Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013.

Deze samenvatting bevat:

Hoofdstuk I.1, I.2, I.4.6 en 1.5.1

Hoofdstuk II.1.5 en II.1.6

Hoofdstuk III.1 en III.2 (t/m schema onder Ad 4)

Hoofdstuk IV

Hoofdstuk IX.1, IX.2 t/m IX.2.1, IX.2.4, IX.2.5 (t/m Fouilleren, incl. Inverzekeringstelling), IX.3 (t/m Gevangenhouding), IX.3.4 en IX.4.1

Hoofdstuk IX.3.5, IX.4.2, IX.4.4 tot IX.4.4.2 (Bewijsrecht), IX.4.4.2.3, IX.4.4.2.4, IX.4.4.2.5 en korte beschouwing IX.5

Hoofdstuk X, m.u.v. X.1.1, X.2.6, X.3.2 en X.4.7

Hoofdstuk I.3.1 en I.3.2 ontbreken in deze samenvatting.

Week 46

1. Karakter en plaats van het strafrecht

1.1 Mensen straffen elkaar
Pijn en leed, mensen brengen elkaar dat toe van meer tot minder, van bewust tot onbewust en van ernstig tot minder ernstig. Een voorbeeld hiervan is een tik geven aan een kind die kattenkwaad uithaalt of pesten en getreiterd worden. Hierin zien wij de behoefte van de eens om bepaalde gedragsnormen in eigen kring nageleefd te zien en deze eigenhandig te vergelden. Tot op zekere hoogte zijn deze reacties ‘normaal’ en vallen deze acties buiten het strafrecht.
Daarentegen is het een ander verhaal als deze reacties escaleren, denk aan een vader die zijn kind mishandelt, de buurman die een stalker neerschiet, de vriendengroep die bushokjes vernielt. Deze reacties gaan te ver en deze handelingen komen dan ook in de sfeer van het officiële publiekrechtelijke strafrecht terecht. De overheid neemt als het ware het recht tot straffen over om zo de eigenrichting tegen te gaan, zodat personen niet te ver kunnen gaan, eigen rechter spelen en buiten proportioneel handelen.
Niet alle delicten vloeien zó duidelijk uit een bestaande verhouding aan mensen (relationele context), denk aan een roofoverval van een supermarkt, het in dronkenschap iemand doodrijden van een fietser, invoer van drugs. De criminologie en de forensische psychiatrie hebben ons toch geleerd dat geen enkel delict los kan worden gezien uit de relationele context waarin de gene die het delict pleegt thuishoort (denk aan een ziekelijke behoefte aan luxe, erbij te horen, een ongelukkig huwelijk etc.)
Het is onmogelijk om in één zin een voor ieder bevredigende karakteristiek te geven van het strafrecht, het raakt niet alleen de samenleving, maar ook de menselijke tragiek die ons allen aangaat. Daarom zijn wij bezig met delinquent gedrag in het algemeen als samenlevingsverschijnsel te verklaren. Hoe meer gedragswetenschappelijke informatie beschikbaar komt over afwijkend en delinquent gedrag, over de betekenis die aan de verschillende soorten gedrag moet worden toegekend en ook over de functie van het strafrecht in de samenleving , hoe meer moeite het soms kost om ‘alles begrijpen is alles vergeven’ te weerstaan en om bij het officiële vertrekpunt van het strafrecht te beginnen, dat wil zeggen bij de technische definitie ervan.
Aan de andere kant is het strafrecht door zijn eigenrichting-kerende vergeldingsdriften-kanaliserende functie onmisbaar als maatschappelijk instituut. De toepassing van de regels wordt zelf weer door regels beheerst. Je hebt het formele strafrecht en het materiele strafrecht. Het formele strafrecht schrijft de procedure voor, waarlangs het materiele recht dient te worden gehandhaafd. Het materiele recht kan gedefinieerd worden als het geheel van rechtsvoorschriften dat aangeeft voor welke gedragingen straf behoort te worden toegepast en waarin de straf hoort te bestaan. Het formele recht (ook wel strafprocesrecht) kan worden gedefinieerd als het geheel van voorschriften dat aangeeft hoe het strafrecht op concrete feiten moet worden toegepast

1.2 De meerzijdige benaderingswijzen van het strafrecht
1.2.1 Het strafrechtelijk systeem, de maatschappij en de individuele justitiable
Het strafrechtelijk systeem als geheel (opsporingsbevoegdheden, processuele dwangmiddelen, vergaande straffen) kan flink ingrijpen in de menselijke vrijheid. Het strafrecht beschikt over een uitgebreid repressief instrumentarium en kan de indruk wekken dat het strafrecht zich uitsluitend met immorele gedragen bezighoudt. Dit is niet zo, je hebt namelijk ook de lichte overtredingen.
Afgezien van het feit dat vooral de klassieke misdrijven zeer zeker de strafbaarstelling van immoreel gedrag op zich zelf inhouden, laat de wetgever ook wel eens ruimte over in haar wetten, zodat de rechter ruimte krijgt om de toepasselijkheid van een wetsbepaling op de concrete gedragingen, naar regels van moraal en fatsoen in te kleuren. Zie bijvoorbeeld artikel 298 Sr. ‘schennis van eerbaarheid’. De wetgever heeft hier in feite het te bestraffen onrecht afhankelijk gesteld van de naar plaats en tijd heersende opvattingen en heeft een open delictsomschrijving gecreëerd. In het geval van een dergelijke open delictsomschrijving is het dus aan de rechter om een waardeoordeel te vellen die de reikwijdte van de wettekst ten aanzien van een concrete gedraging bepaalt.
De straf neemt een bijzondere plaats in, zij is een door de overheid toegebrachte leed op grond van normschending en dus uit op vergelding zonder veel perspectief te bieden voor herstel. Hier ligt een belangrijk verschil met de civielrechtelijke straffen, ook deze zullen als minder aangezien, en leed toevoegend gezien worden, maar zijn niet uitsluitend punitief bedoeld. Het strafrecht is het ‘ultimum remedium’, het uiterste redmiddel. De wetgever mag alleen beroepen op het strafrecht als de sancties van alle andere rechtsgebieden ontoereikend moeten worden geacht.
Het is moeilijk om het strafrecht volgens strikt objectieve maatstaven op zijn zinvolheid en zijn rechtvaardigheidsgehalte te benaderen (denk aan het recidiveren van gedetineerden, het feit dat een onevenredig groot deel van de gedetineerden afkomstig is uit de maatschappelijk lager gesitueerde onder de bevolking). Er zijn dan ook verschillende benaderingswijzen denkbaar die elk een eigen visie in zich bergen op het spanningsveld van maatschappelijke orde, recht en individu:
- de benaderingswijze die primair uitgaat van het strafrechtelijk systeem als zodanig
- die primair uitgaat van de rechtspositie van de individuele burger als justitiabele
- die primair het maatschappelijk welzijn van de burger als uitgangspunt neemt.

Elk van deze benaderingswijzen drukt bepaalde waarden uit, die samen kunnen worden beschouwd als kenmerkend voor een beschaafd strafrecht dan een rechtsstaat betaamt. Hiervan is sprake als:
- fundamentele functie van misdaadbestrijding teneinde de maatschappij zoveel mogelijk ordelijk, veilig en waard om in te leven te doen zijn, tevens
- de beginselen van de rechtsstaat huldigt die de uitoefening van strafrechtelijke bevoegdheden en de toepassing van sancties – als het strafrechtelijk instrumentarium – aan rechtswaarborgen binden, terwijl tevens
- het belangrijke uitgangspunt geldt dat het strafrecht in het belang van het algemeen welzijn als een uiterst middel (als ultimum remedium) dient te worden aangewend te midden van andere rechtsgebieden en sanctiesystemen.
Het strafrecht heeft naast zijn criminaliteit bestrijdende functie ook een belangrijke rechts beschermende functie en moet tegelijkertijd zo min mogelijk het welzijn van de mens schaden. Hierna worden de zojuist aangeduide benaderingswijzen besproken
1.2.2 Het primaat van de wet en van het wettelijk systeem
Het primaat van de wet is langs voorgeschreven wet een tot stand gebrachte weerspiegeling van wat onder samenlevingsgenoten leeft. De individu moet aan de wet gehoorzamen nu deze regels en voorschriften in dienst van de maatschappelijke orde staan. Maatschappelijke veranderingen komen pas in de wet door middel van een wetswijziging, hier ligt ook de leer van de machtenscheiding duidelijk ten grondslag. De rechter zal de wet zo strikt mogelijk naar woorden, bedoeling en het systeem van de wet moeten interpreteren en zal zich zo veel mogelijk moeten doen informeren over de effecten van zijn beslissingen, om zo doelmatig te kunnen beslissen binnen de grenzen van zijn bevoegdheid. Deze zienswijze is als legistisch aan te merken, toch brengt het streven om de rechtsorde en de sociale orde zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen met zich mee dat het met het toepassen van strafrecht notoir (door niemand betwist) onrecht moet worden vermeden. Een goed voorbeeld hiervan zijn de buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden.
Bij het overtreden van een strafwet wordt zowel de rechtsorde geschonden als de sociale orde. Handhaving van de strafwet is een primair eis zowel van het recht als de samenleving. In de ogen van Enschede moet het strafrecht worden gezien als een stuursysteem dat bevoegdheden verleent aan de gerechtelijke autoriteiten. Deze bevoegdheden vormen een uitzondering op datgene wat in principe tussen burgers verboden is. De wet dient dus ook strikt te worden gehanteerd. Er wordt hier ook wel gesproken van de instrumentele functie van het strafrecht.
1.2.3 De individuele rechtspositie van de burger

De overheid verkeert in een machtspositie ten opzichte van de individuele burger, daarom is het van belang dat het individu optimaal wordt gerespecteerd. Er zijn ook strafrechtsgeleerden die het rechtskarakter van het strafrecht niet primair aan de ordende misdaad-bestrijdende functie verbinden, maar juist aan de individu-beschermende functie. Er wordt hier uitgegaan dat misdaadbestrijding weliswaar een maatschappelijke noodzakelijkheid op zichzelf is, maar in juridisch opzicht minder problematisch dan de noodzaak om daarmee onvermijdelijk gepaard gaande machtsuitoefeningen aan juridische normen, geworteld in juridische rechtsbeginselen en rechtsregels te onderwerpen. Het verschil is de mate waarin de optimale individuele vrijheid in de laatste zienswijze vooropstaat: het recht is primair betrokken op de positie van de individu als zwakkere tegen de overheid.

1.2.4 Algemeen en individueel welzijn

Deze benadering sluit zich aan bij een tal van bezwaren die tegen het strafrecht zijn aan te voeren en die ook de diepere redenen vormen om het strafrecht als ultimum remedium aan te beschouwen en te hanteren. Strafrecht ‘snijdt in eigen vlees’: de rechtsgoederen die het strafrecht juist wil beschermen (fysieke en psychische vrijheid en integriteit, persoonlijk vermogen en eigendom) kunnen legaal door het strafrecht worden geschonden (bijvoorbeeld door middel van dwangmiddelen en sancties) Denk aan het doorzoeken van het huis van de verdachte, inbeslagneming, aanhouding, voorlopige hechtenis of aan geldboete en gevangenis. Aan dit alles kan veel psychische, sociale en juridische schade verbonden zijn.
Sommige ingrepen door de overheid kunnen zwaardere implicaties hebben dan wat er met het dwangmiddel wordt beoogd. Een vrijheidsstraf ontneemt in het algemeen meer van de burger dan de enkele fysieke vrijheidsbeneming, die betekent dat de burger niet meer kan meedoen aan het maatschappelijk verkeer. Deze vrijheidsstraf heeft ook sociale en psychische gevolgen. Dit wordt ook wel de stigmatiserende functie van het strafrecht genoemden. Dit was reden om eens na te denken over de methode van handelen, zodat er op een minder traditionele, alternatieve wijze werd gesanctioneerd.
Dit denken is de motor geweest van het initiatief om het repressieve strafrechtelijke optreden te vermijden of te verzachten (Hulsman), dan wel om dit te vervangen door een andere reactie. Een belangrijke taak van het strafrecht was dan ook om een zo rationeel mogelijke conflictoplossing tussen daders en slachtoffers te bevorderen, liefst door bemiddeling (mediation), of door middel van een schadevergoeding.
Repressie is vanzelfsprekend echter onvermijdelijk als het gaat om gevaarlijke daders (meestal psychisch gestoorde) die zich in staat tonen tot gewelds- of levensmisdrijven. Voor deze mensen zal de vrijheidsbenemende straf, waardoor ze een lange tijd niet meer mee kunnen doen aan het maatschappelijk verkeer absoluut noodzakelijk. Er dient volgens Hulsman wel zo veel mogelijk aan de resocialisatie en heropvoeding van de gedetineerden worden gewerkt, hij was dan ook een heel groot voorstander van de gedragsbeïnvloeding als doel van het strafrecht. In deze benadering worden in alle daarvoor in aanmerking komende gevallen een niet-strafrechtelijke oplossing gezocht en geprefereerd, denk aan welzijnsvoorzieningen, hulporganisaties voor verslaafden of andere categorieën mensen die vanuit een diepe problematiek handelen.
Echter kan ook door middel van sociale controle en door toezicht in het eigen milieu, op scholen, werk in de buurt, veel conflicten en problematische gebeurtenissen worden voorkomen(preventie).
Bij dit alles moet wel geattendeerd worden op het feit dat wat voor de strafrechtelijke repressie in de plaats komt: zorg, hulp, opname etc. evenzeer elementen van machtsuitoefening kent, die enige vorm van individuele rechtspositie bepaald gewenst maken. In de praktijk wordt dit vaak in de vorm van een voorwaarde voor het schorsen van de voorlopige hechtenis gerealiseerd. De verdachte moet daaraan dan vrijwillig voldoen maar de enige keuze die hij in feite heeft, is om de geboden kans aan te grijpen of niet, en dan met alle strafrechtelijke gevolgen van dien.
Volgens de welzijn-georiënteerde denkwijze zou het strafrechtelijk beleid zich moeten richten op decriminalisering, wat betekent dat bepaalde strafbare feiten uit het strafrecht zouden moeten worden geschrapt. Die strafbare feiten zouden eventueel ter regulering naar een ander handhavingssysteem, zoals het bestuursrecht of civielrecht moeten worden overgeheveld. Denk aan strafbare feiten, waarvan de strafwaardigheid aan veranderende maatschappelijke inzichten onderhevig is geraakt, zoals het bordeelverbod dat werd opgeheven en vervangen door een gemeentelijk vergunningsstelsel om een bordeel als een bedrijf te mogen exploiteren.
Ook kunnen bepaalde beperkingen opgenomen worden in het vervolgingsbeleid, wat in de richtlijnen van de OM kan worden neergelegd.
Er kan ook worden gestreefd naar zinvollere straffen dan de klassieke vermogens en vrijheidsstraffen, denk aan taakstraffen.
Het zo veel mogelijk vermijden van schadelijke effecten van straffen door alternatieve straffen of bestuurlijke sancties op te leggen is als het ware complementair aan decriminalisering en wordt depenalisering genoemd.

1.2.5 Schematische samenvatting

Samenvattend:

1. De eerste visie betreft het strafrecht van de gerechtelijke autoriteiten (gehoorzaamheid van hen aan de wet en van de burger aan hen staat voorop.

2. De tweede visie ziet op het strafrecht van de advocatuur (juridische argumentatie ten behoeve van de individu in een daarop ingestelde procedure staat voorop)

3. De derde visie gaat om het strafrecht van de gedragsdeskundige en van de hulpverlener (het proces van conflictoplossing en van gedragsbeïnvloeding staat voorop.

1.2.6 De optiek van dit boek
Duidelijk is geworden dat het onmogelijk is om op een objectieve, neutrale wijze het strafrecht te benaderen. Er zijn teveel waarden in het geding. Niet alleen in de literatuur (theoretische beschouwingen van auteurs), maar ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad valt een doorslaggevende overweging aan te wijzen die gebaseerd is op een keuze, die niet waarde vrij is. De keuze van optiek in dit boek wordt ter informatie in deze paragraaf nader toegelicht.
Allereerst is het uitgangspunt dat strafrecht in elke samenleving onmisbaar is. Het spoort aan mensen te onthouden van strafrechtelijke gedragingen en wie dit negeert krijgt een (rechtvaardige) sanctie. Hierdoor zal de algemene maatschappelijke rechtvaardigheid worden bevorderd
Echter kan strafrecht in sociaal opzicht onrechtvaardige uitwerkingen hebben. De lagere maatschappelijke groeperingen die maken zich schuldig aan doorgaans makkelijk op te sporen strafbare feiten (bijvoorbeeld diefstal), terwijl de hogere maatschappelijke groeperingen, vaak door de stapeling van rechtspersonen moeilijk op te sporen te zijn. Het recht schept voor bepaalde veranderingen en ontwikkelingen ruimte voor creatieve potenties. Zo bijvoorbeeld de strafuitsluitingsgrond noodweer verruimd, waardoor er meer onder noodweer kan vallen. Er moet in onze visie wel veel waarde worden gehecht aan de rechtszekerheid van de burger (art. 1 Sr), daarom zijn creatieve verruimingen door de rechter alleen toelaatbaar als deze ten gunste van de justitiabele werken.
Dat strafrecht onmisbaar is betekent niet dat het geschikt is om zonder onderscheid in veel voorkomende gevallen van nood en wangedrag te worden aangewend. Als een beroep op het strafrecht onvermijdelijk is, dan zijn wij er voor om dat de betreffende strafbepalingen zo beperkt mogelijk in aantal en reikwijdte blijven dat de vervolging zich zoveel mogelijk zal concentreren op de noodzakelijke gevallen.
Een zeer lange tijd is het slachtoffer in het strafproces tot grote passiviteit gedwongen. De rechter onthield zich eraan vragen te stellen aan het slachtoffer en/of het slachtoffer een opmerking te laten maken. Het slachtoffer en de nabestaanden hebben nu spreekrecht over de wijze waarop ze het misdrijf hebben ervaren. Er zijn in de loop van de jaren veel meer voorzieningen gekomen voor slachtoffers. Dit is alleen maar gunstig te noemen.
Toch is er bij publiek en ook bij strafrechtsfunctionarissen de mening dat het belang van het slachtoffer eventueel ten koste van de rechtspositie dient te gaan. Wij zijn in de overtuiging dat het strafrecht primair een rechtsgebied is dat de rechtsbetrekkingen tussen de staat en zijn justitiabelen burgers regelt. Daarbij kan de positie van het slachtoffer een zeer zwaarwegende factor zijn, maar hoort het slachtoffer als zodanig geen derde partij te zijn.
Ten slotte dient naar onze mening de invloed van het zich snel ontwikkelende Europese strafrecht op het nationale strafrecht te worden bezien, met name in het licht van de betekenis van de strafrechtelijke beginselen ter rechtsbescherming van het individu.
1.4.6 Implicaties van de nullum delictum, nulla poena-regel

Het meest fundamenteel en alomvattende klassieke beginsel is het legaliteitsbeginsel. De belangrijkste dictaten die in het legaliteitsbeginsel besloten zijn zijn de volgende:

• Allereerst de gewoonte, deze wordt in beginsel uitgeschakeld als directe bron van strafbare feiten. Het is de wet die de gedragingen strafbaar verklaart, echter kan de gewoonte wel indirect een rol spelen in het strafrecht ter interpretatie van bepaalde wettelijke termen.

• De formulering van de strafbare feiten moet duidelijk zijn, zodat de rechtszekerheid niet in het geding is. Vanwege dit rechtszekerheidsbeginsel wordt ook wel gesproken van het ‘lex certa’-beginsel. Een zekere vaagheid zal soms nodig zijn om de tegenstelling te overbruggen tussen in de toekomst blijkende ontoereikendheid van strafbepalingen enerzijds en een overmaat aan zeer gedetailleerde wetgeving anderzijds. Dit leidt tot ‘open’ delictsomschrijvingen.

• Het verbod van analogie. Analogische wetsinterpretatie houdt in dat de rechter, ervan uitgaande dat de wetgever een bepaald geval niet heeft geregeld, uit een wetsartikel dat toepasselijk is op een verwant geval een algemene grondregel afleidt die op het onderhavige geval wel toegepast kan worden. Het resultaat is identiek aan de extensieve interpretatie, die door haar andere redeneermethode geen inbreuk is op art. 1 Sr. Zij houdt immers in dat de wetgever een bepaald geval wel heeft geregeld, al is dit uit de woorden van de desbetreffende bepaling niet zonder meer op te maken.

De problematiek rond het verschil tussen beide interpreteermethode is actueel door het Elektriciteits-arrest (zie Jurisprudentiebundel).In casu ging het om het aftappen van elektriciteit en of dat diefstal was in de zin van artikel 310 Sr. Hierbij was de kern of elektriciteit onder ‘goed’ valt in de zin van het artikel. Bij de beantwoording van de vraag werd beslist dat het niet om analoge interpretatie ging, maar om extensieve interpretatie, waardoor elektriciteit als goed kon worden aangemerkt en dus dat het aftappen van elektriciteit diefstal is.
Extensieve interpretatie kan langs verschillende wegen worden bereikt:

• Grammaticale of taalkundige interpretatie: het begrip ‘goed’ in het elektriciteitsarrest.

• Teleologische interpretatie: uitleg in overeenstemming met de strekking of het doel van de strafbepaling.

• Historische interpretatie: uitleg in overeenstemming met de totstandkoming of voorgeschiedenis van de bepaling

• Systematische interpretatie: uitleg aan de hand van het systeem van de regeling, waarvan de bepaling deel uitmaakt.

Deze interpretatiemethoden kunnen naast een extensieve werking ook een restrictieve werking hebben ten aanzien van de strafbaarheid.

• Strafbepalingen mogen geen terugwerkende kracht bezitten. Het lex certa-beginsel neemt met zich mee dat de burger van te voren weet dat het door hem te plegen feit in het Nederlandse strafrecht strafbaar is. Op het verbod van terugwerkende kracht is wel een uitzondering, namelijk artikel 1 lid 2 Sr.
  Ook in het EVRM is er een nullum delictum, nulla poena-beginsel, namelijk artikel 7 EVRM. Deze is wel minder strikt dan de onze, het EVRM neemt bijvoorbeeld voor de toepasselijkheid van artikel 7 lid 1 in voorkomende gevallen al genoegen met het feit dat een bepaalde wetswijziging voorzienbaar is, ook al heeft deze in feite nog niet zijn beslag gekregen op het moment van handelen.
   

Legaliteit is niet zomaar een formeel beginsel, het heeft staatsrechtelijk gezien ook een inhoudelijke betekenis: legaliteit als een van de vereisten voor behoorlijke strafwetgeving. Legaliteit is onlosmakelijk verbonden met de rechtsstaat, er wordt gestreefd naar verwezenlijking van essentiële belangen op de macht van de staat. Voor het strafrecht betekent dit dat het staatsapparaat aan normen wordt onderworpen, waardoor de strafrechtelijke druk van die zijde op de burgers wordt beperkt en beheersbaar gehouden
1.5 De strafwet; normen en sancties
1.5.1 De tweeledigheid der strafbepalingen

Slechts gedragingen die in het licht van de omstandigheid waaronder ze plaatsvinden laakbaar en dus ongewenst zijn, zullen door de wetgever als strafbaar feit worden bestempeld. Deze ongewenstheid kan in 2 soorten voorkomen:
1.Allereerst kan het zijn dat bepaald gedrag vanuit een directe opvatting of overtuiging, die daarover in het innerlijk van alle rechtsgenoten leeft, wordt afgekeurd. In dit geval hebben we het meestal over een misdrijf.
2 In de tweede plaats is het denkbaar dat de rechtsgenoten wel een directe behoefte aan een bepaalde ordening voelen zonder dat hen al concrete spelregels voor ogen hoeven te staan. Niet de inhoud van de regel maar alleen het feit dat er een regel moet zijn, wordt dan binnen de samenleving zelf vastgesteld (bijvoorbeeld verkeersregels). In een dergelijk geval zal er sprake zijn van een overtreding. Misdrijven worden wel rechtsdelicten genoemd, overtredingen wetsdelicten.
1.5.1.1 Rechtsdelicten

Ongewenst gedrag, gedrag dat afwijkt van de materiële norm, ook wel wederrechtelijk gedrag genoemd. Wederrechtelijkheid is het best te omschrijven als ‘strijdigheid met het objectieve recht, dat is met geschreven en ongeschreven recht, want wederrechtelijkheid omvat naast onwetmatig gedrag ook gedrag dat in strijd is met de goede zeden, openbare orde etc.
1.5.1.2 Wetsdelicten
Overtredingen, hiermee wordt beoogd gedrag strafbaar te stellen, dat eenvoudig niet in het noodzakelijke geheel van maatschappelijke spelregels past. Tot het gebied van ordeningsrecht behoren de economische en verkeerswetgeving. De waarden in het recht verschuiven, er is ten aanzien van de onderscheiding tussen misdrijven en overtredingen ook een verschuiving. Voorbeeld: voorheen was dronken rijden een overtreding (art. 8 Wegenverkeerswet), terwijl het nu als misdrijf kan worden aangemerkt.
1.5.1.3 De strafrechtelijke sanctienorm en andere sancties
De taak van de wetgever is het strafbaar stellen van normschendingen en is een van de rechtssystemen die de maatschappelijke normen handhaaft door middel van straf. (NB niet elke norm wordt gehandhaafd door een rechtssysteem).
Het civielrechtelijk systeem telt onder zijn sancties: schadevergoeding en dwangsom.
Het bestuursrechtelijk systeem kent bijvoorbeeld als sanctie het intrekken van een vergunning. Het verschil tussen het strafrechtelijk systeem en de andere twee zit hem in het feit dat het strafrecht leed toevoegt. Echter is het wel mogelijk in het strafrecht dat er bijvoorbeeld een schadevergoeding of dwangsom wordt opgelegd.
Een strafbepaling geeft niet altijd een nieuwe norm. De norm die in iedere strafbepaling hoe dan ook wel als geheel nieuw wordt aangetroffen is de sanctienorm, een maatstaf voor de rechterlijke straftoemeting. De straf bestaat altijd uit een maximum bijvoorbeeld ‘…. Ten hoogte 4 jaar ‘ (art. 310 Sr) en als het om een geldboete gaat moet het bijzondere maximum worden bepaald aan de hand van de per delict toepasselijke boetecategorie (zie art. 23 Sr).
Uit het voorgaande kunnen wij concluderen dat een strafbepaling altijd bestaat uit:

• Een delictsomschrijving (voorbeeldartikel art. 287 Sr) ‘hij, die een ander opzettelijk van leven berooft’

• Een sanctienorm: ‘wordt gestraft met…’

De strafbepalingen vertellen de rechter in welke mate hij de sanctie mag opleggen bij een gegeven normschending. Door sommigen wordt het dan ook wel sanctierecht genoemd in plaats van normenrecht.

H III.2 wordt behandeld in het verslag van week 47

Week 47

2. Opzet en schuld delicten

H2.1.5 en 2.1.6 Opzet en schuld

In tegenstelling tot overtredingen, bevatten misdrijven altijd het component opzet of schuld. Opzet blijkt uit doordat het woord opzet/opzettelijk is opgenomen of door het gebruik van werkwoorden zoals ‘mishandelen’ of ‘dwingen’. Schuldmisdrijven herken je aan het woord ‘schuld’ of ‘roekeloos’ en de formulering ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’. De definitie van ‘roekeloosheid’ is: welbewust een onaanvaardbaar groot risico nemen, maar dit risico zeer lichtzinnig onwaarschijnlijk achten.

Opzet ziet op het verband tussen een handeling en de psychische gesteldheid van diegene. Het gaat er daarbij om of de verdachte willens en wetens heeft gehandeld. Als opzet een bestanddeel is van een artikel en opzet niet bewezen geacht wordt, kan het artikel niet toegepast worden. Het is echter vaak lastig vast te stellen wat iemand wist en wilde. Om te voorkomen dat veel gedragingen buiten het strafrecht vallen, kan soms een veroordeling volgen omdat de dader het had moeten weten. Er is dan sprake van schuld (culpa). De grens tussen opzet en schuld is vaag. Daarnaast kan een veroordeling volgen omdat bij sommige feiten uitgegaan wordt van een normatief opzetbegrip. Het doet er bij zulke feiten niet toe wat de intentie van de dader was, want dit wordt vervangen door de intentie van de gedraging. Zo wordt bijvoorbeeld het inrijden op een agent die een stopteken geeft, gezien als een opzettelijke gedraging.

H3.1 Strafbepalende omstandigheden

De vraag is welke bestanddelen/strafbepalende omstandigheden vervult moeten worden wil er sprake zijn van een strafbaar feit. Deze zullen hieronder worden behandeld.

1. Allereerst moet het gaan om menselijk gedrag. Gedachten van de mens en gedragingen van een dier zijn dus uitgesloten. Het menselijk gedrag kan onderscheiden worden in iets doen (commissiedelict, zoals art. 310 Sr) of iets nalaten (omissiedelict, zoals art. 444 Sr). Commissiedelicten kunnen weer onderverdeeld worden in materieel omschreven delicten (het gevolg staat centraal) en formeel omschreven delicten (de handeling staat centraal). Een omissiedelict is vrijwel altijd formeel geformuleerd. Een nalaten waarbij het gevolg centraal staat, heet een oneigenlijk omissiedelict. Een voorbeeld is als een moeder opzettelijk haar kind te voeden waardoor het kind sterft.

2. Ook zijn de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvindt van belang. De omstandigheden kunnen betrekking hebben op degene die de gedraging verricht (persoonlijke omstandigheden) of op het slachtoffer (onpersoonlijke omstandigheden).

Persoonlijke omstandigheden kunnen onderverdeeld worden in:

a) Omstandigheden die een psychische gesteldheid van de dader ten aanzien van het feit met eventuele gevolgen aangeven (zoals opzet of schuld). Irrelevant is of de dader de strafbaarstelling van de gedraging kende. Dit heet het beginsel van de kleurloze opzet. Ook is niet van belang of iemand dacht dat hij een strafbaar feit pleegde maar dit niet zo bleek te zijn (putatief delict).

b) Omstandigheden die een hoedanigheid van de dader inhouden. Wie geen ambtenaar is bij een ambtenarendelict (art. 355 e.v. Sr) kan in beginsel niet op grond van dat delict veroordeeld worden. Een uitzondering hierop is deelneming aan zo een soort delict en dit wordt dan een uitwendige persoonlijke omstandigheid genoemd.

De onpersoonlijke omstandigheden kunnen a) begeleidende omstandigheden van de gedraging zijn en b) gevolgen van de gedraging. Bij een begeleidende omstandigheid kun je denken aan de voorwaarden van ‘wederrechtelijkheid’. Een voorbeeld van een gevolg van een gedraging kan ‘lichamelijk letsel’ zijn. In deze categorie bestaan gekwalificeerde delicten en geprivilegieerde delicten. Bij de eerste vorm kunnen de gevolgen een zwaardere strafbedreiging opleveren ten opzichte van het gronddelict. Dit is bij de tweede juist een lichtere strafbedreiging.

Als er buiten de in de delictsomschrijving opgenomen omstandigheden of gevolgen een feit is gepleegd, kan op basis van dat artikel niet veroordeeld worden. Belangrijk om te weten is dat schuldvormen niet uitsluitend betrekking hebben op de gedraging maar ook op de onpersoonlijke omstandigheden. Maar soms komen er in artikelen bestanddelen voor waarbij de mate van schuld er niet toe doet, met de achterliggende gedachte om kwetsbare personen te beschermen. Bij art. 245 Sr maakt het bijvoorbeeld niet uit of de dader wist of de persoon nog niet zestien jaar was. Met dit geobjectiveerde bestanddeel worden jongeren beschermd tegen onwenselijke ervaringen.

Een ander bestanddeel dat in enkele delictsomschrijvingen is opgenomen, is een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. Als je kijkt naar art. 294 lid 2 Sr, zie je een voorbeeld hiervan. In dit artikel is hulp bij zelfdoding verboden. Het causaal verband tussen de gedraging en voorwaarde hoeft niet vastgesteld te worden. Als het gevolg, de dood, niet intreedt is er in principe geen strafbaar feit. Kenmerkend is dat de bijkomende voorwaarde geobjectiveerd is (opzet of schuld doet er niet toe).

H3.2 Het strafproces (art. 350 Sv)

Na het voorbereidend onderzoek beslist de Officier van Justitie om te vervolgen. Als hij dit doet, maakt hij de zaak aanhangig door een dagvaarding. Dit is een oproeping aan de verdachte om te verschijnen, waarin ook de tenlastelegging is opgenomen. De rechter zal daarna op grond van art. 350 Sv op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting beslissen. Uit art. 350 Sv vloeien 4 vragen voort die in onderstaande volgorde beantwoord moeten worden.

1. Heeft de verdachte het feit begaan?

2. Zo ja, is dat feit strafbaar gesteld?

3. Zo ja, is de verdachte strafbaar?

4. Zo ja, welke straf of maatregel moet worden opgelegd?

De tenlastelegging kan een tirannieke werking hebben nu de OvJ beslist op grond van het opportuniteitsbeginsel waarvoor hij wil vervolgen; de rechter mag dit niet aanpassen van bijvoorbeeld doodslag naar moord. Als komt vast te staan dat verdachte het feit niet heeft begaan, volgt vrijspraak op grond van art. 388 Sv. De tweede vraagt eist dat de OvJ alle bestanddelen van het strafbare feit in de tenlastelegging stelt. Als het feit niet strafbaar is gesteld volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Dit kan worden uitgesproken indien: a) bestanddelen missen in de tenlastelegging, b) de feiten worden niet gedekt voor de betekenis van een wettelijke term of c) er sprake is van een strafuitsluitingsgrond. Een strafuitsluitingsgrond moet ambtshalve door de rechter worden onderzocht, er kan dan sprake zijn van ofwel een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. De rechter kan uiteindelijk alleen tot een veroordeling komen indien de eerste drie vragen bevestigend zijn beantwoord.

H4 Opzet en schuld als inwendige bestanddelen

De subjectiviteit van de inwendige bestanddelen opzet en schuld kan zorgen voor bewijsproblemen. In de jurisprudentie zijn categorieën ontwikkeld die geleidelijke overgangen vormen. Van hoog (zwaarte vorm van opzet) tot laag (lichtste vorm van schuld) zullen die hieronder worden aangegeven.

4. Opzet/dolus:

1. Opzet met bedoeling.

2. Opzet met zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn: de gedraging is op een ander motief gebaseerd maar het gevolg stond vast.

3. Voorwaardelijk opzet. Er is sprake van een mogelijkheidsbewustzijn, de dader is onverschilligheid’ en nam de risico’s voor lief.

5. Schuld/culpa:

4. Bewuste schuld: ongerechtvaardigd optimisme.

5. Onbewuste schuld: de dader had niet nagedacht, terwijl hij dit wel had moeten doen.

Nota bene, opzet omvat alle opzet gradaties.

Voorwaardelijk opzet

De huidige formulering van voorwaardelijk opzet in de jurisprudentie is: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden en voor lief nemen. ‘Wetende dat’ valt ook onder (on)voorwaardelijk opzet. Voor reizigers geldt bijvoorbeeld een risicoaanvaarding en bijzondere zorgplicht ten aanzien van hun bagage. Als er even niet op de koffers wordt gelet, en uiteindelijk blijkt dat er drugs in de koffers zit wordt over het algemeen gemakkelijk deze vorm van opzet aangenomen. Uitzonderingen komen zelden voor, het kan dan gaan om misbruik van het vertrouwen van een persoon. Als in het verkeer door gevaarlijk rijgedrag ernstige ongelukken ontstaan, wordt voorwaardelijk opzet snel aangenomen. Dit was anders in het Porsche-arrest: verschillende inhaalmanoeuvres werden afgebroken voordat het dodelijke ongeluk plaatsvond en het is onwaarschijnlijk dat hij de kans om zijn eigen leven te verliezen voor lief nam. Hierdoor werd door de Hoge Raad schuld in plaats van opzet aangenomen. De wetgever heeft uiteindelijk de straffen in de Wegenverkeerswet verhoogd, zodat niet licht hoeft te worden gestraft aldaar opzet niet bewezen hoeft te worden.

Het oogmerk

Als er in een delict een speciaal oogmerk is opgenomen ligt daarin het opzetvereiste van het hele delict besloten. Bij diefstal, art. 310 Sr, is opgenomen dat je het oogmerk moet hebben om het goed wederrechtelijk toe te eigenen. Zo vind je ook in de wet Terroristische misdrijven bepalingen opgenomen waarin is bepaald dat die misdrijven moeten zijn begaan met een ‘terroristisch oogmerk’. Hieruit volgt dat er pas sprake is van respectievelijk diefstal of een terroristische daad als het oogmerk daarvan bewezen wordt.

Met voorbedachte rade

Volgens vaste jurisprudentie werd voorbedachte raad aanwezig geacht als er voldoende tijd beschikbaar was geweest voor kalm beraad en rustig overleg. Uit latere uitspraken volgt dat enige minuten al toereikend zijn.

Bewijs voorwaardelijk opzet

Zoals eerder duidelijk is geworden, is het heel lastig om vast te stellen wat iemand wilde en wist als hij daar zelf geen verklaring over heeft afgelegd. Soms ligt de oplossing in het bewijzen van voorwaardelijk opzet in het objectiveren en normativeren. Je stelt dan vast dat het niet anders kan dat de verdachte het had moeten weten. De rechter moet hier heel secuur te werk gaan en alle aanknopingspunten voor opzet aanwijzen.

Bij schuld is de kern of de dader eigenlijk anders had moeten handelen dan hij deed. De raag is daarbij welke voorzichtigheidsnorm of zorgplicht hij daardoor heeft geschonden en of hem dat kan worden verweten. De vereisten zijn minimaal grove onachtzaamheid of onoplettendheid, ofwel aanmerkelijke schuld. Achteraf moet beoordeeld worden wat je redelijkerwijs van de persoon mocht verwachten. Soms is een zwaardere verantwoordelijkheid van toepassing, zoals voor een beroepschauffeur ten opzichte van een particuliere automobilist. Dit heet de Garantenstellung. Uitgegaan wordt van de voorzichtige mens. Indien een persoon roekeloos handelt wordt dit bij sommige artikelen bedreigt met een hogere straftoemeting (zie art. 307 lid 2 Sr).

Bewijs van schuld/culpa

Door de ontwikkeling van de jurisprudentie werd sinds de jaren ’70 de objectieve onvoorzichtigheid van het gedrag los gezien van de subjectieve verwijtbaarheid. Steeds preciezere criteria werden gehanteerd. Zo moet er gekeken worden naar het geheel van de gedragingen, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden. Voor het vaststellen van schuld mag niet uitsluitend gekeken worden naar de ernst van het gevolg.

De laatste ontwikkelingen

Het Openbaar Ministerie heeft in toenemende mate delicten met (onbewuste) schuld vervolgd. De rechter gaat daar lang niet altijd in mee. Het lijkt er op of het Openbaar Ministerie zo tegemoet wil komen aan ontstane maatschappelijke onrust. Ook kan zij hiermee de bedoeling hebben de boodschap af te geven dat voorzichtigheidsnomen en zorgplichten uiterst serieus moeten worden genomen. Uit recente zaken kan worden afgeleid dat er twee belangrijke eisen gelden voor culpa: 1) de eis van causaal verband tussen de nalatigheid en het gevolg en 2) de voorzienbaarheid van het ongewenste gevolg.

Week 48

Hoofdstuk I.3.1 en I.3.2 ontbreken in deze samenvatting.
Kijk op www.joho.nl voor eventuele aanvullingen.

9. Formeel strafrecht

IX.1 Introductie

Het formeel strafrecht oftewel het strafprocesrecht, kan worden omschreven als alle voorschriften die betrekking hebben op hoe het strafrecht behoort te worden toegepast op de concrete feiten. Het strafprocesrecht is aan de ene kant nauw verbonden met het materiële strafrecht, maar staat aan de andere kant ook op zichzelf. Het strafprocesrecht heeft eigen normen, problemen en dynamiek.

IX.1.1 Waarheidsvinding

Het strafprocesrecht heeft als doel om de materiële waarheid boven water te halen. Dit wordt ook wel de maximale waarheidsvinding genoemd. In tegenstelling tot in het burgerlijk procesrecht, kan de waarheid in het strafrecht minder worden verdraaid of minder verbogen worden. In het burgerlijk procesrecht staat het de partijen immers vrij om te bepalen wat de omvang van het conflict is. Het strafprocesrecht is in deze zin veel ‘strenger’, een rechter mag bijvoorbeeld een bekentenis in strijd met de waarheid niet aanmerken als bewijs.

Waarheidsvinding in optimale vorm

Tegen maximale waarheidsvinding kijkt de wetgever heel anders aan. Zij vinden de rechtmatigheid van overheidsoptreden ook een erg belangrijk punt. Dit heeft tot gevolg dat een verdachte bijvoorbeeld beroep kan doen op zijn zwijgrecht. Waarheidsvinding kan plaatsvinden op verschillende manieren. Ten eerste kan men waarheidsvinding zien in het licht van het recht op een eerlijk proces, artikel 6 EVRM. Hier wordt waarheidsvinding opgevat als controle op de activiteiten van politie en het Openbaar Ministerie. Ten tweede kan men waarheidsvinding zien in de zin van dat al het handelen van politie en justitie moet voldoen aan de kwaliteitseisen.

Twee vragen die hierbij kunnen worden gesteld zijn:

• Is er voldaan aan het bewijsminimum dat de wet eist?

• Aan welke eisen moeten de bewijzen voldoen voordat ze mogen worden gebruikt voor de bewezenverklaring?

IX.1.2 Openbare functie

Het strafproces is er voornamelijk om de standpunten van partijen naar voren te brengen. Het gaat er hierbij om de verschillende standpunten aan het voetlicht te brengen en de tegenstelling in belangen aan de orde te stellen. De openbare functie van het strafproces houdt in dat er informatie over de aan de orde zijnde maatschappelijke ontwikkelingen verschaft wordt. Tegenwoordig neemt het strafproces steeds meer de rol over van de functie van de wet. Dit uit zich bijvoorbeeld in het feit dat de rechter de concrete inhoud van de wet moet vaststellen en dat de wetgever soms nalaat gewijzigde omstandigheden in de wet op te nemen. Wetgeven door rechters of rechterlijke toetsing is tegenwoordig onvermijdelijk geworden, omdat de wetgeving niet voorziet in het garanderen van het rechtmatigheidsgehalte van al het overheidshandelen.

Strafprocessuele rechten dragen niet alleen bij aan de waarheidsvinding, maar kunnen ook gezien worden als middelen die verzekeren dat andere standpunten dan de traditionele aan het licht komen. Tot slot draagt de openbaarheid van zittingen bij aan de openbaarheid van het strafproces. Het feit dat publiek en pers aanwezig mag zijn bij zittingen, kan gezien worden als een controlefunctie. Een kanttekening hierbij is echter het feit dat audiovisuele middelen bij kunnen dragen aan hoge druk bij getuigen.

IX.1.3 Geschiedenis

Het strafprocesrecht is sterk verbonden met het opkomen van het overheidsgezag. Voor 1200 was het uitgangspunt dat rechtshandhaving uitsluitend binnen de familie werd afgedaan. Het familiehoofd oefende via de vete de tucht uit. De vete hield een vorm van eigenrichting in, waarbij er wel evenredigheid moest zijn tussen de daad en de genoegdoening. Bij misdragingen tegen de stam gericht werd er anders opgetreden. Er was een toestand van vredeloosheid.

Vervolgens ontstond er de verplichte verzoening tussen families. Dit hield in dat de genoegdoening niet bestond uit lichamelijke vergelding, maar door genoegdoening in geldelijke zin. Later kon het zoengeld ook aan de koning of het volk toekomen. Bovendien ontstond er geleidelijk aan de boete in moderne zin en verdween het zoengeld naar de achtergrond.

Tegenwoordig is het beslechten van een begaan delict een privaatrechtelijke aangelegenheid. Er is alleen een proces mogelijk, indien er een klacht (aangifte) wordt ingediend bij een ambtenaar van de overheid. Er is sprake van een accusatoir procestype, dit houdt in dat het gerechtelijk apparaat niet uit zichzelf in werking wordt gezet. Een kenmerk hiervan is bovendien dat een klager zijn klacht weer kan intrekken en er dus geen proces wordt gevoerd.

Na 1200 kwam het overheidsgezag op, de landsheren en de steden eisten de bestraffing van onrecht op. De ambtshalve vervolging van strafbare feiten deed intrede. Bovendien was er sprake van een stille waarheid onderzoek, dit hield in dat het onderzoek naar de toedracht van een strafbaar feit, inquisitoir werd (geheimhouding in het vooronderzoeksstadium). Hiernaast was vooral de bekentenis van de verdachte van belang, ook wel regina probationum genoemd. Bekentenissen werden voornamelijk verkregen door foltering en later door andere dwangmiddelen. Uiteindelijk was er een ontwikkeling van genoegdoening naar bescherming van de gemeenschap te zien.

In 1926 werd in Nederland de Franse Code d’instruction criminelle omgezet in een Nederlands product. Er was sprake van een gematigd inquisitoir vooronderzoek en een gematigd accusatoir eindonderzoek ter terechtzitting. Inquisitoir heeft betrekking op het feit dat de verdachte meer voorwerp is van het onderzoek, dan drager van rechten. Accusatoir heeft betrekking op het feit dat de verdachte mee drager van rechter is, dan voorwerp van onderzoek. Voorbeelden hiervan kunnen in de wet worden gevonden: bijstand van een raadsman, interne openbaarheid voor de verdachte bij het vooronderzoek, zwijgrecht van de verdachte etc.

Het onderscheid tussen inquisitoir en accusatoir staat niet vast, het verschilt per plaats en tijd. Het vergt echter wel inspanningen om het vooronderzoek gematigd inquisitoir te houden en het eindonderzoek accusatoir. De Hoge Raad heeft er bijvoorbeeld voor gezorgd dat het zwaartepunt van de waarheidsvinding in het vooronderzoek ligt en niet in het eindonderzoek. Op grond van artikel 36a-36e kan worden gesteld dat de positie van de verdachte niet alleen maar slechter wordt. De artikelen 30 Sv en 359 lid 2 Sv dragen hier ook aan bij. Er is komt echter nieuwe wetgeving, om de positie van de rechter-commissaris te versterken. Bovendien heeft het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs zich ontwikkeld. Er wordt minder vaak bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen aangemerkt. Tegenwoordig heeft het onmiddelijkheidsbeginsel een steeds belangrijkere rol ingenomen. Dit beginsel houdt in dat de bewijsvoering pas op de zitting ten overstaan van de rechter moet plaatsvinden.

Door de invloed van het EVRM is de strijdkracht in het strafproces sterker geworden. In plaats van de begrippen inquisitoir en accusatoir is het begrip adversair gekomen. Dit begrip heeft betrekking op de rechtsstrijd tussen partijen, er is meer ruime voor tegenspraak en minder voor gelijkwaardigheid tussen partijen. Het begrip equality of arms moet echter niet uit het oog worden verloren. In de toekomst zal er in het strafproces gewaakt moeten worden voor versterking van de rechten van het individu en de verdachte, om het evenwicht te blijven behouden.

Er zijn enkele kenmerken van stadia in het strafproces te onderscheiden:

• Een gevorderde strafzaak wordt steeds meer belastend voor de verdachte.

• De rol van de staat verandert naarmate het proces voortduurt.

• De aard van de rol van de staat verandert naarmate het proces voortduurt.

Een strafprocedure bestaat uit vijf onderdelen:

• opsporing, artikel 132a Sv

• vervolging

• terechtzitting en uitspraak

• rechtsmiddelen

• tenuitvoerlegging

Let hierbij op dat deze onderdelen niet strikt van elkaar gescheiden zijn. Bovendien kan artikel 1 Sv gezien worden als een uitwerking van het legaliteitsbeginsel (artikel 1 Sr). Strafvordering mag alleen plaatsvinden op een wijze die bij wet is voorzien.

IX.2 De opsporing

Opsporing kan worden omschreven als een onderzoek met betrekking tot strafbare feiten, onder het gezag van een officier van justitie, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Opsporing is wettelijk verankerd in artikel 132a Sv.

Het opsporingsonderzoek heeft als doel het ophelderen van feiten die gepleegd zijn, feiten die gepleegd worden of feiten die gepleegd gaan worden. Bovendien heeft het opsporingsonderzoek mede als doel om onderzoek te doen naar aanwijzingen van terroristische misdrijven. Let hierbij op dat toezichthouders ook onderzoek uitvoeren, maar dit valt echter niet onder het opsporingsonderzoek. Zij hebben niet als doel strafvorderlijke beslissingen te nemen of uit te lokken. De eerste categorie strafbare feiten heeft betrekking op de opsporing, poging tot misdrijf en de voorbereiding van bepaalde misdrijven. De tweede en derde categorie strafbare feiten betreft de opsporing met betrekking tot de misdrijven die genoemd zijn in artikel 67 lid 1 Sv. Hierbij kan op grond van artikel 125gg Sv ook nog een voorbereidend onderzoek aan voorafgaan.

De opsporingsambtenaren van de regionale politiekorpsen en het KLPD zijn belast met de opsporing. Er wordt gestreefd naar een nationaal politiekorps. Naast deze opsporingsambtenaren, zijn de officieren van justitie, de onderofficieren van de Koninklijke Marechaussee (art.141 Sv), bijzondere ambtenaren van politie (art.43 PolW) en buitengewone opsporingsambtenaren (art.142 Sv), ook belast met de opsporing. Let hierbij op dat niet alle ambtenaren van de korpsen of diensten, opsporingsbevoegdheden hebben. Zie hiervoor artikel 141 sub b Sv jo artikel 3 lid 1 sub b PolW. Voorbeelden van opsporingsactiviteiten zijn het verhoren van verdachten, infiltreren (art. 126w Sv) of inbeslagneming van voorwerpen (art. 105 Sv).

De politie krijgt informatie over strafbare feiten door aangiften van burgers of door opsporing op eigen initiatief. Hierbij is het van belang of het om een delict gaat met of zonder slachtoffer. Op grond van artikel 161 Sv, kan iedereen aangifte doen van een strafbaar feit. Artikel 160 Sv, verplicht een ieder om om aangifte te doen, indien het gaat om bijvoorbeeld een levensdelict. Op grond van artikel 162 Sv hebben ambtenaren een verdergaande plicht tot aangifte. Een uitzondering hierop is een persoon die zichzelf of een aanverwant bloot zou leggen aan vervolging. Het opsporingsonderzoek kan ook ingesteld worden zonder dat er sprake is van een aangifte. Op grond van artikel 164 Sv, kan er een verzoek tot vervolging worden gedaan. Dit wordt ook wel een klachtdelict genoemd en het verzoek zelf een klacht. Let hierbij op dat het opportuniteitsbeginsel wel van kracht blijft.

Informatie over strafbare feiten kan ook verkregen worden door politiesurveillance of door een resultaat gericht onderzoek. Er is sprake van voortgezette toepassing van bevoegdheden, indien een politieambtenaar onbedoeld op een ander strafbaar stuit, bij de toepassing van dwangmiddelen. Let hierbij op dat er wel zuiverheid van oogmerk moet zijn. Dit houdt in dat een ambtenaar een verleende bevoegdheid niet mag gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Er is sprake van ‘selffulfilling prophecy’, indien er tijdens surveillance het stereotiepe beeld van misdadigers of misdadige groepen wordt bevestigd. Dit kan leiden tot een negatief criminaliteitsbeeld.

De tip kan ook relevante informatie opleveren voor de politie. Tips kunnen uit allerlei hoeken komen, gevraagd of ongevraagd, maar ook uit de onderwereld zelf. De motieven om een tip te geven aan de politie zijn zeer uiteenlopend. Het kan gaan om wraak, een tegenprestatie of bijvoorbeeld een concurrent zwart maken. Wat is nou het belang van een tip voor het opsporingsonderzoek? Een tip kan een redelijk vermoeden van schuld opleveren en daarmee een basis voor het toepassen van dwangmiddelen zijn. Het kan dus als startinformatie voor een opsporingsonderzoek worden gebruikt. Let hierbij op dat er een apart regime geldt voor een anonieme verklaring die als bewijsmiddel wordt gebruikt en het operationeel gebruik van een anonieme verklaring.

Tot slot kan we bij georganiseerde criminaliteit en terrorisme gebruikt worden gemaakt van verscheidene opsporingsmiddelen. Er kan gebruikt worden gemaakt van infiltratie, afluisteren of pseudo-koop. Deze opsporingsmiddelen worden gebruikt om verdachten op heterdaad te betrappen bij de uitvoering van zulke misdrijven, het ontmantelen van organisaties of om de uitvoering van delicten te voorkomen. Met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden is een strikt stelsel ingevoerd, omdat het toezicht op het OM en de politie in deze verwarrende voorfase niet altijd geheel duidelijk was.

IX.2.1 Controle vs opsporing

De verdeling van rechten en bevoegdheden van justitie nadat er een strafbaar feit is begaan, is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Dit kan ook wel de repressieve fase genoemd worden, het is gericht op het opleggen van sancties en het vaststellen van schuld. De pro-actieve fase wordt geregeld in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bovendien zijn er nog heel veel andere bijzondere wetten, die bevoegdheden verlenen aan overheidsambtenaren. Denk hierbij aan de Algemene wet bestuursrecht of de WVW1994. In deze wetten is er sprake van preventieve controle, dit houdt in dat er ter plekke op onderzoek wordt uitgegaan om te verzekeren dat de betreffende personen of instanties zich aan de wet houden.

Het nemo teneturbeginsel houdt in dat de vervolgende autoriteiten zelf het bewijs tegen een verdachte moeten leveren, en niet de burger tegen zichzelf. Bovendien houdt dit mede in dat bij het uitoefenen van dwang, de menselijke waardigheid en/of de objectie waarheidsvinding is het geding kan komen. Er kan gesteld worden dat het nemo teneturbeginsel een beperkte werking heeft. Ten eerste is het niet uitgesloten dat een verdachte aan bepaalde onderzoeken dient mee te werken en dit als bewijs voor een wetsovertreding kan dienen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een ademanalyse in het verkeer.

Er zijn enkele situaties die niet rechtmatig zijn. Elk mens kan verklaren wat een dwanguitoefenaar wilt horen, als er maar voldoende druk wordt gezet. Er mag ten eerste geen sprake zijn van iemand bedreigen om bepaalde documenten in handen te krijgen, zonder dat er zekerheid is omtrent het bezit van die documenten. Ten tweede mag een verdachte die zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht, tijdens een verhoor niet worden gedwongen tot een verklaring. Let op dat dit niet geldt bij bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

Controlebevoegdheden worden gerechtvaardigd door een beroep te doen op het optreden in het algemeen belang. Dit betreft echter veel meer de intensiteit van de feitelijke controle dan de omvang van de wettelijke bevoegdheden.

IX.2.4 Op heterdaad betrapt

Op grond van artikel 128 Sv wordt heterdaad omschreven als:’ wanneer het strafbaar feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is’. Of een feit op heterdaad wordt betrapt kan van belang zijn voor bevoegdheden van de politie, de burger en justitie.

Er zijn hierbij enkele exceptionele bevoegdheden die kunnen worden toegepast:

• aanhouding, artikel 53 lid 1 en 539h Sv

• betreden en doorzoeken van plaatsen ter aanhouding, artikel 55 lid 1 en 55a

• doorzoeken ter inbeslagneming, artikel 96

• ter inbeslagneming doorzoeken van vervoermiddelen... , artikel 96c

• doorzoeking kantoren van geheimhouders, artikel 97

• uitlevering van poststukken, artikel 100

Deze dwangmiddelen kunnen ook worden toegepast bij een feit waarop voorlopige hechtenis staat. Er zijn twee criteria voor heterdaad:

• de sporen moeten vers zijn

• de politie moet onafgebroken met de opsporing bezig zijn en het dwangmiddel toepassen

IX.2.5 Onderzoek en dwangmiddelen

Er kan een onderscheid tussen drie soorten dwangmiddelen worden gemaakt:

• dwangmiddelen tegen personen

• dwangmiddelen met betrekking tot zaken

• dwangmiddelen met betrekking tot plaatsen

Staande houden:

op grond van artikel 53 mogen alleen opsporingsambtenaren dit dwangmiddel toepassen. Dit kan bij misdrijven of overtredingen. Het doel van staande houden is een verdachte vragen naar zijn personalia. Een verdachte is niet verplicht om hierop te antwoorden. Op grond van artikel 435 sub 4 Sr mogen er geen valse identiteitsgegevens worden opgegeven. Op grond van artikel 96b lid 2 sub a Sv, mag een opsporingsambtenaar een vervoermiddel stoppen en doorzoeken. Er moet dan wel sprake zijn van heterdaad of een delict waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is.

Aanhouden

Op grond van artikel 53 en 54 Sv kan een verdachte worden aangehouden. Dit heeft als doel de verdachte voor te leiden aan een officier van justitie en verhoor. Alleen de officier van justitie heeft de bevoegdheid om aan te houden, indien zijn optreden niet kan worden afgewacht, is de hulpofficier ook bevoegd. Als het optreden van de hulpofficier ook niet kan worden afgewacht, is elke opsporingsambtenaar bevoegd op aan te houden. Dit wordt ook wel afdruipende bevoegdheden genoemd. Een uitzondering vormt de aanhouding bij heterdaad, hier is iedere burger bevoegd om tot aanhouding over te gaan. Op grond van artikel 61c kan de er om identificatie aan de aangehouden persoon worden gevraagd. Op grond van artikel 61 lid 1 en lid 4, moet de voorgeleiding zo snel mogelijk plaatsvinden en mag het ophouden voor verhoor niet langer dan zes uur duren. Een uitzondering hierop is artikel 61 lid 2. Op grond van artikel 180 Sr en 300 Sr mag een verdachte zich niet verzetten tegen een aanhouding. De vervolging wordt niet afgebroken, indien er sprake is geweest van bijvoorbeeld disproportioneel geweldgebruik bij de aanhouding. Op grond van artikel 61 lid 1, wordt een verdachte na verhoor weer ‘vrijgelaten’. Aanhouding bij misdrijven is alleen mogelijk, indien er voorlopige hechtenis is toegestaan. Een uitzondering hierop vormen misdrijven of overtredingen die op heterdaad zijn betrap. Tot slot kan er op grond van artikel 61a Sv een maatregel worden opgelegd voor onderzoek van de verdachte.

Fouilleren

Op grond van artikel 56 Sv kunnen opsporingsambtenaren, een verdachte onderzoeken aan de kleding. Er moeten dan wel ernstige bezwaren tegen deze verdachte bestaan. Bovendien mag een ‘gewone’ burger een andere burger nooit fouilleren. Op grond van artikel 195 wordt onderzoek aan het lichaam bevolen door de officier of de rechter-commissaris. De ernstige bezwaren tegen de verdachte staat los van de verdenking die tegen de verdachte bestaat en het strafbare feit.

Een fouillering moet aan de volgende vereisten voldoen:

• Er is meer vereist dan een redelijk vermoeden van schuld

• De fouillering moet gerechtvaardigd zijn

De rechter moet onderzoeken of er redenen tot fouillering waren en of deze redenen een redelijke grond voor fouillering opleverden. Een uitzondering op de fouillering geldt op grond van artikel 9 lid 2, bij drugsmisdrijven kan er zonder aanhouding worden gefouilleerd. Op grond van de Opiumwet kan er ook bij ernstige bezwaren gefouilleerd worden aan het lichaam. Op grond van artikel 52 lid 2 Wet wapens en munitie kan er preventief gefouilleerd worden op wapens. Verder kan er op grond van artikel 55b, zonder ernstige bezwaren gefouilleerd worden, ter vaststelling van de identiteit. In de artikel 8 lid 3 en 4 Politiewet is geregeld dat er gefouilleerd kan worden als veiligheidsmaatregel.

Inverzekeringstelling

Op grond van de artikelen 57 en 58 Sv kan inverzekeringstelling door de officier van justitie, voor drie dagen worden bevelen. Dit kan een keer worden verlengd met dezelfde duur. Inverzekeringstelling kan alleen worden ingezet, indien er sprake is van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Er is geen rechtsmiddel tegen de inverzekeringstelling, er kan alleen een kort geding worden aangespannen. Inverzekeringstelling houdt in dat de verdachte in het belang van het onderzoek onder toezicht van justitie moet blijven. Er is alleen verlenging mogelijk, als er sprake is van dringende noodzakelijkheid. Op grond van artikel 59 Sv, wordt de reclassering in kennis gesteld van de inverzekeringstelling. Op grond van artikel 40 Sv, kan er een piket-advocaat langskomen. Op grond van artikel 59a Sv, moet een verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter worden voorgeleid.

IX.3 De vervolging

Bewaring

De voorlopige hechtenis is aangevangen bij het dwangmiddel bewaring. Op grond van artikel 63 en 64 Sv, komt het bevel van de rechter-commissaris en de vordering van de officier van justitie. De bewaring mag uiterlijk 14 dagen bedragen. Door de inschakeling van de rechter, kan er gesproken worden van vervolging.

Aan de bewaring worden enkele eisen gesteld:

• Er moeten ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan, artikel 67 lid 3 Sv

• Het kan om de volgende gevallen gaan:

• misdrijven, artikel 67 lid 1 sub a

• misdrijven, artikel 67 lid 1 sub b

• misdrijven, artikel 67 lid 2

Bovendien moet er een grond zijn voor de voorlopige hechtenis:

• Ernstig gevaar voor vlucht, artikel 67a lid 1 sub a

• Gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, artikel 67a id 1 sub b:

• er moet ernstig rekening worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waar zes jaar gevangenisstraf op staat, veiligheid van de staat, tegen de gezondheid of veiligheid van personen of ten koste van goederen, artikel 67a lid 2, 2e

• het gaat om een verdenking van een veel voorkomend vermogensmisdrijf binnen een recidive-periode van vijf jaar en er rekening mee moet worden gehouden met herhaling van het misdrijf, artikel 67a lid 2, 3e

• het is nodig voor het onderzoek om collusie gevaar te voorkomen, artikel 67a lid 2, 4e

Op grond van artikel 69 Sv, staat er een rechtsmiddel open tegen bevel tot voorlopige hechtenis. Bovendien kan er op grond van artikel 67b Sv feiten aan te vullen of te wijzigen waarvoor voorlopige hechtenis is bevolen. Op grond van artikel 80 Sv kan de bewaring worden geschorst.

Gevangenhouding

Na de bewaring is voortgezette vrijheidsberoving mogelijk, dit is de gevangenhouding. De gevangenhouding kan na de verdachte te hebben gehoord, op vordering van de officier van justitie door de meervoudige raadkamer van de rechtbank worden bevolen. Dit kan voor maximaal dertig dagen en dit kan twee keer worden verlengd, zie de artikelen 136, 66 en 21 Sv. Een uitzondering hierop vormt een verdenking van een terroristisch misdrijf, dit kan steeds voor 90 dagen worden verlengd, met als maximum twee jaar. Een verdachte kan hoger beroep instellen bij het gerechtshof en zo opkomen tegen de verlening of verlenging van een bevel tot gevangenhouding. Op grond van artikel 446 en 71 lid 3 Sv, kan de officier van justitie ook beroep instellen. Er mag geen voorlopige hechtenis worden opgelegd, indien er geen vrijheidsstraf zal volgen of als de duur van het voorarrest de te verwachten straf zal overtreffen, zie artikel 67a lid 3 Sv. In het arrest Letellier is besloten dat er complementaire benadering moet zijn bij een oplopende duur van het voorarrest. Het voortduren van de voorlopige hechtenis moet bestaan op redelijke gronden. Er moet dus worden gelet op het feit dat als er eenmaal een grond is aangenomen voor de voorlopige hechtenis, dit niet automatisch de grond is voor het gehele voorarrest.

Op grond van artikel 66a Sv, kan een verlopen bevel worden gerepareerd. Er geldt een gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dit houdt in dat men is aangewezen op de rechter die aan de zaak is toegewezen, er mag niet zomaar een rechtsgang worden overgeslagen, om bijvoorbeeld een hogere rechter in te roepen. Verdachten kunnen klachten of beroep tegen dwangmiddelen, alleen bij de rechter-commissaris en de raadkamer kenbaar maken en dus niet bij zittingsrechter.

IX.3.4. Vervolgingsbeleid

Het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel staan tegenover elkaar. Het opportuniteitsbeginsel betekent dat er geen plicht tot vervolging bestaat en er in bepaalde gevallen dus afgezien kan worden van vervolging. Het legaliteitsbeginsel houdt daarentegen een plicht tot vervolging in. Er kan dus gesproken worden van een beperking van het opportuniteitsbeginsel door het legaliteitsbeginsel. Deze discretionaire bevoegdheden van het Openbaar Ministerie hoeven niet als negatief te worden gezien, omdat deze bevoegdheden er ook toe kunnen leiden dat er rekening wordt gehouden met individuele belangen. Dit hoeft niet ten koste te gaan van het algemeen belang. Op grond van de vervolgingsrichtlijnen worden deze discretionaire bevoegdheden, begrensd, gestructureerd en gecontroleerd.

De Hoge Raad is bepaalde vervolgingsrichtlijnen als ‘recht’ gaan beschouwen op grond van artikel 90 Wet RO, omdat beleidsregels een steeds belangrijkere rol zijn gaan spelen bij de verhouding tussen de overheid en de burgers en omdat er behoefte was aan een eenduidige interpretatie. Let hierbij op dat ook regels vastgestel door de PG’s hieronder vallen. Deze regels binden het Openbaar Ministerie op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde. De rechter is verplicht om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, indien er sprake is van strijd met een richtlijn. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat een geïntegreerd beleid niet ten koste mag gaan van de strafrechtspleging in het individuele geval.

De rechter controleert de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie met mate. Voor de verdachte is er alleen de mogelijkheid om op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift tegen de dagvaarding in te dienen of de kennisgeving van verdere vervolging, op grond van artikel 250 Sv. De beslissing hierop heeft echter alleen betrekking op de juridische argumenten en de vraag naar het bewijs, maar niet op het feit of de vervolging opportuun is.

Op grond van artikel 12 Sv kan een derde belanghebbende opkomen tegen het feit dat er geen vervolging wordt ingesteld. Er kan dan een klacht worden ingediend bij het hof. De sepotbeslissing wordt door het hof getoetst op opportuniteit en haalbaarheid. Deze toetsing houdt in dat er gekeken wordt naar de vraag voor welk delict of voor welke gekwalificeerde vorm een vervolging zou behoren te worden ingesteld. Er moet een sprake zijn van individuele verwijtbaarheid, voordat vervolging kan worden bevolen. Let hierbij op dat indien een vervolging bewijstechnisch onhaalbaar is, er om opportuniteitsredenen niet toch voor vervolging mag worden gekozen. Als een bewijsbaar feit strafbaar is, is een vervolging echter wel opportuun.

IX.4.1 Vormverzuimen

Als bepaalde voorschriften niet in acht worden genomen, kan dit leiden tot nietigheid. Er kan sprake zijn van formele nietigheid of substantiële nietigheid. Een voorbeeld van een formele nietigheid is het niet in acht nemen van artikel 175 Sv. Een voorbeeld van substantiële nietigheid is een verdachte niet wijzen op zijn zwijgrecht. Het is ook nog van belang om te kijken naar of de verzuimen tijdens het vooronderzoek of daarna zijn begaan, soms kunnen vormverzuimen nog hersteld worden, zie de artikelen 199 en 256 lid 1 Sv.

De rechter kan verschillende sancties verbinden aan vormverzuim in het voorbereidend onderzoek:

• strafvermindering

• bewijsuitsluiting

• niet-ontvankelijkverklaring van het OM

Week 49

IX.3.5 De dagvaarding

Een schriftelijke dagvaarding heeft drie functies:

• oproepen van de verdachte door het Openbaar Ministerie, om op een bepaalde tijd en voor een bepaalde rechter te verschijnen

• informatie over processuele rechten van de verdachte, bijvoorbeeld toevoeging van een advocaat of het oproepen van getuigen

• tenlastelegging van het feit waarvoor de verdachte wordt opgeroepen

De dagvaarding vermeld op grond van artikel 261 Sv, het feit, het tijdstip en de plaats waar het feit zou zijn begaan. Deze informatie is van zodanig belang, dat het ontbreken van een van deze feiten, ongeldigheid van de dagvaarding met zich meebrengt. Bovendien moeten de wettelijke bepalingen worden vermeld op grond waarvan het feit strafbaar wordt gesteld. De tenlastelegging kan tijdens de terechtzitting, tijdens hoger beroep en na cassatie nog veranderd worden.

Er zijn vier manieren waarop de tenlastelegging veranderd kan worden:

• aanpassing van de tenlastelegging, artikel 314a Sv

• de verdachte, dezelfde dag of de eerstkomende terechtzitting voor politierechter, dagvaarden met een korte aanduiding van het feit, artikel 376 en 375 Sv

• uitbreiding van de tenlastelegging met strafverzwarende omstandigheden, artikel 312 Sv

• wijziging van de tenlastelegging, onjuistheden of onvolledigheden kunnen hersteld worden, let hierbij wel op artikel 68 Sr, het feit moet hetzelfde blijven.

Op grond van de artikelen 329 en 314 Sv, moet er voorkomen worden dat de verdediging overvallen wordt door een wijziging van de tenlastelegging. In artikel 261 Sv, wordt er gesproken over een ‘feit’, hier wordt echter niet een strafbaar feit mee bedoeld, maar het historisch werkelijk gebeurde en tevens de bestanddelen van het strafbare feit.

Artikel 6 EVRM houdt ook in dat er voor buitenlandse verdachten die geen Nederlands kunnen, de beschuldiging moet worden vertaald. Op 23 oktober 2013 moet de Richtlijn 2010/64 zijn omgezet, dit zal betekenen dat de tenlastelegging, de dagvaarding, beslissingen over vrijheidsbeneming en het vonnis moeten worden vertaald. Bovendien kan er een tolk aanwezig zijn bij de behandeling van de strafzaak, politieverhoren en zittingen. Dit alles zal in het voordeel zijn van verdachten die geen Nederlands spreken of begrijpen.

Indien een tenlastelegging tegenstrijdig of onvoldoende duidelijk is en een officier van justitie geen gebruik maakt van wijziging, dan volgt nietigheid van de dagvaarding. Bovendien leidt een tenlastelegging tot vrijspraak, indien het niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. Dit alles komt aan de orde bij de tweede vraag van artikel 350 Sv.

IX.3.5.1. Cumultatieve, subsidiaire en alternatieve tenlasteleggingen

Er zijn drie wijzen van ten laste leggen, indien een verdachte van meerdere strafbare feiten wordt verdacht. Ten eerste kan er sprake zijn van een cumulatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er sprake is van meerdaadse samenloop van misdrijven of overtredingen of misdrijven met overtredingen. Ten tweede kan er sprake zijn van een subsidiaire tenlastelegging, dit houdt in dat er verschillende strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene strafbare feite een species is van het een ander strafbaar feit (genus). Tot slot kan er sprake zijn van een alternatieve tenlastelegging, dit houdt in dat er meerdere strafbare feiten worden ten laste gelegd, waarbij het ene feit, het andere niet uitsluit.

IX.4.2 Verloop ter terechtzitting

• De zaak wordt uitgeroepen door de deurwaarder of bode, artikel 270 Sv

• Onderzoek naar de identiteit van de verdachte

• Preliminaire verweren door verdachte/advocaat, artikel 283 Sv

• De zaak wordt voorgedragen door de officier van justitie, artikel 287 Sv, artikel 121 GW, artikel 4 Wet RO, artikel 269 Sv.

• Getuigenverhoor, artikel 288a-297 Sv

• Deskundigenverhoor, artikel 299 Sv

• Het voorlezen van de stukken, artikel 301 lid 4 Sv en eventueel artikel 301 Sv

• Verdachte wordt ondervraagd, artikelen 296, 297, 311 lid 5 Sv

• Mondelinge slachtofferverklaring, artikelen 302, 303, 260 Sv

• Requisitoir, artikel 311 Sv

• Pleidooi verdachte/advocaat

• Repliek door een officier van justitie

• Depliek van verdachte/advocaat

• Laatste woord verdachte/advocaat

IX.4.4 Uitspraak

De rechters gaan na het onderzoek ter terechtzitting beraadslagen in de raadkamer. De rechters beraadslagen over de formele vragen (artikel 348 Sv), de materiële vragen (artikel 350 Sv), de strafmaat en de subsidiaire, alternatieve en cumulatieve gedeelten van de tenlastelegging. De conclusie hiervan vormt het schriftelijk vonnis. Er wordt bovendien gebruik gemaakt van de ‘Promis’ werkwijze, dit houdt in dat niet pas later een aanvulling met de bewijsmiddelen wordt geproduceerd, maar dat er een compleet vonnis of arrest beschikbaar is bij de uitspraak. Dit doet recht aan artikel 359 lid 3 Sv.

IX.4.4.1 Artikel 348 Sv, de formele vragen

Er zijn vier formele vragen:

• Is de dagvaarding geldig?

• inwendige geldigheid: is de betekening is overeenstemming met de wet? artikel 588/588a Sv

• uitwendige geldigheid: formulering van de verwijten die de verdachte worden gemaakt, artikel 261 Sv

• Is de rechter bevoegd?

• onderscheid tussen absolute en relatieve competentie

• Is de officier van justitie ontvankelijk?

- bijvoorbeeld: artikel 2-8 Sr, 70-73 Sr

• kan ook berusten op ongeschreven recht of beginselen van behoorlijke procesorde/ Zwolmancriterium

• Schorsing van de vervolging?

• artikelen 14-20 Sv

Let bij de bovenstaande vragen op, dat het niet voldoen aan de vragen, geen nieuwe vervolging belet. De verjaringstermijnen en artikel 6 EVRM, moeten hierbij wel in het achterhoofd worden gehouden.

IX.4.4.2 Artikel 350 Sv, de materiële vragen.

Er zijn vier materiële vragen:

• Is bewezen dat het tenlastegelegde door de verdachte is begaan?

• negatief-wettelijk bewijsstelsel

• vijf wettelijke bewijsmiddelen, artikel 339 Sv

• Welk strafbaar feit levert dit bewezen feit volgens de wet op?

• Is verdachte strafbaar wanneer vaststaat dat het feit door de verdachte is begaan en een strafbaar feit is?

• Kan en/of moet een straf en/of maatregel worden opgelegd, en zo ja, welke?

IX.4.4.2.4 Strafbaarheid van de dader

De derde vraag van artikel 350 Sv, heeft betrekking op de strafbaarheid van de dader. Het gaat hierbij om de objectieve onvoorzichtigheid en de subjectieve verwijtbaarheid van de dader. Bij deze derde vraag gaat het ook om eventuele strafuitsluitingsgronden en om de schuld in fundamentele zin.

IX.4.4.2.5 Opleggen van een straf of maatregel

De vierde vraag van artikel 350 Sv, betreft de straftoemeting. Bij de straftoemeting moet rekening worden gehouden met: bijzondere omstandigheden, de persoon van de verdachte en recidive. De rechter mag de wettelijke strafgrens niet overschrijden, maar daarbinnen kan hij wel variëren. Indien de redelijke termijn van berechting wordt overschreden, is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM en volgt er strafreductie.

IX.5 Motiveringsplichten

Er zijn verschillende motiveringsplichten bij een vonniswijziging. Ten eerste zijn er vaste motiveringsplichten: artikelen 359, 359a, 360 Sv. Ten tweede zijn er wettelijke motiveringsplichten: artikelen, 359 lid 2, 348, 350 Sv. Bovendien moet er op bepaalde verweren antwoord door de rechter worden gegeven: feitelijke bewijsverweren, juridische bewijsverweren, Meer-en-Vaartverweren, alternatieve scenario’s, onrechtmatig verkregen bewijsverweren, onbetrouwbaarheidsverweren en strafmaatverweren.

Zie schema, pag. 311.

Week 50

10. Straftenuitvoerlegging, sancties en straftoemeting

X.1 Waarom zo straffen?

X.1.2 Rechtvaardigingstheorieën

Er zijn vier typen rechtvaardigingstheorieën:

• Natuurrechtelijke wils- en verdragstheorieën: de straf wordt gerechtvaardigd als natuurlijk gevolg van een delict. Een voorbeeld hiervan is een koopcontract, waarbij je verplicht wordt tot alles wat van nature tot de koop behoort.

• Absolute theorieën: alleen omdat er misdaan is, moet er straf volgen. Er wordt gestraft om te vergelden wat er misdaan is, ook wel ‘oog om oog, tand om tand’.

• Relatieve theorieën: in deze theorie staat preventie voorop. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen speciale preventie(afschrikwekkend effect op de dader zelf) en generale preventie (afschrikwekkend effect op anderen dan de dader).

• Verenigingstheorieën: de rechtsgrond van de straf is vergelding en het doel is preventie, dit wordt ook wel de gemengde theorie genoemd. Dit is de theorie die het meest wordt aangehangen en de achtergrond van ons Wetboek van Strafrecht vormt. Er wordt bovendien rekening gehouden met het maatschappelijk belang en de hoeveelheid leed bij de straftoemeting.

Let bij deze theorieën op het onderscheid tussen de rechtsgrond (waarom straf?) en het rechtsdoel (doel van de straf).

X.2 Strafrechtelijke sancties

X.2.1 Strafsoorten

Strafrechtelijke sancties kunnen onderverdeeld worden in straffen en maatregelen. Op grond van artikel 9 Sr, kunnen de straffen weer onderverdeeld worden in hoofdstraffen en bijkomende straffen. Let bovendien op het feit dat een straf slechts een gedeelte van de strafrechtelijke sanctie kan zijn, er zijn ook strafrechtelijke maatregelen. Het woord ‘straf’ omvat de strafsoort, strafmaat, straftenuitvoerlegging en de straftoemeting.

X.2.1.1 Hoofdstraffen

De gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en de geldboete zijn de hoofdstraffen. Er wordt een gevangenisstraf opgelegd, indien er sprake is van een misdrijf en er wordt hechtenis opgelegd als er sprake is van een overtreding. Op grond van artikel 9 lid 2 Sr, kan er een taakstraf worden opgelegd. Een taakstraf kan een werkstraf, een leerstraf of een combinatie hiervan bevatten. Een werkstraf houdt het verrichten van onbetaalde arbeid in en een leerstraf houdt het volgen van een leerproject in. De rechter bepaalt de aard hiervan op grond van artikel 22c Sr. Indien de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, kan het OM bevelen de vervangende hechtenis ten uitvoer te leggen. Zie ook de artikelen 22g, 22d en 22f Sr.

Een probleem bij de taakstraffen betreft het feit dat velen de taakstraf niet zien als een voldoende serieuze straf. Is de inhoud van de taakstraf wel voldoende leedtoevoegend om de naam ‘straf’ te dragen? Elke strafsoort wordt verschillend ervaren en de subjectieve beleving van een sanctie maakt de sanctie nog niet tot een straf. Tot slot kan het OM op grond van artikel 74 lid 3 Sr, de taakstraf als voorwaarde bij transactie toepassen. Op grond van artikel 257a-257h Sv, kan het OM door een strafbeschikking een taakstraf van maximaal 180 uur opleggen.

X.2.1.2 Bijkomende straffen

Ontzetting uit bepaalde rechten, verbeurdverklaring en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak zijn de bijkomende straffen, zie de artikelen 28, 33 en 36 Sr. Bijkomende straffen kunnen afzonderlijk, te zamen met hoofdstraffen en met andere bijkomende straffen worden opgelegd. Het doel van ontzetting uit bepaalde rechten is de delinquent treffen in een goed, dat hij zich onwaardig heeft getoond. Openbaarmaking van het vonnis heeft vooral een ‘schandpaaleffect‘ en verbeurdverklaring kan gezien worden als een vermogensstraf. Bij verbeurdverklaring moet er bovendien een causaal verband zijn tussen het gepleegde delict en bepaalde goederen, zie artikel 33a en 33 Sr.

X.2.1.3 Strafrechtelijke maatregelen

Strafrechtelijke maatregelen hebben meestal niet het doel van vergelding, maar zijn meer in belang van de maatschappij. De volgende strafrechtelijke maatregelen zijn te onderscheiden:

• Onttrekking aan het verkeer, artikel 36b lid 1 Sr en 36c Sr

• Tbs, artikel 38d Sr

• Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, artikel 36e Sr

• De maatregel van lijfsdwang, artikel 36c lid 8 Sr

• Schadevergoedingsmaatregel, artikel 36f Sr.

• Plaatsing in en inrichting voor stelselmatige daders (ISD), artikel 38m lid 1 Sr

• Rechterlijk gebieds- of contactverbod

Let hierbij op de ruime cumulatie-mogelijkheid, maatregelen kunnen naast straffen, maar ook naast andere maatregelen worden opgelegd.

X.2.2 Strafmaat

De rechterlijke vrijheid bij het bepalen van de strafmaat is groot. De wet geeft per strafsoort namelijk maar een algemeen minimum en per speciaal delict een bijzonder maximum. Het algemeen minimum bedraagt een dag gevangenisstraf of hechtenis en drie euro geldboete. Een gevangenisstraf kan tijdelijk of levenslang worden opgelegd, op grond van artikel 10 Sr. De tijdelijke gevangenisstraf duurt maximaal 15 jaar en naast levenslang is de tijdelijk gevangenisstraf maximaal 30 jaar. De toepasselijke strafmaxima kunnen worden verhoogd met een derde, indien er sprake is van strafverzwarende omstandigheden. Voorbeelden hiervan zijn: meerdaadse samenloop, terrorisme, recidive etc. Op grond van artikel 10 lid 3 Sr, wordt het strafmaximum bij overschrijding van de 15 jaar door strafverhogende omstandigheden, 30 jaar.

Er zijn drie soorten strafverzwarende omstandigheden:

• Algemene strafverzwarende omstandigheden: deze gelden voor alle strafbepalingen of voor bepaalde strafbepalingen

• Bijzondere strafverzwarende omstandigheden: deze gelden alleen ten aanzien van een bepaald delict, bijvoorbeeld artikel 258 Sr

• In de vorm van gekwalificeerde delicten: dit zijn delicten die een variant zijn van een bepaald gronddelict en daarom een zwaardere strafbedreiging hebben.

Op grond van artikel 18 Sr, is het maximum van de hechtenis, een jaar en vier maanden. In artikel 23 Sr, staat per afzonderlijk delict, de geldboete vermeld. Op grond van artikel 24 Sr, moet de rechter altijd rekening houden met de draagkracht van de verdachte, indien hij een geldboete vaststelt. Er kan ook een termijnboete worden opgelegd, zie artikel 24a Sr. Indien de geldboete niet wordt betaald, kan er vervangende hechtenis worden toegepast, artikel 24c Sr. Op grond van artikel 74 Sr, kan het OM een transactie opleggen. Er worden dan voorwaarden gesteld aan de verdachte, die hierdoor onder strafvervolging uitkomt. Sinds kort kan het OM ook een strafbeschikking geven, dit is een zelfstandige afdoeningsvorm. Op grond van artikel 74c Sr, kan er ook een politietransactie worden opgelegd.

Naast strafverzwarende omstandigheden zijn er ook nog strafverminderende omstandigheden. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een geprivilegieerd delict, een kroongetuige(artikel 226g en h Sv) of onbekendheid bij de dader met het strafbare karakter van zijn gedrag(kleurloos opzet). Op grond van artikel 359a Sv, kan er bovendien bij vormverzuimen, gecompenseerd worden in de hoogte van de straf. De mildheid van de bestraffing, kan in de strafsoort, de strafmaat en in de strafvorm tot uitdrukking komen. Tot slot kan er op grond van artikel 9a Sr, sprake zijn van rechterlijk pardon. In dit geval kan de rechter de dader schuldig verklaren zonder oplegging van een straf of maatregel. Er wordt dan rekening gehouden met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de verdachte of de omstandigheden waaronder dit is begaan. Bij het rechterlijk pardon ligt de nadruk op het schuldig verklaren van de normoverschrijding, maar niet op de sanctie zelf. Een voorbeeld hiervan is euthanasie door een arts, artikel 293 Sr.

X.2.3. Strafvorm: de voorwaardelijke veroordeling

Op grond van artikel 14a Sr kunnen hoofd- en bijkomende straffen in geheel of gedeeltelijk voorwaardelijke vorm worden opgelegd. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen veroordelingen tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar en tot hechtenis en veroordelingen tot gevangenisstraf van langer dan twee jaar en ten hoogste vier jaar. Bij gevangenisstraf van hoogstens twee jaar en hechtenis kan er geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk worden opgelegd, artikel 14a lid 1 Sr. Bij gevangenisstraf van twee jaar tot vier jaar kan er door de rechter bepaald worden dat er ten hoogste twee jaar voorwaardelijk zal worden opgelegd, artikel 14a lid 2 Sr. Op grond van artikel 14b Sr kan de proeftijd verschillen, maar kan het voor ten hoogste twee of drie jaren worden opgelegd. Over een voorwaardelijke veroordeling kan gezegd worden dat het als doel heeft een bepaald maatschappelijk gewenst gedrag bij de delinquent te bewerkstelligen. De algemene voorwaarde houdt dat de veroordeelde tijdens de proeftijd geen enkel strafbaar feit mag plegen. De bijzondere voorwaarden hebben als doel speciale preventie en kunnen door de rechter zelf worden geformuleerd (bijv artikel 14c Sr). De bijzondere voorwaarden zijn wel begrensd, omdat de voorwaarden niet in strijd mogen zijn met grondrechten en moeten voldoen aan het nulla poenabeginsel. Dit beginsel houdt in dat de rechter niet zodanige voorwaarden mag opleggen, dat er gesproken kan worden van een nieuwe strafsoort. Het is bovendien ontoelaatbaar dat er een voorwaarde wordt opgelegd, die gezien kan worden als ‘verbanning’. Op grond van artikel 14g Sr, is het OM belast met het algemeen toezicht op de naleving van de voorwaarden, indien de voorwaarden worden overtreden door de veroordeelde, kan het OM vorderen dat de straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd. Op Europees Niveau is het Kaderbesluit 2008/947 het instrument die het toezicht op de bijzondere voorwaarden houdt.

X.2.4 Terbeschikkingstelling

Tbs houdt in dat een persoon ter beschikking wordt gesteld teneinde van overheidswege te worden verpleegd. Indien er tbs wordt opgelegd wordt de betrokkene opgenomen in kliniek en zal hij een behandeling moeten ondergaan. Op grond van artikel 38d Sr, kan de rechter voor maximaal 2 jaar tbs opleggen, op vordering van het OM kan dit met een of twee jaar worden verlengd. De rechter kan tbs in twee gevallen opleggen:

• Algehele ontoerekenbaarheid: een persoon heeft een misdrijf gepleegd, dat hem op grond van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der geestvermogens niet kan worden toegerekend. Er is dan sprake van een schulduitsluitingsgrond, er kan geen straf worden opgelegd, maar wel tbs of plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. De tbs dient als beveiligingsmaatregel ter bescherming van de maatschappij. Er zijn twee voorwaarden waaraan moet zijn voldaan: er moet sprake zijn van een misdrijf en de oplegging van de maatregel wordt door de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid geëist, artikel 37a lid 1 Sr. Op grond van artikel 37a lid 3 Sr, moet de rechter de adviezen van twee gedragsdeskundigen in acht nemen. De rechter kan bovendien op grond van artikel 37 lid 1 Sr, gelasten dat de dader voor een jaar in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen. De rechter beschikt bij algehele ontoerekenbaarheid over drie mogelijkheden: ontslag van rechtsvervolging zonder meer, ontslag van alle rechtsvervolging met plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of ontslag van alle rechtsvervolging met oplegging van tbs.

• Verminderde toerekenbaarheid: een persoon heeft een misdrijf gepleegd, ten tijde waarvan hij lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis en dat hem uit dien hoofde slechts verminderd kan worden toegerekend. De rechter heeft drie mogelijkheden: lichter straffen naar de mate van lichtere schuld, uitsluitend tbs opleggen of ondanks de verminderde toerekenbaarheid een lange straf opleggen.

Indien de rechter een combinatie van vrijheidsstraf en maatregel oplegt, wordt eerst de straf en dan de maatregel ten uitvoer gelegd. Er zijn enkele bezwaren hiertegen aan te voeren: het is niet met elkaar te verenigen dat een persoon eerst wordt aangesproken op zijn gedrag door middel van een gevangenisstraf en vervolgens ‘genezen’ wordt in een tbs kliniek. De rechter kan onbeperkte, gemaximeerde en tbs zonder verpleging opleggen. Bovendien kan de rechter ook bepaalde gespecialiseerde instellingen aanwijzen, waar de verdachte zich zal moeten laten behandelen. Op grond van artikel 38 lid 5 Sr, kan er tbs met voorwaarden worden opgelegd.

De rechter beschikt voorts nog over de bevoegdheid om de verpleging onder voorwaarden te beëindigen (artikel 38g), wijzigen van de voorwaarden (artikel 38i) of de verpleging in een inrichting hervatten (artikel 38k).

De reclassering draagt een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot het proefverlof. Toch komt het voor dat tijdens een proefverlof een tbs-gestelde weer de fout in gaat.

De afgelopen jaren is er een daling te zien in het aantal tbs-opleggingen. Het doel van tbs is dat de verpleegde zonder ernstige misdrijven te begaan, weer aan het maatschappelijk leven zal kunnen deelnemen. Bij tbs is er wel sprake van gedwongen verpleging, maar niet van dwangbehandeling. Dit zou in strijd zijn met artikel 11 GW, onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Er zijn echter uitzonderingen: indien er sprake is van een acute noodsituatie of indien bij achterwege blijven van een behandeling de gezondheidstoestand van de verpleegde ernstig zou worden geschaad. Dit is in overeenstemming met artikel 15 lid 4 GW.

X.2.5 De reclassering

De reclassering speelt een belangrijke rol in onze strafrechtspleging. Het is begonnen in 1823 met het Nederlands Genootschap tot Zedelijke Verbetering der Gevangenen. Zij hadden als taak, celbezoek, voorlichtingsrapportages opstellen en nazorg bieden. In de loop van de tijd ontstonden er steeds meer reclasseringsverenigingen en organisaties (Leger des Heils etc.). De reclassering werkt samen met de rechterlijke macht, het OM, gerechtelijke autoriteiten, gevangeniswezen, verslavingszorg, bedrijfsleven en maatschappelijk werk. Zij proberen crimineel gedrag zoveel mogelijk te voorkomen en te verminderen. Dit levert een bijdrage aan een veilige samenleving. De betekenis van de reclassering in ons land heeft een zeer positieve betekenis, zij dragen bij aan de kwaliteit van de strafrechtspleging en de humanisering van de strafrechtspleging.

X.3 Straftoemeting

X.3.1 Rechterlijke straftoemeting

Op grond van artikel 350 Sv is de rechter verplicht een straf of/en een maatregel op te leggen. Op grond van de leer van Montesquieu, hebben drie staatsorganen een taak bij de straftoplegging: de wetgever (penitentiairrechtelijke regels), de rechter (straftoemeting) en de administratie (strafexecutie). Het vertrouwen in de onafhankelijke rechter moet groot zijn, want de rechter heeft een grote vrijheid met betrekking tot de straftoemeting. Op grond van artikel 359 Sv, moet de rechter echter wel motiveren, waarom hij een bepaalde straf of maatregel heeft opgelegd. In bepaalde gevallen is de rechter gehouden om in het bijzonder nog te motiveren waarom hij is afgeweken van het standpunt van de verdachte of het OM, artikel 359 lid 2 Sv. De motiveringsvereisten dienen er toe dat de verdachte zoveel mogelijk wordt beschermd. In hoger beroep wordt de verdachte tot op zekere hoogte ook beschermd, de rechter moet een straf nader motiveren indien een veel hogere straf wordt opgelegd en dit verbazing wekt.

In ons strafrechtssysteem is er een compromis gesloten: de straftoemeting wordt beheerst door een formeel raamwerk, die bestaat uit drie aspecten; de strafsoort, de strafmaat en de strafvorm. Toch vinden sommige mensen dat er ook een richtlijn zou moeten komen voor een betere stroomlijning van de straftoemeting. Zo een richtlijn die op het gelijkheidsidee is gebaseerd kan echter op gespannen voet raken met de individualisering van de straf. Bij een zekere standaardisering van de straftoemeting kan gezegd worden dat de gelijkheid in straftoemetingsaangelegenheden niet bestaat, aangezien ieder geval anders is. In de loop van de tijd is er op verschillende manieren gezocht naar een grotere gelijkheid in de straftoemeting. Verschillen in straftoemeting bestaan er en kunnen op goede gronden berust zijn. Waar de rechter op moet letten is dat hij een midden moet vinden tussen een eigen waardering van bijzondere, individuele omstandigheden en achtergrond van de persoon van de dader enerzijds en zoveel mogelijk gelijkheid betrachten aan de hand van ‘lijstjes’ of gegevens uit databanken anderzijds. Sinds 2008 kan het OM op grond van artikel 257a lid 1 Sv, een strafbeschikking opleggen. Dit kan gezien worden als een beperkte mate van straftoemeting.

X.4 Straftenuitvoerlegging

De executie van een straf vormt een belangrijk aspect van de strafvorming. Bij de geldboete en de schadevergoedingsmaatregel is de officier van justitie vrij om te bepalen of er uitstel van betaling wordt gegeven of dat er een gunstigere regeling wordt getroffen, artikel 561 lid 3 Sv. Het uitgangspunt is het vermijden van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Bij de vrijheidsbenemende sancties geldt de Penitentiaire Beginselenwet en de Penitentiaire Maatregel.

X.4.2 Differentiatie van penitentiaire inrichtingen en afdelingen

De penitentiaire inrichtingen vallen onder het gevangeniswezen, dat weer onder de Dienst Justitiële Instellingen (DJI) valt. De DJI bestaat uit drie sectoren: het gevangeniswezen met alle p.i.’s, TBS en de Justitiële Jeugdinrichtingen. De differentiatie van gevangenissen heeft een onderscheid betekend tussen gevangenissen voor kort- en langgestraften, volwassen en jeugdigen en naar geslacht. Er zijn enkele maatschappij-gerichte vormen van tenuitvoerlegging: open gevangenissen en het penitentiair programma. Hiertegenover staat de Extra Beveiligde Inrichting (EBI), de Terroristenafdeling (TA’s) en de Verslaafden Begeleidings Afdelingen (VBA’s).

Het standaardregime voor gedetineerden staat in de PWB centraal. Dit regime heeft betrekking op de primaire levensomstandigheden van de gedetineerden: bijvoorbeeld de dagelijkse voeding, het recht om te luchten, dagelijkse arbeid, sportbeoefening etc.

Er kan gezegd worden dat de werkelijkheid in het huis van bewaring slechts in beperkte mate aan de wettelijke beginselen beantwoord. Hierbij gaat het met name om artikel 2 lid 4 PWB, de minimale restricties.

X.4.3 Ontwikkeling van ons gevangenisstelsel

Het strikte cellulaire stelsel stamt uit de 18 eeuw, dit stelsel houdt in dat de afzondering en eenzaamheid moeten bewerkstelligen dat de delinquent tot inkeer komt. De bouw en het regime waren geheel gericht op deze eenzaamheidsgedachte. Tegenwoordig is de koepelgevangenis een typisch cellulair gesticht. Het strikte celstelsel in ons gevangenissysteem is echter allang verlaten. In de 19 eeuw werd het cellulaire stelsel tevens als te rigide gevonden, het silent system/Auburn-system deed zijn intrede. Dit systeem hield in dat er voorkomen werd dat gevangenen elkaar ‘moreel besmetten’, dit in combinatie met een grotere mate van gemeenschap. Tot slot kan het Ierse stelsel/Elmira-system uit 1860 genoemd worden. Dit stelsel ging uit van de gedachte dat na isolatie uit de samenleving de overgang vanuit de gevangenis naar de maatschappij geleidelijk moet zijn. Tegenwoordig komt dit stelsel tot uitdrukking in de voorwaardelijke invrijheidstelling en de open gevangenissen.

Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in 1881 werd het cellulair stelsel geprefereerd, weliswaar met de beperking dat na 5 jaar cel moest worden overgegaan naar een gemeenschapsregime. Vervolgens kwam na de Tweede Wereldoorlog de nadruk te liggen op het gemeenschapsregime en de resocialiseringsgedachte, zie ook artikel 2 lid 2 PBW.

X.4.4 De rechtspositie van gedetineerden

De gedetineerde beschikten tot in de tweede helft van de vorige eeuw niet of nauwelijks over afdwingbare rechten. Zij konden alleen gunsten verkrijgen, dit zijn onverplichte goedheden die bestaan uit het bewijzen van een bijzondere dienst of het gedogen van iets. In 1977 werd het formele beklagrecht ingevoerd en kregen de gedetineerden hiermee een rechtspositie toebedeeld. Zij konden beschikken over een aantal subjectieve rechten en konden deze effectueren in een beklagprocedure en daarna in een beroepsprocedure. Dit betekende dat er een einde kwam aan het feit dat rechteloosheid gezien werd als element van de straf. Er zijn nog andere vormen van toezicht, inspectie en beoordeling. Ten eerste is er Inspectie voor de Sanctietoepassing (Ist), zij houden toezicht op de kwaliteit en effectiviteit van alle strafrechtelijke sancties in justitiële inrichtingen en reclasseringsinstellingen. Ten tweede is er de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en het Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, zij houden toezicht op de medische zorg in justitiële inrichtingen. Bovendien kan de Nationale Ombudsman worden benaderd of kan er een klacht worden ingediend bij het EHRM bij schending van een van de rechten of vrijheden. Tot slot heeft het beklag- en beroepsrecht voor gedetineerden als model gediend voor het beklag- en beroepsrecht in de justitiële jeugdinrichtingen en voor tbs’ers.

X.4.5 Voorwaardelijke invrijheidstelling

De voorwaardelijke invrijheidstelling heeft betrekking op de externe rechtspositie van de sanctie, de duur en de beëindiging. De mogelijkheid om veroordeelden na een een deel van hun straftijd onder voorwaarden in vrijheid te stellen werd in 1886 in de wet opgenomen. In 1915 werd dit vervolgens aanzienlijk verruimd (na tweederde). Toen de veroordeelde in 1976 tegen een afwijzende beslissing van de minister beroep kon aantekenen, kon er van een ‘recht’ worden gesproken. De vervroegde invrijheidstelling werd vervolgens ingevoerd. Tegenwoordig geldt de regeling uit 2009, artikel 15 Sr. Op grond van artikel 15a Sr, kunnen er voorwaarden aan de v.i. worden gesteld. Bovendien kan er op grond van artikel 15c Sr een proeftijd worden vastgesteld en kan op grond van artikel 15d Sr, de v.i. worden uitgesteld of achterwege worden gelaten. Zie ook de artikelen 15f en 15j Sr.

X.4.6 Gratie

Gratie houdt in: een persoonlijke gunst aan een veroordeelde burger betonen door genade voor recht te doen gelden. Het recht van gratie kwam alleen aan de Koning toe. Op grond van de Gratiewet van 1988 is gratie een bestuurlijke gunst geworden, omdat deze onder de ministeriële verantwoordelijkheid valt, zie ook artikel 122 lid 1 GW. Gratie kan bestaan uit: vermindering, kwijtschelding of wijziging van een opgelegde of gedeeltelijk tenuitvoergelegde straf. Alle hoofd- en bijkomende straffen komen voor gratie in aanmerking, maar ook de maatregelen onttrekking aan het verkeer en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Er zijn twee gronden waarop gratie kan worden verleend:

• de aanwezigheid van voor de rechter nieuwe omstandigheden die tot een andere beslissing zouden hebben geleid

• de waarschijnlijkheid dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.

Gratie dient niet voor verzoeken tot herberechting, alleen sancties kunnen onderwerp van een verzoek zijn. Het doel van gratie is immers het verminderen van aan de strafrechtspleging klevende onrechtvaardigheden, die niet op een andere manier kunnen worden hersteld. Het resocialisatiebeginel staat in ons systeem hoog in het vaandel. Bij levenslanggestrafte is de gedachte van gratie op het onderscheid tussen twee fasen gebaseerd: het strafgedeelte en de fase die de verbetering van de dader representeert. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM is bepaald dat een strafoplegging in strijd kan zijn met artikel 3 EVRM, indien deze per definitie levenslange opsluiting in absolute zin is, maar dat dit anders is als verkorting daarvan tot de juridische dan wel feitelijke mogelijkheden behoort. Volgens de Hoge Raad voldoet ons rechtssysteem aan dit criterium, de gestrafte kan immers een gratieverzoek indienen of de rechtmatigheid van de verdere tenuitvoerlegging van zijn straf ter toetsing aan de burgerlijke rechter voorleggen. De gratie is te beschouwen als een bestuurshandeling, maar betekent ook een ingreep in de rechtspraak zonder zelf als rechtspraak te worden beschouwd. De gratiebeschikkingen zijn niet gemotiveerd en kunnen ook niet worden getoetst. Van de ingediende gratieverzoeken wordt ongeveer 90% afgewezen.

X.4.8 Strafexecutie en strafrechter

De administratie heeft het beheer over de executie van strafvonnissen. De gedetineerde kan in beroep komen bij de RSJ tegen overplaatsing naar een bepaalde gevangenis, hierdoor is er ook enige bemoeienis van buiten de administratie met de executieplaats. Op grond van artikel 4 Wet RO is het OM bijzonderlijk belast met het doen uitvoeren van alle strafvonnissen. Uit de praktijk blijkt echter dat vooral het Ministerie van Justitie met de executie van de vrijheidsstraf is belast en steeds minder het OM, zie ook artikel 553 Sv. De tenuitvoerlegging van vermogenssanctie valt ook onder het beheer van de administratie, het Centraal Justitieel Incassobureau int de sancties landelijk. De rechterlijke straftoemeting en de verplichte tenuitvoerlegging van het vonnis door de administratie liggen in elkaars verlengde. Het is dan ook onvermijdelijk dat de strafrechter en de executerende organen elkaar in de praktijk zullen beïnvloeden. Het blijkt echter dat de rechter in het algemeen niet goed op de hoogte is van de wijze waarop de door hem opgelegde gevangenisstraffen worden uitgevoerd. Wisselwerking tussen strafrechter en executie is nodig. De rechter moet echter niet beslissingsmacht met betrekking tot de executie krijgen, dit zou te ver gaan. Sommige mensen pleiten hier wel voor, omdat er een enorme toename is van de verschillende soorten inrichtingen en de verdere ontwikkelingen in de detentiefasering, waardoor de inhoud van de straf erg kan verschillen. In het jeugdstrafrecht gaat het anders, op grond van artikel 77v Sr, neemt de kinderrechter in het vonnis een advies op over de plaats en de wijze van tenuitvoerlegging van de straf. Ook kan er op grond van artikel 77j lid 4 Sr, voorwaardelijke invrijheidstelling door de rechter worden gevorderd. Hieruit blijkt dat de kinderechter weet heeft van de executiemogelijkheden.

Uit het Zwarte-ruiter-arrest bleek dat de rechter soms bepaalde executieperspectieven kan laten prevaleren boven een beginsel van materieel strafrecht. In dit arrest ging het om een gevaarlijke overvaller die veroordeeld werd tot 15 jaar gevangenisstraf en tbs, omdat de rechtbank in de tbs onvoldoende waarborgen voor beveiliging zag. De Hoge Raad was van oordeel dat de rechtbank deze omstandigheid bij haar strafbepaling in aanmerking mocht nemen, op basis van haar wetenschap omtrent de wijze waarop de maatregel van tbs pleegt te worden ten uitvoer gelegd, zonder dat dit een beoordeling daarvan behoeft in te houden. Er kan gezegd worden dat de rechter zich zo op het terrein van de administratie begeeft.

De Hoge Raad heeft ook geoordeeld dat een combinatie van levenslang en tbs onmogelijk is. De rechter mag bij de sanctieoplegging niet vooruitlopen op mogelijke latere beslissingen op gratieverzoeken. Uit het voorgaande blijkt dat de rechter bij de strafexecutie een marginale positie heeft. Een belangrijke vraag die hierbij gesteld kan worden is of in een rechtsstaat de straftenuitvoerlegging in het algemeen aan de beslissingsmacht van de onafhankelijke rechter onderworpen zou moeten zijn.