het gevolg niet zou hebben kunnen intreden. Een dergelijke onderlinge afhankelijkheid kan alleen aangenomen worden als er een zekere wetmatigheid in de loop der gebeurtenissen valt te ontwaren, die wetmatigheid zal gebaseerd moeten zijn op de regelmaat die de menselijke ervaring ten dezen heeft uitgewezen. De daarop gebaseerde wetenschap van de mens wordt wel aangeduid als nomologisch weten. Hoe groter, hoe absoluter die wetmatigheid is, des te dringender het oorzakelijkheidsverband zal zijn. Wanneer van geen enkele wetmatigheid sprake zal zijn, dan vervalt de gedachte van oorzakelijk verband.

Dit alles dient ertoe de eerste vraag van art. 350 sr te kunnen beantwoorden: heeft de verdachte het feit, zoals ten laste gelegd is, daadwerkelijk begaan? Dit berust op de optie: vrijspraak of niet.

Verschillende gedachtegangen zijn ontwikkeld omtrent het doorhakken van de causaliteitsknoop:

• Conditio sine qua non. Deze theorie houdt in dat als oorzaak van een gebeurtenis is te beschouwen het geheel van daaraan voorafgaande factoren of voorwaarden, die invloed hebben uitgeoefend op het ontstaan van die gebeurtenis. Elk van deze factoren of voorwaarden van dat geheel moet reeds op zichzelf als oorzaak worden beschouwd, omdat bij het ontbreken daarvan de gebeurtenis achterwege zou zijn gebleven. Elke voorwaarde vormt dus in de causaliteitsketen een conditio sine qua non. Het wordt ook wel de equivalentieleer genoemd, omdat alle voorwaarden een even grote waarde hebben; ze zijn gelijkwaardig aan elkaar. Ook negatieve oorzaken in de keten van causaliteit dienen mee te tellen, dat wil zeggen: waarvan de afwezigheid bijgedragen heef tot het intreden van het gevolg. De leer speelt vooral op het niveau van de opsporing, want het achterhalen van mogelijke oorzaken heeft bepaald heuristische waarde. Nadelen van deze leer: hij is aselect en grenzeloos. Oorzaken zouden kunnen worden opgediept waarvan de consequenties voor het strafrecht niet aanvaardbaar zijn.

• De causa proxima theorie. Voor het strafrecht heeft deze theorie weinig betekend. Als oorzaak wijst deze theorie die factor aan, die het dichtst bij de verwerkelijking van het gevolg gestaan heeft en dus de laatste is in de reeks van factoren die tot het gevolg heeft geleid.

Wie eenmaal onvoorzichtig geweest is, kan niet tot in zijn nadagen strafbaar geacht worden. Men bedenke dat zelfs een doleus misdrijf na een aantal jaren verjaard kan zijn, terwijl het intreden van het gevolg voor een culpoos misdrijf noodzakelijk is alvorens de verjaringstermijn in werking treedt.
De zwakte van de theorie is dat de roekeloosheid van de latere oorzaak veel minder zwaar kan zijn dan de primaire.

• De theorieën van de adequate veroorzaking (de voorzienbaarheid). De theorie is in het leven geroepen uit de behoefte aan een benadering van de causaliteitsproblematiek die meer aansluit bij de mate waarin iemand geacht kan worden adequaat te hebben bijgedragen aan de veroorzaking van het ongewenste gevolg. Op grond daarvan moeten steeds gedragingen als oorzaak worden aangewezen die in zoverre fout zijn dat ze de kans op het intreden van een bepaald gevolg relevant vergroten. Het gaat hierbij ook om een uitdrukkelijk wilsbesluit en een zeer hoge mate van voorzienbaarheid van alle denkbare gevolgen: deze zijn als het ware in het wilsbesluit verdisconteerd. Betreffende de voorzienbaarheid zijn verschillende gedachten, deze hoeven voor het tentamen niet geleerd te worden. Vanaf het Etalageruit arrest ging de Hoge Raad over op redelijke voorzienbaarheid. In uitspraken wordt uitgegaan van de voorzichtige mens, zeker wanneer het gaat om deelneming in het verkeer. Daarnaast moet rekening gehouden worden met feiten van algemene bekendheid.

• De theorie van de redelijke toekenning. Deze laatste geldt thans als de heersende, maar dat wil niet zeggen dat de anderen van betekenis ontbloot zijn. Het is duidelijkheid van de toerekening zich primair oriënteert op het gevolg en niet op de oorzaak: dit criterium is in zekere zin het eindpunt van de redenering en kan leiden tot sprongetjes over bepaalde onderdelen van de reeks gebeurtenissen heen. De causaliteitsvraag is aldus als een aansprakelijkheidsvraag geformuleerd. Een bezwaar van vaagheid wordt aangevoerd tegen het criterium van de redelijke toerekening.
  Duidelijk is dat een gedraging die uit zijn aard letale gevolgen pleegt te veroorzaken, kan niet van zijn strafrechtelijke consequenties ontdaan worden op grond van een eventuele tekortkoming in de medische zorg waaraan de dader door zijn daad het slachtoffer immers zelf heeft onderworpen. Het gaat steeds om de gevolgen binnen de reikwijdte van de delictueuze gedraging redelijkerwijze aan de dader mogen worden toegerekend.
  Het zou anders worden in het geval van een delictueuze gedraging die op zichzelf niet letaal is, maar via een grotere omweg toch tot de dood van het slachtoffer leidt. Bepaalde daden kunnen vanwege de bijzondere fysieke en/of psychische toestand van het slachtoffer, bijvoorbeeld omdat dit al zeer bejaard is, verhevigde emoties opwekken, waardoor de gevolgen ervan bijzonder ernstig uitvallen. De complicatie daarbij kan nog zijn dat het slachtoffer op het moment van de daad lijdende is aan een specifiek gebrek dat zijn kwetsbaarheid verhoogt. In sommige gevallen is sprake van twee alternatieve mogelijkheden die naast elkaar en elk op zichzelf het overlijden van een patiënt hebben kunnen veroorzaken. Een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken staat aan een bewezenverklaring van het causaal verband niet in de weg. Als er sprake is van een handeling (actus reus) die naar zijn aard geschikt is om het uiteindelijke gevolg te bewerkstelligen dan wel het risico daarvan in relevante mate te verhogen, terwijl er tevens sprake is van een bijbehorende (irrationele ) geestesgesteldheid van de dader (mens rea), dan brengen interveniërende handelingen of gebeurtenissen geen verandering in de redelijkheid van het toerekenen van het veroorzaakte gevolg aan de dader van de aanvankelijke handeling, zeker niet als het niet erg waarschijnlijk is dat deze nieuwe factoren van causale betekenis zijn geweest.
  Het toerekenen kent ook zijn grenzen. ’t Hart heeft het belang van de benadering van de causaliteit via de billijkheid in het juridisch perspectief als volgt onderstreept: causaliteit is geen ontologisch gegeven, het is niet iets wat in abstracto is. Bij vragen naar causaliteit gaat het om een specifiek normatief oordeel of een gedraging rechtens als oorzaak van een gevolg mag gelden. Een dergelijk normatief oordeel kan dan ook nooit los gezien worden van de historische context zoals tijd, plaats en de concrete omstandigheden.
  Het is waar dat over het algemeen voor door het gevolg gekwalificeerde delicten een wat losser causaal verband voldoende is: de voorzienbaarheid van dit gevolg wordt eenvoudig door de wet verondersteld omdat dit in de aard van het afkeurenswaardige handelen of nalaten besloten ligt. Men zou kunnen zeggen dat daarmee impliciet de redelijke toerekening al min of meer gegeven is, maar dit betekent niet dat als de facto ieder causaal verband tegen alle vooronderstellingen onaannemelijk geacht moet worden, er toch nog plaats zou zijn voor redelijke toerekening.

In deze theorie is de juridische oorzaak die omstandigheid waarvan het redelijk is om hieraan het gevolg toe te rekenen, er is dus een primaire oriëntatie op het gevolg. Maar wat is redelijk? Deze theorie is dus erg vaag; desalniet­temin is het de heersende theorie. De HR heeft de theorie aanvaard sinds eind jaren zeventig, zoals in het Massale longemboliearrest, het Aortaperforatie-arrest en het Haarlemse doodslagarrest.

In het Massale longemboliearrest HR 12-09-1978, NJ `79 nr 60 wordt de fatale (=massale) longembolie die het slachtoffer van een verkeersongeluk in het ziekenhuis overkomt, redelijkerwij­ze toegerekend aan de veroorzaker van het verkeersongeluk. In het Aortaperfo­ratie-arrest HR 23-12-1980, NJ `81 nr 534 wordt een operatie­fout van de arts toegerekend aan de persoon die het slachtoffer door messteken ernstig had verwond zodat het slachtoffer geope­reerd moest worden.

In het Haarlemse doodslagarrest HR 07-05-1985, NJ `85 nr 821 wordt dit aldus genuanceerd dat een operatie­fout van de arts alleen dan wordt toegerekend aan de dader indien de delictueuze gedraging op zich zelf de dood ten gevolge heeft (= letaal is).

Het is duidelijk dat een gedraging die uit zijn aard dodelijke gevolgen pleegt te veroorzaken niet van zijn strafrechtelijke consequenties kan worden ontdaan op grond van eventuele tekortkomingen in de medische zorg (waaraan de dader door zijn daad het slachtoffer immers zelf heeft onderworpen). Het gaat er steeds om dat gevolgen ‘binnen de reikwijdte’ van de strafbare gedraging rederlijkerwijze aan de dader mogen worden toegerekend.

Kelk pleit voor een objectiverende invulling van de redelijke toerekening.

De betekenis van verschillende theorieën naast elkaar

In hun en in hun resultaat vertonen sommige theorieën bepaalde overeenkomsten. De volgorde van redeneren moge omgekeerd zijn (redelijke toerekening), de consequenties zijn veelal niet ver van elkaar afgelegen. De redelijke toerekening behoeft een concretere invulling en als zodanig biedt dit criterium het referentiekader voor alle causaliteitsvragen. In de redelijke toerekening kunnen verschillende theoretische concepten schuil gaan. Het kan gezien worden als overall-toets.

De causaliteitsvraag in de strafrechtsdogmatiek is au fond een zuiver objectief-feitelijke vraag die niet verder strekt dan om vast te stellen wie beschouwd moet worden als dader, dat wil zeggen degene die geacht moet worden het ongewenste gevolg te hebben veroorzaakt. Dit zegt nog niets over de geestesgesteldheid waarmee dit is geschied (dolus of culpa), noch over de mate van verwijt dat de dader daarover valt te maken (al dan niet AVAS). De schuldvormen en de schuld nemen immers hun eigen plaats bij de bepaling van de strafbaarheid in. Er kan op grond van causaliteit sprake zijn van meer strafbare daders. Dit pleit voor een objectiverende invulling van de redelijke toerekening. Weliswaar is er in deze opvatting ook sprake van een strafrechtelijk gevolg als dit voor de dader niet redelijkerwijze te voorzien was, mits dit wel veroorzaakt is door een omstandigheid die op het moment van de handeling – hoewel voor de dader onbekend – reeds aanwezig was (eierschaalschedel). Later ingetreden omstandigheden komen volgens Pompe voor de causaliteit niet in aanmerking, omdat dan elke vorm van waarschijnlijkheid van het gevolg op het moment van de gedraging ontbreekt. Anders zouden we terugkeren naar de eindeloze conditio sine qua non theorie.

DEEL F DE STRAFUITSLUITINGSGRONDEN

Systeem van de wet

De wet formuleert omstandigheden waaronder iemand straffeloos kan blijven terwijl diegene wel voldoet aan de bestanddelen van een strafbaar feit. Deze omstandigheden worden strafuitsluitingsgronden genoemd. Van belang is dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond door de verdachte zelf moet worden gedaan.

Strafuitsluitingsgronden kunnen worden onderverdeeld in:

• Rechtvaardigingsgronden. Hierbij wordt de onrechtmatigheid van het gedrag ontnomen.

• Schulduitsluitingsgronden. Hierbij blijft het gedrag onrechtmatig, maar het gedrag kan niet verweten of aangerekend worden aan de dader. Ze heffen de schuld op.

Hiernaast zijn er twee buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden:

• Afwezigheid van alle schuld.

• Afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid.

Binnen het wetboek is er onderscheidt gemaakt tussen inwendige en uitwendige oorzaken.

• Inwendige oorzaken: bijv. psychische stoornis.

• Uitwendige oorzaken: bijv. een in de omstandigheden gelegen oorzaak.

Hiernaast wordt er ook onderscheid gemaakt tussen:

• Persoonlijke strafuitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden betreffen de dader persoonlijk en werken niet ten aanzien van anderen.

• Onpersoonlijke strafuitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden werken wel ten aanzien van anderen.

De wet kent ook een aantal bijzonder strafuitsluitingsgronden. Een voorbeeld hiervan is euthanasie. Hierbij dient uit de context te worden opgemaakt of het gaat om een schuld- of een strafuitsluitingsgrond.

Ontoerekenbaarheid

Ontoerekenbaarheid is een schulduitsluitingsgrond en staat in artikel 39 Sr. Het gaat om een ontoerekenbaarheid en verminderde toerekenbaarheid op grond van een stoornis van de geestvermogens en de eventuele strafrechtelijke maatregel die in zo’n geval kan worden opgelegd. Het moet gaan om een nomologisch ziektebeeld of een verstandelijk defect op grond waarvan het begane feit door de rechter niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Uitgangspunt van ons strafrecht is dat ieder mens toerekenbaar is voor z’n eigen daden. Wanneer iemand een verstandelijk defect heeft, kan hij dus niet toerekenbaar worden geacht. Zo’n persoon kan niet verantwoordelijk gesteld worden voor iets dat ze gedaan hebben.

Naast toerekenbaarheid is er ook nog de term toerekeningsvatbaarheid. Er is wel beweerd dat toerekenbaarheid eigenlijk de daad betreft en de toerekeningsvatbaarheid de dader, doch dit verschil wordt in het overige taalgebruik niet gemaakt.

Twee vormen van toerekenbaarheid zijn:

• Partiële toerekenbaarheid. In het licht van iemands specifieke psychische stoornis is de ene daad wel en de andere daad niet of minder toe te rekenen.

• Verminderde toerekenbaarheid. Hiervan wordt gesproken als het gaat om één bepaald geval waarin de dader niet geheel toerekenbaar wordt geacht, maar evenmin geheel ontoerekenbaar wordt geacht.

In het kader van de toerekeningsbeslissing zal de rechter 3 vragen moeten beantwoorden:

1. Is er sprake geweest van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van het geestesvermogen ten tijde van het begaan van het strafbare feit?

2. Is het strafbare feit daarvan geheel of gedeeltelijk een uitvloeisel?

3. Moet op die grond het feit aan de verdachte niet of verminderd worden toegerekend?

De rechter dient daarom vast te stellen of en in hoeverre een bepaalde geestelijke afwijking als de oorzaak van het gebeurde moet worden beschouwd en zo ja in hoeverre er voor schuldverwijt ruimte is. De eis van causaal verband tussen de geestelijke afwijking en het begane feit wordt voor de ontoerekenbaarheid met zoveel woorden gesteld.

In Nederland moet via een psychiatrische diagnose worden vastgesteld of er sprake is van een geestelijke ziekte of een gebrekkige ontwikkeling. Hierna wordt geconstateerd of de psychische toestand die daardoor ontstaan is, zich leent voor toerekening of voor verminderde toerekening. Stoornissen in de intelligentie, zoals idiotie of debilitas, moeten worden gezien als een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.

Een psychologische toestand kan voortvloeien uit een geestelijke afwijking. Onder bepaalde omstandigheden kan een persoon dan verminderd of geheel ontoerekenbaar worden verklaard. Een toestand van algehele ontoerekenbaarheid is een staat van psychische rijpheid en normaliteit die de volgende drie punten bevat:

• De feitelijke strekking van de eigen handelingen wordt begrepen.

• De maatschappelijke ongeoorloofdheid van bepaalde handelingen wordt begrepen.

• Men kan zijn wil tot deze handelingen bepalen.

Als dit besef door een psychische toestand verduisterd of verstoord wordt, is er sprake van geheel of verminderde afwezige toerekenbaarheid.

Wanneer er sprake is van een acute dissociatieve stoornis, zal dit vaak tot vrijspraak leiden. Deze stoornis is een verstoring van de gewoonlijk geïntegreerde functies van geheugen, bewustzijn, waarneming van de omgeving en identiteit. Ieder inzicht ontbreekt in deze situatie. De beslissing om de verdachte vrij te spreken is van belang met het oog op het opleggen van tbs. Dit kan namelijk alleen worden opgelegd wanneer iemand ontslagen is van alle rechtsvervolging wegens ontoerekenbaarheid. Verder kan Tbs ook alleen worden opgelegd wanneer er aan de criteria van art. 37a Sr voldaan is. Wanneer iemand ontoerekenbaar verklaard is, kan de rechter diegene ook voor één jaar laten opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis. Dit is alleen mogelijk op zichzelf en dus niet in combinatie met een tbs-maatregel.

Verminderde toerekenbaarheid

In 1886 had de rechter de keuze tussen algehele toerekenbaarheid of algehele ontoerekenbaarheid. In het eerste geval moest hij straffen en in het tweede geval werd de strafbaarheid uitgesloten. Nu is dit echter anders, de rechter kan ook kiezen voor een gedeeltelijke toerekenbaarheid.

Wat de op te leggen sancties betreft zijn er in geval van verminderde toerekenbaarheid verschillende mogelijkheden:

• de rechter straft naar de mate van de lichtere schuld (waarnaast hij een tbs kan opleggen)

• de rechter legt uitsluitend tbs op, want mag afzien van straf

• de rechter legt, ondanks de verminderde toerekenbaarheid een lange straf op, waarna ook nog tbs kan volgen (zie Zwarte Ruiterarrest)

• In geval van combinatie van vrijheidsstraf en maatregel, wordt eerst de straf en vervolgens pas de maatregel geëxecuteerd.

Ontoerekenbaarheid sluit de oplegging van straf uit, maar niet die van de maatregel-tbs, mits aan de eisen voor de laatste is voldaan. Verminderde toerekenbaarheid kan tot strafoplegging leiden, hoewel deze ook achterwege kan blijven, waarnaast een tbs-maatregel kan worden opgelegd. Deze ruime sanctiemogelijkheden mogen niet doen vergeten dat de ontoerekenbaarheid een strafuitsluitingsgrond is en dat daarbij in beginsel het achterwege blijven van welke sanctie dan ook hoort.

Overmacht

Er zijn er twee typen overmacht:

1. Een verontschuldigende psychische overmacht.

2. Een rechtvaardigende noodtoestand. Een rechtvaardigingsgrond leidt straf processueel tot OVAR wegens niet strafbaarheid van de dader.

Intussen heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat ingeval de verdachte een beroep op overmacht doet op hem niet zonder meer de plicht rust de gestelde feiten aannemelijk te maken: de rechter is gehouden de feitelijke grondslag van het verweer te onderzoeken.

De term overmacht is te vinden in art. 40 Sr, overmacht bevat zowel aan rechtvaardigende als schulduitsluitende vorm. In de MvT werd deze strafuitsluitingsgrond als een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid beschouwd, namelijk als een kracht, drang of dwang waartegen weerstand bieden rederlijkerwijze niet is te vergen.

Vroeger werd door de HR een strikte toepassing van overmacht gehanteerd, zoals in het Amsterdamse straatmuziekantenarrest. Deze strikte opvatting van overmacht wordt ook wel ‘contrainte morale’ genoemd en was voor de rechtspraktijk weinig vruchtbaar. Wat de wetgever met overmacht heeft beoogd straffeloos te laten is de relatieve overmacht die sterk in de subjectieve, psychische sfeer is gelegen. De betrokkene wordt geëxcuseerd wegens de psychische nood, deze overmacht is daarom een schulduitsluitingsgrond.

De open omschrijving van art. 40 Sr vraagt bij de rechtsvinding om een casuïstische aanpak. Hierbij zijn de volgende rechtsbeginselen van belang:

• Proportionaliteit. De proportionaliteit stelt de eis dat bij een keuze tussen belangen het zwaarstwegende belang de voorrang verdient en dat eventueel voor het even grote belang gekozen mag worden: er moet minstens voldaan zijn aan de evenredigheid tussen middel en doel, waarbij het middel in dit verband het begaan van een strafbaar feit is.

• Subsidiariteit. De subsidiariteit vereist dat bij een keuze van alternatieven om uit een netelige situatie te geraken zoveel mogelijk de minst schadelijke, dus ook de minst of niet strafbare weg zal worden gekozen.

• Garantenstellung. De Garuntenstellung brengt mee dat bij de beoordeling van de overmachtsituatie bepaalde persoonlijke omstandigheden van de betrokkene van belang kunnen zijn, zoals maatschappelijke positie en functie, leeftijd, geslacht etc.

Uit een en ander komt wel naar voren dat door de rechtspraak intussen is erkend dat psychische overmacht niet altijd beperkt kan blijven tot dwang of drang die van buiten komt: het valt nu eenmaal niet uit te sluiten dat soms iemand door een zodanig grote vrees of zelfs radeloze angst dan wel door een affect wordt bevangen dat van hem menselijkerwijze niet kan worden verlangd dat hij deze op eigen krachten overwint en zich niet daardoor laat meevoeren. De feitelijke omstandigheden spelen hier een belangrijke rol. Psychische overmacht hoeft zich overigens niet per se voor te doen in een onverwacht, plotselinge opdoemende situatie, het kan ook gaan om omstandigheden die al langer op iemand drukken. Een voorbeeld hiervan is wanneer een zoon al voor lange tijd door de moeder wordt geterroriseerd, voordat hij hem vermoord. Tevens kan ook iemand die een psychische stoornis heeft een beroep doen op overmacht.

Cultureel verweer, dat wilt zeggen verweer op een cultureel bepaald misdrijf, leidt zelden tot nooit tot psychische overmacht, omdat de onweerstaanbare druk in de zin van psychische overmacht niet kan worden aangetoond. Culturele aspecten kunnen wel een rol spelen in de straftoemeting, maar dit hoeft niet altijd in het voordeel van de verdachte te zijn.

Noodtoestand

Pas in het Opticien-arrest heeft de Hoge Raad een belangrijke uitbreiding aan het begrip overmacht gegeven. De reikwijdte van overmacht werd onder de rechtvaardigende noodtoestand gebracht. Bij de noodtoestand speelt de afwegingen tussen twee belangen of plichten een rol. Het is een erg geaccepteerde rechtvaardigingsgrond geworden.

Bij de noodtoestand is sprake van prangende omstandigheden, net als bij de psychische overmacht, maar bij de noodtoestand wordt geprobeerd een zo goed mogelijk einde te bewerkstelligen. In beginsel kan van een noodtoestand ook alleen sprake zijn wanneer voor de meest zwaarwegende plicht of het meest zwaarwegende belang gekozen wordt. Ook de maatschappelijke opvatting speelt hierbij mee. Ook bij de noodtoestand spelen de beginselen proportionaliteit, subsidiariteit en de Garantenstellung een rol, maar ze gelden meer in absolute zin. De rechtsfiguur in de noodtoestand is beperkt tot situaties van acute nood en is niet van toepassing op situaties van algemene nood, zoals woningnood.

Overmacht is dus door de uitbreiding met de noodtoestand een gemengde strafuitsluitingsgrond; er zijn twee vormen: de schulduitsluitingsgrond, de psychische overmacht, en de rechtvaardigingsgrond, de noodtoestand.

Dolus en culpa in causa

Een belangrijk aspect van de overmacht kan zijn dat de persoon in kwestie, die zich op overmacht beroept, onder omstandigheden worden kan verweten dat hij hetzij willens en wetens, hetzij door onachtzaamheid zichzelf in de situatie heeft gebracht van waaruit de overmacht toestand voorzienbaar ontstond. Een goed voorbeeld hierbij is het Doodslag te Baarn-arrest.

Putatieve overmacht

Dit houdt in vermeende overmacht, hiervan is pas sprake in geval van dwaling die inhoudt dat men meent in een overmacht situatie te verkeren en zich daaruit slechts te kunnen bevrijden door het plegen van een strafbare handeling. Putatieve overmacht wordt via de avas opgelost.

Noodweer en noodweerexces

Noodweer

Dit is een aanvaarde vorm van zelfverdediging, die direct terug is te voeren op de belangrijkste functie van het strafrecht: de voorkoming van eigenrichting.

Art. 41 lid 1 gaat hierover. Noodweer is rechtsverdediging gebaseerd op het recht om onrecht af te weren en is daarom een rechtvaardigingsgrond. De noodweer betreft de zelfverdediging, d.w.z. de verdediging van eigen lijf, eerbaarheid en goed. Maar art. 41 strekt zich uitdrukkelijk uit over de verdediging van eens anders lijf: men mag dus onrecht dat jegens een ander plaatsvindt onder dezelfde condities afweren.

Het verschil tussen noodweer en overmacht wordt wel eens als volgt gekarakteriseerd: noodweer is recht tegen onrecht en overmacht is recht tegen recht (kijk naar de voorbeelden uit de verplichte literatuur).

De in het kader van de noodweer te verdedigen rechtsgoederen zijn gelimiteerd. De aanranding van het lijf is in ons strafrechtelijke systeem van uitermate groot gewicht. Bij de aanranding van de eerbaarheid moet men denken aan schending van de kuisheid en het fatsoen op seksueel gebied. De aanranding van goederen veronderstelt een daadwerkelijke aantasting van het stoffelijk goed zelf, maar niet de schending van het recht op dat goed.

Een belangrijke eis voor noodweer is dat men de aanranding feitelijk begonnen moet zijn. Er moet sprake zijn van een onmiddellijk dreigend gevaar. Wanneer er alleen een dreigende houding is aangenomen of er angst ingeboezemd wordt, is het onvoldoende om daartegen een gerechtvaardigde zelfverdediging te ondernemen. Hiernaast is noodweer ontoelaatbaar wanneer de aanranding de facto al afgelopen is.

Wederrechtelijke aanranding kan niet van een dier afkomstig zijn; een dier is geen rechtsobject. Het moet dus altijd afkomstig zijn van een mens.

Aanranding is een begrip dat zich verder uit kan strekken dan het voltooien van een delict. Zolang een goed, dat door de dief aan de eigenaar gestolen is zich in de buurt van het slachtoffer bevindt, zodat het slachtoffer zich nog kan verweren tegen de beschadiging van het goed, kan er nog van aanranding gesproken worden. De aanranding dient wel wederrechtelijk en ogenblikkelijk te zijn.

Ook kan op eigen verzoek een aanranding plaatsvinden. Het is namelijk wel eens voorgekomen dat iemand een ander vroeg om een vingerkootje af te hakken, zodat hij niet dienstplichtig meer was. Een aanranding verliest zijn wederrechtelijkheid niet en al helemaal niet als het om ernstige misdrijven gaat. Dit komt erop neer dat de verzoeker van de aanranding zich er nog tegen in noodweer teweer mag stellen. Bij minder ernstige delicten kan men zich niet op noodweer beroepen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij boksen.

De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit worden door de wet zelf tot uitdrukking gebracht: het begane feit moet zijn geboden door de noodzakelijke verdediging. Door het woord ‘noodzakelijk’ wordt de subsidiariteit aangegeven, terwijl in het woord ‘geboden’ besloten ligt dat er geen wanverhouding mag bestaan tussen de aanval en de verdediging. Ook wel gehanteerd is de maatstaf van ‘een redelijk middel tot een redelijk doel’.

Een verdachte zou hiernaast ook subsidiair verweer moeten kunnen voeren voor het geval dat de rechter het tenlastegelegde bewezen verklaart, omdat voor noodweer een opzettelijke verdedigingshandeling nodig is.

Noodweerexces

Noodweerexces wordt omschreven in artikel 41 lid 2 Sr en is een schulduitsluitingsgrond. Bij noodweerexces is onder bepaalde omstandigheden zelfverdediging of verdediging van een anders lijf, eerbaarheid of goed niet aan de eis van proportionaliteit gebonden. Dit kan het geval zijn wanneer er bijvoorbeeld wordt gehandeld onder directe invloed van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding zelf veroorzaakt is. De betrokkene is excuseerbaar, maar het middel is objectief te zwaar, zodat de verdediging zijn wederrechtelijke karakter behoudt.

Het noodweerexces veronderstelt een dubbele causaliteit:

• De aanval moet bij de aangevallene een hevige gemoedsbeweging veroorzaken, en

• Uit deze hevige gemoedsbeweging moet de excessieve reactie te verklaren zijn.

Bij noodweerexces wordt van de gemiddelde mens uitgegaan, waarbij het een feit van algemene bekendheid is dat ieder mens wel eens in een ernstige emotionele toestand kan komen door angst of door schrik. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van noodweerexces, speelt eventueel de Garantenstellung een rol.

Het noodweerexces omvat twee typen situaties:

• Het eerste houdt in dat de aangevallene als gevolg van een hevige gemoedsbeweging direct te hard van stapel loopt en te zwaar afweergeschut in stelling brengt, wat intensief noodweerexces wordt genoemd.

• De tweede soort situatie houdt in dat de aangevallene, die zich aanvankelijk adequaat verdedigt, als gevolg van een hevige gemoedsbeweging doorschiet, zodat in feite de zelfverdediging overgaat in een aanval die verder strekt dan waar de noodweersituatie in feite om vraagt: de noodweersituatie kan zelfs al niet meer bestaan, terwijl de hevige gemoedsbeweging met alle gevolgen van dien nog ten volle doorwerkt: dit wordt extensief noodweerexces genoemd.

Wanneer een beroep op noodweerexces niet opgaat, kan er een beroep worden gedaan op psychische overmacht. Bij overmacht hoeft er geen sprake te zijn van een hevige gemoedsbeweging die veroorzaakt is door een wederrechtelijke aanranding. Het dient wel redelijkerwijze afgeleid te kunnen worden uit op de betrokkene drukkende op zichzelf niet-wederrechtelijke omstandigheden. Door de verdediging wordt een verweer samengesteld waarin een beroep op meer dan een uitsluitingsgrond gedaan wordt.

Dolus en culpa in causa

Ook dolus en culpa in causa spelen een rol bij noodweerexces. Bepalend zijn de omstandigheden van het geval voor de mate waarin de zelfgekozen confrontatie wel of juist niet doorslaggevend is voor een beroep op noodweer. Wanneer iemand bijvoorbeeld met een pistool op zak loopt, is er een verschil tussen het geval waarin de verdacht uit is op het provoceren van een aanranding door zelf de confrontatie te zoeken en het geval waarin de verdachte zich wel bewust in een situatie heeft begeven waarin geweld kan worden verwacht, maar waarin niet gezegd kan worden dat de verdachte ook daadwerkelijk uit was op dat geweld te provoceren. In deze gevallen gaat het om de vraag of er sprake was van een noodweersituatie, waarin de dader zijns ondanks terecht is gekomen en zich uit noodzaak moest verdedigen, of van een situatie die hij onder noodzaak zelf in het leven heeft geroepen en die eigenlijk dus voorkomen had kunnen worden.

De Hoge Raad stelde dat de gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer, de verdachte tegen kunnen spreken als het gaat om een beroep op noodweer(exces).

Putatieve noodweer / putatief noodweerexces

Het kan voorkomen dat men zich op goede gronden aangerand waant, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is. Indien men inderdaad excuseerbaar dwaalt, is een beroep op avas terzake van putatieve noodweer denkbaar. En mocht de betrokkene door de vermeende aanranding in een hevige gemoedsbeweging raken waaruit een onevenredigheid zware tegenactie voortvloeit, dan kan er zelfs putatief noodweerexces aan de orde zijn.

Het wettelijk voorschrift

Het wettelijk voorschrift staat beschreven in art. 42 Sr en is een rechtvaardigingsgrond.

Het is mogelijk dat bepaalde gedragingen onder het bereik vallen van meer dan één wettelijke bepaling. Hierdoor kan het voorkomen dat iemand die ter uitvoering van een wettelijk voorschrift handelt, tegelijkertijd een strafbaar feit pleegt.

Het artikel is niet nodig indien het bestanddeel wederrechtelijk opgenomen is.

Art. 42 Sr maakt straffeloosheid een feit dat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift is begaan. In ieder geval kan dit artikel zijn nut bewijzen als het wettelijke voorschrift bepaalde autoriteiten uitdrukkelijk machtigt om in het kader van de verplichte uitoefening van hun taak zekere handelingen te verrichten, die anders een strafbaar feit geweest zouden zijn. Maar ook als er geen uitdrukkelijke wettelijke machtiging is vloeit soms uit een bepaalde taak een bepaald soort handeling noodzakelijkerwijze voort.

Ook voor het wettelijk voorschrift geldt de proportionaliteitseis.

Het ambtelijk bevel en het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel

Wie aan een ambtelijk bevel gehoorzaamt, verricht een rechtmatige handeling omdat het ambtelijke bevel is terug te voeren tot de uitoefening van het staatsgezag. Deze rechtvaardigingsgrond ligt geheel en al in het verlengde van het wettelijke voorschrift, aangezien geen gezag bevoegdelijk een bevel kan geven zonder wettelijke grondslag, waarbij het bevel een concretisering van de desbetreffende wettelijke voorschriften is. Er moet dus sprake zijn van bevoegd gezag en een wettelijke grondslag. Onder omstandigheden kan een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel toch straffeloos zijn. Dit is mits de het bevel door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd werd beschouwd en mits de nakoming daar van binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen. De wederrechtelijkheid is verontschuldigbaar, wanneer aan deze twee voorwaarden voldaan is. De wet erkent hiermee dat het niet altijd gemakkelijk is voor een ondergeschikte om de juistheid van de hem gegeven bevelen te beoordelen. Nader onderzoek naar de juistheid hiervan kost veel tijd, waardoor de uitoefening van het staatsgezag in gevaar kan komen.

Wanneer een dader wel inziet dat het bevel onrechtmatig is, maar ze zich er niet van konden onttrekken, speelt de Garantenstellung een rol.

De wettelijke, buitenwettelijke en pure strafuitsluitingsgronden

Wanneer een verdachte zich op meer dan één strafuitsluitingsgrond wil beroepen, dient er een volgorde te worden aangehouden. Als eerst dienen de wettelijke en buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden aan bod te komen. Hierna komen pas de wettige schulduitsluitingsgronden. Ten slotte dienen pas de buitenwettelijke schulduitsluitingsgronden aan bod te komen. Dit is ook terug te vinden in de vragen van art. 350 Sv en de avas.

Wanneer iemand meedoet aan een feit dat gerechtvaardigd is, is de persoon in kwestie zelf ook niet strafbaar. Iemand die meedoet aan een feit waar iemand zich op een schulduitsluitingsgrond beroepen heeft, blijft wel strafbaar. Wel zou deze persoon zich ook op een schulduitsluitingsgrond kunnen beroepen. Strafuitsluitende omstandigheden die persoonlijk zijn, werken ook persoonlijk. Daarentegen werken onpersoonlijke strafuitsluitingsgronden niet persoonlijk. Dit is terug te vinden in artikel 50 Sr. In beginsel werkt het eerste voor de schulduitsluitingsgronden en het tweede voor de rechtvaardigingsgronden. Een uitzondering hierop is dat de noodtoestand, de rechtvaardigende overmacht, hier niet van toepassing is.

Hiernaast bestaan er ook pure uitsluitingsgronden. Het gaat hier om straffeloze situaties die niet het gevolg zijn van een strafbaar feit, maar waarin niet gesproken kan worden van een ander strafbaar daderschap. Het strafrecht blijft dus buiten werking. Het rechterlijk pardon (art. 9a sr) maakt deze pure strafuitsluitingsgrond overbodig.

Vervolgingsuitsluitingsgronden

Naast strafuitsluitingsgronden zijn er ook vervolgingsuitsluitingsgronden, deze bepalen de ontvankelijkheid van het OM. Als het OM niet ontvankelijk wordt verklaard, ligt dit vaak buiten de sfeer van de schuld en de wederrechtelijkheid.

De toepasselijkheid van het Nederlands recht wordt bepaald in de artikelen 2 t/m 8 Sr. Hierin staan het territorialiteitsbeginsel, het personaliteitsbeginsel, het beschermingsbeginsel en het universaliteitsbeginsel vermeld. In deze artikelen zijn beginselen neergelegd betreffende de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet in verband met de plaats delict, ook wel lotus delicti genoemd.

Op de vraag wanneer iemand een strafbaar feit pleegt op het Nederlandse grondgebied, kan als volgt worden beantwoord:

• De plaats van de gedraging moet als plaats delict beschouwd worden

• De plaats van het gevolg moet als plaats delict beschouwd worden

• Als plaats delict moet de plaats waar het instrument als verlengstuk van de hand van de dader zijn werking heeft beschouwd worden.

Op basis van het ne bis in idem beginsel mag niemand tweemaal voor hetzelfde feit veroordeeld worden. Dit beginsel geldt ook als er is afgedaan via bijvoorbeeld een strafbeschikking of een transactie.

In het wetboek staan ook andere voorwaarden voor vervolgbaarheid. Deze staan vermeld in de volgende artikelen:

• Art. 77 lid 1 Sr. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer strafvervolging is overgedragen aan een vreemde staat.

• Art. 64 en verder. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer er geen klacht is van een misdrijf dat door de wet uitsluitend op klacht vervolgbaar is.

• Art. 69 Sr. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer de verdachte is overleden.

• Art. 70 Sr. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer het feit is verjaard.

• Art. 74 en 257a Sr. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer een transactie heeft plaatsgevonden of wanneer een strafbeschikking uitgevaardigd is.

• Art. 486 Sr. Er kan geen strafvervolging plaatsvinden wanneer de verdachte nog geen 12 jaar was toen hij het feit beging.

Er zijn ook buitenwettelijke gronden voor niet vervolgbaarheid ontwikkeld en wel wegens schending van beginselen van behoorlijk procesrecht.

Een korte samenvatting

Wettelijke schulduitsluitingsgronden

• ontoerekenbaarheid art. 39

• (psychische) overmacht art. 40

• noodweerexces art. 41 lid 2

• onbevoegd gegeven ambtelijk bevel art. 43 lid 2

Wettelijke rechtvaardigingsgronden:

• overmacht als noodtoestand art. 40

• noodweer art. 41 lid 1

• wettelijk voorschrift art. 42

• ambtelijk bevel art. 43 lid 1

Daarnaast zijn natuurlijk ook nog de buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden (afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid) en de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond (avas).

Als kernachtig verschil tussen schuld- en rechtvaardigingsgronden wordt genoemd de werking voor de deelnemers. Dit vindt steun in art. 50 Sr, voor zover de strafuitsluitende omstandigheden die persoonlijk zijn ook persoonlijk werken. Maar een uitzondering hierop is de overmacht als noodtoestand, dit is dan wel een rechtvaardigingsgrond, maar werkt toch persoonlijk (voor deelnemers blijft het feit niet gerechtvaardigd).

De volgorde van voorrang:

• de wettelijke rechtvaardigingsgronden

• wettelijke schulduitsluitingsgronden

• buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden

DEEL G POGING EN VOORBEREIDING

1. Voorwaarden voor strafbare poging

Onder bepaalde voorwaarden kan het pogen om een misdrijf te begaan, ook al heeft dit niet tot volvoering daarvan geleid, toch als zodanig strafbaar zijn. Pogen kan men zien als een streven zonder te slagen omdat er een verhindering is opgetreden. Art. 45 Sr laat niet precies weten wat er onder poging verstaan moet worden. De motie van toelichting verwijst hiervoor naar de dogmatiek en de opvattingen van rechtsgeleerde schrijvers. Art. 45 Sr stelt wel een tweetal voorwaarden, te weten: er moet een voornemen van de dader zijn, die moet blijken uit een begin van de uitvoering.

Volgens art. 46b Sr wordt de vrijwillige terugtred straffeloos verklaard. Dit wil zeggen dat degene die een poging doet, zijn oorspronkelijke voornemen uit eigen beweging laat varen en van verder handelen afziet. Als de eenmaal begonnen uitvoering echter wordt gestuit door omstandigheden die uitsluitend buiten de eigen invloedssfeer van de dader zijn gelegen, dan is de poging dus wel strafbaar.

Binnen de voorwaarden voor de strafbare poging kunnen zich zeer uiteenlopende situaties voordoen.

• Zo kan de dader niet tot voltooiing van het voorgenomen misdrijf zijn gekomen, terwijl er van zijn kant wel alles wat maar mogelijk was is gedaan om die voltooiing te bereiken. In deze situaties wordt van voltooide poging gesproken. Een dergelijke délit manqué kan zich bijvoorbeeld voordoen als een slachtoffer extra sterk blijkt te zijn.

• Aan de andere kant doen zich situaties voor waarin al in een vroeg stadium van de uitvoering van het misdrijf een verhindering optreedt om dit te voltooien. In dit geval wordt gesproken van een onvoltooide poging. De pogingsvorm onderscheidt zich als tentative van het délit manqué.

Er zijn twee belangrijke restricties aan de strafbaarheid van de poging verbonden, die beide te herleiden zijn tot het feit dat een niet voltooid delict als een minder ernstig feit geldt dan een voltooid delict:

• In de eerste plaats is poging alleen strafbaar wanneer het om een voorgenomen misdrijf gaat.

  • Dit heeft ook consequenties voor lagere wetgevers. Wanneer poging voor overtredingen wel wenselijk zou zijn, kan een toevlucht genomen worden tot het maken van een overtreding op zichzelf van de gewraakte handeling(en). Dit kan tot gevolg hebben dat de lezing van de desbetreffende verordening niet direct duidelijkheid verschaft over de achterliggende bedoeling ervan. Het gaat er immers om dat de overtreding, waar het eigenlijk om te doen is, kan worden vermeden door de strafbaarheid van de voorfase. Dit laatste wordt délit-barrière genoemd.

• In de tweede plaats kent art. 45 Sr voor het geval van poging een verlaging van het op het desbetreffende misdrijf toepasselijke strafmaximum met een derde.

Hieruit is allerminst te concluderen dat poging een strafverlagende omstandigheid zou zijn. Poging tot misdrijf betekent juist een uitbreiding van de strafbaarheid, omdat zonder de regeling van de poging er helemaal geen sprake van een strafbaar feit zou zijn.

2. Gevallen waarin poging uitgesloten of problematisch is

In sommige gevallen is poging tot een delict uitgesloten of niet of moeilijk denkbaar:

• De wet sluit bijvoorbeeld poging van eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) uit, omdat een dergelijke tentative van een te licht kaliber is om strafbaar te zijn.

• Een aantal misdrijven is uit zijn aard moeilijk met de figuur van de poging te verenigen, omdat ze in hun wezen al een vorm van poging weerspiegelen. Dit kan het geval zijn in bij het ondernemen van een aanslag tegen de koning of tegen de staat of opruiing (art. 92, 93, 133 Sr), omdat het begrip aanslag een voorgenomen feit uitdrukt, met de uitvoering waarvan een begin is gemaakt (art. 79 Sr). Het aanbieden van hulp bij strafbare feiten impliceert eveneens zelf een pogingsfase.

• Ook bij misdrijven wier omschrijving een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid kent, is de poging moeilijk voorstelbaar, althans als er van een causaal verband tussen de bijkomende voorwaarde en de overige delictsinhoud sprake is. Een daad ex art. 294 lid 2 Sr is pas strafbaar, wanneer de zelfdoding daadwerkelijk volgt. Wanneer dit niet zo is, is de voorwaarde voor strafbaarheid niet vervuld, wat straffeloosheid met zich mee brengt.

• Anders ligt het wanneer geen causaal verband tussen de bijkomende voorwaarde en de overige delictsinhoud bestaat. Dit is bijvoorbeeld het geval in art. 101 Sr. Wanneer geen oorlog uitbreekt, is de betrokkene niet strafbaar.

• Een categorie delicten waarbij de poging niet onproblematisch is, is die van de omissiedelicten. Hoe moet men zich immers een begin van uitvoering voorstellen in het geval van een delictsgedrag dat zuiver uit het niet doen bestaat? Dit zal sterk afhangen van de situatie waarin een en ander zich afspeelt. Ook is een strafbare poging ten aanzien van een oneigenlijk omissiedelict niet onmogelijk.

• Een andere categorie misdrijven ten aanzien waarvan de vraag van de mogelijkheid van de strafbare poging rijst, is die van de culpoze misdrijven. Hoe kan men een voornemen tot het plegen van een misdrijf hebben, terwijl de culpa nu juist uitgaat van het niet hebben van enig opzet? Remmelink ziet hiervoor wel ruimte als de culpa zich voordoet in de vorm van de bewuste schuld, omdat dan de mogelijkheid van het intreden van het ongewenste gevolg wel is voorzien maar niet waarschijnlijk werd geacht. Met betrekking tot verkeerssituaties is art. 5 WVW het aangewezen artikel, omdat dit als het ware het terrein van de poging al traceert.

• Met pro parte doleuze, pro parte culpoze misdrijven is de poging daarentegen wel verenigbaar. Een dergelijk samengesteld delict omvat namelijk een doleus gedeelte, waarop het voornemen tot uitvoering gericht kan zijn. Denk hierbij aan schuldheling (art. 417 bis Sr).

• In hoeverre bieden formeel omschreven misdrijven de ruimte voor de strafbare poging? Alleen als het in de delictsomschrijving (formeel) aangeduide werkwoord ruimer valt te interpreteren dan zal er ook voor poging weer ruimte ontstaan. Zo heeft de Hoge Raad bepaald dat het verbod van uitvoeren ook omvatte het vervoeren in de richting van de grens, waartoe pogingen konden worden ondernomen. Uit recentere zaken valt te concluderen dat kennelijk elke verplaatsing van drugs die plaatsvindt met de bedoeling die drugs naar elders te vervoeren, reeds het vervoeren van die drugs oplevert. De voorbereidingsfase wordt daarmee ongeveer beperkt tot het reizen naar de plaats van de mogelijke koop.

3. De tenlastelegging van de strafbare poging

In de tenlastelegging van een geval van poging zullen behalve alle bestanddelen van het hoofdmisdrijf (waartoe de poging werd gedaan) de beide bestanddelen van de poging worden opgenomen, te weten het voornemen en begin van uitvoering. Uit de tenlastelegging dient derhalve te blijken welk hoofdmisdrijf als geheel was beoogd en dat het bij een poging daartoe is gebleven.

Het voornemen van de dader

Is het voornemen ook denkbaar in de versie van voorwaardelijke opzet, nu in de term voornemen een soortgelijk bewust willens en wetens doorklinkt als in het opzet het geval is? Het verschil is natuurlijk dat van voornemen alleen gesproken wordt met betrekking tot situaties die niet tot een voltooid misdrijf hebben geleid, zodat het soms veel ongewisser is om het bewuste willen en weten te reconstrueren. Een en ander betekent een anticipatie op een bepaald te verwachten causaal verloop op basis van een normatieve interpretatie van de handeling: gezien de omstandigheden wordt naar de ervaring leert door een dergelijk handelen het leven van een ander in gevaar gebracht, terwijl in deze handeling qua teneur tevens de intentionaliteit ten aanzien van de dood van die ander gezien kan worden (Inrijden op agent-arrest).

Iets minder ingewikkeld ligt het als iemand, die naar eigen zegge, ondanks dat hij zich bewust was welke gevaren aan zijn handelen kleefden. Het door de betrokkene zelf verschafte inzicht in diens geestesgesteldheid maakt het overbodig om in het ongeval een culpoze roekeloosheid te ontwaren en door het werkelijk plaatsvinden van het ongeval is de aanvaarding van de ongewenste gevolgen van het eigen gedrag meer uitgekristalliseerd dan in het Inrijden op agent-arrest het geval kon zijn.

Tenslotte kan zich met betrekkin tot het voorwaardelijk opzet in het kader van de poging ook nog de vraag voordoen of er sprake was van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg, waarmee de dader op het moment van zijn handelen inderdaad rekening had moeten houden.

Begin van de uitvoering

De objectieve en de subjectieve pogingsleer

Het uitgangspunt is dat alleen op grond van gedachten niemand gevangen gezet kan worden. De vraag is alleen, waar moet precies de grens getrokken worden tussen de niet strafbare voorfase van de voorbereidingshandelingen die wel reeds een bepaald voornemen verraden en de strafbare fase van de uitvoeringshandelingen. Twee verschillende opvattingen hebben zich hieromtrent afgetekend:

• De subjectieve leer stelt de gevaarlijke gezindheid van de dader centraal en beschouwt als uitvoeringshandeling datgene wat als uitvoering van deze gezindheid is op te vatten.

• De objectieve leer laat pas als uitvoeringshandeling toe datgene wat als daadwerkelijke uitvoering van het misdrijf zelf en dus als een objectieve inbreuk op de rechtsorde te beschouwen is.

Aangenomen moet worden dat art. 45 Sr pas die uiting bedoelt strafbaar te stellen, waarin een begin van de uitvoering van het misdrijf zelf kan worden gezien. Uit de wet spreken bepaald argumenten voor een objectieve benadering van uitvoering, bijvoorbeeld dat de niet volledige daad leidt tot een niet volledige straf. Ook komen subjectieve elementen terug in de wet, zoals de niet strafbaarheid bij vrijwillig terugtreden dat immers dient te berusten op het eigener beweging veranderen van het oorspronkelijk voornemen.

De jurisprudentie van de Hoge Raad

Voor de bepaling door de rechter van de grens tussen voorbereiding en uitvoering biedt een wettelijke delictsomschrijving een zeer belangrijke grondslag.

Hoe preciezer de delictshandeling in de formele omschrijving getypeerd is, hoe minder ruimte er voor het begin van uitvoering zal overblijven. Bij de materieel omschreven delicten daarentegen is het niet de handeling zelf maar het door de handeling teweeggebrachte gevolg dat getypeerd wordt. Mar ook kan in de delictsomschrijving de eis gesteld worden van het gebruik van één of meer bepaalde middelen, zoals bij oplichting (art. 326 Sr).

Met betrekking tot uitvoeringshandelingen kunnen ook enigszins normatieve interpretaties ontleend worden aan de concrete omstandigheden en aan wat ervaringsregels ons leren.

De Hoge Raad heeft in het algemeen de koers van de objectieve leer gevolgd, zij het met schommelingen in de graad van de objectiviteit. Zo zijn er sterk objectieve en gematigd objectieve uitspraken te onderkennen. Het is onmogelijk geheel buiten de invloed te blijven van de casuïstiek. Steeds moet er om van uitvoering te kunnen spreken in ieder geval een zodanige gedraging geweest zijn, dat op het moment van de verhindering de voltooiing waarschijnlijk was.

• Aanvankelijk is door de Hoge Raad zelfs extreem objectief geoordeeld in het Eindhovense brandstichtingarrest. Als criterium werd gehanteerd dat van uitvoering pas sprake geweest zou zijn als er een daad verricht was, welke naar de regelen van de ervaring, zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot brandstichting leidt.

• Dit duurde tot het Poging tot gasmoord arrest. Het verschil met betrekking tot het vorige arrest is dat de eerste fase in de vorige zaak nog geen strafbaar feit opleverde. Dat was in dit geval wel zo, te weten: zware mishandeling. De Hoge Raad meende dan ook dat er een begin van de uitvoering van het misdrijf als geheel aangenomen kon worden en dus met het voorgenomen in twee fasen aantasten van het slachtoffer. Wellicht kan gezegd worden dat in casu het voornemen dat gericht was op de twee op elkaar volgende fasen als een soort dolus generalis in het kader van de pogingssituatie gehanteerd is, nu zowel het een als het ander als een zodanige aantasting van de menselijke persoon aangemerkt kan worden dat deze als begin van de uitvoering van het geheel beschouwd moet worden.

• Hierna volgde het Arnhemse brandstichting arrest, waarin de Hoge Raad meende dat het Hof aan had kunnen nemen dat de gedragingen waardoor het voornemen tot de brandstichting zich had geopenbaard, nog geen begin van de uitvoering, maar wel opleverde in een vergevorderd stadium verkerende voorbereidingshandelingen.

• Later is de Hoge Raad overgegaan tot gebruik van een ander criterium: dat van de uiterlijke verschijningsvorm van de uitvoeringshandeling. Het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm is in wezen gerelateerd aan de indruk, die een goede waarnemer, die de gemiddelde burger geacht wordt te zijn, ter plaatse zou hebben gekregen omtrent de verwerkelijking van een bepaald misdrijf. Dit criterium is alleen een hulpmiddel ten behoeve van de rechter die hierover moet beslissen. Het criterium werd als eerst gebruikt in het Cito arrest. De Hoge Raad meende dat een begin gemakt was met de uitvoering van de voorgenomen overval (art. 312 Sr) omdat deze gedragingen nar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. De uiterlijke verschijningsvorm kan onder omstandigheden ook betrekking hebben op goederen die niet zichtbaar zijn (Videorecorder arrest).

4. De vrijwillige terugtred

De eventuele vraag van de vrijwillige terugtred is slechts relevant wanneer aan de ene kant de uitvoeringsfase aangevangen is en aan de andere kant het misdrijf nog kan worden voltooid. Is dit laatste door andere factoren eenmaal onmogelijk geworden, dan kan de vrijwillige terugtred niet meer aan de orde komen. Dit is zo, omdat anders niet met zekerheid gezegd kan worden dat de dader het delict wel zou hebben voltooid en niet in een later stadium zelf tot inkeer zou zijn gekomen.

In art. 46b Sr wordt met zoveel woorden van de verdachte zelf gevergd dat hij aannemelijk maakt dat de uitvoering niet voltooid is tengevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk. De redactie lijkt in de houden dat als de verdachte een en ander aannemelijk maakt, zijn daderschap uitgesloten wordt. Er zou dan sprake zijn van een daderschapsuitsluitingsgrond, die tot vrijspraak zou moeten leiden. Dit is echter een onwenselijke consequentie, omdat dan ook eventuele deelnemers vrijuit zouden gaan. Volgens Remmelink verdient het daarom aanbeveling in de vrijwillige terugtred een bijzondere strafuitsluitingsgrond te zien die leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader. Deelnemers blijven buiten de werking daarvan.

Voldoende voor vrijwillige terugtred is dat de dader op grond van zijn autonome wil heeft medegewerkt aan de niet voltooiing van het misdrijf, Er kan dus ook van een combinatie van vrijwillige en onvrijwillige factoren sprake zijn, die tot straffeloosheid leidt. De dader moet hoe dan ook een actief aandeel hebben gehad in de verhindering van het misdrijf dat hij tevoren nastreefde.

Een autonome wil zal niet aangenomen worden als iemand zijn handelingen uit vrees voor ontdekking staakt, mits bij voortzetting van de uitvoering ontdekking waarschijnlijk is. In het omgekeerde geval zou de terugtred wel als vrijwillig beschouwd moeten worden.

Beslissend voor de vrijwillige terugtred is dus de vraag of deze het gevolg was van een spontane besluitvorming en niet plaatsvond uitsluitend onder invloed van uitwendige prikkers, waarbij volgens sommige schrijvers zelfs aan een vermeende betrapping gedacht moet worden.

Van Hattum maakt onderscheid tussen: causes externes en causes internes voor het niet voltooien van een misdrijf. Hij acht de interne oorzaken die uitsluitend berusten op wat de dader meent dat het geval is onvoldoende om daarop onvrijwilligheid van de terugtred te baseren. In de situatie is het wel degelijk een uitwendige prikkel geweest die onder de druk daarvan genomen beslissing tot ophouden de autonomie heeft ontnomen.

In verband met het vrijwillige terugtreden is het onderscheid tussen de tentative en het délit manqué niet van belang ontbloot. Dit ligt voor de hand als men bedenkt dat van een délit manqué sprake is als alles van de kant van de dader dat in zijn vermogen ligt, is gedaan zonder dat het gewenste resultaat wordt bereikt. Is er dan nog ruimte voor vrijwillige terugtred? Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is vrijwillig terugtreden zeker niet uitgesloten, maar daarvoor is wel een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te keren. De Hoge Raad oordeelde verder in een zaak dat van buiten komende, van verdachtes wil onafhankelijke factoren die mede tot de niet voltooiing van het misdrijf hebben geleid niet in de weg hoeven te staan aan vrijwillige terugtred. De Hoge Raad benadrukte in weer een andere zaak nogmaals de stelregel dat de vraag of het misdrijf niet voltooid is ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk, mede gelet op de aard van het misdrijf, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij van buiten komende factoren die mede tot de niet voltooiing van het misdrijf hebben geleid, niet aan de vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan.

De ratio van de straffeloosheid van vrijwillig terugtreden is zowel op grond van de subjectieve als van de objectieve pogingsleer te verdedigen. In de eerste plaats wordt door de betrokkene zelf het door hem gewekte vermoeden weerlegd tot de voltooiing van een misdrijf in staat te zijn en in de tweede plaats valt deze straffeloosheid te beschouwen als een zekere premie op het voorkomen van misdrijven.

Gebleken is dat de strafbaarheid van de poging sterk afhankelijk is van objectieve en subjectieve omstandigheden van het geval, die door de rechter zullen moeten worden geduid. Om te voorkomen dat een zaak in straffeloosheid van de verdachte eindigt, doet het OM er dan ook verstandig aan zich in zijn tenlastelegging eventueel ook op een ander delict te richten als het historische gebeuren zich daartoe leent.

5. De ondeugdelijke poging

Absoluut en relatief ondeugdelijke poging

De strafwaardigheid van de poging wordt dubieus als de voltooiing ervan eenvoudig onmogelijk blijkt te zijn, hetzij omdat het middel onvoldoende is om het gewenste resultaat te bereiken, hetzij omdat het object van het misdrijf niet of te weinig geschikt is om het beoogde misdrijf ten aanzien daarvan te volvoeren. In deze gevallen wordt gesproken van een ondeugdelijke poging. Dit doet men vanwege de ondeugdelijkheid van het middel of vanwege de ondeugdelijkheid van het object. Hierbij dient steeds onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie waarin het gebruikte middel of het gekozen object uit zijn aard een maal ondeugdelijk is en de situatie waarin er slechts in dit geval van ondeugdelijkheid sprake is. Is het middel of object altijd ondeugdelijk, dan wordt er gesproken van absolute ondeugdelijkheid, is het slechts in dit geval ondeugdelijk dan wordt gesproken van relatieve ondeugdelijkheid. Zo ontstaan vier typen ondeugdelijke situaties:

• Het object is absoluut ondeugdelijk. Voorbeeld: iemand schiet op een ander, die reeds overleden blijkt te zijn.

• Het middel is absoluut ondeugdelijk. Voorbeeld: iemand doet in plaats van het bedoelde arsenicum poedersuiker in de koffie van een ander.

• Het object is relatief ondeugdelijk. Voorbeeld: iemand steekt zijn hand in een lege winkelkassa.

• Het middel is relatief ondeugdelijk. Voorbeeld: iemand strooit arsenicum in de koffie van een ander, maar gebruikt daarvoor een te kleine hoeveelheid om dodelijk te zijn.

Het onderscheid tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid is niet altijd ijzersterk te maken. Het onderscheid heeft zin voor de objectieve pogingsleer. Wanneer de subjectieve pogingsleer aangehangen zou worden, dan zou er voor geen enkel onderscheid regen zijn, omdat zowel een absoluut als een relatief ondeugdelijke poging de uiting is van een gevaarlijke gezindheid van de dader, hetgeen voor de strafbare poging in de subjectieve leer voldoende is. De objectieve leer vergt voor de strafbaarheid dat het voorgenomen misdrijf ook daadwerkelijk uitgevoerd kan worden, hetgeen wel in geval van een relatief ondeugdelijk object of middel, maar niet in geval van een absoluut ondeugdelijk object of middel ooit denkbaar is.

Het is moeilijk een algemeen criterium te vinden voor de wel en de niet strafbaarheid van de ondeugdelijke poging. Reeds is gebleken dat het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke poging soms nogal willekeurig is. Daarom zal het rechtsgevoel, de indruk van de rechtsorde omtrent het gevaar dat van de gedraging die in het spel is valt te verwachten, nogal eens bepalend zijn.

Mangel am Tatbestand en putatief delict: juridische ondeugdelijkheid

Er is nog een aantal situaties voorstelbaar, die een sterke gelijkenis vertonen met die van ondeugdelijke poging, maar dit niet zijn:

• Mangel am Tatbestand. Dit houdt in dat iemand van meet af n in de onmogelijkheid verkeert om een bepaalde delictsinhoud te vervullen, maar om andere redenen dan dat zijn gedraging (zoals bij de ondeugdelijke poging het geval is) gezien het object of het gebruikte middel niet het vereiste gevolg teweeg kan brengen. Het gebrek kan ook in een ander bestanddeel van het delict zijn gelegen. Toch zijn associaties met poging begrijpelijk omdat deze in deze beide gevallen de dader zijns ondanks buiten de volledige vervulling van de delictsomschrijving kwam te vallen. Evenwel bij de poging blijft het gewenste gevolg uit, maar bij Mangel am Tatbestand is dit op zichzelf bereikt.

• Verwant aan het Mangel am Tatbestand is het putatief delict. Hiervan wordt gesproken wanneer datgene wat gedaan is wettelijk helemaal niet strafbaar gesteld blijkt te zijn, in tegenstelling tot wat de dader meende. Dit kan bijvoorbeeld samenhangen met het feit dat recentelijk de wet te zijnen gunste veranderd is, hetgeen tot de dader nog niet doorgedrongen was.
  Het is deze dwaling omtrent de betreffende norm, ofwel omtrent de strafbaarheid van haar schending, die gelijkenis vertoont met poging en wel poging die nooit tot een strafbaar resultaat kan voeren wegens het ontbreken van een strafbaarstelling. Men kan het putatieve delict zien als een spiegelbeeld van afwezigheid van alle schuld; er is juist wel schuld maar geen delict.

6. Poging tot deelneming

De vraag in hoeverre iemand, die een poging doet om deelnemer te zijn aan een met of door een ander (of anderen) te begaan strafbaar feit strafbaar kan zijn. De strafbare deelneming kan zich in diverse vormen voordoen, namelijk in de vorm van het medeplegen, doen plegen, uitlokken en medeplichtigheid.

Een poging om deelnemer te zijn moet men zich als volgt voorstellen: iemand wil graag samen met een ander tot een misdrijf komen of bewerkstelligen dat dit door een ander wordt begaan, maar het feit volgt niet, zelfs niet een begin van de uitvoering ervan (of blijft steken in de straffeloze voorbereiding). In geval wel aan het begin van uitvoering, maar geen voltooiing van het misdrijf volgt, is er sprake van deelneming aan een strafbare poging (er is immers een begin van uitvoering) en dat is strafbaar op basis van art. 78 Sr. Maar als er geen begin van uitvoering volgt hoewel met iemand samen een plan daartoe gemaakt is (medeplegen) of iemand daartoe bewogen is (via uitlokken of doen plegen) ligt het anders. Nu er (nog) geen strafbaar feit is gevolgd (en ook geen poging) ligt straffeloosheid voor de betrokkenen voor de hand. De wetgever heeft een vorm van poging tot deelneming als delictum sui generis strafbaar gesteld, namelijk de poging tot uitlokking (nu art. 46a Sr). De terminologie: het pogen te bewegen van een ander tot het begaan van een misdrijf, omvat zowel de deelnemingsvorm van uitlokken als die van doen plegen (een belangrijk verschil tussen beide is dat de uitgelokte persoon zelf deswege als dader strafbaar is, terwijl bij het doen plegen het gat om een uitvoerder die zelf niet strafbaar is). Mar in beide gevallen is toepasselijkheid van art. 46a Sr gebonden aan het gebruik van een der in art. 47 lid 1 sub 2⁰ Sr limitatief opgesomde uitlokkingsmiddelen. Als degene die een ander heeft pogen te bewegen zelf op zijn schreden wenst teug te komen en de ander er weer vanaf praat om tot daden over te gaan of dit anderszins zelf voorkomt, dan is er sprake van vrijwillige terugtred, in welk geval art. 46b Sr straffeloosheid meebrengt.

7. De strafbare voorbereiding

Vormen van collectieve voorbereidingshandelingen:

• In de eerste plaats bestaat samenspanning gericht op het ondernemen van een aanslag tegen de koning of tegen de staat (art. 92-95 Sr) welke strafbaar gesteld is in art. 96 Sr. Van een strafbare aanslag is sprake wanneer het voornemen daartoe zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard (art. 79 Sr). Een samenspanning daartoe bestaat zodra twee of meer personen overeengekomen zijn om het misdrijf te plegen (art. 80 Sr).

• Intussen is ook samenspanning tot sommige terroristische misdrijven strafbaar gesteld (bijvoorbeeld 114b jo. 108 Sr). Een dergelijke strafbaarstelling komt in de buurt van de strafbare voorbereiding door meer personen en van de deelneming aan een misdadige organisatie. Toch is voor samenspanning een enkele afspraak voldoende, terwijl de strafbare voorbereiding gebonden is aan het opzettelijk voorhanden hebben van bepaalde voorwerpen et cetera.

• De deelneming aan een misdadige organisatie is strafbaar gesteld in art. 140 Sr. Tegenwoordig wordt dit veel gebruikt inzake collectieve geweldplegingen, het gezamenlijk optreden tegen huizenkrakers en georganiseerde criminaliteit. De Hoge Raad eist hiervoor dat er sprake is van een organisatie, die gericht is op het plegen van meerdere misdrijven en die bestaat uit een gestructureerd samenwerkingsverband (dat wil zeggen een organisatiestructuur met een zekere mate van hechtheid, die zich kan manifesteren in het naar buiten optreden als een eenheid, hoewel dat niet altijd het geval zal zijn, het hebben van interne regels, de aanwezigheid van een zekere taakverdeling, het houden van vergaderingen, het inzamelen van geld om gezamenlijke actie(s) te bekostigen, het voeren van een gemeenschappelijke naam, het onderhouden van contact met de pers et cetera). De groep kan een wisselend karakter hebben, al zal er van een vaste kern sprake moeten zijn. Het hoeft niet vast te staan dat de leden van de organisatie elkaar daadwerkelijk kennen of dat degene die van deelname vaan de organisatie wordt beschuldigd ook daadwerkelijk met andere leden uit die organisatie heeft samengewerkt, zolang maar sprake is van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon.
  Voldoende voor deelneming aan een misdadige organisatie kan al zijn het oogmerk van gestructureerd verzet door een aantal huizenkrakers tegen een eenmalige op handen zijnde ontruiming van een gekraakt pand, hetgeen gepaard zal gaan met het plegen van misdrijven van verscheidene aard in een tevoren niet bepaalde omvang op de dag van de ontruiming en ook voordien.
  Aan een misdadige organisatie kan men alleen strafbaar deelnemen, als men een actieve bijdrage levert aan het oprichten of het in stand houden van de organisatie, ook via op zichzelf volstrekt onschuldige bijdragen. Voor de strafbaarheid van de deelnemer aan de misdadige organisatie is het onverschillig of de met de organisatie beoogde misdrijven of één ervan daadwerkelijk zijn gepleegd of dat men zelfs niet tot een poging daartoe gekomen is. Een belangrijke vraag is waarop het opzet van de deelnemers precies gericht moet zijn en of dat ook opzet in voorwaardelijke vorm mag zijn. De Hoge Raad heeft duidelijk gemakt dat het voorwaardelijk opzet uitgesloten is voor zover het gaat om het weten in zijn algemeenheid van het oogmerk om misdrijven te plegen. Het weten van de concrete misdrijven die beoogd zijn, zou een te zware eis zijn, opzet daarop hoeft dan ook niet te worden bewezen. Het gevaar van art. 140 Sr is een al te gemakkelijke en dus willekeurige toepassing.

Zowel voor de samenspanning als voor de deelneming aan een misdadige organisatie gaat het om de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen die sui generalis strafbaar gesteld zijn, waarbij eveneens een groot component van deelneming (collectiviteit) aan de orde is.

De individuele voorbereidingshandelingen

Sinds 1924 is het pogen een ander te bewegen om een misdrijf te begaan strafbaar (art. 46b). Een dergelijke poging is niet anders op te vatten dan als een voorbereidingshandeling gezien het uiteindelijke resultaat waarvan voor de toepasselijkheid van art. 46a Sr sprake moet zijn. In de latere tijd is een tweetal malen overgegaan tot de strafbaarstelling van individuele voorbereidingshandelingen. Dit is eerst het geval geweest met de invoering in 1985 van art. 10a Opiumwet. Sinds 1 april 1994 kent ons strafrecht een algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Dit heeft tot achtergrond dat sommige gedragingen dermate gevaarzettend en strafwaardig zijn, hoewel ze nog niet onder de strafbare poging vallen, dat de overheid in staat moet zijn om via de strafbaarstelling ervan te kunnen ingrijpen.

Het dilemma van de noodzaak om nog in de strafbare voorbereidingsfase zaken stuk te maken, leidde tot het invoeren van art. 46 Sr, waarin strafbaar gesteld is de voorbereiding van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer gesteld is, en wel als de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert of voorhanden heeft. Het artikel is niet onomstreden gebleken.

Het is hiermee mogelijk gemaakt bij een vermoeden van kwade bedoelingen van toekomstige daders, die niet per se zijn af te lezen aan de voorwerpen, stoffen et cetera die bestemd zijn om hun criminele doel te dienen, strafvorderlijke dwangmiddelen kunnen worden aangewend. Die mogelijkheid wordt ruimschoots geboden, omdat aan het voor toepassing van die dwangmiddelen vereiste niveau van verdenking al snel voldaan zal zijn, gezien de nogal vage omschrijving van wat strafbare voorbereiding inhoudt.

Het aantal gevallen is beperkt. Het moet gaan om misdrijven waarop acht jaar of langer gevangenisstraf gesteld is. Voor de strafbaarheid is het niet nodig dat de dader van de voorbereidingshandelingen van zins is zelf aan het beoogde misdrijf deel te namen: dit kan geheel en al door (een) andere(n) gepleegd worden. Het zal in de praktijk vermoedelijk alleen tot veroordeling komen in dit verband als er tevens andere sterke aanwijzingen voor gevaarzetting zijn, bijvoorbeeld als sprake is van een cumulatieve tenlastelegging of van eerdere veroordelingen van de betrokkene voor soortgelijke misdrijven als waartoe hij de voorbereiding geacht wordt te treffen. In de jurisprudentie zal het daarbij vaak gaan om de vraag in hoeverre een bepaald voorwerp dat men in zijn bezit heeft kennelijk bestemd is tot het begaan van een bepaald misdrijf. Kennelijk wordt door de rechtsprak in aansluiting van de motie van toelichting de finaliteit van de handeling sterk centraal gesteld, hetgeen neerkomt op een naar zijn uiterlijke verschijningsvorm geobjectiveerde vaststelling van de bestemming van de gedraging, waarbij eveneens de uit de waarneembare omstandigheden blijkende intentie betekenis dient te hebben. Later heeft de Hoge Raad besloten dat bij de beantwoording van de vraag of voorwerpen kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf niet kan worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen gehad heeft. In 2006 is het bestanddeel kennelijk uit art. 46 Sr verwijderd.

De verwijdering van het bestanddeel en de zaak van Samir A. hebben tot de discussie geleidt of ten aanzien van de voorbereiding nu sprake is van een steeds verdergaande subjectivering van het strafrecht.

Ook voor de handelingen van art. 46 Sr geldt de straffeloosheid van de vrijwillige terugtred (art. 46b Sr), maar in dit verband zal de vrijwillige terugtred wel uit feitelijke handelingen moeten bestaan. De bepaling van de vrijwillige terugtred geldt overigens niet ten aanzien van de strafbare voorbereidingshandelingen van art. 10a Opiumwet, die vanwege hun bijzondere gevaarzettingskarakter zelfstandig strafbaar gesteld zijn, ongeacht of vrijwillige terugtred plaatsgevonden heeft of dat bepaalde gevolgen gerealiseerd zijn.

In het geval van voorbereiding is het toepasselijke strafmaximum de helft van de op het misdrijf zelf bedreigde strafmaximum. Hieruit blijkt dat de rechtsorde door een voorbereidingshandeling geacht wordt minder ernstig te worden geschonden dan door een uitvoeringshandeling en door deze laatste weer minder ernstig dan door de voltooiing van het misdrijf. Wat onder art. 10a Opiumwet gesteld wordt over de voorbereiding van de ondeugdelijke poging, geld ook voor de voorbereiding in het algemeen.

In korte tijd is (en wordt) een aantal bijzondere voorbereidingsbepalingen aan het Wetboek van Strafrecht toegevoegd (bijvoorbeeld online grooming, een paraplu bepaling). Hiernaast is art. 134a Sr ingevoerd, waarin strafbaar gesteld is het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen of trachten te verschaffen tot het plegen, voorbereiden of het vergemakkelijken van terroristische misdrijven, dan wel het verwerven of bijbrengen van kennis of vaardigheden daartoe. De bepaling is vastgesteld in het kader van de Voetbalwet.

Naast de samenspanning, poging en voorbereiding, is en wordt dus nog een aantal specifieke individuele voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld. De consequentie van de steeds verdere uitbreiding van het strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen is ook dat het moment waarop iemand als verdachte kan worden aangemerkt en dientengevolge aan een opsporingsonderzoek kan worden onderworpen, naar voren gehaald is.

In strafzaken waarin strafbare voorbereidingshandelingen aan de orde zijn, is nogal eens sprake van een meerdaadse samenloop van strafbepalingen. Deze kan bijvoorbeeld gemakkelijk optreden tussen art. 46 Sr en art. 10a Opiumwet, de voltooide hoofddelicten of pogingen daartoe en bovendien de deelneming aan een misdadige organisatie (art. 140 Sr). Dit leidt dan tot een cumulatieve tenlastelegging van meerdere misdrijven via de deelneming aan een misdadige organisatie, aan het bewijs waarvan geen al te strenge eisen gesteld worden. Ook dient een meerdaadse samenloop aangenomen te worden indien een verdachte van deelneming aan een misdadige organisatie tevens het begaan van het hoofdfeit (of hoofdfeiten of een poging ertoe) waarop het oogmerk van deze organisatie betrekking heeft, ten laste gelegd wordt. Zelfs kunnen voltooide voorbereidingshandelingen naast de voltooide feiten cumulatief ten laste gelegd worden en via de meerdaadse samenloopregeling worden bestraft.

DEEL H DE DEELNEMING

1. De deelnemingsvormen: daderschap en medeplichtigheid

Een en hetzelfde strafbare feit kan leiden tot de strafbaarheid van meer personen, die aan de totstandkoming van dat feit actief hebben bijgedragen. De wet heeft in art. 47 en verder Sr de deelneming aan strafbare feiten onder bepaalde omstandigheden strafbaar gesteld zijn. Dit zijn de:

• Pleger

• Medepleger

• Uitlokker

• Medeplichtige, die uitsluitend zijn ondersteuning en daarmee zijn begunstiging geeft aan een door anderen gepleegd of begaan misdrijf is onderworpen aan een lager strafmaximum.

Deelneming impliceert net als poging een uitbreiding van de strafbaarheid, met als verschil dat bij deelneming het aantal strafbare personen toeneemt en bij poging het aantal strafbare feiten toeneemt.

Een en hetzelfde strafbare feit kan leiden tot de strafbaarheid van meer personen die aan de totstandkoming van het feit actief bijgedragen hebben (art. 47 en verder Sr). Degene die alle bestanddelen van een delictsomschrijving zelf vervult, is de pleger van het desbetreffende feit. Degenen die hiernaast als deelnemers bij het feit zodanig betrokken zijn dat ze (wellicht niet alle bestanddelen van de delictsomschrijving vervuld hebbend) als daders moeten worden gestraft, begaan dat strafbare feit (doen pleger, uitlokker, medepleger en medeplichtige). De medeplichtige is onderworpen aan een lager strafmaximum, omdat deze uitsluitend betrokken is bij de ondersteuning waardoor hij begunstiging geeft aan de door anderen gepleegd of begaan misdrijf.

Een klassiek verschil bestaat tussen de Urheber (degenen die het delict direct uitvoeren, die de causa fysica ervan zijn) en de Gehilfe (degenen die slechts steunen en helpen en de causa moralis vormen). Daarbij is van belang dat het bij de Anstiftung (uitvoering, mede-uitvoeren en uitlokken) moest gaan om het zijn van een auctor intellectualis; de initiatiefnemer, wat bij de Beihilfe (de medeplichtigheid) niet het geval was.

De deelnemingsregeling impliceert ook een uitbreiding van de strafbaarheid. Zonder specifieke regeling hiervoor zou degene die niet volledig een delictsomschrijving vervult, straffeloos blijven. Waar de poging een uitbreiding betreft van het aantal strafbare feiten, betreft de deelneming een uitbreiding van het aantal strafbare personen.

Een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in het daderschap. Allereerst was het gericht op de fysieke gedraging van de handelende persoon; de gewilde spierbeweging. Hierna beschouwde men als pleger degene die in maatschappelijk opzicht geldt als de handelende persoon. Röling noemde dit functioneel daderschap, wat ertoe leidt dat de dader de pleger is van het strafbare feit; deze wordt geacht de delictsomschrijving vervuld te hebben in maatschappelijk opzicht.

2. Plegen

Het is de oervorm van het daderschap: wie in fysieke of maatschappelijke zin alle bestanddelen van het delict zelf vervult pleegt het desbetreffende delict (art. 47 lid 1 Sr). Het daderschap is overigens in de loop der jaren wel vergeestelijkt, er is een sprong van fysiek naar functioneel daderschap gemaakt. De functionele dader is de pleger van het strafbare feit omdat hij wordt geacht de delictsomschrijving in maatschappelijk opzicht te hebben vervuld (bijv. niet de matrozen maar de kapitein vist tegen de regels).

3. Doen plegen

De straffeloosheid van de uitvoerder

Het doen plegen ligt zeer dicht tegen het plegen zelf en houdt in dat iemand teweegbrengt dat een ander een strafbaar feit volvoert. Degene die doet plegen heet de middellijke dader en de uitvoerder (degen die het feit daadwerkelijk tot stand brengt) wordt de onmiddellijke dader genoemd. De onmiddellijke dader is zelf niet aansprakelijk voor het door hem begane feit.

Oorspronkelijk ging men uit van de onmiddellijke dader als willoos werktuig. Sinds het Pastoor-arrest ging men ervan uit dat de uitvoerder niet strafbaar is voor hetgeen de middellijke dader deze heeft doen plegen. Een belangrijk verschil werd daarmee gemarkeerd tussen de figuur van het doen plegen en die van de uitlokking. Uitlokking veronderstelt namelijk wel de strafbaarheid van de uitvoerder. Sinds het Terp-arrest is de reikwijdte van het doen plegen uitgebreid tot buiten situaties van het gebruiken van iemand als willoos werktuig. Het doen plegen kon ook tot een veroordeling komen als de straffeloosheid van de tussenpersoon gebaseerd is op het niet hebben van een in de delictsomschrijving als bestanddeel vermelde kwaliteit. Deze ontwikkeling heeft stimulerend gewerkt in de richting van de ontwikkeling van het functionele daderschap en de AVAS (Melk en water-arrest).

Uit art. 50 Sr kan men afleiden middels een a-contrario redenering dat niet-persoonlijke strafuitsluitende omstandigheden niet-persoonlijk werken. Dit betekent ook dat rechtvaardigingsgronden werken ten aanzien van de deelnemers. Daarnaast kan ook a-contrario afgeleid worden uit art. 50 Sr dat nu art. 50 Sr niet spreekt over strafbepalende omstandigheden (bestanddelen van het strafbare feit) deze dus onpersoonlijk werken. Dit betekent dat in beginsel persoonlijke bestanddelen tussen plegers en deelnemer kunnen worden uitgewisseld of zoals het ook kan worden uitgedrukt: over alle betrokkenen hoofdelijk worden omgeslagen. Hierbij gaat het dan wel uitsluitend over uitwendige persoonlijke bestanddelen als een bepaalde kwaliteit (en dus niet over opzet of schuld).

Dubbel opzet

In de term doen plegen ligt het opzet besloten. Er is sprake van een dubbel opzet. Dit houdt in dat de deelnemer:

1. Opzet moet hebben op de totstandkoming van het gronddelict en,

2. Opzet moet hebben op het zijn van deelnemer.

Voor de doen pleger betekent dit dat deze graag wil dat het door hem gewenste resultaat wordt bereikt, terwijl hij bewust een ander heeft bewogen om dit voor hem te doen. Het bewegen tot het uitvoeren van het gronddelict veronderstelt derhalve een psychische beïnvloeding door de doen pleger van de uitvoerder. De Hoge Raad oordeelde in het Duivenbloed-arrest dat de wet voor het doen plegen niet eist dat er van een beïnvloeding via een direct contact tussen de betrokkenen sprake moet zijn. Het was een naar ervaringsregels te verwachten gevolg van de gedragingen van de verdachte dat een of meer ter plaatse aanwezigen tot het doen van aangifte zou worden bewogen.

Het doen plegen van een culpoos misdrijf

Het is denkbaar dat iemand een ander opzettelijk beweegt tot een handeling waarvan hij weet dat deze gevaarlijk is, maar waarbij hij er culpoos op vertrouwt dat het met de gevolgen wel zal meevallen (dit wijst op bewuste schuld).

4. Uitlokking

Het uitlokken lijkt enigszins op het doen plegen, want beide impliceren dat iemand een ander beweegt tot het uitvoeren van het gronddelict. Zowel uitlokkers als doen plegers zijn auctor intellectualis ( initiatiefnemer). Hun inspanningen gaan aan de totstandkoming van het door hen gewilde gronddelict vooraf, daarom wordt er ook wel gesproken over consecutieve deelnemingsvormen. De andere deelnemingsvormen voltrekken zich min of meer tegelijkertijd met het totstandkomen van het gronddelict en worden daarom ook wel simultaan genoemd. De verschillen tussen uitlokking en doen plegen zijn dat bij doen plegen de uitvoerder straffeloos is en dat het doen plegen niet gebonden is aan wettelijke uitlokkingsmiddelen.

De voorwaarden voor de strafbare uitlokking ex art. 47 Sr

Uitlokking voldoet van alle deelnemingsvormen het meest aan het lex-certa beginsel, omdat het uitvoerig beschreven is in art. 47 lid 1 sub 2⁰ Sr. De voorwaarden voor strafbare uitlokking zijn:

1. Er moet opzet zijn om een ander te bewegen tot een verboden gedraging, terwijl dit bewegen moet geschieden met behulp van een of meer bepaalde, in de wet opgesomde, uitlokkingmiddelen.

2. Het wilsbesluit om de verboden gedraging te volvoeren moet door de betrokkene bij de ander zijn gewekt (psychische causaliteit).

3. De bewogene pleegt het bedoelde strafbare feit.

4. De uitgelokte moet zelf deswege strafbaar zijn.

Uitwerking 1: de vereiste uitlokkingsmiddelen

De uitlokkingsmiddelen uit art. 47 lid 1 sub 2⁰ Sr, waarvan minstens één opzettelijk gebruikt moet zijn voor het feit, zijn (aan sommigen is een ruime interpretatie toegedicht):

• Giften

• Beloften. Dit hoeft niet een nauwkeurig omschreven voordeel te zijn, maar ook een toezegging iemand vooruit te helpen geldt als belofte.

• Misbruik van gezag. Wordt aangenomen als iemand in verband met de bestaande onderlinge verhoudingen door zedelijke dwang of door uit de feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een ander brengt tot het plegen van een strafbaar feit. Een verhouding van feitelijke ondergeschiktheid is genoeg om van gezag in de zin van art. 47 Sr te spreken.

• Geweld of bedreiging. Deze moeten niet van een zodanig gehalte zijn dat de uitgelokte zich met recht op overmacht zou kunnen beroepen. Dan zou er namelijk van doen plegen sprake zijn.

• Misleiding. Het (door een valse voorstelling van zaken bij een ander opwekken van geladen gevoelens die tot een strafbaar feit voeren) zal niet zo intensief van aard dienen te zijn dat eigenlijk het opzet bij de uitgelokte wegvalt: is deze laatste te goeder trouw, dan zou hij in een dergelijk geval eerder als uitvoerder van doen plegen dan als uitgelokte beschouwd moeten worden.

• Verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Deze middelen zijn naderhand toegevoegd en zijn tamelijk ruim van strekking. Zij zijn dezelfde als die waaraan de consecutieve medeplichtigheid, de medeplichtigheid-tot, gebonden is. Deze drie zijn tamelijk ruim van strekking.

Uitwerking 2: het gewekte wilsbesluit

Voor uitlokking is nodig dat iemand een ander heeft bewogen tot het nemen van een wilsbesluit, d.w.z. dat hij een verleidingshandleiding moet hebben verricht die de strekking heeft in causale zin een ander te doen besluiten een strafbaar feit te plegen. De uitgelokte moet zich inderdaad hebben laten verleiden. De uitlokker is dan de causa die de prikkel vormt voor een ander om te handelen. Tegenwoordig wordt aan de hand van de redelijke toerekening beoordeeld of er sprake is van een causaal verband tussen de uitlokking en de handeling.

Uitwerking 3: het bedoelde strafbare feit

De uitlokker heeft ook een dubbel opzet:

1. hij wil dat het grondfeit door de uitgelokte wordt gepleegd,

2. en hij wil daarvan door middel van een uitlokkingmiddel de uitlokker zijn.

De opzet van de uitlokker moet gericht zijn op alle bestanddelen van het uitgelokte strafbare feit. Het gevolg van de uitlokking zal moeten zijn dat de uitgelokte het strafbare feit waartoe hij werd uitgelokt daadwerkelijk zal plegen, zij het dat op basis van art. 78 Sr de uitlokking van een poging tot misdrijf en van strafbare voorbereiding eveneens strafbaar is. Lagere strafmaxima zijn hierop van toepassing.

Uitwerking 4: de strafbaarheid van de uitvoering

Sinds het Pastoorarrest is een belangrijk verschil tussen uitlokken en doen plegen de strafbaarheid van de uitgelokte en de niet strafbaarheid van de uitvoerder in het kader van doen plegen.

Het (dubbel) opzet van de uitlokker en uitlokking tot culpoze misdrijven

Strafbare uitlokking vereist dubbel opzet. Verder moet aangenomen worden dat het opzet van de uitlokker op alle bestanddelen van het strafbare feit waartoe uitgelokt is moet zijn gericht (overtredingen en misdrijven). Het lijkt de auteur redelijk dat bij misdrijven het opzet ook vereist is ten aanzien van de geobjectiveerde omstandigheden, tenzij de ratio van de desbetreffende strafbepalingen meebrengt dat het ontbreken van de opzeteis voor de pleger eveneens voor de uitlokker moet gelden. Hiernaast is opzet op een culpoos misdrijf denkbaar.

Het optreden van een undercover-agent komt neer op de opzettelijke uitlokking van een andere persoon om een strafbaar feit te begaan, zodat de betrokkene kan worden betrapt en als verdachte van een ernstig misdrijf kan worden bestraft (veelal een drugshandel). Deze situatie leent zich voor het aannemen van de afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid, overmacht of van een ambtelijk bevel. Dan zal de situatie niet als onoorbaar geoordeeld, mits de opsporingsambtenaar gedekt wordt door het OM en de uitgelokte door het optreden van de opsporingsambtenaar niet tot andere handelingen wordt gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de uitlokker

Deelneming heeft in beginsel een accessoir karakter, hetgeen in bijzonder sterke mate geldt voor de uitlokker (en de medeplichtige-tot): wie inlichtingen of middelen heeft verschaft aan een ander, wordt pas strafbare uitlokker als de ander inderdaad het grondfeit daarmee uitricht. De uitlokker is daarvan wat zijn strafbaarheid betreft eenvoudig afhankelijk. Daarom kan de uitlokker niet voor een zwaarder grondfeit worden veroordeeld dan de uitvoerder tot stand heeft gebracht. Maar wat gebeurt er als de uitvoerder zich niet houdt aan datgene wat de uitlokker toen deze hem uitlokte voor ogen stond. Dit houdt in dat de uitlokker niet aansprakelijk gesteld wordt ingeval de uitgelokte een heel ander feit begaat dan waartoe deze door hem is uitgelokt. Wel kan deze aangesproken worden op basis van mislukte uitlokking. Dit geldt ook voor het uitlokken tot daden die in een van de klassieke vergissingssituaties uitmonden (te weten error in persona, error in obecto of aberratio ictus).

Zonder een heel ander feit te plegen kan de uitgelokte ook gradueel verder gaan dan datgene waartoe hij slechts was uitgelokt. Een uitlokker kan alleen voor diefstal en niet voor geweld aansprakelijk gesteld worden, terwijl de uitgelokte voor diefstal met geweld kan worden aangesproken.

Art. 47 lid 2 Sr telt ‘benevens hun gevolgen’ voor de door de uitlokkers opzettelijk uitgelokte handelingen. Hierbij moet gedacht worden aan strafverzwarende gevolgen in geval van gekwalificeerde misdrijven. Deze verzwaren de aansprakelijkheid van zowel de plegers als van de uitlokkers, onttrokken als deze gevolgen aan het opzet vereist zijn. Gevolgen worden beschouwd als ‘all-in the game’. In de jurisprudentie wordt soms ruim geoordeeld over wat de uitlokker geacht wordt opzettelijk te hebben uitgelokt, enigszins in de geest van het voorwaardelijk opzet. De verdachte heeft dan willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard. Ook kan het voorkomen dat de daad van de uitgelokte een geringere is dan waartoe hij uitgelokt werd. De uitlokker is dan ook voor het mindere aansprakelijk. Op de uitlokker is dan ook een lager strafmaximum van toepassing. Hieruit komt duidelijk het accessoire karakter van de uitlokking naar voren. In geval van discrepantie tussen het handelen dat de uitlokker gewild heeft en het daadwerkelijke handelen van de uitgelokte kan één en hetzelfde strafbare feit tot twee veroordelingen leiden op grond van uiteenlopende kwalificaties. De kwalificatie van de daad van de uitlokker en die van de daad van de uitgelokte is daarentegen identiek als de uitgelokte minder ver gegaan is dan waartoe de uitlokker hem aangezet heeft.

5. Medeplegen

Art.47 lid1 sub1 schaart medeplegers onder de daders zonder een definitie van medeplegen te geven. De Memorie van Toelichting spreekt van ‘opzettelijk tot het plegen van een strafbaar feit medewerken’. Van medeplegen is pas sprake als wordt gehandeld volgens een gezamenlijk plan. Voor medeplegen wordt ook dubbel opzet vereist (opzet op het delict en opzet op de samenwerking).

Verschillende vormen van medeplegen

Van medeplegen kan pas worden gesproken als gehandeld worden volgens een gezamenlijk plan. Dit hoeft overigens niet per se te betekenen dat alle daarbij betrokkenen worden vervolgd en terecht staan, mits maar kan worden aangetoond dat wat wel vervolgde verdachte ten laste gelegd wordt samen met een of meer medeplegers gedaan is. Ook in het kader van het medeplegen is in beginsel dubbel opzet vereist: opzet op het delict zelf en opzet op de samenwerking. Medeplegen kan op drie verschillende wijzen gestalte krijgen:

• De medeplegers verwerkelijken elk een gedeelte van de gehele delictsomschrijving, waarbij het ene het andere aanvult.

• De medeplegers vervullen volgens plan ieder voor zich de gehele delictsinhoud, dus hun aandelen zijn identiek; hoewel iedere medepleger in een dergelijk geval al door eigen toedoen pleger van het geheel is, heeft het soms toch zin hen als medeplegers te kwalificeren, omdat hier strafverhogende gevolgen aan verbonden zijn.

• De aandelen van de medeplegers kunnen tenslotte ook nog ongelijkwaardig zijn in die zin dat de ene medepleger de gehele delictsinhoud vervult en de andere slechts een deel daarvan.

Afhankelijk van de taakverdeling behoeft het niet van iedere medepleger vast te staan dat deze zijn opzet op alle bestanddelen van het delict gericht heeft. Nodig is dat alle bestanddelen totaal door alle gezamenlijke medeplegers gewild zijn.

De Hoge Raad heeft bepaalt dat in geval van overtreding het voor medeplegen voldoende is dat sprake is geweest van een bewuste samenwerking zonder dat opzet op de betreffende delictsgedraging gericht hoeft te zijn. Aangezien de overtreding het bestanddeel opzet pleegt te missen, is deze uitzondering op de eis van dubbel opzet wel verklaarbaar.

Bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering

Ideaaltypisch berust het medeplegen op twee pijlers:

• Een bewuste samenwerking. Dit veronderstelt in beginsel een gezamenlijk gemaakte afspraak. Dit is niet altijd strikt nodig. Er kan namelijk ook sprake zijn van wederzijds begrip op het moment van samen handelen. Medeplegen wordt zelfs aangenomen ingeval van een gezamenlijk initiatief en een gezamenlijk plan, dat vervolgens door slechts één betrokkene wordt uitgevoerd. Verder is het niet noodzakelijk dat ieder van de medeplegers van een kwaliteitsdelict de vereiste kwaliteit bezit, mits degene die deze kwaliteit niet heeft bekend is met het feit dat de ander deze wel heeft. De inhoud van de gemeenschappelijk gemaakte afspraak bevat grenzen waarbinnen de medeplegers aansprakelijk kunnen worden gehouden voor elkaars handelingen en de gevolgen die daaruit voortvloeien of die daaruit redelijker wijze zijn te verwachten. Daarenboven kan in dit verband ook het voorwaardelijk opzet een rol spelen. Wanneer de gemaakte afspraak en daarmee het gezamenlijke opzet door een der betrokkenen evident te buiten wordt gegaan, dan beperkt zich de aansprakelijkheid van de ander echter tot zijn eigen aandeel.

• Een gezamenlijke uitvoering door meer dan één persoon. Van een gemeenschappelijke uitvoering kan pas worden gesproken als er uitvoeringshandelingen zijn. Dit werkt associaties met het leerstuk van poging.
   

In het algemeen wordt voor het aannemen van uitvoering bij poging een objectieve maatstaf aangelegd. In het kader van het medeplegen wordt, mits blijk van een gezamenlijk daaraan voorafgaand overleg tussen de betrokkenen, het vereiste van (gezamenlijke) uitvoeringshandeling minder strikt-objectief gehanteerd dan in het kader van de poging het geval is. Van belang is daarbij dat grens tussen uitbreiding en voorbereiding bij poging de grens is tussen strafbaarheid en straffeloosheid, terwijl het niet zijn van medepleger vaak niet uitsluit dat de betrokkene dan nog wel als medeplichtige (alleen bij misdrijven) kan worden beschouwd.
 

Dit deed zich ook voor in het Wormerveerse brandstichting-arrest. De samenwerking tussen beide personen was zo volledig en nauw geweest dat het min of meer toevallig was dat L degene was die de brandende lucifers in het hooi had gegooid.
Het zich niet tijdig distantiëren van de gedragingen van anderen kan dus onder omstandigheden tot de conclusie leiden dat van een bewuste samenwerking sprake is geweest, maar daaraan moet wel de grens gesteld worden dat het voor de betrokkene ook werkelijk mogelijk was zich te distantiëren. Het is daarbij wel de vraag wanneer iemand voor een nalaten strafrechtelijk aansprakelijk is en in hoeverre er een rechtsplicht staat zich te distantiëren. De vraag van het zich al dan niet (kunnen) distantiëren heeft dan ook pas relevantie als vastgesteld is dat degene die met een zekere betrokkenheid en dus niet alleen toevallig bij een bepaald handelen van een of meer anderen aanwezig is, ook de wetenschap bezit dat het om wederrechtelijk handelen gaat. Alleen als dit tot zijn bewustzijn doorgedrongen is, kan hem de rechtsplicht toegedicht worden om het niet in te stemmen met dat handelen, geen bijdrage aan de uitvoering van het betreffende delict te leveren en zich daarvan zoveel mogelijk te distantiëren, waarbij achteraf soms de vraag kan rijzen of dit laatste nog wel mogelijk was. Per casus zal een en ander zich in zeer verschillende vormen en doseringen voor kunnen doen. Uitsluitend bij toeval op de plaats des onheils fysiek aanwezig zijn in onwetendheid van wat dreigt te gebeuren of van wat gaande is, is voor strafbaar medeplegen dus hoe dan ook ontoereikend. Het gedrag van de medepleger moet echter tenminste van wezenlijke betekenis zijn geweest voor de uitvoering van het delict (hij moet daaraan bijgedragen hebben en niet passief zijn gebleven) en bovendien moet er bij hem van een bewuste wilsgerichtheid sprake zijn geweest die voldoen aan de ook voor medeplegen geldende eis van het dubbele opzet (willen dat het delict plaatsvindt en willen dat dit gezamenlijk wordt uitgevoerd). Dit kwam ook ter sprake in de Rijswijkse stoeptegelmoord. In die zaak werd het betoog van het OM dat de verdachte ondanks zijn wetenschap omtrent het stond te gebeuren zich daarvan niet had gedistantieerd werd in de gegeven omstandigheden door het Hof onvoldoende geacht om de vereiste bewuste en nauwe samenwerking op te leveren.

Het zich niet distantiëren kan daarnaast ook op directe wijze bijdragen aan de uitvoering van het delict, soms moet het uit gereconstrueerde feiten blijken. Verder is al vele jaren door de Hoge Raad steeds een stapje verder gedaan, dat niet van alle medeplegers bij de uitvoering fysieke aanwezigheid geëist werd om toch strafbaar te zijn. De kracht van samenwerking lag dan wel in de daaraan voorafgaande fase van het gezamenlijk beramen van het plan. Dit geldt zeker met de gegroeide mobiliteit. Het beeld van communicerende vaten tussen de bewuste samenwerking en de gezamenlijke uitvoering werpt zich op: als de bewuste samenwerking evident volledig en nauw is geweest, is het van minder belang van de samenwerkenden precies de daadwerkelijke uitvoeringshandeling(en) heeft verricht en wie in mindere mate of helemaal niet. Wanneer het geplande delict in het uitvoeringsstadium blijft steken, zijn medeplegers daarvoor gelijkelijk strafbaar krachtens art. 45 lid 2 Sr met een strafmaximum dat een derde lager is dan op het misdrijf bedreigde strafmaximum. Dit is niet anders wanneer een van de medeplegers alleen nog voorbereidingshandelingen verricht heeft. Het idee van medeplegen is namelijk dat de medeplegers aansprakelijk zijn voor het geheel. Wel is er straffeloosheid voor de een medepleger die vrijwillig terugtreed. Zijn straffeloosheid laat de strafbaarheid van de andere medepleger(s) onverlet.

Het medeplegen van een culpoos misdrijf

Het is mogelijk een culpoos misdrijf te mede te plegen. De medeplegers hadden dan kunnen en moeten voorzien dat het hun gedraging bijvoorbeeld een fatale afloop zou kunnen hebben voor iemand. Beiden zijn dan wegens dood door schuld te vervolgen. Dit is wel eens aan de orde in verkeerssituaties. Dit kan ook het geval zijn wanneer er geen bewuste samenwerking of gezamenlijke uitvoering geweest is. In een geval was toen medeplichtigheid aangenomen door de rechter. Het bijzondere in deze zaak lag niet in het daderschap, maar in de causaliteit. Het onnadenkende handelen van de één was niet fataal geweest zonder het onnadenkende handelen van de ander. Het ongeluk was aan ieder van hen, los van elkaar te wijten.

Het plegen in vereniging of met twee of meer verenigde personen

In vereniging of met twee of meer verenigde personen is soms als kernbestanddeel opgenomen in een delictsomschrijving, in andere gevallen staat het om een strafverzwarende omstandigheid. Het betekent in ieder geval dat er een bepaald strafmaximum gesteld is op het specifieke deelnemende gedrag. Wanneer deze omschrijving opgenomen is, geldt de eis dat alle betrokkenen lijfelijk aanwezig moeten zijn op de plaats van het handelen. Het is juist deze gezamenlijke voor de slachtoffers bedreigende aanwezigheid waaraan het betreffende delict zijn specifieke ernst ontleent. Hierbij hoort het Containerdiefstal-arrest. De Hoge Raad oordeelde hierin dat art. 47 Sr betreffende medeplegen toepasselijk zou zijn, al oordeelde de Raad dat het niet nodig dat dit artikel zou worden aangehaald bij de veroordeling naast het door het Hof wel aangehaalde art. 311 lid 1 sub 4⁰ Sr. Dit is eigenlijk onjuist, tenzij hieruit afgeleid zou moeten worden dat de Hoge Raad onder omstandigheden geen fysieke aanwezigheid eist voor de toepasselijkheid van voorgenoemd artikel.

Deze bestanddelen worden opgenomen, zodat de bewijslast verlicht wordt. Niet meer hoeft bewezen te worden dat van de betrokkene zelf een gewelddadige handeling uitgegaan is, maar toereikend is dat de betrokkene opzet gehad heeft op het in vereniging plegen van openlijk geweld en daaraan (deel uitmakend van een groep) een voldoende significantie bijdrage heeft geleverd. Dit lijkt een ruimere toepasselijkheid in te houden dan voor de deelnemingsfiguur van medeplegen geldt. Hierbij hoort ook het arrest van M. Tsjoelker.

Noodzakelijke deelneming

Delicten bestaan die uit hun aard niet buiten de medewerking van iemand anders tot stand kunnen komen zonder dat aan medeplegen (eventueel medeplichtigheid) in de zin van strafbare deelneming moet worden gedacht. Bij deze delicten gaat het meestal om het feit dat de persoon nu juist van het strafrecht uit hoofde van de strafbaarstelling bescherming krijgt en doorgaans ook als slachtoffer te beschouwen is. Dit komt voor bij seksuele delicten, maar ook bij omkoping. Er moet aangenomen worden dat de persoon het slachtoffer is en dus niet als strafbare deelnemer gestraft moet worden beschouwd. Dit mag afgeleid worden uit de ratio van de betrokken strafbepaling, die bedoeld is argeloze burgers te beschermen tegen gewiekste ronselaars. Jeugdigen worden in beginsel altijd als slachtoffer beschouwd, ook als de verleiding van henzelf uitgegaan is. Hierbij kan het Leeftijdsarrest genoemd worden. Leeftijd is in verband van zedenmisdrijven een geobjectiveerd bestanddeel. Toch is het niet helemaal uit te sluiten dat de noodzakelijke deelnemer zelf dermate krachtige uitlokkingshandelingen verricht heeft dat deze (bij wijze van uitzondering) wel strafbaar moet worden geacht als uitlokker. Dit is een omstreden kwestie.

6. Medeplichtigheid

Verschillende typen medeplichtigheid en hun vereisten

Medeplichtigheid bestaat eruit dat de pleger van een misdrijf geholpen wordt en dat de totstandkoming van dat misdrijf aldus bevorderd en begunstigd wordt. Vaak zal dit gebeuren op verzoek van de pleger. De medeplichtige is vanwege zijn secundaire aandeel geen dader van het misdrijf, hij ondersteunt. Hierin ligt het verwijt dat de medeplichtige gemaakt wordt: dat hij zich niet van deze ondersteuning onthoudt.

Art. 48 Sr onderscheidt twee soorten medeplichtigen:

• Medeplichtigheid-bij (gelijktijdige deelnemingsvorm). Zij die opzettelijk behulpzaam bij het plegen van het misdrijf; en

• Medeplichtigheid-tot (voorafgaande deelnemingsvorm). Zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

• Medeplichtigheid-na (zie hiervoor Hoge Raad en verderop).

Strafbare deelneming is beperkt tot misdrijven. Overtredingen worden geacht een te gering onrecht te brengen, terwijl de medeplichtigheid bovendien een minder ingrijpende deelnemingsvorm is, zodat de combinatie van medeplichtigheid en overtreding te licht voor strafbaarheid geacht werd. De strafmaat is een derde lager dan wat op het gronddelict gesteld is (art. 49 lid 1 Sr).

Een vergelijking is te maken met de poging. In sommige opzichten ligt medeplichtigheid bij het misdrijf dicht tegen het medeplegen aan, zodat het niet altijd direct te zeggen is van wel van de twee sprake is. Dit is ook wel eens het geval met medeplichtigheid tot het delict en uitlokking. De Hoge Raad heeft ook een derde type strafbare medeplichtigheid geïntroduceerd: medeplichtigheid-na het misdrijf. Dit is bijvoorbeeld het geval bij iemand die zorgt voor een vluchtauto. Belangrijk hierbij is dat van te voren een afspraak gemaakt is.

Voor medeplichtigheid is dubbel opzet vereist: dubbel opzet op het misdrijf zelf en opzet op het bevorderen van het misdrijf. Hierbij kan zich het opzet op het misdrijf zelf in de vorm van voorwaardelijk opzet (op de koop toenemen dat…) manifesteren.

Ook het bevorderingsopzet kan zich in de vorm van voorwaardelijk opzet voordoen, dat wil zeggen dat het voor de medeplichtige niet zeker behoeft te zijn dat van de door hem geboden steun gebruik gemaakt zal worden om toch diens opzet aan te nemen.

Van opzettelijke medeplichtigheid kan gesproken worden in het geval dat degene die bijvoorbeeld het een of het ander verschaft zich daarbij welbewust bloot stelt aan de aanmerkelijke kans dat dit zal strekken tot het plegen van een misdrijf.

Verder moet de medeplichtige zich ervan bewust zijn dat degene die hij helpt een misdrijf pleegt: hierop dient hij immers eveneens zijn opzet gericht te hebben. Dat betekent dat in beginsel zijn opzet alle bestanddelen van het betrokken misdrijf moet betreffen (behalve geobjectiveerde bestanddelen). Ook in dit verband geldt dat de vereiste kwaliteit in geval van een kwaliteitsdelict inwisselbaar is op grond van de a-contrario redenering uit art. 50 Sr (dat de medeplichtige uitdrukkelijk naast de daders noemt). Iets anders is dat voor opzettelijke medeplichtigheid niet per se vereist is dat het opzet (kan ook voorwaardelijk) van de verdachte behalve op het misdrijf ook gericht is op de manier waarop het misdrijf zou worden uitgevoerd. Het opzet hoeft niet de precieze wijze te omvatten waarop het voorgenomen misdrijf begaan wordt.

De medeplichtigheid (als hulpverlening) bij het misdrijf

Verschil tussen de gelijktijdige en de voorafgaande medeplichtigheid is dat de laatste wel en e eerste niet aan limitatief opgesomde wettelijke middelen is gebonden. Medeplichtigheid bij het misdrijf bestaat uit hulpverlening, die zich in zeer verschillende vormen kan voordoen. Hulp kan geboden worden door actief optreden, maar ook door passiviteit. Men kan het subjectieve en het objectieve criterium gebruiken. Bij het subjectieve criterium is het van belang dat de verdachte erop gericht is zelf het feit mee willen begaan en niet alleen te willen helpen. De moeilijke bewijsbaarheid van de psychische gesteldheid kan daarbij een groot bezwaar zijn. Omgekeerd kan het ook gebeuren dat iemand meer in handen neemt dan van te voren afgesproken. Alleen het objectieve criterium hanteren is ook niet wenselijk: dit voert linea recta naar de problematiek rond de uitvoeringshandelingen als bij de poging, waarbij de omschrijving (materieel/formeel) van belang is. Dit zou de grens tussen het medeplegen en de medeplichtigheid nogal willekeurig maken (namelijk afhankelijk van de delictsomschrijving). De beste oplossing is dan ook een combinatie van het subjectieve en het objectieve criterium te hanteren. Remmelink spreekt van een verenigingstheorie als de synthese van de subjectieve en de objectieve leer: bij het trekken van de grens tussen het medeplegen en de medeplichtigheid, zal zowel de aard van het opzet als de aard van de gedraging in aanmerking moeten worden genomen. Het zal dus steeds van de omstandigheden van het geval afhangen welke aspecten zowel van subjectieve als van objectieve aard prioriiteit moet worden gegeven.

Nog om een andere reden kan het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid-bij van belang zijn, namelijk in het verband met de plaats van het delict (locus delicti) en daarmee met het mogelijke vervolgingsrecht. De Hoge Raad heeft bepaald dat niet alleen de plaats waar de handelingen verricht werden, maar ook de plaats waar het misdrijf gepleegd werd op de medeplichtheidshandelingen betrekking hadden. De medeplichtigheid kan als strafbaar feit op meer plaatsen tegelijkertijd gelokaliseerd worden. Dit oordeel van de Raad is gestoeld op crimineel-politieke overwegingen.

De voorafgaande medeplichtigheid tot het misdrijf

Alleen met ondersteuning van één of meer van drie limitatief opgesomde middelen kan een medeplichtige van te voren opzettelijk zijn ondersteuning geven aan een door de pleger te begaan misdrijf:

• Gelegenheid verschaft iemand de mogelijkheid een misdrijf te begaan.

• Een middel wordt verschaft waardoor toegang verkregen wordt. Hierbij moet men vooral aan werktuigen denken.

• Onder inlichtingen worden feiten en omstandigheden verstaan waardoor het plegen van het beoogde delict bevorderd of vergemakkelijkt wordt. De enkele aansporing of een prikkelend verhaal is onvoldoende (net als bij uitlokking). Als de inhoud al bekend is bij de pleger, kan geen sprake zijn van het verschaffen van inlichtingen.

Net als bij gelijktijdige medeplichtigheid, kan ook bij voorafgaande medeplichtigheid sprake zijn van nalaten, passiviteit. Het gaat er steeds om dat de medeplichtige adequaat bijdraagt (minstens in stimulerende zin) aan het tot stand komen van het misdrijf door een of meer anderen gepleegd. De medeplichtige verschaft alleen gelegenheid, middelen of inlichtingen op basis van het initiatief of uitdrukkelijk verzoek van de pleger.
Hierin ligt het verschil met uitlokking, waarop de voorafgaande medeplichtigheid vanwege drie wettelijk genoemde middelen enigszins lijkt. De uitlokker is echter zelf de initiatiefnemer.

De aansprakelijkheid van de medeplichtige

Medeplichtigheid heeft, evenals uitlokking, een sterk accessoir karakter: in beide gevallen is er sprake van een grote afhankelijkheid van het door de dader te plegen delict. De wet spreekt zich uit over de aansprakelijkheid van de medeplichtige. Art. 49 lid 4 Sr zegt dat bij het bepalen van de straf alleen die handelingen in aanmerking komen, die de medeplichtige opzettelijk gemakkelijk gemaakt of bevorderd heeft, benevens haar gevolgen. Hieruit blijkt dat (anders dan bij uitlokking) de straf bepaald moet worden op grond van het opzet van de medeplichtige, maar dat dit niet voor zijn kwalificatie geldt. Dit laatste is wel het geval met de uitlokken, die namelijk uitsluitend aansprakelijk gesteld wordt voor de door hem opzettelijk uitgelokte handelingen. Terwijl de kwalificatie van de uitlokker en de uitgelokte op grond van de uitlokker wil en wat de uiteindelijke uitgelokte deed kunnen divergeren, zal de kwalificatie van de medeplichtige volledig corresponderen met die van de pleger(s). Geringere opzet kan in de strafmaat tot uitdrukking gebracht worden, maar in het omgekeerde geval kan de kwalificatie van de medeplichtige ook identiek zijn aan die van de pleger. Hieruit blijkt het accessoire karakter.

Wanneer de pleger blijft steken in de fase van de poging, geldt voor de medeplichtige op grond van art. 78 Sr dat hij dan strafbaar is voor de medeplichtigheid aan poging tot misdrijf. Toepasselijk strafmaximum is dan twee derde (art. 49 lid 1 Sr) van twee derde (art. 45 lid 2 Sr) van het strafmaximum dat op het misdrijf gesteld is.

Medeplichtigheid aan een culpoos gronddelict is denkbaar.

7. Deelneming aan deelneming

Aanvankelijk bestonden bezwaren voor deelneming aan deelneming. De Hoge Raad heeft echter tal van combinaties van deelneming aan deelneming aanvaard, al bestond de neiging bepaalde schakels in de constellatie van deelnemingsvormen over te slaan. Deelneming aan deelneming is voor het eerst erkend in het Examenarrest. Gelet werd op de termen begaan en plegen. De term plegen was in het arrest een beletsel om daarvoor in de plaats de deelnemingsvorm uitlokken te lezen, aangezien de uitlokker niet pleegt maar begaat. Het maatschappelijk argument dat steeds vaker handelingen samen met en door middel van anderen worden verricht, werd later sterker bevonden dan de letter van de wet. Er kan wellicht ook een schakel weggedacht worden. Door de Hoge Raad zijn vele combinaties aanvaard, onder andere:

• Medeplegen van medeplichtigheid.

• Medeplichtigheid aan medeplichtigheid.

• Uitlokking van medeplegen. Opzet tot de uitlokking hoeft niet gericht te zijn op dat het feit tezamen en in vereniging zou worden gepleegd, terwijl het niet van belang is ten opzichte van wie van de medeplegers de uitlokkingmiddelen zijn gebezigd.

Zolang de individuele deelnemer steeds maar weer opzet heeft op het verdere verloop van de gang van zaken die tot het gronddelict leidt, bewezen kan worden, zal van een oeverloze keten van deelnemingsvormen geen sprake zijn.

8. De meervoudige deelneming

Het is niet uitgesloten dat iemand ten aanzien van hetzelfde gronddelict meer dan een deelnemersvorm vervult. Het OM kan in het geval van meervoudige deelneming door één persoon een keuze maken, hetzij tussen de ten laste te leggen deelnemingsvormen, hetzij beide cumulatief ten laste leggen met als gevolg de toepasselijkheid van de regeling van de samenloop (art. 55 e.v. Sr).

9. Poging tot deelneming

Deelneming aan strafbare poging tot een misdrijf is krachtens art. 78 Sr mogelijk. In hoeverre is poging tot deelneming strafbaar? Art. 46a Sr stelt het pogen een ander te bewegen tot het begaan van een misdrijf strafbaar. Door de bewoordingen pogen en bewegen, beperkt het artikel zich tot doen plegen en uitlokken (vastgelegde uitlokkingsmiddelen).

Degene die medeplicht tracht te zijn, blijft straffeloos als er geen delict of poging daartoe volgt: mislukte medeplichtigheid is niet strafbaar. In feite is eveneens van een mislukte en dus niet strafbare poging tot medeplichtigheid sprake als iemand een bijdrage probeert te leveren aan een misdrijf dat al voltooid is.

Poging tot medeplegen kan soms min of meer samenvallen met medeplegen tot poging. Medepleger willen zijn zonder dat zelfs een poging tot het beoogde misdrijf volgt, komt neer op het medeplegen van hooguit voorbereidingshandelingen. Zodra in zijn totaliteit sprake is van een begin van uitvoering, zijn alle betrokkenen strafbaar wegens poging, ongeacht of een daarvan slechts voorbereidingshandelingen verricht heeft.

Mislukte uitlokking, of poging tot uitlokking gaat er om dat het resultaat uitblijft en dat hooguit in de voorbereidende fase gestopt wordt. De hieruit voortvloeiende strafbaarheid kan de initiatiefnemer zelf voorkomen door tijdig terug te treden.

Strafbaarheid van poging tot deelneming is beperkt tot verleidingshandelingen (trachten te bewegen).Het op strafbare gedachten brengen van iemand is dus de ratio van de strafbaarstelling. Dit veronderstelt dat bij een ander een voornemen gewerkt moet zijn dat deze daarvoor nog niet had.

Een andere kwestie is dat het feit waar een poging tot uitlokking zich op richt, een klachtdelict kan zijn. De vervolgbaarheid van degene is afhankelijk van een potentieel slachtoffer dat een klacht indient. Dit hangt samen met het accessoire karakter van poging.

De strafmaat van het geval van mislukte uitlokking kan niet hoger zijn dan het strafmaximum dat op de poging tot het desbetreffende misdrijf gesteld is, dan wel op het misdrijf zelf als poging niet strafbaar is daartoe.

10. De algemene kenmerken van de deelnemingsvormen

Algemene karaktertrekken:

• Iedere deelnemingsvorm heeft een meer of minder accessoir karakter. Dit wil zeggen dat er een strafbaar grondfeit moet zijn verwerkelijkt voordat de deelnemer strafbaar kan zijn, welk grondfeit een voltooid delict kan zijn, maar ook een strafbare poging tot een misdrijf (art. 78 Sr). De graad van accessoiriteit varieert, afhankelijk van de aard van de deelnemingsvorm. Naarmate de deelnemer een meer zelfstandige positie inneemt ten opzichte van degene die het grondfeit tot stand brengt, kan hij minder gemakkelijk invloed uitoefenen op het verloop van de gang van zaken.

• Elke deelnemingsvorm kent het vereiste van dubbel opzet: opzet op het gronddelict en opzet op het zijn van deelnemer (dit kan in het geval van overtreding anders zijn in het geval van medeplegen).

• Krachtens de a-contrario redenering uit art. 50 Sr kan tussen pleger en deelnemer een hoofdelijke omslag van bestanddelen plaatsvinden, in het bijzonder de kwaliteit bij kwaliteitsdelicten (mits alle betrokkenen er weet van hebben). Hierop zijn twee uitzonderingen:

  • De algemene is dat nooit persoonlijke inwendige bestanddelen (opzet en schuld) kunnen worden uitgewisseld, omdat deze uit hun aard persoonlijk zijn;

  • De bijzondere is dat bij doen plegen het ontbreken van de kwaliteit bij de uitvoerder juist reden van diens straffeloosheid kan zijn, welke straffeloosheid juist kenmerkend is voor het doen plegen, zodat de kwaliteit die de doen pleger wel heeft in dit geval niet aan de uitvoerder kan worden toegerekend.

Soms is het lastig te ontdekken om welke vorm van deelneming het gaat:

• Ontdek eerst bij wie van de betrokkene het initiatief ligt en aan wie dat eventueel mede toegedicht kan worden.

  • Is er min of meer een gezamenlijk plan geweest? Dan kom je snel in de richting van medeplegen uit.

  • IS er vooral een vorm van gezamenlijke uitvoering? Dan zal op de samenwerking als geheel moeten worden gelet.

  • Zijn er bepaalde middelen gehanteerd in combinatie met de bedoeling de inspanningen van een ander voor eigen doel te gebruiken? Waarschijnlijk uitlokking.

  • Dit bovenstaande bolletje, maar dan in geval het initiatief van een ander uitgegaan is? Misschien voorafgaande (consecutieve) medeplichtigheid.

  • Is bij de uitvoering van het delict iemand zijdelings betrokken, dan kan afhankelijk van de intensiteit daarvan bewuste samenwerking wellicht geconcludeerd worden. Dit kan leiden tot simultane medeplichtigheid.

  • Wordt een straffeloze tot een strafbaar feit gebracht, ongeacht wat van dienst straffeloosheid de reden is? Dan is het waarschijnlijk doen plegen.

DEEL I HET DADERSCHAP VAN DE CORPORATIE

1. De abstrahering van het fysieke daderschap: het functionele daderschap

De deelnemingsregel kan gezien worden als een verruiming van het daderschap. In de loop van de tijd zijn abstractere vormen van daderschap in het kader van plegen aanvaard. Hierbij valt te denken aan het functionele daderschap. Dit houdt in dat een ander dan degene die fysiek handelt als dader geldt op grond van zijn maatschappelijke functie. Met name in het economisch verkeer doet zich dit veelvuldig voor. Functioneel daderschap is uitsluitend denkbaar terzake functionele delicten, ofwel delicten die door een functionele dader kunnen worden gepleegd, omdat de betreffende strafbepalingen zich daadwerkelijk tot deze richten (normadressaat of de geadresseerde). Op maatschappelijke gronden kunnen de ondernemer, de werkgever, de eigenaar et cetera beschouwd worden als de geadresseerden van bepaalde bepalingen. Zij treden maatschappelijk op door middel van hun personeel en ondergeschikten et cetera. Omdat ze over het handelende lichaam in zekere zin de beschikking hebben en in sociaal economische zin het voordeel trekken, zijn ze de plegers van de desbetreffende feiten. Een en ander wordt gerechtvaardigd door de erkenning van het feit dat op hen in hun kwaliteit van bijvoorbeeld ondernemer een zorgplicht rust.

Verder kan het functionele daderschap betekenis hebben in het bijzondere strafrecht, waarin veel kwaliteitsdelicten voorkomen. Deze strafbare feiten kunnen alleen gepleegd worden door personen met een bepaalde hoedanigheid of kwaliteit. Ook in het commune strafrecht komen kwaliteitsdelicten voor, bijvoorbeeld art. 341 Sr.

De overgang van fysiek naar sociaal daderschap, zoals ook het functionele daderschap genoemd kan worden, overlapt grotendeels de deelnemingsvormen. In wezen betreft het namelijk de situaties van het doen plegen, uitlokken of wellicht medeplegen. Een adequate verruiming wordt vanuit crimineel-politiek gezichtspunt gevergd: de ware boosdoener kan gepakt worden.

Door het functioneel interpreteren van de delictsomschrijving kan makkelijk een conflict komen met het individualiserende, beschermende schuldbeginsel. Maar steeds is er de plicht om te zorgen dat in het bedrijf niet in strijd met de wet gehandeld wordt. Hoe ver deze zorgplicht reikt en op wie deze rust is de vraag. Deze kan rusten op een wettelijke regel of op een overeenkomst, maar kan ook afgeleid worden uit de context van de gewraakte gedraging(en): wie is de meest aangewezene om de verantwoordelijkheid te dragen? Dit wordt bepaald aan de hand van het criterium van redelijk toerekenen. Een al te casuïstische benadering kan in strijd komen met het lex certa-beginsel als niet aan de betrokkene bij voorbaat diens mogelijke aansprakelijkheid voor bepaalde gevolgen van diens functie bekend (kunnen) zijn. De Hoge Raad heeft voor wat betreft een eenmanszaak meer accent op de persoonlijke betrokkenheid van het concrete geval gelegd in het IJzerdraadarrest. De Hoge Raad meende dat genoemde handelingen slechts dan aan te merken waren als gedragingen van de verdachte, indien verdachte erover mocht beschikken of de handelingen al dan niet plaats vonden, en deze behoorden tot de zodanige, welke plaatsvinden blijkens de loop van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. De eigenaar kan volgens deze formule niet zomaar aansprakelijk gesteld worden voor handelingen, die bij het verlenen van volmachten en bij delegatie van bevoegdheden niet kunnen worden voorzien, alsmede voor de handelingen ten aanzien waarvan hij feitelijk in de onmogelijkheid verkeert om deze te verhinderen. Het is niet gemakkelijk in alle gevallen toe te passen. Het hangt samen met de aard van de in de wet omschreven gedraging. Het bewerkstelligen (van een bepaald effect). Gedragingen die begrepen worden in de betekenis van bewerkstelligen, kunnen dan ook een grotere reikwijdte hebben en zowel doen en nalaten alsmede de combinatie daarvan (in de zin van oneigenlijke omissie- of commissiedelicten) omvatten. Dit komt soms neer op een extensieve interpretatie van de delictsomschrijving. Het bewerkstelligen van een gevolg maakt in feite van een formeel omschreven delict een materieel omschreven delict.

Van daderschap van de vennootschap kan eveneens sprake zijn, als de vennootschap erover mocht beschikken dat ze plaatsvonden en behoorden tot de handelingen die door de vennootschap werden of plachten te worden aanvaard.

De IJzerdraadcriteria worden de laatste tijd niet veel meer gebruikt, omdat de deelnemingsvorm medeplegen zo ruim opgevat wordt, dat in veel gevallen het functioneel daderschap als zodanig niet meer nodig is.

Ook zien we in het bijzondere strafrecht steeds vaker delictsomschrijvingen zodanig verwoord worden, dat de figuur van functioneel daderschap niet per se nodig is. Het wordt in het handelsverkeer eveneens steeds gebruikelijker dat niet natuurlijke personen, maar rechtspersonen als normadressaat gelden.

Lange tijd werd het daderschap van de rechtspersoon beheerst door IJzerdraadcriteria. Hierin kwam verandering met het Drijfmestarrest. Een meer normatieve invulling van het functioneel daderschap lijkt de kop te hebben opgestoken. Hierbij wordt vooral hetgeen redelijkerwijs kan worden toegerekend van belang geacht. Nadrukkelijk is ook vastgesteld dat onder het aanvaarden daarbij ook het betrachten van de zorg valt, die redelijkerwijs gevergd kan worden met het oog op de voorkoming van de gedraging. Het Drijfmestarrest is zowel op natuurlijke personen als op rechtspersonen van toepassing. Met dit ruime aanvaardingscriterium en de meer normatieve benadering, is de vraag naar de feitelijke beschikkingsmacht in feite van ondergeschikt belang geworden.

2. Strafbaarheid van de corporatie

In het geval van bedrijven komt in het licht van functioneel daderschap het woord zorgplicht vaak ter sprake. De eigenaar of een leidinggevende heeft vaak de plicht om te zorgen dat in het bedrijf niet in strijd met de wet wordt gehandeld. Er berust een zogenoemde zorgplicht op de eigenaar of leidinggevende. De zorgplicht kan berusten op een wettelijke regel of een overeenkomst, maar kan ook worden afgeleid uit de context van de gedraging: wie is de meest aangeweze om de verantwoordelijkheid te dragen? Deze vraag kan aan de hand van de leer van de redelijke toerekening beantwoord worden.

In het IJzerdraad-arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

‘Dat de genoemde handelingen slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verdachte, indien verdachte erover mocht beschikken of de handelingen al dan niet plaats vonden en deze behoorden tot degene, welke plaatsvinden volgens de loop van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’. Dit wordt ook wel het IJzerdraad-criterium genoemd (beschikken en aanvaarden). Om het toe te passen hangt het samen met de aard van de in de wet omschreven verboden gedraging. Het functionele daderschap, als het gaat om een strafbaar feit in het kader van een kleine onderneming, is wel te combineren met het IJzerdraad-criterium.

Bezwaren:

Tegen het strafbaar stellen van de corporatie zijn diverse argumenten aan te voeren:

• Een rechtspersoon kan geen moreel element van het misdrijf (opzet of schuld) vervullen, aangezien het gaat om een strafbaar feit dat voortvloeit uit een volgens een meerderheidsregel tot stand gekomen beslissing van een orgaan van de rechtspersoon.

• De bestaande straffen zijn vaak ongeschikt.

• Bij bestraffing van de rechtspersoon worden onschuldige personen getroffen.

• Het is de vraag of het strafrecht wel een aangepast controlemechanisme is om ongewenst gedrag dat uitgaat van rechtspersonen, te controleren.

• Remmelink meent dat, omdat de corporatie geen deel uit kan maken van een moral community, deze niet begiftigd is met verstand en geweten en dat deze daarom onvatbaar is voor schuld en boete. Hier staat tegenover dat ook niet ieder mens krachtens zijn of haar natuur en hoedanigheden in staat is tot elk strafbaar feit en ook niet tot het ondergaan van iedere sanctie. Eveneens kunnen aanpassingen plaats vinden voor de corporatie, zoals bijvoorbeeld het geval is bij categorieën van boete. Hiernaast moet erkend worden dat het morele element in strafzaken tegen natuurlijke personen ook afgezwakt wordt, bijvoorbeeld door het voorwaardelijk opzet.

• Nu de organisatie een dergelijke essentiële plaats ingenomen heeft in het sociale en economische verkeer en de organisatie zo sterk wordt gepersonifieerd (deze krijgen steeds meer de allures van de persoonlijkheid, door zich te profileren met een bepaalde bedrijfscultuur en met een bepaald imago, wat bevorderlijk is voor het wij/zij denken tussen organisaties onderling), is het niet strafbaar kunnen zijn van de organisatie als zodanig niet langer houdbaar.

Het strafbaar zijn van organisaties is een logische stap geweest in de moderne tijd aangezien organisaties steeds verder zijn gepersonifiseerd. Bedrijven nemen steeds meer de allures van een persoonlijkheid aan door zich te profileren met een bepaalde bedrijfscultuur en een bepaald imago. Dat strafbare feiten kunnen worden begaan door rechtspersonen staat vermeld in art. 51 Sr. Hieruit blijkt dat een vervolging kan worden ingesteld:

• hetzij tegen de corporatie zelf

• hetzij tegen hen, die opdracht tot of feitelijk leiding aan het verboden feit hebben gegeven

• hetzij tegen de corporatie en de hier bedoelde natuurlijke personen tezamen

Dit behoeft verdere uitwerking in de jurisprudentie.

Het begrip corporatie en de huidige regeling

Het strafrechtelijk begrip corporatie valt niet samen met het civielrechtelijke begrip rechtspersoon, het is namelijk veel ruimer. Ook vennootschappen onder firma en doelvermogens vallen er onder. De organisatie moet maatschappelijk zodanig gefunctioneerd en geaccepteerd zijn.

In art. 51 Sr is voor het cummune strafrecht het beginsel aanvaard, dat strafbare feiten begaan kunnen worden door rechtspersonen. Deze kunnen als zodanig vervolgd en bestraft worden met straffen, die in de wet voorzien zijn en die daarvoor in aanmerking komen. Hiervoor bestaat een bepaalde boetecategorie. Vervolging volgens de regel van art. 51 Sr kan ingesteld worden tegen: de corporatie zelf, de individu die opdracht tot of feitelijke leiding aan het verboden feit gegeven heeft, de corporatie en de hier bedoelde natuurlijke personen tezamen. Wanneer een corporatie een strafbaar feit begaan heeft, is bepaald in de jurisprudentie.

Theorieën en rechtspraak over daderschap van de corporatie

Bij omissiedelicten kan functioneel daderschap voorgesteld worden, maar bij commissiedelicten is dit anders. Voor het bepalen van dat daderschap zijn daarom eigensoortige criteria nodig, los van het fysieke gedrag van de functionarissen en van de rechtspersoon. Het gaat er om dat het daderschap van de corporatie moet kunnen worden afgeleid uit gedragingen van natuurlijke personen, die op de een of de andere manier in het kader van de corporatie hebben plaatsgevonden en die aan de corporatie kunnen worden toegerekend in de zin van op diens conto geschreven. Hiermee is nog niet gezegd welke criteria een verantwoorde grondslag vormen voor deze toerekening. Hier zijn veel theorieën omheen gevormd:

• De oude orgaantheorie stelde dat de rechtspersoon geacht wordt een strafbaar feit te hebben begaan als een orgaan heeft gehandeld binnen de ring van zijn bevoegdheid en daarbij een strafrechtelijke norm heeft geschonden. Deze theorie kon aanvankelijk alleen betrekking hebben op die fiscale en sociaaleconomische wetten, in het kader waarvan rechtspersonen strafbare daders konden zijn.

• In het A.T.O-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de eis van het Hof te zwaar was, namelijk dat wil een rechtspersoon de bedoelde handelingen hebben verricht, rechtens steeds een overeenkomstige handeling (aan de rechtspersoon als de hare toe te rekenen) vast moet staan, verricht door een bepaald aanwijsbaar natuurlijk persoon als orgaan van die rechtspersoon. De Hoge Raad meende namelijk dat ook sprake kan zijn van een handeling van de rechtspersoon als zich geen bepaalde natuurlijke persoon als orgaan van de rechtspersoon als orgaan van de rechtspersoon als zodanig naar buiten toe heeft kenbaar gemaakt.

• Een ander criterium is de vraag wie uiteindelijk baat gehad heeft bij een verboden handeling. Hierbij hoort het V&D ameublementarrest. Het mag een sterke indicatie voor de strafbaarheid van de rechtspersoon zijn, maar is in de rechtspraak niet (meer) van doorslaggevende betekenis geacht.

• Een volgend criterium voor het daderschap van de rechtspersoon werd ontleend aan het maatschappelijk verkeer. Dit werd gehanteerd in het Kleuterschool Babbel arrest. De hoge Raad oordeelde daar dat de gedragingen van een wethouder ook dan een onrechtmatige daad van de gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. In het geval van materieel omschreven delicten zijn vragen van daderschap en causaliteit nauw met elkaar verweven. Dit brengt met zich mee dat het criterium van de redelijke toerekening in de zin van de huidige jurisprudentie inzake causaliteit niet ver weg van het criterium voor het functionele daderschap en voor het daderschap van de rechtspersonen zou dienen te worden gezocht. Dit is ook in de jurisprudentie erkend. De grote flexibiliteit van de interpretatielijn, kan het legaliteitsbeginsel in gevaar brengen.

• Nog een criterium is gezocht op grond van de zorgplicht, inhoudende dat wie een bepaalde op hem rustende zorgplicht schendt voor de strafrechtelijke gevolgen daarvan aansprakelijk te stellen is. Wanneer rust er dan een bepaalde zorgplicht op iemand? Er gaat een grote variëteit schuil in de definitie. Nieboer definieert deze als de op een persoon rustende plicht die ervoor zorgt dat het wettelijk te beschermen rechtsbelang wordt geëerbiedigd. De zorgplicht kan zo een persoon zelf betreffen, in zijn eigen gedragingen, die dit rechtsbelang heeft te eerbiedigen en zich als een persoon moet inspannen dat er geen onrecht plaatsvindt door toedoen van een ander. De wetgever differentieert zich zelf soms uitdrukkelijk met betrekking tot een en dezelfde zorgplicht. Ook kan de wetgever her en der wel uitdrukkelijk een delictsomschrijving baseren op een bepaalde zorgplicht.

• Het tweeledige IJzerdraadcriterium, ontwikkeld voor het functionele daderschap in het kader van de eenmanszaak, is in beeld gekomen met betrekking tot het daderschap van de rechtspersoon. Bij de aanvaarding van én het vermogen te beschikken over de betrokken handelingen, kan er van daderschap van de rechtspersoon gesproken worden. Afhankelijk van de aard van het delictsgedrag en tevens van andere omstandigheden zal al dan niet het IJzerdraadcriterium toegepast worden. Van belang zijn namelijk ook de aard en de strekking van de betreffende regeling. Deze kan een bepaalde geadresseerde (of meer) aanwijzen en daartoe zijn reikwijdte beperken. Hiernaast kan de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon medebepalend zijn voor het daderschap van de rechtspersoon. Overigens is het voor het daderschap van de rechtspersoon niet altijd noodzakelijk dat er gehandeld is door mensen die bij de rechtspersoon in dienst zijn of door een van de organen van de rechtspersoon. Ook kunnen soms gedragingen van anderen die in een wijder verband werkzaam zijn ten behoeve van de rechtspersoon worden opgevat als gedragingen van de rechtspersoon: zij kunnen immers door de rechtspersoon zijn ingehuurd om een illegaal karwei te verrichten. Het maatschappelijk verkeer criterium kan in zekere zin fungeren als toetssteen voor de buitengrens. Het daderschap van de rechtspersoon zal niet gemakkelijk aangenomen worden als dit zou indruisen tegen de opvattingen die in het maatschappelijk verkeer heersen over wat als gedrag van de rechtspersoon moet worden beschouwd.

• Inmiddels is het criterium van de redelijke toerekening geïntroduceerd als criterium voor het daderschap van de corporatie. Een verbreding van het IJzerdraadcriterium naar het Drijfmestarrest. De verdachte kan als dader aangemerkt worden als de verboden gedraging redelijkerwijs aan haar kan worden toegerekend. Wanneer de toerekening wel en wanneer deze niet redelijk is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan kan volgens de Hoge Raad sprake zijn als een of meer van de volgende omstandigheden zich voordoen:

  • Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon.

  • De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon.

  • De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf.

  • De rechtspersoon mocht erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken dor de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Hieronder is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Het IJzerdraadcriterium is ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon, maar kan tevens fungeren als maatstaf voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon.

Het is duidelijk dat het IJzerdraadcriterium één van de subcriteria voor de redelijke toerekening vormt. Kan een rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd als deze inmiddels al is ontbonden? De Hoge Raad oordeelde dat het recht op strafvordering pas vervalt als op het tijdstip dat een vervolging tegen een rechtspersoon aangevangen wordt het voor derden kenbaar is, bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister. Is de vervolging al ingesteld voordat dit laatste jegens derden (en dus ook jegens het OM) kenbaar gemaakt is, dan is het recht op strafvervolging aan het OM niet komen te ontvallen. Vervolging vangt aan als het OM de onafhankelijke rechter in de zaak betrekt dan wel zelf gevolgen aan het strafbare feit verbindt.

Het kan ook voorkomen dat een rechtspersoon door een fusie of overname in een andere rechtspersoon opgaat. De Hoge Raad ging ermee akkoord dat de maatschappelijke realiteit in deze doorslaggevend is om ingeval van strafbare feiten ofwel de oude rechtspersoon nog te vervolgen ofwel de nieuwe rechtspersoon, namelijk als deze heel wel valt te identificeren als voortzetting van de oude rechtspersoon ondanks een nieuw uiterlijk. Remmelink sprak in dit verband van het oplichten van het civiele kleed. Kan ook de opgelegde sanctie nog geëxecuteerd worden? Hier heeft de Hoge Raad zich in beginsel in bevestigende zin over uitgesproken.

Opzet en schuld van de rechtspersoon

De vraag of een rechtspersoon onder de wetswijziging van 1976 opzet of schuld kan hebben, is bevestigend beantwoord in het Papa-Blanca arrest (Nut). Op deze vraag zal afhankelijk van de omstandigheden langs verschillende wegen een antwoord moeten worden gegeven:

• In eerste plaats kan het zijn dat er binnen een rechtspersoon een bepaald psychisch klimaat heerst, dat sterk in het teken staat van de intentie tot het verrichten van een bepaalde verboden gedraging. Ook kan uit de feitelijke gang van zaken in het bedrijf soms een bepaald opzet worden gedestilleerd.

• In tweede plaats is er een mogelijkheid dat het opzet (of de schuld) van natuurlijke personen die in de rechtspersoon wordt toegerekend. Er zijn grenzen. Opzet en ook schuld mogen worden bijeengesprokkeld.

• In derde plaats kan het opzet van de rechtspersoon beschouwd worden vanuit een meer normatieve benadering: kan de corporatie in het maatschappelijk verkeer geacht worden opzettelijk te hebben gehandeld? Hier zijn (nog) geen criteria voor. In ieder geval leidt opzet, aanwezig bij een functionaris (orgaan), tot het aannemen van opzet bij de rechtspersoon. Daarvoor is wetenschap bij en instemming door andere hoge functionarissen niet nodig. De Hoge Raad stelt nadrukkelijk dat voor bewezenverklaring van het opzet bij een rechtspersoon niet vereist is dat komt vast te staan dat namens die rechtspersoon optredende functionarissen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet kan dus ook aan de hand van de interne organisatiestructuur dan wel van een eer normatieve benadering worden bewezen. Dit is anders gesteld bij culpoze misdrijven. Wanneer dit zich in het kader van een corporatie voordoet, dan zal de verwaarlozing van de zorgplicht direct terug te voeren zijn op gebreken en onachtzaamheden in de structuur van de organisatie zelf. Hierbij hoort het voorbeeld van een ziekenhuis dat dood door schuld verweten werd. Van een veroordeling mag in positieve zin verwacht worden dat deze zal bijdragen tot een inscherping van de verantwoordelijkheid van bijvoorbeeld het ziekenhuis voor de bewaking van de kwaliteit van de zorg en van de controlemechanismen. Langdurige misstanden zouden hiermee kunnen worden voorkomen. Bovendien betekent een dergelijke veroordeling gerechtigdheid tegenover de arts, anesthesist, chirurg en verpleegkundige die in het ziekenhuis werkzaam geweest zijn en in geval van een fout als individu voor dood door schuld worden aangesproken. Een strenge benadering van verantwoordelijkheid is gebaseerd op de Garantenstellung: de verhoogde aansprakelijkheid van iemand door diens handelen uit hoofde van een bepaalde kwaliteit of functie. Wanneer aansprakelijkheid van bijvoorbeeld het ziekenhuis in beeld komt, doet dit veel meer recht aan bijvoorbeeld een verpleegster en bovendien zou het bevorderlijk zijn voor de zorgzaamheid van het ziekenhuis in de toekomst. Bij economische delicten wordt het daderschap van de corporatie al meer aanvaard dan op het gebied van het traditionele commune strafrecht, voor een culpoos misdrijf in casu.

Kan een rechtspersoon een beroep doen op strafuitsluitingsgronden?

Niet alle strafuitsluitingsgronden komen voor inroeping door een rechtspersoon in aanmerking. Rechtvaardigheidsgronden zijn in dit verband minder problematisch, omdat deze de strafbaarheid van het feit betreffen waarbij de persoon van de dader meer op de achtergrond geplaatst is. Bij schulduitsluitingsgronden is dit gecompliceerder, omdat deze persoonlijk van aard zijn en krachtens art. 50 Sr ook persoonlijk werken. Als de handelende persoon om persoonlijke redenen vrijuit zou gaan, betekent dit niet dat de organisatie waarbinnen hij heeft gehandeld ook om die reden vrijuit gaat. Er wordt vanuit gegaan dat de rechtspersoon zich uitsluitend op AVAS kan beroepen en niet op andere schulduitsluitingsgronden. Hier gelden wel zware eisen voor, die aan verontschuldigbare dwaling in het algemeen gesteld worden. De hoge eisen ten aanzien van de verschuldigbaarheid van onmacht, waarin de corporatie verkeert, zijn door de Hoge Raad als volgt verwoord: dat het aannemelijk moet zijn geworden dat door de verdachte corporatie alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in de strijd met de voorschriften werd gehandeld.

3. Strafbaarheid van de feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers

De rechter is geneigd tot het voor de rechter brengen van natuurlijke personen. Bij het opdracht geven of leiding geven aan het verboden feit gaat het om eigen vormen van daderschap gekoppeld aan het daderschap van de rechtspersoon. Remmelink is van mening dat het bij art. 51 lid 2 Sr gaat om aansprakelijkstelling, die afhankelijk is van het daderschap van de rechtspersoon en berust op het geven van opdracht of leiding: de strafbaarstelling van de opdracht en leidinggevers is gebaseerd op een aansprakelijkstelling voor de gedragingen van de rechtspersoon. Er moet minstens sprake zijn van enigerlei persoonlijke betrokkenheid van de leidinggever bij het verboden gedrag. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in een passieve vorm leiding kan worden gegeven, namelijk door nalaten van maatregelen gericht op het beëindigen van verboden gedragingen binnen de rechtspersoon. Daarvoor is uiteraard vereist dat de leidinggever op de hoogte is van een en ander. Waar hij van op de hoogte moet zijn, is beslist in de Slavenburgaffaire. De Hoge Raad heeft hier de wetenschapsvraag (op de hoogte zijn) beantwoord met behulp van het aanvaardingscriterium, inhoudende: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Daarvan kan sprake zijn indien hetgeen verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Er is dus een strafrechtelijk relevante wetenschap, indien een leidinggevende functionaris op de hoogte is van malversaties in zijn bedrijf in het algemeen en de ten laste gelegde feiten met die malversaties rechtstreeks verband houden. Hiernaast moet ook aan een tweede criterium voor feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr worden voldaan. Dit tweede criterium is het machtscriterium, luidend: indien de desbetreffende functionaris (hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijze gehouden) maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat. In het geheel wordt duidelijk gezocht naar een verwijt dat de leidinggever zelf kan worden gemaakt op grond van opzettelijke bevordering van de verboden gedraging van de rechtspersoon (door handelen of door nalaten) hetzij door de delicten niet te voorkomen, hetzij door ze niet te beëindigen. Verworpen wordt dus de gedachte dat een directeur als feitelijk leidinggever kan worden gestraft vanwege het enkele feit van zijn directeurschap.

Wanneer iemand zich hierbij beroept op de juridische ondergeschiktheid aan het bestuur van de rechtspersoon, zal de Hoge Raad dit waarschijnlijk verwerpen. De formele relatie van de leidinggever met de rechtspersoon is niet doorslaggevend. Zelfs bij het ontbreken van een formele relatie kan van feitelijk leidinggeven sprake zijn.

Het is duidelijk dat de vraag van het opdracht geven of feitelijk leidinggeven as aan de orde zal komen als het daderschap van de rechtspersoon een feit is. Dit laatste vormt voor opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers als een conditio sine qua non, ofwel opdrachtgeven en feitelijk leidinggeven hebben een accessoir karakter.

De natuurlijke personen kunnen feitelijk leidinggeven, maar dat hoeft niet. Het opzet kan ook vanuit andere personen toegerekend worden. Dat de feitelijk leidinggever niet direct opzet had ten aanzien van de strafbare gedraging, wil niet zeggen dat de rechtspersoon dit opzet niet had. Pas daarna kan de rechter toekomen aan de vraag of door de verdachte aan deze strafbare feiten leiding is gegeven, waartoe de Slavenburgcriteria gebruikt moeten worden.

Dat het opdrachtgeven tot feitelijk leidinggeven aan een bepaald feit accessoir is aan het daderschap van de rechtspersoon, betekent niet dat de rechtspersoon zelf ook per se voor het desbetreffende feit moet worden vervolgd of moet zijn veroordeeld. Zelfs is het niet noodzakelijk dat de rechtspersoon zelf vervolgbaar is.

4. De strafbaarheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon

Kunnen publiekrechtelijke rechtspersonen strafbare feiten legen en daarvoor gestraft worden? Hieronder volgt de ontwikkeling:

• In de motie van toelichting werd hiervoor onderscheid gemaakt tussen:

  • De uitvoering van algemene of specifieke bestuurstaken. Publiekrechtelijke rechtspersonen oefenen bestuurstaken uit onder controle van hogere bestuursorganen of onder democratische controle. In dat opzicht zou strafvervolging minder opportuun zijn.

  • Deelnemer aan het economische (markt)verkeer. Een strafvervolging zou hierbij opportuun zijn, omdat de publiekrechtelijke rechtspersoon dan op gelijke voet moet worden behandeld als een privaatrechtelijke rechtspersoon die vergelijkbare activiteiten verricht.

• Naast het criterium van de aard van de gedraging, werd later ook het criterium van de aard van de rechtspersoon gehanteerd.

• Uit arrest gemeente Voorburg bleek dat strafrechtelijke vervolging voor publiekrechtelijke rechtspersonen uitgesloten is onder tweeledige voorwaarde dat het betreft:

  • Het is een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw;

  • Het voert een door de wet opgedragen overheidstaak uit.

• Dat vervolging wel mogelijk was als aan één van deze twee hierboven staande eisen niet was voldaan, bleek uit arrest Rijksuniversiteit Groningen.

• Een belangrijke wending werd aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon gegeven door het Volkel-arrest. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen van de staat geacht moeten worden te strekken tot behartiging van het algemeen belang. Voor de handelingen van de staat zijn ministers en staatssecretarissen in het algemeen verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal. Daarnaast kunnen zij terzake van ambtsmisdrijven worden vervolgd en berecht op de voet van art. 483 en verder Sr. Met dit stelsel strookt niet dat de staat zelf voor zijn handelingen strafrechtelijk kan worden gesteld. Derhalve moet het OM niet-ontvankelijk worden verklaard. Hierop werd een algemene strafrechtelijke immuniteit gebaseerd. Waar tot nog toe de behartiging van een door de wet aaneen bepaalde (lagere) overheid toebedeelde overheidstaak als criterium voor de vrijwaring van strafrechtelijke vervolging was gehanteerd, werd thans zonder meer de strafrechtelijke immuniteit van de staat in het algemeen aangenomen. Daarmee verviel dus het onderscheid tussen het handelen ter uitvoering van een overheidstaak en een handeling als deelnemer in het economisch verkeer als het staatshandelen betreft.

• Deze hierboven staande ontwikkeling kan van belang zijn voor het feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven, omdat dit accessoir is aan het mogelijke daderschap van de rechtspersoon. Als de publiekrechtelijke rechtspersoon niet vervolgbaar is, dan zijn de feitelijk leidinggever en opdrachtgever evenmin vervolgbaar. Dit werd gehuldigd in het Pikmeer I arrest. De Hoge Raad achtte de vervolgbaarheid van feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers zo nauw verbonden met de vervolgbaarheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon, dat niet de vervolgbaarheid van de laatste op grond van het feit dat deze conform hoofdstuk 7 Gw een openbaar lichaam is en optreedt ter vervulling van een wettelijke bestuurstaak tevens de niet vervolgbaarheid meebrengt van ambtenaren en arbeidscontractanten die in dienst van dit openbaar lichaam opdracht tot of feitelijk leiding aan de verboden gedraging hebben gegeven. Op deze wijze werd de niet vervolgbaarheid van publiekrechtelijke rechtspersonen aanzienlijk uitgebreid: behalve strafrechtelijke immuniteit die krachtens de jurisprudentie toekomt aan de staat als zodanig, werd deze nu ook toegekend aan publiekrechtelijke rechtspersonen die in de hoedanigheid van een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw een bestuurstaak uitoefenen en aan alle genoemde kaders werkzame opdracht- en feitelijk leidinggevende ambtenaren en arbeidscontractanten.

• In het Pikmeer II arrest heeft de Hoge Raad een beschouwing gegeven over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden. Het tot dan toe tweeledige gehanteerde criterium voor de strafrechtelijke immuniteit van een decentrale overheid (openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw en uitvoering van een specifiek daaraan opgedragen bestuurstaak) was niet scherp omlijnd. De Hoge Raad meende in dit arrest dat er sprake was van een zodanig algemene opvatting dat de lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden dat het oude criterium heroverwogen moest worden. De Hoge Raad meende dat de immuniteit van een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 slechts dan aangenomen moest worden als de betreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. De Hoge Raad meent dat daarnaast aansluiting dient te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden: wordt tegen het openbaar lichaam dan wel tegen een opdrachtgever of leidinggever van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden. Wel houdt de Hoge Raad in het Pikmeer II arrest vast aan dat de niet-vervolgbaarheid van de publieke rechtspersoon zelf de niet-vervolgbaarheid van de opdrachtgevers of leidinggevende ambtenaars meebrengt. (Wanneer de rechtspersoon niet aansprakelijk gesteld kan worden, kan nog geprobeerd worden subsidiair de natuurlijke persoon aansprakelijk te stellen.) Verschillende auteurs hebben zich het standpunt gesteld dat het niet voor de hand ligt om, zoals de Hoge Raad doet, de immuniteit van leidinggevers en opdrachtgevers vast te knopen aan de immuniteit van de overheid. De vraag is ook wanneer sprake is van exclusieve overheidstaken en wanneer het denkbaar is dat iets aan een privaatrechtelijke rechtspersoon wordt uitbesteed.

In aanbevelingen wordt de uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheidsinstanties bepleit, met dien verstande dat de centrale overheid buiten schot zou moeten blijven en dat onderdelen van de staat die zelfstandig aan het maatschappelijk verkeer deelnemen voor het strafrecht gelijk gesteld zouden moeten worden met rechtspersonen, doch met een strafrechtelijke verantwoordelijkheid die beperkt is tot overtredingen van de ordeningswetgeving.

Tegen deze visie is ingebracht dat wat de strafrechtelijke bejegening betreft er geen enkele grond is voor het onderscheid tussen publiekrechtelijke lichamen en privaatrechtelijke rechtspersonen en ook niet voor het uitoefenen van al dan niet exclusieve overheidstaken, omdat deze laatsten in de praktijk wel degelijk vatbaar blijken te zijn voor privatisering, zoals blijkt uit het feit dat veelvuldig publieke verzorgingstaken door talrijke onderwijs-, gezondheids-, welzijns- en andere instellingen worden verricht. Dit is alleen anders als het gaat om het optreden van de overheid als openbaar gezag, dat wil zeggen voor zover de overheid optreedt met een eenzijdig dwingende, aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid.

Het Nederlandse strafrecht is ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid aan revisie toe. Er waren twee initiatieven:

• De afgeleide immuniteit van feitelijk leidinggevers van de overheid opheffen (wetsontwerp minister van Justitie);

• De gehele immuniteit van de overheid gaat op de schop (wetsvoorstel toenmalig Kamerlid Wolfsen). Dit initiatief is in behandeling genomen (vier jaar geleden).

DEEL J DE STRAFRECHTELIJKE SANCTIES EN DE STRAFTOEMETING

Het vertrouwen in de rechter

De rechter heeft veel vrijheid bij het toemeten van de straf. De rechter heeft dus een grote straftoemetingsvrijheid. Dit komt onder meer door de zeer lage algemene strafminima die in de wet zijn vermeld. Na de Tweede Wereldoorlog is het strafrecht een humaan strafrecht geworden waarin beginselen van een beschaafde samenleving en elementaire mensenrechten dienden te worden gerespecteerd (ook onder invloed van het EVRM en het BUPO-verdrag). Van doorslaggevende betekenis in de Nederlandse straftoemetingscultuur is steeds geweest een groot vertrouwen in de onafhankelijke rechter, die over ruime marges verdiende te beschikken teneinde naar eer en geweten rechte te kunnen doen aan de ernst van het misdrijf en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd alsmede de persoon van de dader en de achtergronden waaruit deze tot het misdrijf is gekomen. Naast de klassieke grondslag van de vergelding en het klassieke doel van de generale preventie waren de speciale preventie en de reclassering of resocialisatie beduidend in gewicht toegenomen.

Het vertrouwen in de rechter leidde tot een paternalistische inslag. Na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog is hieraan de nieuwe dimensie van humaan strafrecht aan toegevoegd. Beginselen van een beschaafde samenleving en elementaire mensenrechten diende te worden gerespecteerd. De directe invloed van het EVRM is hierbij beperkt.

Hoewel de marges van de rechterlijke straftoemeting ruim gebleven zijn, is het op veel terreinen mogelijk boetes op te leggen door andere, niet tot strafrecht behorende, functionarissen (bestuursrecht). Ook binnen het strafrecht is voor het OM deze mogelijkheid uitgebreid door middel van sepot, transactie en de OM-strafbeschikking. Meer dan de helft van de misdrijven wordt afgedaan door het OM.

1. Het stelsel van sancties: straffen en maatregelen

Het Nederlandse recht kent twee typen sancties: straffen en maatregelen. In tegenstelling tot de maatregelen (artt. 36a t/m 38u WvSr) worden de straffen opgelegd op grond van het strafbare feit, doch binnen de proportionaliteit van de schuld van de dader en de ernst van het begane feit. De grondslag van de straf is de proportionale vergelding: een straf is een weloverwogen opzettelijke toevoeging van leed. Maatregelen daarentegen worden naar aanleiding van het strafbare feit opgelegd. Voor maatregelen geldt dus niet de grondslag van vergelding, maar heeft het doel van verbetering, herstel van de oude toestand of tot voorkoming van gevaar: het opheffen van maatschappelijk ongewenste situaties. Het doel van de maatregel rechtvaardigt in hoge mate zijn inhoud en duur. Maatregelen berusten op de in het algemeen gelegen noodzaak om maatschappelijk ongewenste situaties op te heffen. Er is daarbij geen sprake van bewust bedoelde leedtoevoeging, alhoewel de maatregel wel als punitief ervaren wordt.

De straffen

Er zijn verschillende soorten straffen; zij worden opgesomd is art. 9 Sr. Er is een onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen (zie art. 9 Sr). Sinds 1983 is dit onderscheid minder belangrijk geworden, omdat bijkomende straffen sinds dan ook los van de hoofdstraf konden worden opgelegd. De rechter kan in beginsel altijd de volgende hoofdstraffen uitspreken. Hij hoeft zich daarbij niet te beperken tot één van deze hoofdstraffen, omdat het verbod op de cumulatie van hoofdstraffen is opgeheven.

1. Gevangenisstraf (custodia inhonesta)

2. De gevangenisstraf is de vrijheidsstraf voor misdrijven en de hechtenis voor overtredingen. Het verschil is gelegen in de duur en de wijze van tenuitvoerleggen.

3. De gevangenisstraf kan tijdelijk (maximaal 30 jaar) of levenslang duren (ernstige misdrijven als moord) (art. 10 Sr). In de praktijk worden levenslange straffen niet in alle gevallen ten volle uitgezeten. Er kan gratie verleend worden.

4. De levenslange gevangenisstraf kan dan omgezet worden in een tijdelijke: opjarenstelling. Tenuitvoerlegging vindt plaats in de gevangenis met een naar bestemming gedifferentieerd regime (art. 11 Sr).

5. Een en ander is in de Penitentiaire Beginselenwet uitgewerkt en de daarop gebaseerde Penitentiaire Maatregel.

6. Er is een algemeen minimum van 1 dag, art. 10 Sr.

7. Tenuitvoerlegging vindt plaats in een gevangenis, zie de Penitentiaire Beginselenwet.

2. Hechtenisstraf (custudia honesta): art. 18 Sr.

3. Een vrijheidsstraf voor overtredingen en bij sommige culpo­ze mis­drijven zoals art. 307 Sr

4. Kan uitsluitend tijdelijk duren: de maximale duur loopt uiteen van één jaar tot één jaar en vier maanden, art. 18 Sr lid 1 en 2

5. Er is een algemeen minimum van 1 dag, art. 18 Sr lid 1

6. De tenuitvoerlegging vindt plaats in een Huis van Bewaring; dat primair bedoeld is voor het verblijf van voorlopig gehechte gedetineerden, maar waar zich ook andere categorieën gedetineerden bevinden.

7. De gehechte heeft een arbeidsplicht, art. 20 Sr

3. Geldboete: art. 23 Sr.

4. Alle delicten zijn in een bepaalde boetecategorie ondergebracht, zie art. 23 Sr. De boetecategorie geldt voor dat delict als een maximum.

5. De rechter is verplicht daarbij rekening te houden met de draagkracht van de verdachte, zie art. 24 Sr. De rechter heeft ook de mogelijkheid een termijnboete op te leggen, zie art. 24a Sr. Ook een rechtsper­soon kan tot een boete worden veroor­deeld. Niet volledige betaling van de boete leidt tot vervangende hechtenis van maximaal één jaar, art. 24c lid 3 Sr.

4. Onbetaalde arbeid of werkstraf (art. 9 Sr)

5. Werkstraffen en leerstraffen vormen samen de taakstraffen.

6. De taakstraf kan worden opgelegd in geval van elk misdrijf waartegen een vrijheidsstraf dan wel een geldboete en ingeval van elke overtreding waartegen een vrijheidsstraf is bedreigd. De taakstaf kan ook worden opgelegd naast een geldboete.

7. De rechter kan naast een werkstraf van ten hoogste 240 uur een leerstaf van ten hoogste 240 uur opleggen.

8. De rechter kan in het vonnis bepalen dat op de veroordeelde indien de taakstraf niet of niet naar behoren is verricht vervangende hechtenis zal worden toegepast.

9. Een wetsvoorstel is ingediend om mogelijk te maken een taakstraf niet op te kunnen leggen aan daders van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven, waarop een gevangenisstraf van zes jaar of meer staat en die een ernstige schending van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer betekenen.

5. Bijkomende straffen: art. 9 lid 1 onder b Sr.

6. Indien en voor zover de wet dit bepaalt, kan de rechter ook de volgende bijkomende straffen uitspreken:

7. Ontzetting uit bepaalde rechten, art. 28 Sr (voorbeeld: ontzegging van de autorijbevoegdheid)

8. Verbeurdverklaring, art. 33 en 33a Sr.

9. Hierop is het draagkrachtbeginsel van art. 24 Sr van toepas­sing

10. Openbaarmaking van het vonnis, art. 36 Sr.

11. Bijkomende straffen kunnen in combinatie met een hoofdstraf, zonder oplegging van een hoofdstraf en in combinatie met een andere bijkomende straf worden opgelegd, art. 9 lid 3 Sr.

6. Transactiebevoegdheid: art. 74 Sr.

7. Niet in art. 9 Sr is geregeld de transactiebevoegdheid van het OM, art. 74 Sr. Een transactie geldt als een veroordeling, zodat art. 68 Sr hierop van toepassing is (ne bis in idem). De transacties is in feite een publiekrechtelijke overeenkomst tussen het OM en de verdachte. Deze geldt als een veroordeling.

8. Transactie is niet voor alle delicten toegestaan: het OM mag transigeren voor alle delicten waarop de wet minder dan zes jaar gevange­nis­straf stelt. Een bezwaar tegen de transactie is dat de schuld niet door een onafhankelijke rechter wordt vastgesteld en dat dit uitsluitend op de instemming van de verdachte berust, die zich daarmee de prijs van het terechtstaan bespaart.

7. OM-afdoening: art. 257 a-h Sv.

8. In 2005 is door de Tweede Kamer het wetsvoorstel OM-afdoening aangenomen. De OvJ krijgt de bevoegdheid strafzaken zelf af te doen met behulp van de strafbeschikking.

9. De strafbeschikking is te kenmerken als een daad van vervolging, het is een manier waarop het OM kan vervolgen en bestraffen.

10. De oplegging is mogelijk in geval van overtredingen en misdrijven waarop een maximale gevangenisstraf is vastgesteld van maximaal 6 jaar. De OvJ kan diverse straffen en maatregelen opleggen (zie art. 257a lid 2 Sv), maar geen vrijheidsbenemende straf, dit is grondwettelijk voorbehouden aan de onafhankelijke rechter. Aan de strafbeschikking is in sommige gevallen een hoorplicht van de verdachte gebonden (art. 257c Sv). De verdachte kan verzet aanwenden tegen de strafbeschikking (art. 257e lid 1 Sv).

Het voordeel van de strafbeschikking is zijn doelmatigheid, maar er zijn vanuit de rechtsbescherming ook veel bezwaren op te noemen:

• Er is geen rechterlijke controle

• Het komt buiten de openbaarheid tot stand

• Er is een risico dat het OM de beschikking gebruikt om snel en relatief veel zaken af te doen, wat kan leiden tot willekeurigheid

• De verdachte heeft te weinig tijd om verzet aan te tekenen

• De OvJ zal vaak een hogere straf eisen dan in de strafbeschikking is vervat in geval van verzet

• De strafbeschikking staat op gespannen voet met het Deweer-arrest waarin door het EHRM is bepaald dat van het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter alleen vrijwillig mag worden afgezien.

De maatregelen: art. 36a t/m 38 u Sr.

Maatregelen worden naar aanleiding van een strafbaar feit opgelegd. Het doel is verbetering, van herstel in de oude toestand of van voorkoming van gevaar. Maatregelen heffen als het ware ongewenste situaties op.

Er zijn verschillende soorten maatregelen:

1. TBS: terbeschikkingstelling (art. 37a Sr)

2. Trad in 1928 in werking

3. Het betreft een behandelingsmaatregel ter beveiliging van de samenleving, die linea recta als een product van de Moderne richting te beschouwen valt. Deze kan alleen opgelegd worden aan een veroordeelde die op grond van een psychische stoornis geheel of gedeeltelijk ontoerekenbaar is verklaard voor een ernstig misdrijf. Zie voor bepalingen met betrekking tot tbs art. 37, 37a en 38d Sr en 509v-x Sv. Verdachten vrezen doorgaans tbs vanwege de onbestemde duur en de inhoud die uit behandeling bestaat. Naast de reguliere, ongelimiteerd te verlengen tbs van art. 38d bestaan twee bijzondere versies van tbs:

   • Gemaximeerde tbs. Deze wordt voor twee jaar opgelegd en die inclusief de daarop volgende verlenging(en) hoogstens vier jaren kan duren. Deze versie kan opgelegd worden als geen sprake is van een direct ernstig gevaar voor personen.

   • Tbs met voorwaarden. Geen opneming in de tbs-kliniek, dus zonder verpleging. In dit geval kan naast tbs een gevangenisstraf van niet langer dan drie jaren opgelegd worden en dient de betrokkene zich aan allerlei voorwaarden te houden.

4. TBS kan alleen worden opgelegd aan een veroordeelde die op grond van een psychische stoornis geheel of gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar is verklaard voor een ernstig misdrijf.

5. Dit strafbare feit is een misdrijf, waarop een maximum gevangenisstraf staat van vier jaar of meer (maar zie lid 1 sub 1)

6. Veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen eisen de maatregel

7. Er is voor de rechter een deskundigenrapport van de veroor­deelde opgemaakt, zonodig zonder medewerking van de verdachte

8. Geen maximale duur, mits de verlengingen worden meegere­kend, art. 38d lid 2 en 38e Sr lid 2. Uitgezonderd het geval van art. 38e lid 1 Sr: gemaxi­meerde TBS, deze duurt hooguit vier jaar. Het OM vordert de verlengingen, de rechter spreekt ze uit. Een enkele verlenging duurt één of twee jaren. Tegen elke verlen­ging is beroep moge­lijk bij de penitentiaire kamer van het Hof te Arnhem.

9. Opname in een Tbs-kliniek (=verpleging van overheidswege), art. 37b Sr. Uitgezonderd het geval van art. 38 Sr: TBS onder voorwaarden.

2. Plaatsing in een Inrichting voor Stelselmatige Daders (ISD)

3. ISD richt zich op de aanpak van zeer actieve veelplegers: personen van tenminste 18 jaar tegen wie in de afgelopen 5 jaar meer dan 10 keer proces-verbaal is opgemaakt.

4. De veelplegers zijn in te delen in verslaafden en niet-verslaafden, die een verschillend profiel hebben.

5. Verslaafden plegen in het algemeen uitsluitend vermogensdelicten, zij hebben vaak psychische problemen en het percentage etnische minderheden is groot.

6. De niet-verslaafde pleegt een breder scala misdrijven.

7. De rechter kan krachtens art. 38m Sr alleen als het OM dit vordert de ISD-maatregel opleggen, indien;

   • De verdachte een misdrijf heeft begaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;

   • De verdachte in de afgelopen 5 jaar tenminste driemaal wegens een misdrijf is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende sanctie en er voorts ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan;

   • De veiligheid van personen of goederen het opleggen van de IDS eist.

8. De duur van ISD is maximaal 2 jaar (art. 38n Sr).

9. De rechter legt de maatregel slechts op na deskundig advies (art. 38m lid 5 Sr)

10. ISD wordt tenuitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting

3. Vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds of contactverbod)

4. Is in november 2009 aangekondigd

5. Houdt een verbod in zich in een bepaald gebied op te houden, een gebod zich van contact met bepaalde personen te onthouden of zich op bepaalde tijdstippen te melden bij een politieambtenaar.

6. De maatregel zal maximaal 2 jaar kunnen gelden.

7. Het doel is hetzelfde als bij ISD: de beveiliging van de samenleving en de voorkoming van recidive van strafbare feiten, maar kan wel gezien worden als een lichtere variant van ISD.

Er bestaat een drietal zakelijke maatregelen:

1. Onttrekking aan het verkeer (art. 36c Sr)

2. Hierbij kun je denken aan wapens. Het gaat in ieder geval om voor het maatschappelijk verkeer gevaarlijke voorwerpen, die met het delict een soortgelijke band onderhouden als voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring.

3. De maatregel kan ook opgelegd worden in geval van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging.

2. Schadevergoeding (art. 36f Sr)

3. Dit is schadevergoeding die de dader ten behoeve van het slachtoffer aan de staat betaalt.

4. De veroordeelde moet op grond van zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens het begane delict schadevergoeding betalen aan de staat, die het bedrag direct aan het slachtoffer uitkeert. Het slachtoffer hoeft op deze wijze niet meer achter de executie van het schadebedrag aan te zitten (art. 36f Sr).

5. De maatregel kan ook bij strafbeschikking bevolen worden.

3. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Sr)

4. De zogenaamde Plukze-wetgeving.

5. De rechter schat in hoeveel financieel voordeel de verdachte uit een misdrijf heeft behaald, ook bepaalde voorwerpen kunnen hiertoe worden gerekend (bijvoorbeeld een auto). De rechter kan rekening houden met de (ontoereikende) draagkracht van de betrokkene. Als de verdachte niet voldoet aan de verplichting kan de rechter de maatregel van lijfsdwang gedurende maximaal drie jaar bevelen.

   • Ook kan voordeel uit soortgelijke feiten (feiten uit dezelfde categorie delicten als die waarop de veroordeling betrekking heeft, zie art. 43b Sr) worden ontnomen en waarvoor de rechter voldoende aanwijzingen kan ontlenen aan het proces verbaal of aan ad informandum gevoegde feiten.

   • Voordeel kan verder ontnomen worden uit zware feiten (oplegging geldboete vijfde categorie mogelijk), die tijdens het onderzoek eveneens door de verdachte blijken te zijn begaan (waar voor voldoende aanwijzingen tijdens het onderzoek zijn gerezen).

   • Voordeel kan tot slot worden ontnomen uit zware feiten die door anderen begaan zijn. Voordeel moet aannemelijk geworden zijn uit speciaal financieel onderzoek dat tegen de verdachte moet zijn ingesteld (art. 126-126f Sv).

Een wetsvoorstel is ingediend om de mogelijkheden tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel te verruimen, zodat de rechter een discretionaire bevoegdheid zal hebben om het bewijsvermoeden al dan niet te hanteren. Hieronder zal ook vervolgprofijt vallen. Als meer daders betrokken zijn, zal per betrokkene niet meer worden ontnomen dan hem daadwerkelijk toegevallen is. Lijfsdwang eindigt wanneer de verdachte volledig aan zijn betalingsverplichting voldoet. Het heft de toepassing van de verschuldigdheid tot betaling niet op. Leedtoevoeging wordt bij de maatregel wel ervaren, waar deze niet primair beoogd wordt.

Voorwaardelijke veroordeling

In art 14a en verder Sr is de voorwaardelijke veroordeling geregeld. Dit is in feite een middel om van de veroordeelde bepaald gedrag af te dwingen in het belang van zijn reclassering. Zowel hoofd- als bijstraffen zijn geheel of gedeeltelijk in voorwaardelijke vorm mogelijk. Bijzondere voorwaarden vinden hun begrenzing in de grondrechten die staatkundig en godsdienstige of levensbeschouwelijke vrijheden garanderen. Evenmin mogen bijzondere voorwaarden in botsing met het nulla-poena beginsel komen. Door de commissie Vrijheidsbeperking is een rapport uitgebracht, waarin gepleit wordt voor het opnemen van een breed scala bijzondere voorwaarden in het kader van de voorwaardelijke veroordeling, zodat de veelkleurigheid van het sanctiestelsel behouden blijft en de proportionaliteit van de straf in het concrete geval. Dat proportionaliteit in acht gehouden moet worden, blijkt ook uit jurisprudentie van de Hoge Raad. De voorwaarde moet een gedraging betreffen waartoe de verdachte uit het oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden zou kunnen worden.

2. Het raamwerk van straftoemetingsregels

Elke sanctiesoort kent een aantal wettelijke regels betreffende zijn toepassingsmogelijkheid en betreffende zijn combinatiemogelijkheid.

Er bestaan drie strafverhogende omstandigheden:

• Algemene strafverhogende omstandigheden. Deze hebben gelding voor alle strafbepalingen. Hieronder vallen meerdaadse samenloop (art. 57 Sr), de ambtelijke hoedanigheid (art. 44 Sr) of recidive bij misdrijven. Deze leiden tot een verhoging van het strafmaximum met een derde. Meerdaadse samenloop kan als strafverminderende omstandigheid beschouwd worden voor zover deze tot de beperking leidt van de optelsom van straffen voor meer feiten.

• Bijzondere strafverhogende omstandigheden. Deze gelden steeds ten aanzien van één bepaald delict (bijvoorbeeld 258 Sr: te vondeling leggen kind door vader of moeder, bepaalde zorgplicht). Straffen kunnen dan met een derde verhoogd worden.

• Gekwalificeerde delicten. Dit zijn delicten, die als op zichzelf staand geformuleerd zijn, maar die een variant zijn van een bepaald gronddelict en daarmee vergeleken aan een zwaardere strafbedreiging onderhevig zijn.

Wat betreft de strafverlagende omstandigheden:

• Er bestaan geen algemene strafverlagende omstandigheden. (Strafbare poging of deelneming dienen als een uitbreiding gezien te worden van de strafbaarheid). (Eventueel kunnen art. 63, 55 lid 1, 56 Sr kunnen als strafverlagende omstandigheden gezien worden.)

• De enige strafverlagende omstandigheid die in de wet aan te wijzen is van bijzondere aard is art. 259 Sr.

• Verder kan een grond voor strafvermindering gevonden worden in art. 44a Sr. Dit behelst de vermindering van straf in geval een verdachte zich bereid verklaard heeft in de strafzaak van een andere verdachte een getuigenverklaring af te leggen. Het tweede lid van het artikel bevat hiertoe maatstaven.

• Ook bestaan de geprivilegieerde delicten (art. 314, 290 en 291 Sr).

In art. 359 lid 5 Sv bepaalt dat in het vonnis in het bijzonder de redenen opgegeven moeten worden die de straf bepaald hebben of tot de maatregel geleid hebben. Als vaste rechtspraak wordt aangehouden dat als voldoende motivering beschouwd wordt dat de na te vermelden straf in overeenstemming is met de aard van de gepleegde feiten en de ter terechtzitting gebleken omstandigheden, of: met het oog op het persoon van de verdachte en in overeenstemming met de ernst en de aard van het feit.

De Hoge Raad hanteert het verbazingscriterium, inhoudende dat de Hoge Raad een extra motivering eist in gevallen van een onbegrijpelijke zware strafoplegging die in het licht van de op de zitting ter sprake gebrachte feiten en omstandigheden verbazing wekt.

Een beduidende verzwaring in hoger beroep van de in eerste aanleg opgelegde, behoeft extra motivering tenzij een en ander te verklaren zou zijn in het licht van de grote ernst van het feit zoals bewezenverklaard. Overigens komt het opleggen van een straf in hoger beroep die gelijk is aan de in eerste aanleg opgelegde straf, terwijl de verdachte in hoger beroep wel van een of meer feiten vrijgesproken wordt, neer op een strafverzwaring. Nadere motivering wordt door de Hoge Raad voorts noodzakelijk geacht als ondanks een uitdrukkelijk strafmaatverweer toch zwaarder gestraft wordt.

Een nieuw voorschrift, boven het motiveringsvereiste van de straf van art. 359 lid 5 Sv, is de voorgeschreven plicht voor de rechter om beslissingen over onder meer de vragen van art. 350 Sv met redenen te omkleden (art. 359 lid 2 Sv). Wanneer de rechterlijke beslissing afwijkt van door de verdachte of officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, dient het vonnis in het bijzonder redenen op te geven die geleid hebben tot deze beslissing. Het moet daarbij volgens de Hoge Raad gaan om een afwijking van wezenlijke betekenis. Met deze regel wordt beoogd het contradictoire karakter van het strafproces te bevorderen, waarbij zal worden ingegaan op datgene wat partijen verdeeld houdt en voorts om de rechter te stimuleren om zijn beslissingen begrijpelijker en controleerbaarder te maken. Zelfcontrole van de rechter zal erdoor ook bevorderd worden, wat zal bijdragen aan de juistheid van het oordeel. De Hoge Raad heeft verder bepaald dat wanneer het gaat om een goed onderbouwd standpunt van het OM, de verdachte in de regel niet met vrucht kan klagen over de (ontbrekende) nadere motivering van de afwijking van dat standpunt, omdat in het algemeen een rechtens te respecteren belang daarbij mist. Dit geldt ook voor het OM met betrekking tot onderbouwde standpunten van de verdachte. Art. 359 lid 2 Sv is in feite een codificatie van jurisprudentie op basis van het oude verbazingscriterium.

Wanneer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd wordt, dient deze apart gemotiveerd te worden, waarom voor deze en niet voor een andere straf gekozen is (art. 359 lid 6 Sv). Dit geld ook voor tbs, zie art. 359 lid 7 Sv).

Wanneer in hoger beroep over een zaak geoordeeld wordt, heeft de appelrechter in beginsel dezelfde vrijheid met betrekking tot de straftoemeting als de rechter in eerste aanleg.

Geïndividualiseerde straftoemeting

In het concrete geval wordt de straf bepaald door de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het begaan is en de persoon van de dader. Er wordt onderscheid gemaakt tussen het schuldbegrip in de zin van verwijtbaarheid en de straftoemetingsschuld (hiermee wordt beoogd het tot uitdrukking brengen dat in het perspectief van de straftoemeting schuld niet los gezien kan worden van de ernst van het feit). Er moet een zekere samensmelting van het feit en van de schuld gesignaleerd worden. Ons strafrecht kent geen rechtsregel die verbeidt dat er een straf opgelegd wordt die zwaarder is dan de schuld (in de zin van pure verwijtbaarheid).

De ernst van het feit

Een aanknopingspunt van de ernst van het feit is natuurlijk het wettelijk strafmaximum. De strafrechter blijft hier in Nederland vrijwel altijd onder. Er is in Nederland al lange tijd een min of meer informeel tarieventabel, dat binnen de rechtbanken zelf gevormd is en in concrete zaken geraadpleegd wordt. Afgezien daarvan vormt de perceptie van de ernst van het feit een belangrijke factor in de straftoemeting.

Hulsman heeft hier over nagedacht. Hij meent dat de conflicten die zich in de samenleving voordoen, in het strafrechtelijk stelsel niet gedefinieerd worden in termen van behoeften van betrokken partijen, maar in termen van voorschriften en de organisatorische behoeften van het stelsel. Er wordt op een andere manier betekenis verleend aan de gebeurtenissen in het strafrechtelijk systeem dan dat dit gebeurd in vrije context. Flexibiliteit ontbreekt in een strafrechtelijk stelsel.

Hulsman komt daardoor tot de conclusie dat het construeren van de ernst-schaal geen geschikt middel is om het evenredigheidsbeginsel van ons rechtsstelsel te realiseren. Naar het idee van Kelk is het van belang de bewustwording van de noodzaak in gradaties te denken, die zich bewegen in situaties waarin de ernst van het feit min of meer fictie is en die waarin zulks bittere en onontkoombare realiteit is.

De persoon van de dader

De rechter is, behalve in gevallen van rapportage van reclassering, psychiater of psycholoog, aangewezen op zijn persoonlijke indruk van de verdachte op de terechtzitting en de informatie die daar over hem (door raadsman/getuigen) over hem verstrekt wordt en die de rechter eventueel aan zijn dossier ontleend heeft. In het dossier bevindt zich ook een documentatiekaart, met informatie over eerdere justitiële contacten van de verdachte. Er zijn knelpunten in de communicatiepatronen ter terechtzitting, die vaak schaduwzijden hebben voor de positie van de verdachte voor wat betreft de mate waarin en de wijze waarop naar hem geluisterd wordt en hij wordt verstaan. Dit heeft te maken met machtsbetrekkingen, het ritueel, de officiële rollenverdeling en wat de advocaat de verdachte voorgehouden heeft over zijn in te nemen houding (respectvolle invoeging in het ritueel). De proceswerkelijkheid houdt in dat de belangen principieel tegengesteld zijn. De verdachte is toekomstgericht (hoe bereik ik een lage straf), maar zijn gedrag op de zitting wordt teruggevoerd naar het destijds gepleegde delict. Voor de rechter en de officier van justitie is het een afronding van een procedure en uitspraken van de verdachte worden alleen opgenomen als zij (juridisch) relevant geacht worden. Het is voor rechters en officieren van justitie een thuiswedstrijd. Voor de werkelijke uitwisseling van gedachten ontbreekt veelal ook de tijd. De individualisering van de straf is door al deze feiten structureel aan belemmeringen onderhevig.

Strafdoelen

Kelk is van mening dat hiërarchie onlosmakelijk verbonden is met iedere strafoplegging. De vergelding is het wezen van de straf. De straf kan bepaalde doelen dienen. Dit mag niet vergeling zijn. Welke doelen concreet gediend worden, hangt af van de werking die de straf werkelijk heeft. Problematisch is het onmeetbare karakter van strafeffecten. Onderzoeken zijn daarvoor ook vaak niet precies genoeg opgezet. Hulsmans opvatting sluit aan bij de omgekeerde opvatting, waarbij het accent gelegd wordt bij intermediaire instituties. Alleen bij onvermijdelijkheid mag het strafrecht in het geweer komen, maar alleen met de geringste sancties. Dit houdt een dubbele subsidiariteit van het strafrecht in. Melai meende dat strafdoeleinden worden gekozen voor persoonlijke rekeningen. Deze uitspraak heeft weinig aan actualiteit verloren, daar rechters over het algemeen niet erg bewust specifieke strafdoelen en daarmee consistente straftoemetingspatronen plegen te hanteren.

Het strafklimaat is sterk beïnvloed geweest door de no nonsense-gedachte en door repressievere opvattingen, ook in de publieke opinie. De rechterlijke macht is daaraan evenmin ontkomen. Dit is terug te zien in een toename van enorm lange gevangenisstraffen. Ten gevolge hiervan zijn gevangenissen erg uitgebreid. Nu zijn er zoveel, dat gevangenissen leeg blijven. Dit heeft te maken met teruglopende criminaliteit in het algemeen, de zwaardere en in het bijzonder gewijzigde handhaving van het drugsverbod op Schiphol en in de Nederlandse Antillen. Hiertegenover staat dat voortaan meer ernst zal worden gemaakt met het executeren van vonnissen van veroordeelden die zich in vrijheid bevinden.

De neo-vergelding heeft toegeslagen, zodat de basis voor de straftoemeting verbreed is en er ook voor generaal-preventieve doelen meer emplooi is. De gegroeide veiligheidssamenleving heeft de vergeldingsgedachte meer impulsen gegeven. Er is ook bewijs dat er een sterk verhoogde vergeldende activiteit bij de rechters.

In de sfeer van de kleinere criminaliteit is er een enorm grote opwaartse beweging van taakstraffen te onderkennen. Ook wordt duidelijk dat wel eens taakstraffen opgelegd worden in gevallen waarin vroeger zou zijn volstaan met voorwaardelijke straffen, geldboetes of waarin zou zijn geseponeerd. Dit wordt wel de wervende werking van de taakstraffen genoemd. Dit betekent in feite ook een intensivering van het punitieve overheidsoptreden.

3. Gedachten over de nadere normering van straftoemeting

De rechterlijke discretionaire bevoegdheid is een ontegenzeggelijk groot goed in het licht van de individualiseringstendenties die behoren tot de naoorlogse humanisering van het strafrecht.

Als hoeder van het algemeen belang en als rechtsbeschermer van de individu moet de rechter echter zowel ten opzichte van de samenleving en het slachtoffer als van de individu het in hem gestelde vertrouwen waar maken. Het is belangrijk ten aanzien van de publieke opinie het onderscheid tussen de schandpaalfunctie en de controle functie te onderkennen. Dit is niet eenvoudig, omdat deze betrekking heeft op het door Enschedé benadrukte daad-dader-complex. Lange tijd is er al een gemis dat er geen methode van rechtsvinding op dit gebied ontwikkeld is. Ieder volgt binnen het raam van wettelijke regels en van in de praktijk gegroeide gewoonten en gangbare patronen in feite zijn eigen methode. In de loop van de laatste decennia zijn door verschillende auteurs uiteenlopende denkbeelden naar voren gebracht om tot een nadere rationalisering of structurering van de sterk als een persoonlijk gekleurd proces beschouwde rechterlijk besluitvorming:

• Hulsman heeft, het accent op rationele criteria voor straftoemeting leggend, een nieuw referentiestelsel voor de straftoemeting in concreto voorgesteld met een hiërarchie van principes, normen en waarden, die zijns inziens de rechter in dienst besluitvorming tot leidraad zouden moeten zijn. Een dominant uitgangspunt daarbij is het primaat van terughoudendheid van het strafrechtelijk systeem.

• Anderen, zoals Langemeijer en Enschedé, hebben aandacht gevraagd voor de motivering van de straf als waarborg voor de individu. Dit zal weinig betekenis hebben als niet daaraan een substraat van materiële straftoemetingsregels ten grondslag gelegd wordt.

• Door velen is de gelijkheid als basis-element van de straftoemeting benadrukt. Verschillen in straftoemeting zijn voor een groot deel verklaarbaar door verschillen in algemene factoren. Toch blijft de straftoemeting een aangelegenheid, die sterk samenhangt met de wijze waarop de persoon van de rechter denkt over de bijzondere omstandigheden van de individuele strafzaak.

Een contradictoire structuur met inbegrip van zware motiveringseisen, waarin de persoon van de rechter een belangrijke factor is naast de objectieve gegevens, dient te worden beklemtoond. Het strafrecht bedrijft justitia distributiva, verdelende gerechtigheid waarin met het ongelijke rekening gehouden wordt. Een eenheid van straftoemeting is nu eenmaal in de individualiseringsgedachte onbereikbaar. Hooguit een zekere eenheid binnen de marges is mogelijk.

Het gelijkheidsbeginsel

Huidige ontwikkelingen: beleid georiënteerd op gelijkheid

Evenals de bestuurder hoort ook de rechter als administrator of justice een beleid te voeren dat aan de eisen van redelijkheid voldoet. Hiervoor is verscherpte aandacht. Enkele oorzaken liggen hieraan ten grondslag:

• Een ruime vrijheidsmarge van de rechter bij de straftoemeting past niet goed in de context van een oprukkend instrumentalistisch strafrecht. Straftoemeting wordt als verstorend element gezien in de planning van strafrechtelijk beleid.

• Het proces van informatisering gaat zo ver dat eveneens de neiging bestaat de werkelijkheid zo te bewerken dat deze geschikt wordt om in informatiebestanden ingevoerd te worden.

• Internationalisering eist enige tol in de sfeer van de straftoemeting. Door de behoefte aan vergelijking van straftoemeting, vloeit de neiging voort hogere straffen op te leggen. Er vindt confrontatie plaats met de strafmaat die in andere landen gebruikelijk is. De Nederlandse (exequatur) rechter is bevoegd buitenlandse vonnissen te wijzigen, maar maakt hier slechts spaarzaam gebruik van.

Instrumentalisering, informatisering en internationalisering beïnvloeden mogelijkerwijs ingrijpend het karakter van de straftoemeting. Mede tegen deze achtergrond is een voortdurende tendentie aanwezig tot gelijkheid van straffen. Het is duidelijk dat zich in de rechtspraak dus twee enigszins tegengestelde aspiraties aftekenen, die elk vanwege de dominantie van de verenigingstheorie in ons strafrecht aanspraak maken op legitimiteit: het betrachten van gelijkheid en het recht doen aan alle individuele omstandigheden van het geval (individualisering). Deze aspiraties vormen nogal eens een spanningsveld.

Verschillende typen vragen van (on)gelijkheid

Er is een hang naar rationalisering en gelijkheid, die sterk gerelativeerd wordt door sociale ongelijkheid te benadrukken. Deze leiden in vervolgings- en seponeringspraktijken onvermijdelijk tot een bepaalde mate van selectiviteit en zijn in het strafrecht ook niet zonder betekenis. Hierbij speelt de sociale positie van een individu in de samenleving, maar het gaat ook om de (on)gelijkheid in straftoemetingsbeleid tussen verschillende strafrechters, tussen verschillende strafkamers of tussen verschillende gerechten.

Ook het gelijkheidsbeginsel behoort tot de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, hetgeen verwijst naar een gelijke behandeling van vergelijkbare gevallen. Wat is een gelijk geval? Wat is een gelijke behandeling? Hoe ongelijk is het ene geval aan het andere, zodat ook een ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd? Hierop zijn uiterst verschillende antwoorden mogelijk, die niet objectief aan (on)juistheid te toetsen zijn. Er wordt gestreefd naar een pluriformiteit in de beantwoording.

Er bestaan verschillen tussen marges, die in dit soort zaken onontkoombaar zijn. Deze zijn te herleiden tot de individuele achtergronden van de persoon in relatie tot het misdrijf, maar ook vanwege het feit dat de straf een sluitstuk vormt van de procedure, de behandeling ter zitting, de teneur van het requisitoir, de bijzonderheden die door de raadsman naar voren gebracht zijn en welke andere factoren niet al het oordeel van de rechter beïnvloeden. Wat onder puur toeval geschaard moet worden, zou geneutraliseerd kunnen worden door de collegiale rechtspraak. Sommige voorbeelden komen juist voor bij alleensprekende rechters.

Straftoemetingsrichtlijnen

In de jaren tachtig van de afgelopen eeuw is er een overvloed aan requireerrichtlijnen voor het OM terzake van tal van delicten onder gevarieerde omstandigheden en naar gradaties van ernst gezien hun gevolgen ontstaan. Het zijn uitgangspunten waarvan altijd afgeweken kan worden. Er kan op deze wijze wel degelijk routine en verstarring ontstaan in de straftoemeting, omdat al gauw de neiging ontstaat binnen in de richtlijnen aangegeven strafzwaarte te blijven, zij het met variaties in strafsoorten. Er dient altijd rekening gehouden te worden met de bijzondere normatieve aspecten van de zaak.

De vergelding, die het wezen van elke straf is, daarvan immers de rechtsgrond vormt, moge weliswaar in concreto een bepaalde strafzwaarte rechtvaardigen, doch de verschillende strafdoelen en beginselen van humaniteit (en de subjectieve strafbeleving) kunnen daaraan enigszins afbreuk doen: de aan schuld te wijten normovertreding, mag (deels) onvergolden blijven, omdat de straf als sanctie ondergeschikt is aan de doelstelling van de sanctie, namelijk de behartiging van het algemene welzijn.

Er zijn Polaris-richtlijnen gekomen, waarin grote aantallen basisdelicten beschreven zijn op grond waarvan aan de verschillende aspecten van deze delicten punten moeten worden toegekend, die in hun totaal een bepaalde strafmaat indiceren. De landelijke richtlijnen met oriëntatiepunten voor de straftoemeting werken anders dan de requireerrichtlijnen voor het OM: deze laatste zijn aanwijzingen bij de (straf)vordering die het OM namens de staat doet, terwijl de richtlijnen die de rechterlijke macht voor zichzelf toepast (dit kunnen ook interne richtlijnen zijn) grotendeels onder het geheim van de raadkamer vallen. Het behoeft niet zichtbaar te worden welke elementen daarvan tot het vonnis in het concrete geval hebben geleid.

Overleg binnen de rechterlijke macht

Een van de wegen waarlangs men gelijkheid in de straftoemeting wil bewerkstelligen, is het voeren al allerlei soorten overleg binnen de rechterlijke macht. Dit dient een consistente (vrij van innerlijke tegenspraak) straftoemeting, terwijl het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk naar mate van hun ongelijkheid. Deze twee eisen bestrijden allebei willekeur, maar interne zelfbinding doet afbreuk aan het onmiddellijkheidsbeginsel. Enig overleg tussen rechters en Rechter-Commissarissen is soms nodig om tegenwicht tegen de macht van het OM te vormen: indien rechters niet op sommige punten zelf tot een zekere eenheid komen, wordt die eenheid langzaam door het OM gecreëerd. Uitdrukkelijk om die reden vindt rechterlijk overleg plaats. De rechter is in die gevallen wel aan enige richtlijnen of interne afspraken gebonden, waar deze dat niet is in concrete gevallen.

Een inventarisering van strafmaatfactoren (in een databank)

Verschillende malen is de gedachte van een databank voor straftoemeting in de praktijk gebracht. Dit geboorde in het noordelijk ressort bij wijze van experiment in de jaren negentig. In de raadkamer werden op een formuleer bepaalde gegevens bijgehouden. Deze werden geautomatiseerd en opgeslagen in een systeem dat door drie onder het ressort ressorterende rechtbanken alsmede door het Hof kon worden geraadpleegd.

Intussen is sinds 1999 voor de rechterlijke macht het project Consistente Straftoemeting (CTS) ontwikkeld. Het gaat om een databank voor rechters door rechters, die alle strafzaken bevat waarin in hoger beroep vier jaar of meer onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd is. Van elke zaak wordt een beperkt aantal strafbepalende kenmerken in de databank ingevoerd, waaruit een goed beeld moet ontstaan van de feiten en omstandigheden zodat de desbetreffende uitspraken geschikt zijn om als referentiekader voor de beoordeling van latere gevallen te dienen.

De rechter kan hierdoor in staat gesteld worden bij zijn overwegingen omtrent een op te leggen straf niet alleen te kijken naar eerdere beslissingen, maar ook naar beslissingen en argumenten van andere gerechten. Het straftoemetingsbeleid zou daarvan consistenter worden.

Leijtens landelijke Kamer voor straftoemeting gepleit bij enig Hof, waarbij men beroep kan aantekenen uitsluitend tegen de strafmaat. Dit is moeilijk in ons strafsysteem te passen, aangezien het eigenlijk ondenkbaar is een dergelijk Hof bij het behandelen van de strafmaatappellen er omheen zal kunnen om zich ook over de ernst van de feiten uit te laten.

Andere referentiekaders voor de rechter bij de straftoemeting

Strafbeïnvloedende, verzachtende en verzwarende omstandigheden

Gezien het ontbreken van bijzondere strafminima en de uiterst lage algemene strafminima verkeert de rechter ruimschoots in de mogelijkheid om naar eigen goeddunken en eigen inzicht de straf om hem moverende redenen te mitigeren, dat wil zeggen lager te doen uitvallen dan zonder die redenen het geval zou zijn geweest. Er kan tussen drie factoren onderscheid gemaakt worden:

• Delictsgerelateerde factoren:

  • Er is sprake geweest van zeer negatieve publiciteit over de verdachte naar aanleiding van de strafzaak;

  • De verdachte heeft (ernstig) lichamelijk letsel opgelopen als gevolg van het eigen delict;

  • De verdachte heeft groot psychisch leiden opgedaan door zijn delict;

  • De verdachte is als gevolg van zijn delict ontslagen uit zijn baan;

  • Er is al een andersoortige pijnlijke sanctie getroffen terzake van hetzelfde feit (bijvoorbeeld strafkorting met betrekking tot heen bijstandsuitkering, waarbij het beginsel ne bis in idem niet geldt);

  • De verdachte is sociaal gestraft door zijn omgeving;

  • De verdachte heeft inmiddels de materiële schade, door zijn misdrijf aangericht, hersteld of vergoed;

  • De verdachte is victimologisch gezien in zekere mate zelf het slachtoffer van zijn of haar slachtoffer;

  • De verdachte beroept zich op specifiek culturele achtergronden van zijn delict.

• Procedurele factoren (zie ook vormverzuim, strafverlaging, art. 359a Sr):

• De procedure heeft te lang geduurd;

• De verdachte is in een eerdere strafprocessuele fase te hard aangepakt, nu de aanvankelijke verdenking te zwaar gebleken is;

• Tijdens de voorlopige hechtenis is sprake geweest van extreem zware detentieomstandigheden;

• De verdachte heeft beroep gedaan op een strafuitsluitingsgrond, dat niet gehonoreerd is, waar in feite wel veel voor te zeggen viel;

• In een eerdere strafzaak is de verdachte langer gedetineerd geweest dan de uiteindelijk opgelegde strafduur, Justitie staat nog bij de verdachte in het krijt.

• Niet-delictsgerelateerde factoren (die wel een doorslaggevend licht werpen in de zin van de tenuitvoerlegging en de rechter aldus tot een andere straf bewegen dan anders het geval geweest zou zijn, naar de analogie van gratie):

  • In het leven van de verdachte heeft zich een wending ten goede afgetekend;

  • De verdachte is in een dermate deplorabele toestand, dat onvoorwaardelijke straf van serieuze zwaarte gezien kan worden als inhumaan:

    • De verdachte is ernstig ziek;

    • De verdachte kan onmogelijk gemist worden wegens een dergelijke ernstige ziekte van partner of kind;

    • De verdachte en het slachtoffer verkeren inmiddels in een goede onderlinge verstandhouding.

In het Zweedse Strafwetboek zijn strafverzachtende omstandigheden erkend. Het Nederlandse stelsel zou hier ook toe over moeten gaan. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de gevallen waarin sprake is van strafverhoging. Een en ander zal uit de strafmotivering van het vonnis naar voren moeten komen, hetgeen zonder twijfel zal worden gestimuleerd als alle mogelijke strafbeïnvloedende factoren overzichtelijk zouden worden gerubriceerd.

Voeging ad informandum

Wanneer een verdachte (vermoedelijk of zeker) een groot aantal delicten heeft begaan, kan de officier van justitie de tenlastelegging beperken tot enkele feiten (bloemlezing), waarnaast de overige delicten in kort aanduidende vorm ter informatie (ad informandum) kunnen worden bijgevoegd. De rechter kan hier dan rekening mee houden, maar alleen in het oordeel over de persoon van de dader.

Sinds 1979 wordt door de Hoge Raad als voorwaarde gesteld dat de verdachte ter zitting de feiten bekent en dat ze vervolgens in de zin van het ne bis in idem-beginsel afgehandeld zijn. Voorts wordt door de Hoge Raad geëist dat een ad informandum zaak alleen mag meetellen, als bij het uitbrengen van de dagvaarding aan de verdachte is meegedeeld, dat het niet ten laste gelegde feit ter afdoening af informandum aan de rechter voorgelegd zal worden (daartoe moet het feit naar zijn aard worden omschreven met vermelding van tijd en plaats). In het geval de verdachte niet verschijnt en de zaak bij verstek behandeld wordt, kan eventueel op grond van elders gedane bekentenis aannemelijk zijn dat de verdachte het feit heeft begaan. Opmerkelijk is dat het aantal voegingen ad informandum teruggelopen zijn.

De executiewerkelijkheid

De rechter moet de tenuitvoerlegging van de straf altijd maar afwachten. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de rechter in zijn strafvonnis een voorkeur mag uitspreken (ook al is deze niet bindend) voor de ten uitvoer legging in een bepaalde richting. De Hoge Raad heeft ook gesteld dat er aan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen, en anderzijds dat niet enige rechtsregel de rechter voorschrijft dat daarmee wel rekening te houden. De rechter blijkt over het algemeen niet bijzonder goed op de hoogte te zijn van verschillende modaliteiten van gevangenisstraf en van de verschillende regimes.

Wat betreft detentiegeschiktheid geldt het volgende:

• Wanneer iemand in verband met de persoonlijke hoedanigheid niet in staat is voor detentie, moet de rechter hier rekening mee houden.

• Wanneer iemand in min of meer statische toestand verkeerd, is het aan de administratie om bij de tenuitvoerlegging van het vonnis naar de stand van zaken te kijken en op dat moment te beslissen.

De strafeis van het OM in het requisitoir

Zeer veel factoren kunnen invloed hebben bij het bepalen van de strafeis in het spel zijn. In het algemeen mag men zeggen dat het requisitoir van invloed is op de rechterlijke straftoemeting. In ieder geval komt het niet vaak voor dat de rechter een zwaardere straf oplegt dan is geëist. De rechter zal dit in voorkomende gevallen motiveren in zijn vonnis.

Kelks conclusie: een contradictoire straftoemetingsprocedure

De bijzondere functies van de procedure

De straftoemeting dient optimaal aan een contradictoire vormgeving te worden onderworpen volgens Kelk. Op deze wijze lijkt een aanzet tot een rationele benadering van de straftoemeting gegeven te worden, die door de betrokkenen telkens moet worden gemaakt. De straf moet immers worden gedestilleerd uit een vat vol tegenstrijdigheden. Een dynamische straftoemetingsprocedure kan dan de volgende functies vervullen:

• In iedere zaak kan uitgekristalliseerd worden aan welke aspecten om welke renen(en) de voorkeur gegeven moet worden. Dit betekent tevens een pleidooi voor een zeer uitgebreide inhoudelijke motiveringsplicht voor de rechter.

• De communicatie met de forensische situatie zal kunnen verbeteren (verruiming discussiemogelijkheden).

• De verdachte zal ook in het perspectief van de straftoemeting meer dan nu het geval is met zijn subjectieve beleving uit de verf kunnen komen. Het gelijkheidsbeginsel moet meewegen in de straftoemeting, maar wel als argument naast andere argumenten.

• De straf kan tegenover de verdachte en tegenover de samenleving mede door een rijkere motivering aannemelijk gemaakt worden. Niet uitsluitend door het feit: de sanctie staat nog centraal, maar veeleer de wijze waarop deze sanctie wordt gevormd en opgelegd. Het diepgrijpende karakter van een sanctie vraagt om een uitdrukkelijke legitimatie. In de eerste plaats gaat het om de overtuigendheid en de (relatieve) juistheid van de opgelegde straf (soort en maat) in relatie tot het concrete geval en de concrete persoon van de dader, uiteraard binnen een zekere orde van grootte.

• De resocialisatie kan in de straftoemetingsfase aanvang nemen door de betrokkene zoveel mogelijk als mondig en mede verantwoordelijk subject betrokken te laten zijn bij de over hem te nemen beslissingen en dat de betekenis van de straf voor zijn leven en toekomst samen met hem kan worden vastgesteld. Ook kan daarbij aan een zekere vorm van vrijwillige verzoening tussen dader en slachtoffer gedacht worden.

Een extra dimensie: prospectiviteit

Uit het oogpunt van resocialisatie van de gestrafte zou de straftoemetingsprocedure eigenlijk niet beëindigd moeten zijn bij het uitspreken van de straf, het zou een verdere evaluatie van de straf moeten omvatten. De straf moet soepel gehouden worden, door middel van beoordeling op grond van subjectieve en objectieve omstandigheden, zodat grotere mogelijkheden tot modificatie en (voorwaardelijke) beëindiging van de straf mogelijk worden. De strafrechter zou na het vonnis ook aanspreekbaar moeten blijven voor bijstelling van het aanvankelijke oordeel, op basis van de progressieve aspecten van de strafsituatie.

De persoon van de rechter

Het voorgaande veronderstelt een zekere persoonlijkheid van de rechter, een wisselwerking tussen rationaliteit en gevoel. De motivering bevat de verantwoording van de rechterlijke beslissing. Verdachte en rechter dienen voeling met elkaar te hebben, een groot vermogen tot luisteren is nodig bij de rechter. De rechter dient daarbij goed begrip te hebben voor menselijke gemoedsuitingen, en te weten welke betekenis daaraan in de verschillend maatschappelijke groeperingen dient te worden toegekend.

Het jeugdstrafrecht

Zie voor het jeugdstrafrecht art. 77a t/m 77gg Sr en 488-505 Sv. Hoewel een kind onder twaalf jaar niet strafrechtelijk vervolgd kan worden, wordt wel ieder politiecontact geregistreerd. Ook kunnen ze met instemming van de ouders en onder toezicht van de politie deelnemen aan een Stop-project.

De taakstraf kan in de loop van de strafrechtspleging door uiteenlopende functionarissen toegepast worden. De politie kan bijvoorbeeld een voorstel doen met betrekking tot het HALT-project (verrichten schoonmaak-, herstel- en opknapwerk vanwege aangebrachte vernielingen). De jeugdige is niet verplicht hieraan gevolg te geven. De sanctie kan maximaal 20 uur duren en geschiedt onder supervisie van het OM (zie verder art. 77e Sr).

De Raad van de Kinderbescherming (RvdK) is gevestigd in Utrecht en in ieder ressort is er een directie, waaronder de vestigingen die er in ieder arrondissement zijn, ressorteren. De taken van de RvdK bestaan uit het geven van voorlichting aan justitiële autoriteiten, waartoe door de RvdK onderzoek moet worden gedaan, het coördineren van taakstraffen en het geven van adviezen aan de minister van Justitie over de plaats van de tenuitvoerlegging van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen en de beëindiging daarvan.

Het jeugdstrafrecht wordt nog altijd sterk beheerst door de pedagogische gedachte, ook al heeft er in 1995 een verhoging van het punitieve gehalte plaats gevonden.

De laatste jaren zijn diverse mediation projecten ontwikkeld, speciaal bedoeld voor strafrechtelijk minderjarige daders, waarin de benaderingswijze van bemiddeling van conflicten centraal staat in plaats van het zonder meer berechten en bestraffen van de door hen begane, niet al te ernstige strafbare feiten. Het uitgangspunt is daarbij dat zowel aan het slachtoffer als aan de dader alsmede aan de samenleving tegemoet gekomen moet worden en dat derhalve alle betrokkenen hierbij een zeker baat kunnen en moeten hebben. Het herstelgesprek vormt de kern. Het herstelgesprek kan ook gericht zijn op het emotionele herstel tussen dader en slachtoffer. Het resultaat van het gesprek (toezegging van de dader tot vergoeden schade bijvoorbeeld), zal in het ene geval door het OM beschouwd worden als een voorwaarde voor transactie en in het andere geval door de rechter als een gunstige omstandigheid die meeweegt bij de uiteindelijke straftoemeting.