Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1

Legaliteit, gedragingen en daderschap

Het strafrecht is sanctierecht, het gaat erom uiteindelijk kunnen bestraffen van de daadwerkelijke schuldigen. Het strafrecht is het zwaarste instrument dat de overheid heeft richting de burger. De voorwaarde waaronder de overheid het strafrecht kan inzetten is strikt bepaald en moet aan allerlei eisen voldoen.

Het strafrecht moet alleen met bepaalde doelen ingezet worden. Een strafdoel kan vergelding zijn. Het leed dat de dader aan het slachtoffer heeft toegebracht moet worden vergolden.

Een ander strafdoel kan preventie zijn. Dit kan speciale of generale preventie zijn. Speciale preventie is het willen voorkomen dat deze dader nog een keer een strafbaar feit pleegt. Dat willen we bereiken door het straffen. Door een gevangenisstraf maak je het hem feitelijk onmogelijk nog een keer een strafbaar feit pleegt. De dader moet van de straf leren en dat moet voorkomen dat hij nog een keer een strafbaar feit pleegt nadat hij de straf heeft uitgezeten.

De generale preventie is dat als de burgers zien dat de overheid de daders aanpakt en dat de veroordeling zorgt voor het opleggen van een straf, dat de burgers een tweede keer gaan nadenken over het plegen van het strafbaar feit. We gaan in het strafrecht uit van een mensbeeld dat de mens de vrije wil heeft om de keuze te maken om wel of niet een strafbaar feit te plegen.

Het laatste strafdoel is de reparatie. Als er een strafbaar feit heeft plaatsgevonden, dat de schade wordt hersteld. Dit kan doordat de dader de schade vergoedt aan het slachtoffer of de dader moet terugbetalen aan de samenleving door de situatie te herstellen zoals voor het plegen van het strafbaar feit.

De strafdoelen zijn in onderlinge samenhang. Steeds wordt in het individuele geval bepaald welke van de doelen het zwaarst wegen bij het inzetten van bepaalde straffen.

Instrumentaliteit en rechtsbescherming zijn twee zijden van een medaille. Als je iets meer richting de instrumentele kant gaat zitten van het strafrecht, heeft dat negatieve gevolgen voor de rechtsbescherming. Die dualiteit is heel bepalend voor de manier waarop je strafrecht ziet.

Rechtsbescherming kent twee facetten. De rechtsbescherming op het niveau van de rechtsgoederen. Strafrecht zet je in ter bescherming van bepaalde rechtsgoederen. Rechtsgoederen kunnen iedereen zijn, zoals slachtoffers van strafbare feiten, maar ook eer en goede naam. Ook de samenleving als geheel kan hieronder gezien worden.

Als de rechtsgoederen beschermd moeten worden via het strafrecht, betekent dat dat het aantasten van die rechtsgoederen strafbaar gesteld wordt. Iemand die dit aantast wordt een verdachte. Diegene wordt dan onderwerp van strafrechtelijk onderzoek. De burger wordt dan dus verdachte en moet worden beschermd tegen al te voortvarend overheidshandelen.

Als er sprake is van een verdachte, er ernstige bezwaren zijn, kan je van je vrijheid beroofd worden.

Als we de rechtsgoederen willen beschermen, moeten we de strafrechtelijke aansprakelijkheid uitbreiden. Het gevolg is dat je meer bescherming kan bieden aan rechtsgoederen. De consequentie is dat er sprake zou kunnen zijn van vermindering van bescherming van de verdachte tegen de overheid. Als je meer dingen strafrechtelijk aansprakelijk stelt, worden mensen sneller geconfronteerd met de overheid en heb je dus meer bescherming nodig.

De tendens waar we naartoe gaan is een meer instrumenteel gebruik van het strafrecht. Er wordt meer en vaker gebruik gemaakt van het strafrecht. Naar aanleiding van aanslagen is bijvoorbeeld gezegd dat het rekruteren voor een terroristische strijd is strafbaar. Dat is een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hetzelfde geldt voor het voorbereiden van ernstige feiten. Deze zijn ook strafbaar gesteld. Dit is het preventief strafrecht.

De voorwaarden van strafbaarheid

Waar het in het strafrecht om gaat is dat er sprake moet zijn van een gedraging. Heel vaak een menselijke gedraging. Die bestaat dan uit een handelen in de zin van dat iets kapot wordt gemaakt. Het is dan een gewilde spierbeweging. Met een fysieke kracht vernielt iemand iets. De gedraging kan ook een nalaten zijn. Dat zijn omissiedelicten.

De gedraging moet vallen onder een wettelijke delictsomschrijving. In het strafrecht geldt het legaliteitsbeginsel. In de wet moet voor het plegen van een strafbaar feit in de vorm van een delictsomschrijving omschreven zijn welk type gedrag strafbaar is. Een individu met een autonome vrije wil moet de mogelijkheid krijgen te kiezen om iets niet te doen omdat ze weten dat het strafbaar is.

De gedraging moet wederrechtelijk zijn. Het moet in strijd zijn met het recht. Daar zijn verschillende varianten van. Die wederrechtelijkheid kan bestanddeel zijn van een delictsomschrijving. Hij wordt dan genoemd. Het hoeft niet altijd in de delictsomschrijving te staan. Dan is het het element wederrechtelijkheid. Die wordt dan verondersteld aanwezig te zijn. Dat hoeft het OM dan niet te bewijzen. De verdachte kan dan wel aangeven dat de gedraging misschien niet als wederrechtelijk kan worden aangevoerd. Er is dan sprake van een rechtvaardigingsgrond. Het element wederrechtelijkheid valt dan weg en dan kan iemand niet worden gestraft.

De gedraging moet aan de schuld te wijten zijn. Dat is schuld in de zin van de verwijtbaarheid. Er zijn ook andere vormen van schuld. Ook dit wordt verondersteld aanwezig te zijn. Ook hier geldt dat de verdachte een beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond. De schuld in de zin van verwijtbaarheid is dan niet aanwezig. Als die niet aanwezig is, valt het element schuld weg en kan iemand niet worden gestraft.

Als een van de vier bovenstaande voorwaarden niet is vervuld kan iemand niet worden gestraft.

Het daderschap

Het daderschap is het vervullen van alle bestanddelen van de delictsomschrijving. De gedraging van de persoon valt binnen de delictsomschrijving

Daarmee maken we een onderscheid tussen het objectieve

De subjectieve zijde zijn de bestanddelen die betrekking hebben op de persoon van de dader. Het gaat om de geestesgesteldheid van de persoon, zoals opzet en culpa. Dit wordt ook wel aangeduid als de persoonlijke omstandigheden. Er zijn inwendige, of iemand wist of dacht of wilde. De uitwendige persoonlijke omstandigheden zijn of iemand een bepaalde hoedanigheid heeft, zoals bestuurders of commissarissen van een vennootschap.

De objectieve zijde van het delict is de omschrijving van de gedraging. De uiterlijk waarneembare feiten en omstandigheden. Dit kan de aanduiding van het gedrag zijn. Het gaat dan om gedragingen van mensen of om gedragingen van rechtspersonen. Deze zijde wordt ook wel aangeduid als de onpersoonlijke omstandigheden.

Het gaat om een gewilde spierbeweging. Dat maakt dat we ons strafrecht een daadstrafrecht noemen. Dat betekent dat er altijd iets moet zijn. Alleen een gedachte hebben aan een strafbaar feit of een verkeerde overtuiging, dat is niet strafrechtelijk relevant. Dat is een overblijfsel uit de Verlichting. Gedachten zijn vrij. Binnen de persoonlijke levenssfeer mag iedereen denken wat hij/zij wil.

Het moet altijd een gedraging zijn.

In het strafrecht kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen een dader zijn van een strafbaar feit. In het Laadbakarrest zien we dat een rechtspersoon laadbakken verhuurt. De vraag was of dit bedrijf verantwoordelijk worden gesteld voor het niet houden aan de regels.

Rechtspersonen kunnen zelf geen menselijke gedragingen verrichten. Binnen de rechtspersonen kunnen mensen wel een gedraging verrichten. Die gedragingen kunnen wellicht worden toegerekend aan de rechtspersoon.

De gedragingen bestaan uit handelen, de gewilde spierbeweging. Daar ging de wetgever bij het schrijven van de wet vanuit. Er zijn ook andere vormen van gedragingen, namelijk het nalaten, dat iemand iets niet doet waar hij had wel had moeten doen. Er wordt geen gevolg gegeven aan de rechtsplicht.

Het bewerkstelligen van bepaald gedrag, zoals de zorgplicht. Je roept een bepaalde situatie in het leven en doet er niets aan om daar een einde aan te maken. Die verboden toestand leidt dan tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dit is bijvoorbeeld het aanwezig hebben van verboden goederen. Je hoeft hier niets voor te doen, er hoeft geen fysieke handeling te zijn. Je hebt het wel aanwezig. Je laat dan een verboden toestand aanwezig zolang je er niks aan doet.

Laadbakarrest

Het laadbakarrest is een voorbeeld van een verboden toestand. In het weekend is het in Amsterdam verboden een laadbak op de openbare weg te hebben. De laadbak is op zaterdag op straat gevonden. Het bedrijf wordt dan strafrechtelijk vervolgd. De vraag is daar of IBV strafrechtelijk aansprakelijk voor het laten voortbestaan van deze toestand. Tot wie richt die verbodsbepaling zich? Dit is een bepaling in de lage regelgeving. In dit geval was niet duidelijk tot wie deze regel zich richtte. Er wordt een zorgplicht aangegeven die onmogelijk is voor de cliënt.

De raadsman geeft aan dat de klant verantwoordelijk is. De klant heeft de feitelijke beschikkingsmacht. De Hoge Raad beslist hier dat normaalgesproken het uitgangspunt is dat de eigenaar verantwoordelijk is. Er kan een bepaalde rechtsverhouding zijn die maakt dat de zeggenschap niet ligt bij de eigenaar, maar bij de huurder. De rechtsverhouding brengt met zich mee dat het genot van de laadbakken toekomt aan de huurder. De huurder moet dus worden aangemerkt als aansprakelijk.

De rechter mag interpreteren wat de bedoeling is van de wetgever. Dit mag alleen zolang dit niet extensief is.

Functioneel daderschap

De strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens functionele verantwoordelijkheid. Wegens de functionele macht die iemand heeft. Iemand heeft een bepaalde functie waardoor hij macht heeft over een ander en daardoor kan hij beïnvloeden of die persoon een strafbaar feit pleegt. Degene die de positie heeft kan aansprakelijk gesteld worden voor een gedraging die iemand anders verricht.

Dit is de uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Ondernemingen, al dan niet in de vorm van een eenmanszaak (dit betekent niet dat de zaak maar uit 1 iemand bestaat, hij kan meer mensen in dienst hebben) kunnen aansprakelijk gesteld worden. In het ijzerdraadarrest is het de vraag of degene die ondernemer is, die de baas is, verantwoordelijk worden gehouden voor de strafbare gedraging die de ondergeschikte heeft begaan.

Het gaat bij functioneel daderschap de uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Soms wordt alleen een functionele pleger aangewezen. Dat wordt dan in de strafbepaling zelf aangegeven. Het gaat om aansprakelijkheid wegens toerekenen. We vinden het redelijk dat iemand wegens zijn positie verantwoordelijk gesteld wordt voor het gedrag van de ondergeschikten.

De fysieke dader kan alsnog vervolgd worden. Dit hoeft niet. De mogelijkheid blijft wel bestaan.

Het moet wel voldoen aan bepaalde criteria. Deze zijn te vinden in het ijzerdraadarrest. De twee criteria de Hoge Raad noemt voor het vaststellen van het functioneel daderschap zijn het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium.

Bij het beschikkingscriterium gaat het erom of de verdachte beschikt over de feitelijke beschikkingsmacht. Iemand heeft kunnen ingrijpen. Het gaat dan om iemand die een zekere invloed of macht heeft. Het kan een juridische relatie zijn of een maatschappelijk overwicht dat iemand heeft.

Bij het aanvaardingscriterium gaat het erom of de handelingen van de persoon onder de macht van de verdachte worden aanvaard of dat ze plachten te worden aanvaard. Er moet worden geaccepteerd dat gedragingen plaatsvinden. Dit zorgt ervoor dat er een vorm van aanvaarding moet zijn. Dit impliceert ook een zeker wilselement. Iemand moet op de hoogte zijn van de gedraging en hij doet er niks aan. Uit het feit dat iemand niet ingrijpt kan je afleiden dat hij heeft geaccepteerd dat het plaatsvindt. Ditzelfde geldt als je onvoldoende toezicht houdt. Je houdt je dan niet aan de zorgplicht.

De functionele dader doet maar heel weinig. Hij zit vaak stil en laat het gebeuren. Je kan dit bij heel veel delicten toepassen. Het kon niet bij het sproeivliegtuig arrest. In de praktijk wordt het maar heel zelden toegepast.

Hoorcollege 2

Causaliteit en wederrechtelijkheid.

Causaliteit en wederrechtelijkheid hebben allebei een centrale plaats in het materieel strafrecht. Zij bepalen wanneer iemand strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn. Het wordt als element aanwezig geacht. De wederrechtelijkheid als element kan wegvallen door aanwezigheid van rechtvaardigingsgrond.

De causaliteit bepaalt de strafrechtelijke aansprakelijkheid. De vraag is of er sprake is van een causaal verband. Als het causaal verband ontbreekt, kan dat delictsbestanddeel niet worden bewezen. Dit behoeft interpretatie. Je kan het vaak niet met zekerheid zeggen.

Beiden behoren tot de objectieve zijde van een delict. Het is uiterlijk waarneembaar. Het betreft de gedraging van de dader en de consequenties van die gedraging. Ze zijn niet noodzakelijkerwijs een delictsbestanddeel. Er zijn delicten waar causaliteit niet noodzakelijk is.

Alleen in de gevallen waarin de reikwijdte te ruim wordt heeft de rechter wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving opgenomen.

Causaliteit

Het etalageruitarrest.

Als de bestuurder van de auto wordt vervolgd voor het veroorzaken van een dodelijk verkeersongeval. Is de bestuurder dan aansprakelijk te stellen voor de dood van het tweede slachtoffer?

In dit geval kijk je naar het criterium ‘Conditio sine de qua non’, er moet een bepaalde voorwaarde zijn die het gevolg laat intreden. Als je die voorwaarde wegneemt zou het gevolg niet zijn ingetreden. Dat kan een argument zijn voor het vaststellen van

Destijds hield de Hoge Raad er een ander inzicht op na.

Is het voorzienbaar dat als je zo rijdt, dat het tweede slachtoffer komt te overlijden? De gedraging die de dood veroorzaakt is dat dat glas valt. De Hoge Raad geeft aan dat in dit geval voorzienbaar zou zijn dat het tweede slachtoffer zou komen te overlijden. Wanneer is dat voorzienbaar? Dat is het probleem bij causaliteit. Om causaal verband te kunnen aantonen moet je nagaan op welke maatstaven je beoordeelt of je de dader strafbaar kan stellen.

Causaliteit is het veroorzaken van gevolgen.

Wanneer is causaliteit een voorwaarde om iemand strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. Materiële delicten zijn delicten die de gedraging plus het intreden van een bepaald gevolg verbieden. Dan is er dus een relatie nodig tussen de gedraging en het gevolg dat in een delictsomschrijving genoemd zijn. Dan is causaliteit nodig.

Er zijn ook delicten die zich richten op een bepaald gevolg. Gedraging en gevolg zijn hier niet expliciet als zodanig te herkennen.

Er zijn verschillende verschijningsvormen van delicten. Een voorbeeld is doodslag. Hierin zit zowel de gedraging als het gevolg besloten. En daarmee dus ook causaal verband. Hier ligt het causaal verband besloten in de werkwoordsvorm van de delictsomschrijving. Andere voorbeelden zijn ‘veroorzaken’, ‘ten gevolge brengen’.

Er zijn ook gevallen waarin de causaliteit besloten ligt in normatieve termen, zoals ‘het aan schuld te wijten zijn’.

De door het gevolg gekwalificeerde delicten hebben in de delictsomschrijving een bepaalde gedraging. De maximumstraf kan omhoog gaan wanneer een bepaald gevolg intreedt. Dan is er dus een bepaald verband nodig tussen het delict en het gevolg.

Bij formeel geschreven delicten staat in de delictsomschrijving alleen een bepaalde gedraging aangeduid. Het is dan niet vereist dat een bepaald gevolg intreedt. De gedraging alleen is voldoende. Dat betekent dus ook dat een bepaald gevolg geen verband hoeft te hebben met de gedraging. Er hoeft dus geen causaal verband te zijn.

Moeilijkheden bij causaliteit

Causaliteit kan moeilijk zijn in de volgende gevallen:

• Ongelukkige samenloop van omstandigheden, zoals het etalageruitarrest.

• Nalaten, daar is het probleem dat je vaak geen duidelijke gedraging hebt. Er is geen actieve handeling, er is iemand die iets niet doet, terwijl hij wel iets had moeten doen. Doordat hij iets niet doet treedt er een gevolg in.

• Als de gevolgen pas na verloop van tijd intreden, zoals bij het dwarslaesie arrest.

• Als de gevolgen op een andere plaats intreedt, zoals bij bedrijven die afvalstoffen lozen waardoor vissen verderop sterven.

Destijds heeft de wetgever vastgesteld dat zij geen algemene regel kunnen geven voor causaliteit. De wetgever heeft dat bewust aan de rechtspraak willen overlaten. Het hangt namelijk af van de soort benadering of iemand wel of niet aansprakelijk gesteld kan worden. Er zijn verschillende

Conditio sine de qua non houdt in dat de gedraging een onmisbare voorwaarde is voor het intreden van het gevolg. Dat kan je vaststellen als je kan zeggen dat het gevolg er niet zou zijn, als de gedraging er niet geweest was. Wat is nou de voorwaarde die onmisbaar is voor het intreden van het gevolg? Dit kunnen verschillende gebeurtenissen zijn. Het kan steeds verder terug geredeneerd worden naar het begin van het ontstaan van de wereld. Dat is het probleem van deze theorie.

In het dwarslaesie arrest kan je zeggen dat het schieten van de verdachte de onmisbare voorwaarde is geweest voor het overlijden.

Er moet een criterium komen die aangeeft welke voorwaarde genomen moet wordt.

Een theorie die dat probeert is de causa proxima. Die probeert een selectie te maken in de grote hoeveelheid aan onmisbare voorwaarden. Dit is de voorwaarde die de dichtstbijzijnde oorzaak is. Dit is de laatste belangrijke schakel voor het intreden van het gevolg. Dit is een verfijning van de conditio sine qua non. Het probleem is dat niet duidelijk is wat te doen met omstandigheden die zich voordoen na de handeling van de verdachte. In het dwarslaesie arrest kan volgens deze theorie geen causaal verband zijn tussen het schieten en het overlijden. Volgens deze theorie is het de beslissing van het slachtoffer om niet behandeld te willen worden de onmisbare voorwaarde.

Bij de relevantietheorie wordt ook een criterium gegeven voor een relevante onmisbare voorwaarde. Volgens deze theorie is dat de voorwaarde die volgens de wetgever het meest relevant is. Bij door het gevolg gekwalificeerde delicten is de relevante oorzaak de gedraging die omschreven staat in de delictsomschrijving.

De adequatie theorie die ziet toe op de voorzienbaarheid van het gevolg. Je wijst achteraf aan wat de verdachte had moeten voorzien op het moment dat hij in die auto stapte. Deze theorie heeft een groot theoretisch gehalte. Het is ook makkelijk om deze te ruim toe te passen. Je deelt de aansprakelijkheid achteraf toe. Dat is dus een probleem met het legaliteitsbeginsel.

De huidige benadering is de benadering van de redelijke toerekening. Als maatstaf die je moet toepassen is of het redelijk is om het gevolg toe te rekenen aan de gedraging van de verdachte. Wanneer is het redelijk om iets toe te rekenen? Dit is een hele open norm. Er is geen algemene regel voor.

Dit moet aan de hand van relevante factoren vastgesteld worden.

Dat doe je aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Je moet dus naar de realiteit en de feiten gaan kijken. In de feiten kan je aangeven of het relevant is.

Je kan kijken naar de aard van het gedrag van de verdachte. Je moet kijken of de gedraging geschikt is om het gevolg in het leven te roepen. Uit de gedraging moet spreken dat de verdachte het gevolg wilde en de gedraging moet geschikt zijn om het te laten intreden.

Bij de aard en strekking van het delict kijk je of de strekking is om een bepaald belang te beschermen. Als de delictsomschrijving beoogt het slachtoffer ertegen te beschermen. Als dat gevolg dan toch intreedt is de verdachte aansprakelijk.

Je kan ook kijken naar de ernst van het letsel. Als het letsel zodanig is, kan je al komen te overlijden door het letsel alleen. Je moet daarbij ook kijken naar het slachtoffer. ‘You must take the victim as you find him’

De subjectieve zijde van het delict bepaalt hoe redelijk het is om het toe te rekenen. Als het doel van de verdachte is geweest om iemand letsel toe te brengen, er is opzet geweest, dan is het redelijk om de dood van een slachtoffer aan de dader toe te rekenen. Of het slachtoffer dan overleden is door de keuze niet behandeld te worden is dan niet meer van belang.

De andere omstandigheid waar je naar kan kijken is de complexiteit van de causale keten en het tijdsverloop. Er kunnen andere factoren zijn die gaan interveniëren. Is het dan nog redelijk om het toe te rekenen?

Als de gedraging van de verdachte de noodzakelijke factor is geweest voor het intreden van het gevolg, er dus een conditio sine de qua non verband is, dan moet je in beginsel uitgaan van een causaal verband. Om te beoordelen of er sprake is van een causaal verband moet je vaststellen of het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte valt toe te rekenen. Het moet dus voldoen aan de maatstaf van de redelijke toerekening.

Als niet duidelijk is of de dader de noodzakelijke factor is, moet de gedraging van de verdachte moet een onmisbare schakel zijn.

Het moet aannemelijk zijn dat met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid dat het gevolg door de gedraging van de verdachte is ingetreden. Je gaat dan een maatstaf toepassen. De Hoge Raad heeft een hulpmiddel. De aard van de gedraging moet geschikt zijn om het gevolg te laten intreden. Ook moet het het vermoeden wettigen dat zij heeft geleid tot het gevolg.

Vuistregels om om te gaan met het toerekenen van causaliteit.

• Als het slachtoffer zelf invloed uitoefent op het intreden van het gevolg, hoeft dat niet in de weg te staan aan toerekening (dwarslaesie).

• Latere incidenten, gebeurtenissen die intreden na de gedraging van de verdachte, hoeven niet in de weg te staan aan toerekening (kroeggeweld).

• Een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid staat niet in de weg voor het aannemen van een causaal verband (bloedvergiftiging).

• Als je het alternatieve scenario hebt en je hebt de gedraging van de verdachte. Als de kans van het gevolg door het alternatieve scenario veel minder groot is, dan bij de gedraging van de verdachte, moet je beoordelen of dat een mogelijkheid is waaraan je voorbij mag gaan. Je moet dan alsnog beoordelen in de afweging of het redelijk is om het toe te rekenen (Groninger hiv-zaak).

• Als er meer tijd is verstreken tussen de gedraging en het gevolg is de kans dat de causaliteitsketen verbroken is groter. Het is dan minder redelijk om toe te rekenen.

In de noot van het dwarslaesie arrest staan een aantal vuistregels met wat je kan aannemen als de maatstaf van redelijke toerekening. De gedraging veroorzaakt niet dodelijk letsel maar wel letsel dat medisch ingrijpen nodig maakt. Bij het medisch ingrijpen gaat iets fout. Dan is geen causaal verband.

Als tijdens de medische behandeling complicaties ontstaan, dan is er wel een causaal verband.

Als de gedraging van de verdachte op zichzelf dodelijk letsel veroorzaakt, maar dit had kunnen worden voorkomen door beter medisch ingrijpen, is het causaal verband wel aannemelijk. Het is wel redelijk om in te rekenen.

Deze gevallen gelden dus alleen voor letsel dat medisch ingrijpen nodig maakt. Het zijn vuistregels, geldt dus niet altijd.

Wederrechtelijkheid

Wederrechtelijkheid is tegen het recht. De strafrechtelijke betekenis is gegeven in het dreigbrief arrest. Het is handelen in strijd met het objectief recht. Er zijn verschillende varianten.

Het formele wederrechtelijkheid is dat als je alle bestanddelen van de delictsomschrijving vervult. Er is sprake van weder wettelijkheid. De materiele wederrechtelijkheid is of de reden de gedraging rechtvaardigt (veeartsarrest). Het strafbaar feit beoogt dan een bepaald belang te beschermen. Als de verdachte dit belang ook wil beschermen, is er sprake van een rechtvaardigingsgrond. Sinds het veeartsarrest is hiervoor geen toepassing meer van teruggekomen.

De wederrechtelijkheid wordt altijd verondersteld aanwezig te zijn als element. Het kan ook een bestanddeel zijn in de delictsomschrijving. Het kan als zodanig genoemd worden, maar ook in de vorm van een ander bestanddeel of in de vorm van een specifieke toestand.

Als bestanddeel is het doel van de wederrechtelijkheid het voorkomen van een te ruime delictsomschrijving.

In strijd met het objectief recht kan een gedraging in strijd met de wet betekenen. Dit kan ook een gedraging zijn zonder dat de verdachte daar bevoegdheid toe heeft. De gedraging kan ook in strijd zijn met de ongeschreven normen, met de maatschappelijke betamelijkheid. Ook al heb je een eigen recht, wil dat niet zeggen dat je niet wederrechtelijk handelt. Dit komt naar voren bij het flatverbod arrest.

Er moet gekeken naar de inhoud en de strekking van de strafbepaling. Dat leidt ertoe dat ook dat je in strijd handelt met de norm, je altijd moet kijken of er sprake is van een bijzondere omstandigheid.

Wederrechtelijkheid betekent in eerste plaats in strijd met het recht. Dat valt weg bij de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond. Als er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, kan de wederrechtelijkheid als bestanddeel niet aanwezig verklaard worden. Dan volgt dus vrijspraak. Tenzij de facetwederrechtelijkheid van toepassing is. Dit is een constructie die ervan uitgaat dat de wederrechtelijkheid per delict een eigen betekenis heeft. Die constructie is bedacht voor het feit dat het OM niet in cassatie kon bij vrijspraken. Er waren dan soms wel rechtsvragen aan de orde. Het kon dan dus niet aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

Tegenwoordig kan ook het OM van vrijspraak in cassatie.

De facetwederrechtelijkheid laat zien hoe de wederrechtelijkheid werkt. Als wederrechtelijkheid een bestanddeel is en het facet kan bewezen worden verklaard, dan volgt bij een rechtvaardigingsgrond ontslag van rechtsvervolging. Het facet kan wel bewezen worden verklaard, de specifieke betekenis van de wederrechtelijkheid in de desbetreffende delictsomschrijving. De facetwederrechtelijkheid is onderdeel van de algemene wederrechtelijkheid. Als dit onderdeel bewezen is verklaard, maar er een rechtvaardigingsgrond is, dan heb je ontslag van alle rechtsvervolging.

Als er geen bewijs van de facetwederrechtelijkheid is, dan volgt vrijspraak. Dan kan het bestanddeel niet bewezen worden verklaard.

Hoorcollege 3

Opzet en culpa

We hebben een schuldstrafrecht, we leggen alleen een straf op als er sprake is van schuld.

We gaan uit van een mensbeeld van een vrij individu en die op basis van zijn vrije wil vrije keuzes kan maken, om goede en verkeerde keuzes te maken. Als je de keuze maakt om de strafwet te overtreden dan valt dat te verwijten.

‘Geen straf zonder schuld”.

De schuld is de voorwaarde voor strafbaarheid. Het gaat om de schuld als element, de schuld in de zin van verwijtbaarheid. Die wordt verondersteld aanwezig te staan. Dat wordt aangenomen, tenzij blijkt dat er een schulduitsluitingsgrond van toepassing is. Dan komt de schuld te vervallen. Dat betekent dat schuld ziet op een bepaalde geestesgesteldheid. De verdachte moet aannemelijk maken dat er een schulduitsluitingsgrond is.

Het kan ook een subjectief bestanddeel zijn van de delictsomschrijving. Daarbij gaan we uit van een stramien waarbij de wetgever heeft vastgesteld dat de misdrijven allemaal een subjectief bestanddeel hebben dat opzet is. Misdrijven zijn vaak ernstigere delicten. Iemand wil iets bereiken. Daarbij treedt een bepaald gevolg in. Dat is dan gewild.

Er zijn ook uitzonderingen, zoals bij culpoze misdrijven. Dan gaat het vaak om de misdrijven waarbij door onvoorzichtigheid gevolgen veroorzaakt worden die vergaand zijn. Vanwege de ernst van die gevolgen vindt de wetgever het nodig om dat strafbaar te kunnen stellen. Je hebt bijvoorbeeld opzettelijke en culpoze brandstichting. De wet geeft hiermee aan dat men moet gaan nadenken en voorzichtig moet zijn. Ze zetten mensen aan tot voorzichtig gedrag.

Je hebt ook proparte doleuze of culpoze delicten. Een voorbeeld is het schenden van ambtsgeheimen. Je moet kennis hebben of redelijkerwijs vermoeden. Je hebt dan twee subjectieve bestanddelen, opzet en culpa.

Er zijn ook misdrijven zonder genoemde opzet of culpa. Een voorbeeld is de strafbaarstelling van kinderpornografie. De Hoge Raad heeft bepaald dat in het in bezit hebben de opzet is geblikt. Het uitgangspunt is dat misdrijven in beginsel opzet als subjectief bestanddeel hebben. Het ligt besloten in de werkwoordsvorm.

Er zijn als laatste misdrijven met een variabel subjectief bestanddeel. Daar hangt het af van of de gedraging opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd.

Overtredingen kennen als uitgangspunt geen subjectief bestanddeel.

Voor culpa geldt dat die zien op de geestesgesteldheid van de dader. Het is wat het object dacht, wist of voelde en wilde ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Daarom zijn het de persoonlijke omstandigheden.

De aanwezigheid van opzet of culpa komt aan de orde bij de eerste hoofdvraag van 350 Sv. Als het subjectief bestanddeel niet bewezen kan worden verklaard moet vrijspraak volgen.

Bewijzen van opzet en culpa

De Hoge Raad heeft in het hiv-1 arrest aangegeven hoe de opzet of culpa bewezen kan worden verklaard. De Hoge Raad geeft aan dat de belangrijkste kennisbron van de geestesgesteldheid was, is de persoon zelf. Hij moet dan verklaren dat hij iets opzettelijk heeft gedaan. Een voorbeeld is de zaak van het schieten op bovenwoning. Heel veel verdachten leggen bij de politie de bekentenis af. Daaruit kan het bewijs worden gehaald of er opzet of culpa aanwezig was.

Ook getuigen kunnen hierover verklaren.

Als er geen verklaring van de verdachte of getuigenverklaring is waaruit dit kan blijken, dan moet je overgaan tot objectiveren en normativeren. Je moet het invullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Het is dan heel belangrijk goed te kijken wat er feitelijk is gebeurd.

Objectiveren ziet op wat de kenbron is van de informatie, het ziet op objectieve omstandigheden. Als wij als buitenstaanders naar de zaak zouden kijken, van daaruit gaan we dan beredeneren.

Het normativeren is dat je interpretatie gaat geven aan de objectieve omstandigheden. Je beredeneert aan de hand van ervaringsregels of een gedraging kan gelden als culpoos. Je laat er een bepaalde maat op los.

Als je je vuurwapen trekt bijvoorbeeld en de trekker overhaalt dan betekent dat dat je dat alleen opzettelijk kan doen. Je moet bewust het wapen pakken en de trekker overhalen. Als dat geldt voor een normaal persoon, en die zou dat opzettelijk doen, dan mag je aannemen dat de verdachte dat ook opzettelijk gedaan heeft.

Behoudens contra-indicaties. Als er bijzondere omstandigheden zijn die wijzen op een andere richting.

Opzet

We hebben opzet in de algemene zin, namelijk bestaande uit willens en wetens de verboden gedraging verrichten. Dat zijn de twee kerncomponenten. Er moet een wil zijn en er moet weten zijn. Die moeten altijd aanwezig zijn bij opzet.

Willen wordt in veel handboeken omzeild, het is moeilijk te omschrijven. Je zou het kunnen zien als dat je besluit om je op een bepaalde wijze te gedragen. Dit is onderdeel van de vrije wil. Je gaat je ook voornemen om dat uiteindelijk ook te gaan doen.

Het weten is het beseffen of het begrijpen. Kennis hebben van. Beide onderdelen moeten aanwezig zijn.

Opzet is niet iets als motief of bedoeling. Dit ziet op de beweegreden van de verdachte, waarom een verdachte overgaat op een bepaalde gedraging. Dat kan heel anders zijn dan hoe de gedraging in feite wordt verricht. Het is dus niet relevant voor het bewijzen van opzet. Het is alleen van belang bij de opsporing.

In het strafrecht hebben we geen ‘boos opzet’. Dat wil zeggen dat je kennis moet hebben van het feit dat de gedraging verboden is gesteld in het wetboek van strafrecht. Wat nodig is, is kleurloos opzet. Je moet opzet hebben op het delict zoals die in de delictsomschrijving is neergelegd.

Verschijningsvormen van opzet

De meest voorkomende vorm is opzettelijk als zodanig verwoordt in de delictsomschrijving. Je hebt ook de varianten van het ingeblikt opzet. Dan ligt het besloten in het werkwoord. Een andere vorm is opzet toegespitst op kennis van bepaalde omstandigheden, zoals wetende dat. Dan is er nog opzet in de vorm van oogmerk. Het gaat dan om opzet met gerichtheid op het naaste doel van de gedraging. Een voorbeeld is de strafbaarstelling van diefstal. Het oogmerkvereiste komt naast de opzet. Oogmerk kan nooit bewezen worden verklaard via een voorwaardelijke opzet constructie. Het is een zwaarder opzetvereiste dan het regulier opzettelijk.

Met voorbedachte raad is dat je tijd en gelegenheid gehad moet hebben tot nadenken. Daarbij is niet vereist dat het een lang tijdsverloop is. Dat kan ook heel kort zijn. Het is bij moord een extra bestanddeel dat zorgt voor een hogere strafmaat.

De opzetregel ziet op de werking van de opzet. De wetgever heeft destijds gezegd dat de plaats van het woordje opzettelijk in een delictsomschrijving van invloed is op wat voor type kennis iemand moet hebben gehad. De plaats van het woordje is van invloed op waar het betrekking op heeft. Bestanddelen die na het woordje opzettelijk staan, in beginsel worden beheerst door het bestanddeel opzet. Dan moet je dus ook kennis hebben van die omstandigheid. Daar zijn uitzonderingen op. Het kan zijn dat een bestanddeel dat na het woordje opzettelijk staat, onttrokken is van de opzetregel. Dat bestanddeel is dan geobjectiveerd. Het kan bijvoorbeeld een bijkomende voorwaarde zijn, maar ook door het gevolg gekwalificeerde delicten. Het gevolg is dan onttrokken aan de opzetregel.

Gradaties van opzet

Opzet in de zin van willens en wetens handelen of voorwaardelijk opzet. Daarbij is in de rechtspraktijk voornamelijk de laatste van belang. Dit dekt gevallen waarin je geen verklaring hebt van de verdachte over zijn geestesgesteldheid.

Voorwaardelijk opzet is zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg intreedt of het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. De laatste jaren zien we dat dit de standaard formulering geworden.

De procesrechtelijke relevantie is dat je dit kan gebruiken om dat subjectieve bestanddeel opzettelijk bewezen kan verklaren ook al ontkent de verdachte. Daarmee is ook aangegeven dat het van groot belang is dat je daar heel nauwkeurig mee werkt. Je moet de voorwaarden precies aflopen, anders ben je kennis aan het toedichten aan de verdachte.

Je moet dat steeds beoordelen in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Je moet daarbij ook heel nauwkeurig kijken naar het toepasselijke delict. Vanuit dat delict ga je redeneren. Daarbij is het van belang om drie stappen te onderscheiden. De drie componenten van voorwaardelijke opzet. Dit is het risicocomponent, het kenniscomponent en het wilscomponent.

Het risicocomponent is of er sprake is van de aanmerkelijke kans dan een bepaald gevolg intreedt. Het moet gaan om een aanmerkelijke kans.

De kenniscomponent is de wetenschap van het risico. Dat de verdachte zich ook bewust is van het bestaan van die kans.

De wilscomponent is het bewust aanvaarden van de kans. Dat je onder ogen ziet dat het een mogelijke consequentie is van het gedrag. Je weet dat en neemt het bewust op de koop toe. Dit is het verschil tussen bewuste schuld en voorwaardelijke opzet, de wilscomponent.

Het gebruik van ervaringsregels kan heel snel zorgen voor de neiging van het aannemen van voorwaardelijk opzet. Daarom heeft de Hoge Raad gezegd dat je moet oppassen met het aannemen van de voorwaardelijke opzet aan de hand van de ervaringsregels. Dit zie je terug in de ongeoefend schutter arrest. Het hof gaat daar te snel met voorwaardelijke opzet. Het maakt enorm uit hoe er wordt geschoten. Het maakt ook uit waar de verdachte en het slachtoffer staan. Daarover is niets vastgesteld in de bewijsmiddelen. Het is niet duidelijk waar de aanmerkelijke kans uit bestaat.

Componenten van voorwaardelijk opzet

Risicocomponent: die ziet op de aanmerkelijke kans, oftewel de grootte van het risico. De omstandigheden van het geval bepalen wanneer de kans aanmerkelijk te noemen is. Je moet dan met name kijken naar de aard van de gedraging en de omstandigheden. Je kijkt niet naar de aard van het gevolg. Dit is bepaald in het hiv-arrest. De aard van het gevolg zegt niet over de omvang van de kans.

Je beoordeelt dit aan de hand van de algemene ervaringsregels.

Je kijkt naar de bewijsmiddelen. Er moet voldoende feitelijke informatie zijn over de aanwezigheid van de aanmerkelijke kans. Alleen het bestaan van een gevaarlijke situatie is niet voldoende. Bij het schieten op bovenwoning arrest is het schieten een gedraging die erop gericht is om iemand om het leven te brengen. Het Hof heeft beide pogingen tot doodslag bewezenverklaard. Dit is dus aan de hand van de aard van de gedraging.

De Hoge Raad zegt dat je heel precies moet kijken naar elk van de tenlastegelegde feiten. Ten aanzien van de ex van de verdachte zien we dat deze in de woonkamer aanwezig was. Of de verdachte dit wist is niet relevant. Ten aanzien van de zus was geen bewijsmiddel dat precies aangeeft waar zij was ten tijde van het schieten. De bewijsmiddelen geven alleen maar aan dat er een gevaarlijke situatie was. Het is niet duidelijk dat zij door een afketsende kogel zou kunnen worden getroffen. Deze maken onvoldoende duidelijk dat de zus zich daadwerkelijk in de woonkamer bevond. Er is dus een probleem met de aanmerkelijke kans bij de zus.

De kenniscomponent gaat om de wetenschap van het risico. Het gaat om de feitelijke kennis, maar als de verdachte daar geen verklaring over aflegt of ontkent iets gedaan te hebben, mag je die kennis ook veronderstellen. Dat mag als je dit kan beredeneren op basis van algemene ervaringsregels. Het gaat in het algemeen om de voorzienbaarheid van het risico.

De wilscomponent is het aanvaarden van het risico. Dat moet blijken uit het gedrag. Alleen uit het weten van het risico mag niet het aanvaarden worden afgeleid. Dit komt naar voren in het hiv-1 arrest.

Culpa

Culpa is het niet willen of het niet voorzien van de gevolgen van de gedraging.

Het gaat dus om onvoorzichtig of onnadenkend gedrag. Men denkt niet na waar hij dit wel had moeten doen.

De definitie is door de wetgever niet gegeven. De culpa moet betekenis krijgen in de context van de delictsomschrijving en de specifieke omstandigheden. Culpa krijgt vaak als een culpoos gevolgs delict een uiting. In de delictsomschrijving staat de betekenis dan niet duidelijk. Je moet je dan kunnen richten op de feiten en omstandigheden die maken dat je culpa kunt aannemen.

Culpa zie je in de rechtspraak vaak als de verwijtbare, aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Die culpa omvat ook wederrechtelijkheid en afhankelijk van het type delict kan ook causaliteit besloten liggen in de culpa.

Bij culpa heb je twee gradaties. Bewuste culpa en onbewuste culpa. Bij bewuste culpa heeft de dader nagedacht over de mogelijke consequenties van de gedraging. Maar hij hoopt en vertrouwt erop dat het gevolg niet zal intreden. Hij heeft wel kennis van de aanmerkelijke kans, maar hij hoopt dat door zijn handigheid het gevolg niet zal intreden. Hij wil het gevolg niet.

Bij voorwaardelijke opzet aanvaard je de kans, bij bewuste culpa aanvaard je die kans niet. Je treft zelfs maatregelen om dat te voorkomen.

Roekeloosheid was vroeger hetzelfde, tegenwoordig betekent de roekeloosheid iets anders. De roekeloosheid is een strafverzwaringsgrond. Dat is de zwaarste vorm van het culpoos delict. Het gaat om zeer onvoorzichtig gedrag waarbij iemand welbewust onaanvaardbare risico’s neemt. Het is zeer lichtzinnig gedrag.

Bij onbewuste culpa denkt de dader niet na, waar hij dat wel had moeten doen. Hij weet de gevolgen niet. Als hij erover nagedacht had, had hij anders gehandeld. Hij wil het dus ook niet

Bij culpa verwijt je de persoon dat hij tekort schiet. Ieder ander zou wel hebben nagedacht, deze verdachte doet dat niet en daarin schiet hij tekort. Dat maakt hem tot dader en ook strafbaar.

Je hebt ook bij culpa de culparegel, het beheerst de daarop volgende bestanddelen.

Vaststellen culpa

Daarvoor is een stappenplan. Je moet altijd vaststellen of de verdachte anders moest handelen. Je meet het gedrag van de verdachte af aan de norm. Je moet dus vaststellen wat de norm is die geldt. Dan ga je het gedrag van de verdachte afmeten aan die norm. Hiervoor kijk je naar de aard en de ernst van de gedraging en de overige omstandigheden.

Als het gedrag van de verdachte voldoet aan de norm is er geen sprake van culpa, als het gedrag niet voldoet, kan er sprake zijn van culpa.

Dan je kijken of er sprake is van aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Je moet beoordelen wat de mate is van onvoorzichtigheid. Dit moet aanmerkelijk zijn.

Dat kan anders zijn als er specifieke belangen op het spel zijn.

De laatste stap is of de verdachte een verwijt te maken valt van zijn aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. Daar geldt als uitgangspunt dat die verwijtbaarheid in beginsel is gegeven bij de vaststelling van het aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. Er zijn bijzondere omstandigheden mogelijk waaronder dat zou kunnen wegvallen. Dat zien we in het black-out arrest. De verdachte moet dat zelf naar voren te brengen.

In dit stappenplan moet je de relevante factoren betrekken. Die relevante factoren kunnen op elke stap betrekking hebben.

De eerste is de voorzienbaarheid van onvoorzichtigheid. Bij verkeers- of veiligheidsvoorschriften is dat vaak geen probleem.

De ernst van de gevolgen kunnen een factor zijn om mee te nemen. Uit de ernst van de gevolgen kan niet de kans of de verwijtbaarheid worden afgeleid

Je kan het hooguit meenemen ter bepaling van het risico dat in het leven is geroepen en waarmee de verdachte bekend behoorde te zijn.

Wettelijke voorschriften strekken ter bescherming van bepaalde normen en waarden. Als die overtreden worden is er onvoorzichtig gehandeld. Dan mag je eerder culpa aannemen. Je moet wel kijken naar de totale afweging van de omstandigheden.

Ook is het belangrijk of een protocol wordt overtreden. Als een agent een protocol overtreedt is er sprake van culpa. Er wordt dan gekeken naar de feitelijke toedracht.

Een andere factor is de Garantenstellung. Er zijn delicten waarbij iemand een bepaalde functie heeft die maakt dat iemand heel voorzichtig moet zijn. Of er wordt een bepaald kennisniveau verwacht. Dat wordt dan meegenomen bij het bepalen van de culpa. Dat is een normatieve maatstaf.

Culpa veronderstelt verwijtbaarheid. Als culpa eenmaal bewezen is verklaard, kan je dan nog beroep doen op een strafuitsluitingsgrond? Moet je bij de eerste hoofdvraag de schulduitsluitingsgronden onderzoeken. Voor de avas geldt dat je na de bewezenverklaring van de culpa niet alsnog een beroep doen op de avas. Dat betekent dat als avas aanwezig is, culpa niet bewezenverklaard worden. Dan volgt vrijspraak. Algemeen aangenomen wordt dat die uitspraak van de Hoge Raad ook geldt voor de andere schulduitsluitingsgronden, zoals overmacht.

Het verschil tussen voorwaardelijke opzet en bewuste culpa is de wilscomponent. Bij bewuste culpa is er geen wil, er is daar alleen sprake van weten. Bij onbewuste culpa weet je niets.

Als je zegt dat de wil ontbreekt bij de culpa dan is er geen lijn tussen bewuste culpa en voorwaardelijke opzet. Als je zegt dat er sprake is van een geleidende schaal, trek je in het schema (laatste slide) een stippellijn.

Hoorcollege 4

Strafuitsluitingsgronden

Strafuitsluitingsgronden sluiten de strafrechtelijke aansprakelijkheid uit. Het corrigeert daarmee de algemene werking in de delictsomschrijving.

De wetgever kiest voor de omschrijving van het verboden gedrag. Hij maakt daarbij gebruik van termen die een open karakter hebben. Dat doe hij bewust vanuit het oogpunt van het legaliteit, om te zorgen dat een strafbaarstelling rekening kan houden met onvoorziene ontwikkeling. Als je van die delictsomschrijvingen uitgaat kan het zijn dat er gedragingen onder vallen die niet binnen deze reikwijdte zouden moeten vallen. Dit wegens bijzondere omstandigheden. Datgene wat hij doet kan of te rechtvaardigen vallen of iemand kan geen verwijt gemaakt worden. Voor die gevallen zijn de strafuitsluitingsgronden.

Strafuitsluitingsgronden zijn uitzonderingen, het zijn excepties. Ze kunnen de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de dader wegnemen.

Het werkt door in het beslissingsschema van 348 en 350. Dat hangt weer af van hoe het strafbare feit is vormgegeven in de wet.

In de praktijk aanvaardt de strafrechter niet snel een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Er zijn voorwaarden gesteld aan alle strafuitsluitingsgronden. Het zijn en blijven uitzonderingen.

Het OM beoogt te anticiperen op de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond bij de beslissing een zaak voor de rechter te brengen. Het kan de beslissing om te vervolgen beïnvloeden.

Er zijn twee soorten strafuitsluitingsgronden, namelijk rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Bij rechtvaardigingsgronden rechtvaardigen omstandigheden het gedrag, ze nemen de strafbaarheid van het feit weg. Bij schulduitsluitingsgronden zijn er geen redenen voor de strafbaarheid van de dader. Die zijn zeer persoonsgebonden en gelden alleen voor deze verdachte. Dat onderscheid werkt door in het beslisisngsschema.

Strafuitsluitingsgronden

De rechtvaardigingsgronden zijn overmacht in de zin van een noodtoestand, noodweer, wettelijk voorschrift, bevoegd ambtelijk bevel en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.

De schulduitsluitingsgronden zijn overmacht in de zin van psychische overmacht, noodweerexces, ontoerekeningsvatbaarheid, afwezigheid van alle schuld en onbevoegd ambtelijk bevel.

Naast deze gronden zijn er bijzondere strafuitsluitingsgronden. Dan staat deze exceptie in de delictsomschrijving.

We kunnen te maken hebben met een strafuitsluitingsgrond die ziet op een omstandigheid die buiten de delictsomschrijving is gelegd. Hij staat dus niet als bestanddeel in de delictsomschrijving. Als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond moet dit bij de tweede hoofdvraag van het schema. De verdachte moet ontslagen worden van alle rechtsvervolging. De delictsomschrijving kan namelijk wel bewezen worden verklaard. De omstandigheid ziet op iets buiten de delictsomschrijving.

Ditzelfde geldt voor de schulduitsluitingsgrond. Er volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Er staat dan geen culpa of opzet in de delictsomschrijving. Staat dat er wel in, dan moet de aanwezigheid bij de eerste vraag al worden onderzocht.

Overmacht

Overmacht is dat degene niet strafbaar is is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen. De ratio daarvan is dat wanneer iemand de overmacht is gedrongen dat die niet de vrije wil heeft gehad.

Het strafbeeld gaat uit van een individu met een vrije wil. Als hij niet vrij is, als een externe factor zijn keuzemogelijkheden beperken tot het overtreden van de strafwet, dan hebben we de situatie van overmacht. De wetgever heeft bepaald dat het niet passend is dat zo iemand kan worden veroordeeld. De kern is dat de naleving van een wettelijk voorschrift dat die niet in redelijkheid kan worden gevergd van deze persoon. Hij had geen keuze.

De wetgever heeft het bij de algemene formulering gelaten.

De invulling is overgelaten aan de rechter. De wetgever vond een definitie niet nodig. Overmacht moet steeds in het concrete geval bepaald worden.

De wetgever heeft wel een algemene betekenis gegeven. Het gaat om elke kracht, dwang of drang waaraan men geen weerstand kan bieden. Het gaat om twee soorten dwang, de fysieke dwang, waar je fysiek beperkt wordt in je bewegingsmogelijkheden. Met drang heeft de wetgever aan willen geven dat ook psychische dwang onder overmacht vallen. De dader voelt dan geen vrijheid om zelf te bepalen wat hij doet. Externe factoren hebben invloed op de geestesgesteldheid.

De vormen van overmacht zijn de overmacht in de zin van de noodtoestand, als rechtvaardigingsgrond. Dit is de objectieve overmacht. Het is een rechtvaardigingsgrond omdat we vinden dat de keuze die de verdachte maakt, dat hij een begrijpelijke keuze heeft gemaakt. Het valt te billijken dat de verdachte de wet heeft overtreden.

Bij psychische overmacht hebben we het over de subjectieve overmacht. Dit is een schulduitsluitingsgrond. Externe factoren leggen een grote psychische druk op een ander en die ziet daardoor geen andere uitweg meer. Beredeneerd wordt dat de verdachte niet te verwijten valt dat hij is bezweken onder deze druk.

Bij putatieve overmacht gaat het om een situatie dat de verdachte ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat er sprake is van overmacht. Er is geen overmacht situatie, maar hij denkt dat het zo is. Dat levert geen overmacht op. Dat kan wel avas opleveren.

Overmacht in de zin van een noodtoestand is de rechtvaardigingsgrond. Van de verdachte mag niet redelijkerwijs worden gevraagd anders te handelen vanwege conflicterende belangen. De ene kant heb je de strafbepaling. Aan de andere kant is er een plicht die ingaat tegen deze strafbepaling. Welke plicht hij dan ook kiest, hij heeft altijd een probleem. Dan is er sprake van een impasse, in die situatie heeft iemand geen keuzemogelijkheid. Elke keuze die hij maakt is fout.

De vereisten zijn (medicinale cannabis arrest)

• Er moet sprake zijn van een situatie van actuele concrete nood. Er moet een concrete crepeersituatie zijn. Het gaat niet om een situatie van sociale nood.

• Er moet sprake zijn van een conflict van plichten. Aan de ene kant de plicht om de strafwet na te leven, aan de andere kant een andere norm.

• In het conflict van plichten maakt de verdachte dan de juiste keuze. Het gedrag moet redelijk zijn. Als je de afweging maakt tussen de twee belangen dan moet het gediende belang zwaarder wegen.

• De keuze moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij subsidiariteit moet er gekeken worden of er een alternatief voor handen was. De tweede toets was of de verdachte koos voor het zwaarst wegende belang. De proportionaliteit is of de reactie van de verdachte in redelijke verhouding staat tot het dreigend gevaar. Daar geldt een adequatievereiste. Als je een beroep doet op de noodtoestand is vereist dat het strafbare feit een zinnige bijdrage kan leveren aan het belang dat hij beoogt te dienen.

Culpa in causa gaat erom dat je het zelf veroorzaakt hebt dat het verwijt valt te maken. Als je zelf door een eigen gedraging hebt gezorgd dat je in een situatie bent gekomen van een conflict van plichten. Dat heb je het zelf over je afgeroepen. Dan moet je geen beroep kunnen doen op die strafuitsluitingsgrond. Dit stel je pas helemaal aan het eind vast. Eerst moet je nagaan of aan alle voorwaarden voor een beroep op de schulduitsluitingsgronden is voldaan. Het is dus een correctie op de correctie.

Psychische overmacht is de toestand waarbij van de verdachte in redelijkheid niet kan worden gevraagd anders te handelen wegens grote psychische druk. Dit is de schulduitsluitingsgrond. Iemand zijn emoties lopen zo hoog op dat er een grote druk ontstaat. Daardoor is zijn wil gebrekkig. Dat betekent dat iemand in die situatie een moment heeft gehad dat hem iets niet valt toe te rekenen. Als de druk weg zou vallen zou iemand ook anders hebben gehandeld.

De vereisten zijn:

• Het moet gaan om zeer nijpende omstandigheden die de drang doen ontstaan. Dit kan in het leven geroepen worden doordat dwang op iemand wordt uitgeoefend, zoals bedreiging. Het kan ook ontstaan door de situatie waarin iemand verkeert. Iemand wordt voortdurend getreiterd of als minderwaardig behandeld. Die nijpende omstandigheden moeten door hem zelf worden aangevoerd. Hoe acuter de situatie hoe groter de kans dat het psychische overmacht oplevert.

• Het moet gaan om een drang waaraan de verdachte geen weerstand kon bieden. Dat moet objectief worden vastgesteld. En hij hoefde er geen weerstand aan te bieden. Dat wordt subjectief vastgesteld. Het moet dus gaan om meer dan een gemoedsbeweging. Het is niet vereist dat de verdachte overal tegen bestand moet zijn.

• Het gedrag moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

• Hier zien we het belang van Garantenstellung terugkomen. Als iemand een bepaalde positie heeft dat we mogen verwachten dat die meer weerstand moet kunnen bieden, is er minder snel sprake van psychische overmacht.

• Ook hier geldt de culpa in causa. Als je je van te voren in de situatie hebt gebracht waarin je geconfronteerd wordt met de situatie van grote druk kan dat in de weg staan van het beroep op psychische overmacht.

Noodweer

Bij noodweer hebben we het over de situatie dat iemand niet strafbaar is, omdat het strafbare feit door noodweer is gedwongen. Je hebt het recht om jezelf te verdedigen. Dat is de ratio. Er hoort geen straf te volgen op feiten die een rechtvaardige verdediging is als de aanval die op jou wordt uitgeoefend onrechtvaardig is. We staan toe dat gecontroleerd gereageerd wordt op een aanval.

Het is de gecontroleerde vorm van eigenrichting. Eigenrichting is niet geoorloofd.

Een bewoner mag een inbreker te lijf aan. Alleen in bijzondere omstandigheden wordt ook de bewoner meegenomen naar.

Wat niet wordt aangenomen als noodweer is de putatief noodweer. Dan denkt men dat ze worden bedreigd, maar dat blijkt achteraf niet het geval te zijn. Er kan misschien wel een beroep worden gedaan op de avas.

Er zijn verschillende criteria aan de noodweer:

• Er moet sprake zijn van een aantal rechtsgoederen dat wordt aangetast. Het gaat dus niet alleen om zelfverdediging, het gaat ook om het verdedigen van andermans belangen. Het gaat om verschillende soorten rechtsgoederen, zoals lijf (het aantasten van de bewegingsvrijheid en de lichamelijke integriteit), de eerbaarheid (dit valt meestal samen met de aanranding van het lijf) en goederen (je eigen vermogensbestanddelen)

• De aanranding moet wederrechtelijk zijn. Die heeft als voorwaarde de praktische relevantie. Het sluit noodweer tegen noodweer uit. Als je jezelf tegen een aanval van een ander verdedigt, maar die aanval van die ander is gerechtvaardigd doordat die ander uit noodweer handelt, kan je geen beroep doen op noodweer.

• De aanranding moet ogenblikkelijk zijn. Het moet gaan om een onmiddellijk dreigend gevaar. Dat moet objectief worden getoetst. De beleving van de verdediger is daarbij niet van belang. De aanranding hoeft nog niet te zijn gestart, het mag ook om een dreigende aanranding zijn. Alleen een vrees is niet voldoende.

Bij de geanticipeerde noodweer bedenk je als het ware een constructie, zoals het beveiligen van een plaats door middel van boobytraps. Dat is een vorm van geautomatiseerde verdediging. Dan voldoe je niet aan de vereiste van noodweer. Je kan niet een individuele afweging maken of het een passende reactie is.

Als de aanranding eindigt, eindigt de noodsituatie. Je kan daarna dus ook niet meer een beroep doen op noodweer. Het kan wel zijn dat er nog sprake is van noodweerexces.

• Er moet sprake zijn van dat de reactie die je geeft geboden is door de noodzakelijke verdediging. Daarmee heeft de wetgever de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zijn gesteld. De wetgever heeft willen uitsluiten dat iemand uit wraak handelt.

  • Subsidiariteit is of er goede alternatieven zijn. Je moet kijken of er een minder zware variant mogelijk was, zoals je onttrekken uit de situatie. Het moet dan wel om een reëel alternatief gaan.

  • Proportionaliteit komt tot uiting in het woordje geboden. Staat de wijze van de verdediging in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding. Je gaat kijken hoe je reageert op de aanval, de intensiteit van de verdediging. Je moet kijken naar de concrete omstandigheden. Je weegt dit tegen elkaar af. Je kan als vuistregel aannemen dat je het aangerande belang afweegt tegen de wijze van verdediging en daarmee het aantasten van het belang van de aanvaller.

  • De afweging is uiteindelijk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Daarmee mag je rekening houden met de Garantenstellung.

  • Als het disproportioneel is, bestaat de mogelijkheid van de correctie.

De maatsman is die van de objectieve waarnemer. We verplaatsen vanuit de gemiddelde mens.

Noodweerexces:

Als blijkt dat niet is voldaan aan de proportionaliteit kan een beroep gedaan wordt op noodweerexces. Dan moet er worden voldaan aan de vereisten van noodweerexces zelf. Die moet je apart toetsen.

Er zijn twee vormen van noodweerexces

Intensief noodweerexces is het disproportioneel optreden in de noodweersituatie. De tweede situatie is het te lang doorgaan. Dan spreek je van extensief noodweerexces.

De vereiste is dat je eerst moet kijken of er een noodweersituatie aanwezig is of is geweest. Het moet dan net zijn afgelopen. Er mag geen subsidiariteitsprobleem aanwezig zijn.

Er zijn twee causaliteitseisen. De noodweersituatie moet leiden tot een hevige gemoedsbeweging, zoals angst, boosheid en/of drift. Die emoties moeten zijn opgewekt doordat je bent aangevallen. Vervolgens moet je onderzoeken of het overschrijden van de grenzen van de verdediging is veroorzaakt door de hevige gemoedsbeweging. De gemoedsbeweging moet doorslaggevend geweest zijn, er mogen wel andere factoren hebben bijgedragen. Het moet onmiddellijk zijn, maar dat sluit niet uit dat je terug naar huis gaat om een wapen te pakken.

Het gaat om een normatief oordeel om te kijken welke mate van overschrijding toelaatbaar is. Dat is een afweging bij het individuele geval.

Bij noodweer en noodweerexces kan ook culpa in causa voorkomen.

Er zijn twee grondvormen, zoals bepaalde voorzorgsmaatregelen treffen tegen een dreigende aanranding die daardoor escaleren. Het hangt ervan af hoe je gebruik maakt van de voorzorgsmaatregelen.

Je kan ook zelf bewust de confrontatie opzoeken. Je brengt jezelf in de situatie dat je noodweer op je afroept. Dat hoeft niet altijd in de weg te staan aan noodweer of noodweerexces.

Als er sprake is van culpa in causa staat dat in de weg aan het aannemen van noodweer, tenzij er een situatie is als het taxichauffeur arrest.

Ontoerekeningsvatbaarheid is dat er sprake is van een psychische stoornis. Dit is een langdurige situatie.

Hoorcollege 5

Poging en voorbereiding

Bij een strafbare poging gaat het om de mogelijkheid om strafrechtelijk in te grijpen. De vraag wanneer de strafbare poging intreedt hangt af van hoe je de omschrijving van de poging interpreteert.

We gaan uit van een strafbaar feit als een bepaalde daad of een voorval. Daar gaat iets aan vooraf, de voorfase. Dan hebben we het over een gedachte die zich ontwikkelt naar een plan. Het perspectief van de waarnemer is van belang voor de interpretatie. De Hoge Raad gaat uit van een objectief waarnemer. Er wordt gekeken naar het verhaal dat we lezen in het dossier, aan de hand daarvan gaan we als objectief waarnemer de criteria toepassen.

Argumenten om het strafrecht al te laten ingrijpen zijn de bescherming van de rechtsgoederen. Voorkomen dat uiteindelijk mensen worden aan een bedreigende situatie worden blootgesteld. We willen voorkomen dat de zaak kan escaleren. Als we uitgaan van het strafbare feit als voorval, dan treedt bij die delicten de strafbaarheid pas in als de gedraging heeft plaatsgevonden. Het gevolg is dan al gerealiseerd. In bepaalde gevallen willen we eerder strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen vestigen. Dat is in het kader van de rechtshandhaving. Als er al sprake is van een verdachte dan zijn strafvorderlijke bevoegdheden inzetbaar.

Als we niet de strafrechtelijke aansprakelijkheid van poging hebben, is de enige aansprakelijkheid die er is die van het voltooien van het delict. Dan heeft het al plaatsgevonden. Voor het invoeren hiervan was het voor de politie alleen mogelijk om nadrukkelijk duidelijk te maken dat ze aanwezig zijn. Ze maken dan die voorbereiding wel stuk, maar je kunt verder niet ingrijpen. Andere strafbare feiten kunnen niet voorkomen worden.

Hoe ver ga je terug in de voorfase? Vanaf welk moment mag je optreden. We kennen in het strafrecht een daadstrafrecht. Als je de aansprakelijkheid in de voorfase naar voren schuift, kom je uiteindelijk uit bij een gedachte. Als je daar de aansprakelijkheid laat aanvangen, dan worden intenties strafbaar gesteld. Dan krijg je een Gesinnungsstrafrecht. Dat is niet wat we willen. Als burgers moeten we een vorm van vrijheid hebben. We moeten kunnen denken wat we willen, het komt aan op wat we met die gedachten doen.

Met het strafbaarstelling van de voorbereiding is er geen sprake van het intentiestrafrecht, omdat er voorbereidingshandelingen zijn vereist.

Hier zijn de pogingsleren van invloed. De poging is het ingrijpen dat de wetgever al mogelijk heeft gemaakt sinds het begin van het Wetboek van Strafrecht. De ontwikkelingen veranderen. Als de poging heel strikt geïnterpreteerd wordt, de objectieve pogingsleer, is er pas sprake van een begin van uitvoering, in relatie tot het gronddelict, dat de constructie zo ver is gegaan, dat je bij het gronddelict zit. In het geval van brandstichting moet er een vuurtje gemaakt zijn. Als dat niet het geval is, is er pas een strafbare poging als je echt een aanvang maakt met het uiteindelijke gronddelict. Daar komen we vandaan.

Voor de poging geldt dat er sprake is van een onvolkomen delictsvorm. Het kan alleen in koppeling aan het gronddelict strafbaar zijn. Zelfstandig is het niet strafbaar. Die poging moet ook een poging van een misdrijf zijn. Een poging tot een overtreding is niet strafbaar. Het moet een bepaald misdrijf zijn, niet zomaar een misdrijf. Die onvolkomenheid van de strafbare poging zie je tot uitdrukking komen in de wijze waarop het strafmaximum is bepaald. Je hebt een reductie van 1/3 van het gronddelict.

Bij de strafbare voorbereiding is het ook een onvolkomen delictsvorm. Het voorbereiden is wel strafbaar gesteld in artikel 46 Sr. Er moet opzet zijn, er moet een bepaald grondfeit zijn en er moet een relatie zijn tussen het grondfeit en de voorbereidingsmiddelen. Het gaat bij de voorbereiding om de voorbereiding van een misdrijf met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer. De middelen moeten zijn bestemd tot het plegen van het grondfeit.

Bij de poging zien we niet terug de uitvoeringshandelingen. Er wordt alleen gesproken van een begin van uitvoering. Dat krijgt pas vorm in een relatie tot het gronddelict. Bij de voorbereiding zien we bepaalde voorbereidingshandelingen die omschreven zijn.

Er zijn bepaalde gevallen waar de wet uitsluit dat er de mogelijkheid is tot een poging, zoals bij mishandeling. Dat staat in de wet aangegeven. Bij de voorbereiding gaat het alleen om de categorie van ernstige misdrijven, met een straf van 8 jaar of meer. Je kan niet gaan stapelen in constructies, zoals poging tot poging.

Bij de poging zien we een strafreductie van 1/3. Bij voorbereiding is dat de helft van het gronddelict.

Vaak zie je in de praktijk een combinatie van een poging tot een ernstig misdrijf met een voltooid delict van een lichter misdrijf. De combinatie van poging levert een hoger strafmaximum. Door de kwalificatie van het voorval specificeer je het delict. Bepalend is of je voldoet aan de voorwaarde van de strafbare poging.

Een poging tot een misdrijf moet een voornemen hebben van de dader. Je bent van plan om iets te doen. Het voornemen moet gericht zijn op een bepaald misdrijf. Het moet gaan om een begin van uitvoering van een bepaald misdrijf. Meestal kan dat voornemen worden afgeleid uit de uitvoeringshandeling die wordt verricht. Het voornemen bestaat uit opzet. Er kan worden volstaan met voorwaardelijk opzet, tenzij het gronddelict wordt gespecificeerd door een bijzondere opzetvorm. Dit kan bijvoorbeeld gaan om oogmerk. Er moet dan meer zijn dan voorwaardelijk opzet.

In de rechtspraktijk is vooral aan de orde de vraag of er sprake is van begin van uitvoering.

Bepalen wanneer van een begin van uitvoering sprake is hangt af van de pogingsleer.

De wetgever heeft destijds alleen vastgesteld dat er sprake van is als er een zodanig rechtstreeks en onmiddellijk verband is. Het was aan de rechtspraak om invulling te geven.

Bij de subjectieve pogingsleer wordt veel betekenis verleend aan het voornemen. Er wordt voornamelijk gekeken naar de intentie. Dan zit je heel dicht bij het intentiestrafrecht. Als de bedoeling is dat er een delict mee gepleegd wordt, is er een strafbare poging. Normaal gedrag wordt dan binnen de reikwijdte van het strafrecht gebracht.

De objectieve pogingsleer is kijken naar een gedraging die heel kort voor het bereiken van het strafbare feit is gelegen.

Tegenwoordig kennen we de gematigde objectieve pogingsleer. Daarin leggen we het zwaartepunt bij het begin van uitvoering, maar ook het voornemen wordt meegewogen. De uitvoeringshandeling blijft belangrijk en is voor de poging beslissend in combinatie met het voornemen.

Om te zien of er sprake is van een begin van uitvoering, met er een gedraging zijn die naar de uiterlijke verschijningsvorm erop gericht is om het misdrijf te voltooien. Dat criterium van de uiterlijke verschijningsvorm wordt bepaald aan de hand van het perspectief.

Het gaat om de objectieve waarneembare feiten en omstandigheden. Je geeft er betekenis aan in het geheel van de feiten en omstandigheden. Vanuit het perspectief van de objectieve waarnemer kan je niet weten wat de intenties zijn van de verdachten en wat zij bij zich hebben. Dat is niet relevant als de middelen niet in het zicht liggen. Je mag daarbij het inzicht van de kantoorbediende meenemen, dus het inzicht van de betrokkene niet meenemen. Dan ga je subjectieveren.

De politie kan ingrijpen als er sprake is van een strafbare poging.

Er is een alternatief, in de vorm van een strafbare voorbereiding. Dit is ontwikkeld door onder andere het arrest van het Grenswisselkantoor. Er was geen sprake van een strafbare poging, maar men wilde dit wel binnen de reikwijdte van het strafrecht leggen.

Er zijn verschillende factoren die je kan meenemen om te bepalen of er sprake is van een uiterlijke verschijningsvorm voor het begin van een uitvoering.

Kijk naar wat je ziet. Je moet je verplaatsen vanuit het perspectief van de toeschouwer. Je mag rekening houden met de plaats, tijd en omgeving van de gedraging. De omgeving maakt uit, omdat als er maar een object is in de omgeving, dan ben je veel dichter bij het strafbare feit.

Bij het betekenis geven aan de gedragingen, kan je informatie over het voornemen gebruiken om daaraan betekenis te geven. Als je weet wat ze van plan zijn, mag je dat meenemen in het perspectief van de objectieve waarnemer. Het mag meegewogen worden, maar het mag niet beslissend zijn. Daarbij is het concrete delict van groot belang. Bij gekwalificeerde delicten, als er al sprake is van het gronddelict, dan ben je al sneller bij de poging, want je hebt dan al een begin van uitvoering van het gronddelict. Een onderdeel van de delictsomschrijving ben je dan al aan het vervullen.

Er is een onderscheid tussen formele en materiele delicten. Bij formele delicten is er veel minder ruimte voor een poging. Bij een materieel delict wordt het gevolg strafbaar gesteld. De verschillende stappen naar het gevolg kunnen al als een begin van uitvoering worden aangegeven.

Een gedraging in de zin van het treffen van voorbereidingsmiddelen is niet voldoende voor het plegen van een strafbare poging. Dat is pas als er sprake is van een begin van uitvoering. Bij een strafbare voorbereiding moet het gaan om een misdrijf met een straf van 8 jaar of meer. Je moet denken aan delicten als moord, doodslag, gekwalificeerde diefstal etc. Je hebt een of meer van de limitatief omschreven voorbereidingshandelingen nodig uit artikel 46 Sr. De handelingen zijn heel algemeen. Het komt er dan op aan waartoe het middel bestemd is. Het gaat dan om de bestemming van het voorbereidingsmiddel. Dat is het bestemmingsvereiste. In de oude strafbaarstelling stond er dat de voorwerpen kennelijk bestemd moesten zijn voor het plegen van het misdrijf. Dat woordje kennelijk is weggehaald. Bij het arrest Samir A. wordt nog gebruik gemaakt van het oude regime. In Samir A. heeft de Hoge Raad bevestigd dat je naar de middelen afzonderlijk kan kijken of naar de gezamenlijkheid van de middelen. Je kan betekenis geven aan de verzameling van de middelen.

In de praktijk komt het aan op de uitleg van het bestemmingsvereiste, de bestemming is bepalend.

Het criterium is of de middelen naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig zijn voor het doel dat de dader voor ogen had. Dat betekent dat er een objectief perspectief gekozen is. Er moet worden gekeken of die voorwerpen geschikt zijn voor het doel van de dader.

De Hoge Raad geeft aan dat je de intentie van de dader als factor mag meenemen. Daaraan mag je de algemene ervaringsregels toevoegen.

Ook moet opzet zijn vereist. Er moet sprake zijn van opzet op het plegen van het grondfeit. Het gaat om opzet gericht op de toekomst. Voorwaardelijk opzet volstaat. Ook voor artikel 46 geldt dat het opzet gericht moet zijn op een bepaald misdrijf.

Vroeger had je het vereiste dat de voorbereiding in vereniging moest worden begaan. Langzamerhand heeft de wetgever dat verruimd. Ook individuele voorbereiding is nu strafbaar. Als een iemand een vuurwapen aanschaft om een bepaald delict te plegen, dan is dat al een strafbare voorbereiding.

Bij samenzwering is het maken van een afspraak al voldoende voor de strafbaarstelling

De vrijwillige terugtred geldt bij de poging en de voorbereiding. Dat is een exceptie. Als iemand vrijwillig terugtreedt en daarbij dus tot inkeer komt en afziet van zijn voornemen, dan zegt de wetgever dat dat beloond moet wordt. Dan kan je niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. De strafbaarheid wordt weggenomen. De verdachte moet dan zelf op basis van een autonoom wilsbesluit tot het inzicht komen dat hij het niet gaat doen. De verdachte moet een beroep doen op de vrijwillige terugtred.

De gedraging moet zich in een pogingsfase bevinden. Je hebt twee varianten. De poging is nog niet voltooid of de poging is wel voltooid. Bij de onvoltooide poging is het begin van uitvoering er nog niet, iemand heeft het zich wel al voorgenomen. Ook kan worden teruggetreden als er sprake is van een voltooide poging. Er is dan wel al een begin van uitvoering. Een voorbeeld is het remkabelarrest. De verdachte moet dan zijn aanvankelijke voornemen opgeven. Als er sprake is van externe omstandigheden, staan die in de weg van het aannemen van vrijwillige terugtred. Een voorbeeld is de aanwezigheid van de politie.

Je moet toetsen of er sprake is van een tijdige ongedaan making van de gedraging. die gedraging moet geschikt zijn om het gevolg te verhinderen. Strikt genomen is er sprake van een strafbare poging, de poging is voltooid. Je kan dan wel terugtreden, maar je moet beoordelen of de ongedaan makende gedraging geschikt is om het gevolg te verhinderen. Je moet dan dus kijken wat de mate van waarschijnlijkheid is dat het gevolg in die tijdspanne zich zou realiseren.

Hoorcollege 6

Deelneming

We gaan uit van het individu die het strafbaar feit pleegt. Hij vervult alle bestanddelen van de delictsomschrijving. Hij is de pleger en dus de dader van het strafbaar feit. In sommige gevallen ben je pleger, in andere gevallen ben je medepleger, maar geen pleger.

Bij deelneming gaat het om uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor degene die een bijdrage hebben geleverd aan het strafbaar feit. Er zijn verschillende deelnemingsvormen. De hoofdonderscheiding is de bijdrage voorafgaande en een bijdrage ten tijde van het strafbare feit.

Je moet onderscheid maken in wat iemand doet en op welk moment hij bijdrage levert aan het delict. Iemand kan bijvoorbeeld van te voren informatie verschaffen. Op basis van die informatie wordt een ander in staat gesteld een delict te plegen. Als iemand tegelijkertijd met de dader optrekt is er gelijktijdige deelneming. Gedragingen die plaatsvinden na het delict is geen deelneming. Een voorbeeld is het verschaffen van een schuilplaats. Dat is geen deelneming, maar kan wel zelfstandig strafbaar zijn gesteld. Het gaat bij de deelneming om de deelneming vooraf of de tegelijktijdig deelneming.

De redenen dat dit strafbaar is gesteld is niet ten grondslag gelegd aan de wet. Het is niet bij de wetgeving duidelijk aangegeven. Je kan wel een reden onderscheiden. In de praktijk plegen mensen vaak met meer personen een strafbaar feit. Een andere reden is dat de betrokkenheid van meer personen het delict ernstiger of dreigender kan maken. Een bende die optreedt maakt meer indruk dan een individu. Een groep kan meer dan een individu.

Het kan er ook toe leiden dat het veel moeilijker is om af te haken. Het wordt veel moeilijker om terug te treden.

Ten slotte kan in het groepsproces een dynamiek ontstaan die ervoor zorgt dat het escaleert.

Ook bestaat de wens van de wetgever is om verschillende personen die vanuit hun bepaalde verantwoordelijkheid betrokken zijn strafbaar te stellen. Ook de persoon die het alleen organiseert kan binnen de rijkwijdte van het strafrecht komen.

Er zijn verschillende vormen

• Doen plegen: iemand pleegt een strafbaar feit met de tussenkomst van een ander. De ander fungeert als werktuig.

• Uitlokking, degene die iets bedenkt en andere wil aansteken tot het begaan van een strafbaar feit.

• Medeplegen is het meewerken aan het plegen van een strafbaar feit, dat je het samen doet.

Deze personen worden aangemerkt als de daders in artikel 47 Sr. Hieruit volgt het belang van het plegen en de dader. Voor de medeplichtigheid geldt de eigen positie. Hierbij wordt op een aantal punten afgeweken van de dader. Dit is geregeld in 48 en 49 Sr. Bij medeplichtigheid gaat het alleen om misdrijven als gronddelict. Andere deelnemingsvormen kunnen overtredingen en misdrijven zijn. Voor de medeplichtigen geldt ook een reductie strafmaximum, namelijk 2/3 van het strafmaximum van het grondmisdrijf. Daders van het strafbaar feit geldt hetzelfde strafmaximum voor, dus ook bij doen plegen, uitlokken en medeplegen.

Algemene kenmerken die voor elke deelnemingsvorm gelden:

Accessoriteit vereiste: de deelneming moet onzelfstandig zijn, het moet altijd gekoppeld zijn aan het strafbaar feit. Ontbreekt het strafbaar feit, kan er geen sprake zijn van deelneming. Er kan dan wel een situatie van mislukte uitlokking zijn.

• Hoe de deelneming precies functioneert, wordt bepaald in de samenhang met het grondfeit. Daar zie je dat de wijze van uitvoeren en de wijze van bijdrage leveren, dat dat bepaalt of en welke deelnemingsvorm van toepassing is.

• Rechtvaardigingsgronden nemen de strafbaarheid van het feit weg, bij een rechtvaardigingsgrond is er geen sprake van een strafbaar feit en dus geen deelneming. Schulduitsluitingsgronden zijn persoonsgebonden. Hiervan profiteert dus maar een persoon.

• In beginsel kennen we geen poging tot deelneming, tenzij er sprake is van de mislukte uitlokking.

• Meestal is er geen probleem bij medeplegen en gelijktijdige medeplichtigheid. Hier pleeg je namelijk samen met een ander het strafbaar feit of ben je behulpzaam bij. Dan valt de deelneming als het ware samen met het begaan van het grondfeit. Het wordt vaak een probleem als er sprake is van voorafgaande deelneming. Dan doe je iets voor het plegen van het strafbare feit, maar dan is het niet zeker wat er gebeurt.

Opzet, de subjectieve zijde van het delict. Er moet altijd sprake zijn van dubbel opzet. Er moet sprake zijn van het opzettelijk verrichten van de deelnemingsgedraging. Bij medeplichtigheid zie je dat ook een culpoze variant mogelijk kunnen zijn, maar het moet echt gaan om opzet. Ook moet er sprake zijn van opzet op het grondfeit. Er moet dus opzet zijn op het uiteindelijk gepleegde delict. Dat behelst twee dingen. Je moet een eigen bijdrage leveren en de gedraging moet in verband zijn met dat delict. Het opzetvereiste moet dus betrekking hebben op de bestanddelen van het grondfeit die worden bestreken door de opzet. Globaal opzet volstaat, je hoeft niet precies wetenschap te hebben, globaal inzicht is voldoende. Daarbij volstaat ook voorwaardelijk opzet.

Dat opzetvereiste ziet niet op de geobjectiveerde bestanddelen. Daar hoeft dus de deelnemer geen opzet op te hebben en dus ook geen kennis van te hebben.

Als een deelnemer zegt opzet te hebben op een grondfeit, terwijl een ander opzet zegt te hebben op een ander feit, dan krijg je een probleem met het opzetvereiste. Dat is de kwestie van uiteenlopend opzet. Als dat grondfeit een culpoos delict is, kan er ook sprake zijn van deelneming. Dat komt doordat het globaal opzet is.

Verdeling van bestanddelen over deelnemers

Het verschilt in deelnemingsvorm of dat mogelijk is. Dat is bijvoorbeeld bij kwaliteitsdelicten, zoals ambtsdelicten. Als een van de daders ambtenaar is, betekent dat niet dat de ander niet gestraft kan worden. Degene die zelf niet ambtenaar is, kan toch een ambtsdelict plegen omdat iemand anders aan die kwaliteit voldoet. Ook bij diefstal met geweld kan dat, dan is een bezig met het plegen van geweld, terwijl de ander de buit int.

Deelneming aan deelneming

Samengestelde deelneming is bijvoorbeeld dat je medeplichtig bent aan de uitlokking van medeplegen van de doodslag. Iemand verschaft inlichtingen aan een ander, aan degene die gaat uitlokken. Degene die gaat uitlokken gebruikt die informatie om twee andere personen te bewegen tot het plegen van het feit. Bij die andere personen is er dus sprake van medeplegen. Dit zie je in de praktijk ook terug.

Meervoudige deelneming

Er is sprake van een grondfeit en een deelnemer, maar die verricht ten aanzien van het grondfeit verschillende deelnemingsgedragingen. Hij kan bijvoorbeeld iemand uitlokken en dan besluiten om mee te doen. Dan is hij uitlokker en medepleger.

Doen plegen

Degene die het strafbare feit pleegt door tussenkomst van een ander die als werktuig fungeert voor het doen plegen. Het opzettelijk bewerkstelligen dat een ander het strafbaar feit uitvoert, waarvoor die ander niet kan worden gestraft. Bij doen plegen gaat het om het opzettelijk bewerkstelligen van een strafbaar feit door een bepaald persoon, waarbij de persoon zelf niet kan worden gestraft.

Het kenmerk is dat je een persoon hebt, die laat een ander de feitelijke gedraging verrichten. Het doen plegen komt nog maar zelden voor. Het kan dan vaak worden ondervangen door de uitlokking.

Voor de uitlokking is geen voorwaarde dat de fysieke pleger straffeloos is, bij doen plegen is dat wel een voorwaarde. Als de fysieke pleger wel strafbaar is, kan er dus nooit sprake zijn van doen plegen.

Als de feitelijke pleger straffeloos is, kan het uitlokken en doen plegen zijn.

Voor de straffeloosheid hoeft degene die doet plegen daar geen kennis van te hebben. Die hoeft niet te weten dat de feitelijke pleger straffeloos is. Het opzet moet betrekking hebben op het feit, niet op de straffeloosheid van de feitelijke pleger.

Uitlokking

Het aanwenden van de uitlokkingsmiddelen en daardoor wil je een ander bewegen tot het plegen van een strafbaar feit. Dat betekent dat dit alleen kan bestaan in de vorm van de deelneming vooraf. Het is voltooid op het moment dat de ander het strafbaar feit heeft begaan. De vereisten zijn dat het gaat om het uitlokken van een ander door…. Daarin ligt een bepaald omslagpunt besloten. De uitlokker bewerkstelligt dat de ander wordt bewogen door de uitlokker. De ander wordt onder druk gezet of wordt ertoe bewogen. Er wordt een psychische omslag bewerkstelligt. Daar ligt causaliteit in besloten. Door het aanwenden van de uitlokkingsmiddelen wordt veroorzaakt dat de ander het strafbare feit gaat plegen. Je ziet vrij snel dat daar sprake van is, daar zijn nauwelijks problemen mee.

Het kan dan bijvoorbeeld gaan om het doen van giften en beloften, aansporen etc. Deze middelen zijn heel ruim, breed en weinig specifiek. Het is door het opzetvereiste dat de uitlokking wordt begrenst.

Niet vereist is dat de uitlokker en de uitgelokte met elkaar in contact staan. Zelf uitlokking door een artikel in de krant kan uitlokking zijn. Voor de uitlokker maakt het niet uit wie het strafbare feit pleegt, als het maar gepleegd wordt.

Ook hier komt het dubbele opzetvereiste terug, je moet opzet op de handeling hebben. Je moet ook bewust de middelen gebruiken om de ander te bewegen tot het plegen van een strafbaar feit. En je moet opzet hebben op het specifiek grondfeit. Hier geldt ook dat opzet globaal mag zijn. De uitlokker hoeft niet te bepalen hoe het feit wordt bewerkstelligd. Het moet dus betrekking hebben op de objectieve zijde van het grondfeit. Ook hier volstaat voorwaardelijk opzet.

Het grondfeit moet zijn voltooid. Het grondfeit kan ook een poging tot zijn.

Mislukte uitlokking

Als de deelneming zelf niet slaagt, dan is er geen grondfeit. Dan hebben we het met name over de mislukte uitlokking, iemand wendt bepaalde uitlokkingsmiddelen aan, maar er gebeurt niks. Er zijn dan twee situaties, iemand wordt niet bewogen en doet dus helemaal niks. Iemand is dan wel bewogen. De tweede situatie is dat een wezenlijk ander misdrijf volgt, een delict dat een heel andere strekking kent. Zijn uitlokking mislukt. Dan is er een situatie waarbij degene die de uitlokkingsmiddelen heeft aangewend wel onder de reikwijdte van het strafrecht kan vallen. Dat geldt ook voor doen plegen en medeplegen. Van oorsprong komt het uit de uitlokking, maar het is algemeen geworden. Medeplichtigheid geldt hier niet onder.

Er geldt in dit geval een strafreductie van 1/3. Dat is dezelfde strafmaximum als die van de poging. Als er geen poging mogelijk is, dan is er geen vermindering van de strafmaximum.

De regeling van de vrijwillige terugtred kan hierbij van toepassing zijn. Als iemand zelf tot inkeer komt, niet gedwongen door externe omstandigheden, dan is dat vrijwillige terugtred.

Medeplegen

Dit komt in de praktijk heel veel voor. Het is dan het meewerken aan het strafbaar feit met anderen. Het moet gaan om een gelijktijdige deelnemingsvorm. De medepleger neemt zelf deel aan de uitvoering. Dat kan rechtstreeks, dat hij er zelf bij is. Het kan ook zijn dat iemand samen een delict pleegt, maar er feitelijk niet bij is.

De medepleger is dader. Dus geldt hetzelfde strafmaximum. Je ziet het ook terug in delictsomschrijvingen, als strafverzwaringsgrond. Bijvoorbeeld bij diefstal in vereniging. Het idee was dat het samen plegen een extra dreiging geeft. De Hoge Raad heeft ook beoordeeld dat het kan gelden voor de andere deelnemingsvormen.

Er moet steeds gekeken worden naar de concrete omstandigheden van het geval

Vereisten: Er moet sprake zijn van een bewuste en nauwe samenwerking. Daarbij moeten twee of meer personen van elkaar weten wat ze willen gaan doen en dat ze daartoe samenwerken. Het moet dus gaan om een substantieel aandeel. Samen lever je een wezenlijke bijdrage aan het plegen van het strafbare feit. Het eenvoudig hulpverlenen geldt hiervoor niet. Daarbij is het van belang dat je goed kijkt naar de afspraken die zijn gemaakt. In de HR containerdiefstal zie je dit terugkomen. Het hoeft niet altijd heel duidelijk afgesproken te zijn. In de interactie tot elkaar kan blijken wat de afspraken zijn, dat hoeft geen schriftelijke afspraak te zijn.

In de intensiteit van de samenwerking zit het medeplegen, het moet echt om een bewuste en nauwe samenwerking gaan.

Er zijn twee verschijningsvormen van medeplegen, namelijk samenwerken die tot uitdrukking komt in de gezamenlijke uitvoering. Dan gaan de medeplegers samen op pad. Ze kunnen dan alles samen doen of een rolverdeling hebben. Ieder doet dan een klein stuk. Dat hoeft niet te zijn afgesproken. Daarbij kan de voorafgaande gedraging en de gedraging na afloop van belang zijn. Uit het regelen van de middelen die nodig zijn, kan ook het belang van de afspraken en de samenwerking blijken. Ook de omstandigheden na afloop kan je meenemen in het bepalen of er sprake is van een gezamenlijke uitvoering. De gedraging achteraf, die strikt genomen geen deelneming is, kan wel blijk geven van een afspraak die van te voren gemaakt is. Bijvoorbeeld het verdelen van de buit.

We hebben ook het passief medeplegen. Medeplegen die bestaat dat je aanwezig bent bij de uitvoering maar niks doet.

De tweede vorm van medeplegen is bewuste nauwe samenwerking zonder lijfelijke aanwezigheid. Dat is de situatie van het containerdiefstal arrest. Dit ligt wel heel dicht bij de uitlokking, maar dit is de gelijktijdige deelneming.

Het enkele feit dat je aanwezig bent, wil niet zeggen dat je aan het medeplegen bent. Je kan je onttrekken aan de situatie. Op het moment dat de verdachte duidelijk is dat de medepleger een ander doel heeft, moet hij zich distantiëren. In de HR Benzinestation speelt een plotselinge escalatie een rol, er was feitelijk geen mogelijkheid om te distantiëren, door de kleine ruimte. Wanneer van te voren duidelijk wordt dat de mededader een vuurwapen bij zich heeft, moet de verdachte zich op dat moment al distantiëren.

Niet iedere deelnemer hoeft alles te hebben gedaan. Dat betekent dat de medepleger vaak toepasselijk is als niet helemaal duidelijk is wie wat gedaan heeft, hoeft dat door medeplegen niet vastgesteld te worden. Het gaat onder de bewuste en nauwe samenwerking in de gezamenlijke uitvoering.

Medeplichtigheid

Hier gaat het om de beperkte bijdrage. Een ander begaat het strafbaar feit. Bij medeplegen heb je een substantiële bijdrage, bij medeplichtigheid is het een beperkte bijdrage. Het kan alleen gelden voor misdrijven. Er zijn twee varianten: de voorafgaande medeplichtigheid en de gelijktijdige medeplichtigheid.

De gelijktijdige medeplichtigheid is het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het feit. De voorafgaande medeplichtigheid is het opzettelijk inlichten of middelen ter beschikking stellen. Dat onderscheid is aan het vervagen.

Het maakt niet uit hoe je het kwalificeert, er zit geen verschil in de ratio.

Er zijn twee varianten. Het kan bestaan uit nietsdoen. Als je op die manier in de hand werkt dat het delict gepleegd wordt. Je doet feitelijk niets, je bent passief. Er moet dan wel een rechtsplicht tot handelen bestaan. Die leidt de Hoge Raad af uit de feiten en omstandigheden.

De gedraging van de medeplichtigen moeten gericht zijn op het deelnemen. En de medeplichtigheid moet een aantoonbare bijdrage aan het grondfeit hebben. Ook hier is het dubbel opzet vereiste.

Hoorcollege 7

Daderschap van de rechtspersoon en Feitelijk leidinggeven

Wie kunnen nou precies dader zijn van een strafbaar feit?

Er zijn fysieke personen, deelnemers, de functionele dader en feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers. Er zijn ook rechtspersonen.

Privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de Naamloze Vennootschap en de Besloten Vennootschap. De Maatschap en Vof zijn ook rechtspersonen. Schildersbedrijven zijn bijvoorbeeld Vof, een maatschap is bijvoorbeeld een advocatenmaatschap. Deze nemen deel aan het maatschappelijk verkeer, die vallen binnen de reikwijdte van het strafwet op grond van artikel 51. Dit is dus een uitbreiding van de aansprakelijkstelling.

Destijds was de rechtspersoon fictie, het is iets dat alleen iets dat op papier bestond. Die kon geen gewilde spierbeweging verrichten. Deze kan daardoor geen opzet of schuld hebben. Aan rechtspersonen konden ook geen sancties opgelegd worden. Rechtspersonen kunnen geen detentie krijgen. Er was een goed alternatief om strafrechtelijke gedragingen via de natuurlijke persoon strafbaar te stellen. Je klopt dan dus niet bij de onderneming aan, maar bij de natuurlijke persoon.

Tegenwoordig nemen rechtspersonen deel aan het maatschappelijk verkeer. Die moeten dus wel binnen de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid vallen. We zijn afhankelijk van rechtspersonen. Er kunnen allerlei vormen van gedragingen zijn die maatschappelijk relevant zijn. Op die manier willen we de ordenende functie ook ten aanzien van ondernemingen toepassen.

Gedragingen zijn tegenwoordig ook gerelativeerd. De gewilde spierbeweging is niet de enige strafbare gedraging. Een voorbeeld is de verboden toestand. Dat type gedraging kan een rechtspersoon ook begaan.

Als we de rechtspersoon niet strafbaar stellen, dan kunnen strafbare dingen gewoon blijven plaatsvinden. Rechtspersonen kunnen financieel gewin hebben bij gepleegde strafbare feiten. Dat heeft ertoe geleid dat er verschillende bijzondere wetten waren over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen. De eerste was in 1916. Later is dat nog wel afgeschaft, omdat ze van mening waren dat ze geen opzet of schuld konden hebben als rechtspersoon. Tegenwoordig is dat anders.

De eerste uiteindelijke wet was in 1976. Destijds heeft de wetgever weinig aanknopingspunten gegeven onder welke voorwaarden ze strafbaar gesteld konden worden. De wetgever liet de invulling over aan de rechter. De uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid is, is een aanzienlijke uitbreiding van potentiele daders. Het is niet theoretisch onderbouwd. De rechter moet zelf opzoek gaan naar hoe je dat vastgesteld. Volgens het legaliteitsbeginsel moet dat vooraf bepaald moet zijn. Nu is dat de rechter. Pas in 2003 is helderheid gekomen over de criteria voor de aansprakelijkheid. Die ontwikkeling heeft dus heel lang geduurd.

Het is heel belangrijk om te bedenken onder welke voorwaarden rechtspersonen aansprakelijk zijn.

Moedermaatschappijen die productie uitbesteden aan lage lonen landen, waar weinig controle is op de normen, kunnen de moedermaatschappijen dan aansprakelijk gesteld worden onder onze strafwet? Bijvoorbeeld H&M heeft de productie uitbesteed aan Bangladesh, waar kinderarbeid plaatsvindt. De internationale norm is dat kinderarbeid strafbaar is. Hier speelt de vraag over de daderschap van een rechtspersoon.

Het gaat hier om internationaal erkende normen. Wij vinden dat dit een belangrijke norm is die moet worden gehandhaafd. Als dat niet lokaal gebeurd, moet het westen dat initiatief nemen om het te handhaven.

Enkelvoudige verhouding

Het gaat bij de daderschap van de rechtspersonen om een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Er komt dus iemand naast, naast de natuurlijke persoon die de daad verricht. Dat betekent dat er als het ware twee personen aansprakelijk gesteld worden voor een en hetzelfde feit, een natuurlijke en een rechtspersoon. De rechtspersonen kunnen alle delicten plegen. Vroeger was het idee dat sommige delicten door een rechtspersoon sommige delicten nooit kunnen begaan. In beginsel kunnen nu alle delicten door rechtspersonen worden begaan.

Deelnemingsvormen zijn hier ook van toepassing. Bijvoorbeeld het medeplegen kan door een rechtspersoon worden begaan. Daarbij staat de rechtspersoon naast de natuurlijke persoon. Het ijzerdraad arrest, ziet op het vaststellen van functioneel daderschap. Het ziet niet op het vaststellen van daderschap van de rechtspersoon. Maar het beschikken en aanvaarden komt wel terug als een van de criteria binnen het drijfmestarrest. In het ijzerdraadarrest is het een eenmanszaak. Die valt niet onder artikel 51. Dat moet dan weer via functioneel daderschap. Bij een eenmanszaak is er sprake van een bepaalde juridische constructie waarbij meerdere personen in dienst kunnen zijn. Het kan dus heel erg lijken op een vof. Je moet dus kijken naar de rechtsvorm.

Als het gaat om een onderneming schap die valt onder artikel 51, dan moet de aansprakelijkheid van dei rechtspersoon worden vastgesteld aan de hand van twee stappen. Allereerst moet er sprake zijn van een gedraging die kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Er moet dus sprake zijn van daderschap van de rechtspersoon. Als er een subjectief bestanddeel staat in het delict, dan moet ook de vraag gesteld worden of er sprake is van de mogelijkheid om opzet of culpa toe te rekenen. Dit hoeft dus alleen vastgesteld worden als er een subjectief bestanddeel staat in het delict.

Bij het drijfmest arrest rijdt een onbekend persoon mest uit op een niet bedeeld perceel. Voor die persoon is dat een voordeel. Vaak hebben boeren last van overtollig mest. Dat doet de man door de mest uit te rijden op de ouderwetse manier. Krachtens milieuwetgeving mag mest alleen worden uitgegeven door deze te injecteren in de bodem. Dat noemen we het onderwerken. Dat heeft allerlei milieuvoordelen, minder ammoniak en minder stank. Het OM constateert deze overtreding. Het probleem is dat niet bekend is wie de mest heeft uitgereden. Het OM besluit in deze zaak de beheerder van het perceel grond te vervolgen. Dat is de verdachte. Die heeft in dienst een betrokkene die belast is met het beheer van het perceel grond. Die betrokkene is in dienst bij een andere rechtspersoon, namelijk de grondeigenaar. De dader is dus onbekend.

In hoger beroep is de centrale vraag of de verdachte de dierlijke meststoffen gebruik op emissiearme wijze. Het hof zegt dat het aan de verdachte te wijten is dat de mest op de bodem is aangebracht op de niet voorgeschreven wijze. De verdediging zegt dat de cliënt alleen beheerder is, niet de eigenaar is van de grond. De cliënt heeft de verdachte daarnaast geen toestemming gegeven. Het hof zegt dat je als beheerder moet zorgen voor de naleving van de wettelijke voorschriften.

Het verwijt dat het hof maakt is dat de verdachte geen toezicht heeft uitgeoefend.

De Hoge Raad heeft deze zaak aangegrepen om een nieuw kader vast te stellen voor het toerekenen van daderschap aan de rechtspersoon. Ze geven eerst algemene regels. Daarna gaat de Hoge Raad kijken wat dat toegepast op deze zaak betekent.

Datgene wat het hof heeft vastgesteld is niet toereikend om de gedraging aan de rechtspersoon aan de verdachte toe te rekenen. Daarbij vindt de Hoge Raad het van belang dat ze niet hebben vastgesteld wat precies de taken zijn van de verdachte.

Het kader dat de Hoge Raad heeft gegeven is van groot belang gebleken.

De Hoge Raad geeft een soort stappenplan.

Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat de rechtspersoon kan worden vastgelegd als dader van een strafbaar feit als de gedraging van de natuurlijke persoon redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Het is dus de ‘redelijke toerekening’. Dat is het hoofdcriterium.

Er is geen algemene regel voor redelijke toerekening. Dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Je moet onder andere kijken naar de aard van de gedraging. Dat kan bijvoorbeeld een actieve of passieve gedraging zijn. Als de rechtspersoon stilzit als hij iets had moeten doen of bijvoorbeeld actief olie lozen.

Een oriëntatiepunt dat de Hoge Raad formuleert is het zogenaamde sfeercriterium. Heeft de gedraging plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Dan kan je namelijk vaststellen als dat het in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden, dan is het redelijker om het toe te rekenen.

Daarvan is sprake als het in de nabijheid van de rechtspersoon gebeurd.

Je moet dan kijken naar de vier omstandigheden die de Raad heeft geformuleerd om het sfeercriterium te beoordelen:

• Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking werkzaam is voor de rechtspersoon. Het kunnen ook mensen zijn die in opdracht van een rechtspersoon fungeren. Ook moet het gaan om een gedraging die past binnen de functie van de werknemer. Het is een heel formeel en objectief vaststelbaar criterium.

• De gedraging moet passen binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Je kijkt naar de rechtspersoon als geheel. Je bekijkt of het gaat om de normale gang van zaken. Dit is bruikbaar als je niet een bepaald individu kan aangeven. Dit criterium bevat twee situaties, het kan gaan om gedragingen die onderdeel zijn van de bedrijfsvoering, omdat het een uitvloeisel is van de dienstverlening. Een voorbeeld is het lozen van olie op het oppervlaktewater. Het andere type is de gedraging die geen onderdeel is van de normale bedrijfsvoering, maar wel daarbij aansluiten. Ze moeten van vergelijkbare aard zijn.

• De gedraging is dienstig geweest voor het bedrijf van de rechtspersoon. Dat is in de eerste plaats met name financieel voordeel, maar het kan ook ander voordeel betreffen. Het kan direct voordeel of bijvoorbeeld kostenbesparing zijn. Alle bovenstaande criteria zijn objectief van aard.

• Het laatste criterium is minder objectief. De rechtspersoon moet kunnen beschikken over het plaatsvinden van de gedraging. De gedraging werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Dit zijn de ijzerdraadcriteria. De Hoge Raad heeft deze ingevlochten. Bij beschikken gaat het om kunnen ingrijpen. Het aanvaarden is het billijken en het niet ingrijpen op het handelen.

Aanvaarden omvat ook het niet betrachten van het redelijkerwijs te vergen zorg voor het voorkomen van de gedraging. Dat aanvaarden zit een subjectief onderdeel in. Het is dus deel objectief en deels subjectief van aard. Dat aanvaarden moet worden afgeleid uit de bedrijfscultuur. Daarin ligt besloten dat de rechtspersoon ook iets heeft gewild. Dit veronderstelt dus een wil. De zorgplicht is hierbij erg belangrijk.

Deze criteria zijn enuntiatief en niet cumulatief. Ze zijn voor uitbreiding vatbaar. De rechter mag meer omstandigheden betrekken bij de vraag of er sprake is van een gedraging die heeft plaatsgevonden in de sfeer van een rechtspersoon. Dat is de inhoud van enuntiatief. Ze zijn dus niet vast. Het is niet cumulatief, niet aan alle vier de criteria hoeft ze zijn voldaan.

De Hoge Raad geeft aan dat je naar de criteria kan kijken, en dat ook een criteria voldoende kan zijn. Als je kan vaststellen dat een gedraging heeft plaatsgevonden in de normale bedrijfsuitvoering dat dat al voldoende is om de gedraging toe te rekenen. Strikt genomen kan het eerste criterium voldoende zijn, maar dan moet er wel een bepaalde invulling gegeven worden. Bij het eerste criterium gaat de rechter in de praktijk altijd kijken naar de andere criteria. Het beste is naar alle criteria te kijken. Als aan alle criteria is voldaan, is het redelijker om het toe te rekenen.

Er is geen rangorde in de volgorde voor het toepassen van de criteria.

Als het gaat om een delict waar opzet of culpa bestanddeel zijn, dan moet beoordeeld worden of de rechtspersoon ook de vereiste opzet of culpa heeft. Dat moet worden onderscheiden van het toerekenen van de gedraging. Je kan van de opzet of culpa die aanwezig is bij de natuurlijke persoon beoordelen of die ook kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. De tweede is of opzet of culpa ook bij de rechtspersoon zelf vastgesteld kan worden.

Hier geldt dat je nadat je de daderschap hebt bepaald en de gedraging hebt toegerekend, dat je apart opzet of culpa moet toerekenen. Of dat kan, dan moet je kijken naar een serie van factoren. Je kijkt eerst naar het concrete delict. Wat is de culpa of opzet die aanwezig moet zijn? Je moet ook kijken naar de grootte van de rechtspersoon en de interne organisatie van de rechtspersoon. Als de rechtspersoon een bepaald persoon een verantwoordelijkheid gegeven heeft voor een bepaalde functie, dan is het zijn taak. Als die persoon gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden, maar hij opzettelijk een strafbaar feit pleegt, kan die opzet worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Een vuistregel is dat eerder toegerekend kan worden bij bestuurders en vennoten.

Als je gaat kijken naar opzet of culpa bij de rechtspersoon zelf. Je kijkt of je op ondernemingsniveau kan vaststellen of er sprake is van een bepaalde kennis of wil. Je kijkt dan naar de bedrijfscultuur of de bestuursbesluiten. Een bestuursbesluit is dat op het hoogste niveau wordt besloten wat gedaan wordt of dat toestemming gegeven wordt voor het plegen van een strafbaar feit. Dan kan je zeggen dat op het functionele bestuurlijke niveau die opzet aanwezig is.

Als het gaat om het bewijs van opzet of culpa bij rechtspersonen, als je dat via de eerste weg doet, kan je dat bewijzen door dat bijeen te sprokkelen. Je gaat kijken wat de kennis is van alle personen en die sprokkel je bijeen en die reken je samen toe aan de rechtspersoon. Je kan dan dus ook kijken naar de bedrijfscultuur. Je kan de omstandigheden op grond waarvan je de gedraging toerekent, bijvoorbeeld de criteria van het drijfmestarrest, kan je ook gebruiken als bewijs voor opzet of culpa. Ook kan je kijken of er sprake is van bestuursbesluiten.

Opdrachtgevers en leidinggevers

Dit zijn de natuurlijke personen die binnen een rechtspersoon een eigen rol vervullen. Bij feitelijk leidinggeven of opdrachtgeven gaat het om een bijzondere deelnemingsvorm die aan de orde is als je hebt vastgesteld dat er sprake is van daderschap van de rechtspersoon. Daarvoor hoef je alleen vast te stellen of de gedraging redelijk toe te rekenen is. Het gaat alleen om daderschap van de rechtspersoon. Hiervoor geldt dat de wetgever niet heeft aangegeven welke criteria daarvoor moeten zijn. De rechter heeft dat in de praktijk moeten invullen.

Tegenwoordig gaan we ervan uit dat dit een bijzondere deelnemingsvorm is. Dat betekent dat er accessoriteit moet zijn. Het grondfeit moet ook daadwerkelijk gevolgd zijn. Er moet ook sprake zijn van dubbel opzet, zoals ook bij deelnemen. Opzet op het leidinggeven en opzet op het grondfeit.

Het verwijt dat wordt gemaakt is dat je aangeeft dat de persoon heeft aangestuurd op de verboden gedraging. De persoon heeft het actief of passief bewerkstelligd. Dat betekent ook dat deelneming aan feitelijk leidinggeven ook mogelijk is.

Feitelijk leidinggeven is aanvullend op het daderschap van de rechtspersoon. Het is niet de fysieke pleger, maar wel iemand die leiding heeft kunnen geven aan de fysieke pleger.

Een opdrachtgever komt in de praktijk niet zo vaak voor. Deze heeft de feitelijke macht om een opdracht te geven. Deze geeft een instructie, het kan algemeen zijn of heel specifiek. Het enkele toelaten van het grondfeit dat valt niet onder opdrachtgeven. Het opdrachtgeven moet leiden tot het grondfeit. Het impliceert ook opzet. Het is ingeblikt in het opzet. Hier geldt dat ook het dubbel opzetvereiste. Je moet opzet hebben op het grondfeit en opzet op het opdrachtgeven. In de praktijk worden de meeste mensen vervolgd via het feitelijk leidinggeven. Het is een specifieke vorm van feitelijk leidinggeven.

Feitelijk leidinggeven is ruimer dan opdrachtgeven. Het kan een bestuurder zijn, het kan ook iemand zijn die feitelijk de lakens uitdeelt. Hij hoeft dus geen juridische zeggenschap te hebben. Dat betekent ook dat de bestuurders altijd ook leidinggevenden zijn. Van de bestuurders moet worden vastgesteld dat je ook daadwerkelijk feitelijk leidinggegeven hebt. Daarbij is het mogelijk dat meerdere personen leiding geven.

Het feit dat je leidinggeeft, leidt ertoe dat iemand anders het strafbaar feit begaat. Het spontaan intreden van strafbare feiten valt niet onder feitelijk leidinggeven. Het leidinggeven impliceert opzet. Ook hier geldt het dubbel opzetvereiste. Je moet ook opzet hebben op het grondfeit.

Het leidinggeven kan bestaan uit het concreet aansturen van de verboden gedraging. Ook minder actieve vormen vallen eronder. Maar wat is nu de ondergrens? De ondergrens is het opzettelijk bevorderen van de verboden gedraging. Dit kan doordat het gaat om een persoon is die bevoegd is om in te grijpen en daartoe redelijkerwijs gehouden is. Op hem rust die verantwoordelijkheid om in te grijpen en hij doet dat vervolgens niet. Die persoon laat maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwegen.

Vervolgens moet hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedraging zich voordoet. Daarbij heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat concrete wetenschap niet nodig is. De leidinggevende die dus bevoegd en gehouden is om in te grijpen en hij grijpt niet in, kan hij toch strafrechtelijk aansprakelijk gehouden worden als hij wetenschap heeft van vergelijkbare feiten maar niet van het feit specifiek. Daarbij gaat het ook om voorwaardelijk opzet. Ze moeten wel weten dat er sprake is van een strafbaar feit, maar niet van de specifieke omstandigheden. Iemand die dus stilzit, terwijl hij krachtens zijn positie bevoegd is om in te grijpen, en hij doet vervolgens niets, dan ben je er al om dit te bewijzen. De ondergrens ligt dus vrij laag.

Feitelijk leidinggeven aan een culpoos delict is mogelijk. Het opzet moet betrekking hebben op het leidinggeven en op het grondfeit. Het mag dus een culpoos delict zijn.

Samenvatting afgelopen weken:

De eerste situatie: Je hebt een strafbaar feit. De fysieke pleger vervult met zijn gedraging alle bestanddelen en is in dien hoofde strafbaar. Andere natuurlijke personen kunnen met die fysieke pleger samenwerken en die kunnen ook strafrechtelijk aansprakelijk zijn, maar dan op grond van deelnemen. Bij functioneel daderschap kan iemand boven de ondergeschikte staan, en daarbij een verantwoordelijkheid heeft waardoor hij aansprakelijkheid is wegens het beschikken en aanvaarden.

Dan hebben we de tweede situatie. Dan is er sprake van een natuurlijke persoon en een rechtspersoon. Er is een strafbaar feit. In een besloten vennootschap heb je de fysieke pleger. Die is zelf strafrechtelijk aansprakelijk. De rechtspersoon kan ook strafrechtelijk aansprakelijk zijn als voldaan is aan de criteria van drijfmest. Als het redelijk toe te rekenen is.

Binnen de rechtspersoon heb je ook een directeur of een andere leidinggevende, de feitelijk leidinggevende. Die kan ook aansprakelijk gesteld worden. Dit is omdat hij in een bepaalde relatie staat tot het plegen.

Dan hebben we nog een situatie drie. Je hebt natuurlijke personen en een vennootschap onder firma. Je hebt dan twee mogelijkheden. Hij kan worden gelijkgesteld aan een rechtspersoon. Dan gebruik je de criteria van het drijfmest arrest. Maar het is ook mogelijk om de directeur aansprakelijk te stellen als functioneel dader. Dat is de keuze voor het Openbaar Ministerie. Dit kan dan alleen via het ijzerdraadarrest.

Wat doe je bij een onderneming bij het toerekenen van de rechtspersoon? Het drijfmestarrest is gewezen in een enkelvoudige verhouding. De Hoge Raad heeft zich niet uitgesproken over situaties waar er sprake is van een moeder en een dochteronderneming. Er is nog een nieuwe ontwikkeling, er is nu nog geen duidelijkheid over.

Hoorcollege 8

Criminologische perspectieven

Georganiseerde misdaad is een begrip dat tot de verbeelding spreekt. Daarbij is de empirische onderbouwing maar weinig aanwezig over hoe ze ontstaan en wat het eigenlijk is. Het speelt zich voor een belangrijk deel in het verborgene af. Als normale burgers kom je er niet snel mee in aanraking. We zien de gevolgen ervan alleen. Bij beleidsmakers bestaat het idee dat er zoiets is als georganiseerde misdaad en dat tegengegaan moet worden, omdat het kan infiltreren in de bovenwereld en dat dat gevolgen kan hebben voor de samenleving. De gevolgen van de georganiseerde misdaad willen we ook niet, zoals liquidaties.

We zien dat er heel vaak uitgegaan wordt van een ruwe schatting. We weten een klein beetje, omdat we via het strafrecht bepaalde groepen kunnen aanpakken. Een aantal van de groepen komen we op het spoor door de gepleegde strafbare feiten. Dan is de vraag; als we nu een groep te pakken hebben, zijn die dan representatief voor de totale hoeveelheid georganiseerde misdaad. Beleidsmakers rekenen met een 10%-regel. Het idee is dat als je een deel aanpakt, dan wordt verwacht dat dit 10% is van de werkelijke omvang. Waar de 10% regel vandaan komt, is niet duidelijk.

Een consequentie is dat de politiek door die 10%-regel meteen roept dat het moet worden aangepakt. De dreiging van de georganiseerde misdaad wordt gecreëerd door misvattingen, de 10%-regel en ruwe schattingen.

Een accurate beschrijving van georganiseerde misdaad ontbreekt. De maffia-achtige organisaties die we kennen. Dat zijn organisaties met een familiehoofd, een hiërarchische structuur. Er is daar sprake van een sanctiemechanisme. Ze treden op als een staat binnen een staat. Ze maken ook gebruik van eigen belasting (je veiligheid afkopen). In Nederland is nog niet aangetoond dat zij ook hier bestaan. We zien in Nederland vaak dat het gaat om internationale smokkelactiviteiten. Het gaat dan om verschillende soorten verboden goederen die worden verhandeld, zoals drugs, wapens en andere illegale goederen. Dan wordt gesproken van transit crime. Nederland is een bestemmingsland voor bijvoorbeeld cocaïne. Voor XTC is Nederland juist het land van oorsprong.

De personen staan voor deze handel met elkaar in verbinding. Mensen gebruiken bepaalde relaties. Dat kan gedurende de tijd wisselen. Er wordt gebruik gemaakt van verschillende capaciteiten van anderen.

Is er sprake van een grote dreiging die uitgaat van georganiseerde misdaad? Er is geen sprake van een structurele vervlechting, wel kunnen we zien dat in bepaalde sectoren wel de vervlechting plaatsvindt. Daar zien we activiteiten terug die die vervlechting in de hand werken. Een voorbeeld is witwassen. Je laat je in met drugshandel, omdat je veel geld wil verdienen. Dat geld wil je ook uit kunnen geven. Je hebt er dan baat bij om dit geld wit te wassen. Je geeft het illegaal verkregen vermogen een schijnbaar legale herkomst.

Misdaadgeld wordt soms geïnvesteerd in de bovenwereld. Dat kan zijn om het imperium van de misdaadwereld uit te breiden. Het kan ook zijn dat ze dat doen om te beleggen. Misdaadgeld wordt ook gebruikt om te kunnen genieten. De overheid wil daar iets aan kunnen doen, dat doen ze via het strafrecht.

Artikel 140 Sr is de strafbaarstelling van de deelneming aan criminele organisaties. Dat gaat uit van dreiging van een groep, een groep kan meer en andere strafbare feiten plegen dan een individu. Vanuit die groep kan er ook een grotere impact zijn. We willen ook de vervlechting tussen onderwereld en bovenwereld tegengaan.

De argumenten die destijds werden genoemd was om landlopers en bedelaars die het reizen onveilig maakte, te straffen. Wegens wetswijzigingen heeft het een heel ander bereik gekregen. Het is een hele open delictsomschrijving. Het kan heel veel soorten criminele organisaties aanpakken. Dat zien we ook in de praktijk. Het legaliteitsbeginsel, waaruit volgt dat de wetgever vooraf moet aangeven wat strafbaar is, dat dat vragen oproept.

Artikel 140 ziet op de deelneming aan een criminele organisatie. Deelneming aan deelneming aan een criminele organisatie is ook mogelijk. Je krijgt dan een stapeling, waardoor de reikwijdte erg ruim wordt.

De vereisten voor de strafbaarstelling van artikel 140 zijn dat er sprake moet zijn van een organisatie die een duurzaam een gestructureerd samenwerkingsverband moet hebben. Als we kijken naar de uitspraken van de Hoge Raad, moet het gaan om een samenwerking tussen ten minste twee personen.

Het hoeft niet vast komen te staan dat de verdachte met een andere deelnemer heeft samengewerkt. De verdachte hoeft niet met alle medeverdachte binnen de groep bekend te zijn. Je moet wel met een aantal personen bekend zijn. Je moet met een paar personen samenwerken wat maakt dat er sprake is van een organisatie.

Het is ook niet vereist dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds hetzelfde is. Voor het ene type activiteit wordt een andere samenwerking vereist dan voor het andere type.

Er is een zeker bestendigheid vereist. De samenwerking moet enige duurzaamheid hebben. Daarbij levert incidentele samenwerking geen criminele organisatie op. Dat is te zien bij HR duurzaam en gestructureerde samenwerking. Er moet sprake zijn van een gestructureerde en duurzame samenwerking.

De organisatie krijgt vorm door te kijken naar de andere bestanddelen. Namelijk het oogmerkvereiste, het moet gaan om een organisatie die het oog heeft op het plegen van misdrijven. De misdrijven moeten dus uiteindelijk worden gerealiseerd. Het kan niet gaan om alleen intenties. Het moet ook gaan om meerdere misdrijven. Als het gaat om het plegen van een misdrijf, dan kan er sprake zijn van deelnemen of samenspanning, maar dan zit je niet bij artikel 140.

Overtredingen zijn niet voldoende voor artikel 140.

In artikel 140 staat; met het oogmerk tot het plegen van meerdere misdrijven. Er staat niet dat het moet zijn gepleegd. Je moet alleen het oogmerk hebben. Als het gaat om een organisatie die nog geen misdrijven heeft gepleegd, maar er wel activiteiten zijn verricht die het oogmerk laten zien, kan er ook sprake zijn van artikel 140. De aansprakelijkheid kan al bestaan bij een voorbereiding. Als twee of meer personen gaan samenwerken, omdat ze samen van plan zijn binnenkort meerdere misdrijven te plegen, en ze nemen daartoe deel aan de organisatie en ze maken een plan. Dan kan artikel 140 al worden toegepast, omdat er al sprake is van een duurzame samenwerking.

Het oogmerk van de organisatie kleurt het type van de organisatie.

Je moet als natuurlijk persoon deelnemen aan de organisatie. Dat valt uiteen in twee voorwaarden. Er moet sprake zijn van een soort van lidmaatschap. Je moet behoren tot de criminele organisatie en je moet in het verband van de criminele organisatie bepaalde gedragingen uitvoeren. Dat je lid bent kan blijken uit het feit dat je tot de groep behoort en dat je wordt geaccepteerd als onderdeel van de groep. Je hoeft niet geregistreerd te zijn. Je moet een rol hebben in de organisaties. Het zijn twee cumulatieve voorwaarden. De groep moet met jou samenwerken en je moet er een rol in hebben. De rol bestaat uit het leveren van een bijdrage in het verwezenlijken van het oogmerk van de organisatie. Je moet een aandeel hebben in danwel ondersteunen van gedragingen strekkend tot of rechtstreeks verband houdend met het verwezenlijken van het oogmerk.

De gedraging moet als strekking hebben het realiseren van het grondfeit, het kan ook rechtstreeks verband houden met het grondfeit. Dit kan bijvoorbeeld omvatten dat je iemand mishandelt samen met iemand anders. Dan ben je daadwerkelijk actief betrokken bij de uitvoering van de organisatie.

Het ondersteunen van gedragingen die strekken tot het realiseren van het oogmerk. Het ondersteunen is een vaag begrip. Dat kan heel veel verschillende dingen zijn, zoals het aanleveren van een vuurwapen of het geven van geld waarbij het geld wordt gebruikt voor een vluchtauto. De wetgever heeft gekozen om de term ondersteunen te concretiseren door dat in lid 4 aan te geven wat er ook onder valt. Dat zegt dat mede begrepen wordt voor ondersteunen, het verlenen van gelden of andere stoffelijke steun of het werven van gelden of personen van de organisatie. Dat kan ook een uitbreiding zijn.

Voor het deelnemen aan de organisatie is dus niet nodig dat je zelf daadwerkelijk betrokken bent bij het plegen van het grondfeit.

De laatste vereiste is het opzetvereiste. Ook hier geldt dubbel opzet. Je moet opzet hebben op het deelnemen aan de organisatie. Je moet welbewust je bijdrage leveren aan de groep. Je moet ook opzet hebben op het oogmerk van die organisatie. De mate van wetenschap die je nodig hebt ten aanzien van het oogmerk van die organisatie (HR onvoorwaardelijk opzet) de Hoge Raad zegt dat de kennis die je moet hebben van het oogmerk van de organisatie is wetenschap in de zin van onvoorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet volstaat dus niet in dit geval. Je moet weten wat het oogmerk is. Daarmee stelt de Hoge Raad een strengere eis dan bij gewoon deelnemen.

Tegelijkertijd zwakt de Hoge Raad dat een beetje af, door te stellen dat je niet kennis hoeft te hebben van het concrete misdrijf. Je moet wel wetenschap hebben van het oogmerk, maar je hoeft niet te weten om welke misdrijven het dan precies gaat. Je hoeft ook geen wetenschap te hebben van de aard van de misdrijven. Als je deelneemt aan een organisatie die deelneemt aan twee totaal verschillende misdrijven kan je deelnemen aan de organisatie als je wetenschap hebt van een van de twee misdrijven.

De annotator stelt iets anders voor, die is het niet eens met de aanpak van de Hoge Raad. Die wil dezelfde werkwijze toepassen als deelneming.

Bij artikel 140 heb je een organisatie waarbij sprake is van duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Of een organisatie daaraan voldoet kan je mede afleiden uit de activiteit van de verschillende deelnemers. De organisatie wordt gekleurd door het oogmerk dat die organisatie heeft, namelijk het plegen van misdrijven. In die organisatie zijn verschillende personen actief. Samen vormen zij een organisatie. Die personen die moeten deelnemen aan die organisatie. Dat is hun gedraging. Met die gedraging vormen ze tegelijkertijd ook de organisatie. Je moet de organisatie toetsen aan de criteria voor het duurzaam samenwerkingsverband.

De personen moeten deelnemen of ondersteunen. We hebben de concretisering van ondersteunen aan de hand van lid 4. De persoon die deelneemt aan de organisatie moet opzet hebben tot deelneming en die persoon moet opzet hebben tot het plegen van het misdrijf. Die personen zelf hoeven niet met iedereen bekend te zijn.

De Hoge Raad heeft vastgesteld dat het vereiste van gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling niet wordt gesteld als het gaat om de deelneming. Er hoeft binnen een organisatie dus geen sprake te zijn van gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling.

Instrumenteel gebruik van het strafrecht

In het strafrecht geldt een dualiteit van instrumenteel gebruik en rechtsbescherming. Het instrumenteel gebruik is dat we het strafrecht willen gebruiken om te voorkomen dat de rechtsgoederen worden aangetast. Door een artikel een open karakter te geven is dat een uiting van het instrumenteel gebruik van het strafrecht. Daardoor willen we alle delen van de rechtsgoederen beschermen. Daardoor kan alles eronder vallen. Je wilt een zo ver gaand mogelijke bescherming van alle rechtsgoederen bieden. Rechtsgoederen wil je beschermen door gedragingen die de aantasting van de rechtsgoederen kunnen inhouden, strafbaar te stellen.

Het tegenwicht is dat we bescherming willen bieden aan het individu dat verdachte is in het strafrecht. Tegelijkertijd wil de rechtsbescherming rechtsgoederen beschermen. Maar dit voorkomt dat het strafrecht te snel en te makkelijk worden aangewend.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel gaat uit van dat de wet vooraf bepaalt dat een feit strafbaar is en dat de wetgever in de delictsomschrijving welk gedrag precies onder de reikwijdte van de strafwet valt. De wetgever moet dus vooraf aangeven wat strafbaar is. Dan moet de wetgever dat zo duidelijk mogelijk opschrijven. Soms kiest de wetgever een gedraging heel open aan te duiden, zodat alles binnen de reikwijdte valt. Een voordeel is doodslag, daar staat vooral wat het gevolg is, niet wat de gedraging precies moet zijn.

Het legaliteitsbeginsel verlangt dat om bescherming te kunnen bieden aan iedereen tegen de overheid. Wij moeten vanuit het perspectief van het mensbeeld zelf kunnen kiezen om ons aan de wet te houden. Je moet kunnen anticiperen op wat toelaatbaar is.

De vraag is, je hebt wettelijke strafuitsluitingsgronden, waarvan de wetgever heeft bepaald dat als er sprake is van overmacht, dat er geen aansprakelijkheid kan worden gevestigd. De wetgever heeft aangegeven dat dat gevallen zijn waarbij aansprakelijkheid wordt uitgesloten.

Hoe zit dat dan met ongeschreven strafuitsluitingsgronden? Dan heeft de rechter in de rechtspraktijk bepaald dat als er voldaan wordt aan bepaalde eisen van de rechter, dat ook aansprakelijkheid wegvalt. Hoe zit dat met het legaliteitsbeginsel?

Het is geen probleem vanuit het legaliteitsbeginsel. Ongeschreven strafuitsluitingsgronden zorgen voor rechtsbescherming tegen het optreden van de overheid. De overheid kan je dan niet straffen. Daar staat het legaliteitsbeginsel ook voor. De ongeschreven strafuitsluitingsgronden laten zich makkelijk verenigen met het legaliteitsbeginsel, omdat ze hetzelfde doel hebben. De burger profiteert ervan, ze beschermen allebei de burger.

Gekwalificeerde delicten

Je hebt delictsomschrijvingen die bepaald gedrag strafbaar stellen. Sommige delictsomschrijvingen geven een extra voorwaarde waardoor een hogere straf opgelegd kan worden. Een heel simpel voorbeeld is het verschil tussen doodslag en moord. De delictsomschrijving is op een bestanddeel na hetzelfde, namelijk met voorbedachte raad. Er is sprake van een verschil in strafmaximum. De functie van het extra bestanddeel is dat een zwaardere straf opgelegd kan worden. Daarmee is moord een gekwalificeerde vorm van doodslag. Gekwalificeerde varianten kunnen een objectieve omstandigheid toevoegen, zoals het intreden van een bepaald gevolg (brandstichting waarbij iemand om het leven is gekomen). Je hebt ook gekwalificeerde delicten waarbij de extra voorwaarden subjectief is, zoals roekeloosheid of met voorbedachten rade.

Geprivilegieerde delicten

Dit zijn delicten die samenhangen met een bepaald hoofddelict. Daar geldt een verlagende strafmaximum omdat er verzachtende omstandigheden gelden. Een voorbeeld is de kindermoord. Dat is geprivilegieerd omdat er bepaalde situaties zijn waar we voor die moeder begrip kunnen opbrengen. Dan zie je dat het een omstandigheid is die verzachtend is.

Causaliteit

In de noot van het arrest Dwarslaesie staat een maatstaf voor de redelijke toerekening. Die vuistregels zijn niet de enige maatstaf en die gelden alleen voor bepaalde situaties. Als het gaat om een vraag om causaliteit moet je aangeven dat als er sprake is van causaliteit, dat je dat moet vaststellen aan de hand van de maatstaf van redelijke toerekening. Dat kan worden ingekleurd aan de hand van een aantal factoren, zoals de complexiteit van de keten en de ernst van het delict. Als het gaat om de Groninger Hiv-zaak, waarbij het niet duidelijk is welke handeling heeft geleid tot het gevolg, moet je de maatstaven hiervan gebruiken.

’t Hart zegt dat je een aantal vuistregels moet aanhouden. Dat zijn er drie die betrekking hebben op de specifieke situatie, namelijk gedragingen die zorgen voor letsel. Dat kan dus niet voor andere gevallen van causaliteit gebruikt worden. Je hebt een situatie waarbij de verdachte niet dodelijk letsel veroorzaakt maar wel letsel dat medisch ingrijpen noodzakelijk maakt. Door dat medisch ingrijpen gaat er iets mis, daardoor komt iemand te overlijden. In zo’n situatie is er geen causaal verband. Het is niet redelijk om het gevolg toe te rekenen. Dat is niet redelijk omdat de gedraging van de verdachte aan de hand van de criteria van redelijke toerekening niet geschikt was om het toe te rekenen. Er was een tussenkomende factor, de arts. Als de arts tussenkomt en de persoon daardoor komt te overlijden is dat niet redelijk toe te rekenen.

Als de verdachte niet dodelijk letsel veroorzaakt, het letsel geeft wel noodzaak tot medisch ingrijpen. Daar ontstaan complicaties, daardoor komt het slachtoffer te overlijden. Dan is de vuistregel (het is niet altijd het geval) dat het redelijk is dat het overlijden toe te rekenen is aan de verdachte.

Het derde scenario is dat de verdachte letsel veroorzaakt dat op zichzelf dodelijk is, maar door anders medisch ingrijpen had de dood van het slachtoffer kunnen worden voorkomen. Dan is het redelijk om het toe te rekenen, dan heb je een causaal verband. Je kijkt naar de aard van de gedraging, hij veroorzaakt letsel dat op zichzelf dodelijk is.

Dit is gebaseerd op de eerdere uitspraken van de Hoge Raad. Je moet altijd vaststellen of er sprake is van causaliteit aan de hand van redelijke toerekening. Daar moet je de criteria voor toetsen. Als er letsel, kun je beroep doen op de vuistregels van ’t Hart. Dan moet je wel uitleggen waarom dit van toepassing is.

Deelneming

Bij deelneming hebben we een aantal punten die aandacht verdienen.

Er geldt een aantal algemene kenmerken. Je moet vaststellen of er sprake is van accessoriteit, de deelneming moet geleid hebben tot een misdrijf of een overtreding. Bij medeplichtigheid kan het grondfeit alleen een misdrijf zijn, voor de rest kan het een misdrijf en een overtreding zijn. Als het grondfeit niet is gevolgd, dan heb je geen strafbaarheid van deelneming, hooguit de mislukte uitlokking.

Bij deelneming moet je altijd vaststellen dat er sprake is van dubbel opzet, opzet om de deelneming in de zin van bewuste en nauwe samenwerking of opzet op het uitlokken van anderen (uitlokken) of het gebruiken van een ander als willoos werktuig (doen plegen).

Het tweede vereiste is de opzet op het grondfeit. Het grondfeit is dan samen afspreken om een delict te plegen, dat je dat beide doet met een bewuste nauwe samenwerking. Je weet van elkaar wat je van plan bent om te doen en daartoe werk je ook samen. Voorwaardelijk opzet volstaat, namelijk het aanvaarden van de bewuste aanmerkelijke kans.

Het verschil met artikel 140 zie je hier terugkomen. Je moet daar opzet hebben op het deelnemen aan de organisatie. Dus je moet bewust een vuurwapen aan een ander lid van de groep geven. Maar bij artikel 140 geldt dat bij het opzetvereiste op het oogmerk, dat daarvoor voorwaardelijk opzet niet volstaat. Je moet kennis hebben in de zin van onvoorwaardelijk opzet. De Hoge Raad zegt tegelijkertijd wel dat je niet hoeft te weten om welke misdrijven het precies gaat.

Verder moet je bij de deelneming letten op waar de deelnemingsgedraging uit bestaat. Bij medeplegen gaat het om meewerken aan het grondfeit. Dat meewerken bestaat uit een bewuste nauwe samenwerking. Er zijn twee varianten waarbij je feitelijk betrokken bent of dat je niet feitelijk betrokken bent. Bij uitlokking moet je kijken naar de uitlokkingsgedraging. Bij doen plegen moet je naar de deelnemingsgedraging kijken dat je het laat uitvoeren door een ander en dat de ander straffeloos is.

Het uiteenlopend opzet kan je een stappenplan voor volgen. Eerst stel je vast dat er twee personen zijn die samen iets gaan doen. Wat wilde een en wat wilde de ander? Wat was het opzet op het grondfeit? Als de medepleger een ander doel heeft dan de andere medepleger, dan heb je een probleem. Daar is sprake van uiteenlopend opzet, beide willen totaal iets anders. Wat geldt dan? Dan moet je kijken naar de regels die de wet stelt. Er zijn verschillende gradaties in aan te wijzen.

De eerste is dat het opzet een beetje van elkaar afwijkt. Dan is het grondfeit hetzelfde, alleen de wijze van uitvoering niet. Dat kan worden afgedekt door middel van voorwaardelijk opzet. Dan is de aanmerkelijke kans aanwezig dat de uitvoering anders kan worden. Als er een klein beetje afwijking is, dan wordt dat gedekt door voorwaardelijk opzet.

Als er sprake is van een grotere afwijking, moet je kijken naar de regeling van art. 47 lid 2. Daar wordt gezegd dat je aansprakelijk bent benevens de gevolgen. Het loopt dan nog niet wezenlijk uiteen. De uitspraak diefstal met geweld is daar een voorbeeld van. Dan moet je kijken naar wat dat betekent voor de kwalificatie en voor de strafmaat. Voor medeplichtigheid geldt een andere regeling, namelijk art. 49 lid 4. Dan volgt de medeplichtige de kwalificatie van de dader, maar er geldt een lagere strafmaat.

Bijvoorbeeld als iemand medepleegt aan mishandeling, maar de ander heeft voorwaardelijk opzet op het om het leven brengen van het slachtoffer, dan geldt voor die persoon doodslag, de ander krijgt mishandeling de dood ten gevolge hebben. Je deed wel mee aan de mishandeling maar je hebt geen opzet op de dood. Bij medeplichtigheid geldt dat dus niet, dan geldt alleen een ander strafmaximum.

Als het opzet compleet uiteenloopt, dan kan er geen sprake zijn van een deelneming aan twee kanten, want dan kan het niet worden afgedekt. Dan kan je hooguit een situatie hebben van een mislukte deelneming.

Je kijkt eerst naar wat de bedoeling was, dan of het kan worden afgedekt via voorwaardelijk opzet. Als het om een delict gaat die in elkaars verlengde liggen, kan je dat beoordelen aan de hand van art. 47 lid 2.

Als het totaal uiteenloopt heb je geen deelneming, alleen misschien mislukte deelneming.

Facetwederrechtelijkheid

De Hoge Raad heeft in het arrest dreigbrief aangegeven dat als wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving staat, dit betekent dat het in strijd is met het objectief recht. Doordat je niet in cassatie kon gaan van vrijspraak is daar een constructie voor facetwederrechtelijkheid voor bedacht.

Als in de delictsomschrijving wederrechtelijkheid staat, en dit een specifieke betekenis heeft, dus niet algemeen in strijd met het recht. Het gaat dan om handelen zonder toestemming, vergunning of bevoegdheid. In het kader van het bewijs, moet je dan kijken als er een specifieke betekenis is, moet je kijken of er sprake is van wederrechtelijkheid bewezen is in dat geval. Als er een rechtvaardigingsgrond van toepassing is die niet ziet op dat facet, dan leidt dat tot ontslag van alle rechtsvervolging.

Als het niet bewezen kan worden verklaard dat er sprake is van de wederrechtelijkheid is van het facet, dan is er sprake van vrijspraak.

Als je de betekenis neemt van het in strijd zijn met het objectief recht, dan neem je alle factoren mee die gaan over de wederrechtelijkheid. Bij facetwederrechtelijkheid neem je alleen de specifieke factoren mee die te maken hebben met het delict. Dat werkt uit in welke beslissing moet worden genomen bij het beslissingsschema.

Als in de delictsomschrijving het woordje wederrechtelijkheid staat, en dat gaat alleen maar om een bepaald facet, en die wederrechtelijkheid kan niet bewezen worden verklaard, volgt vrijspraak.

Als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond, maar de wederrechtelijkheid van het facet kan wel worden bewezen, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging. Er is dus wel sprake van wederrechtelijkheid op het specifieke onderdeel, maar er is een rechtvaardigingsgrond die op een ander facet gericht is.

De rechtspraak is nu aangepast, ook bij vrijspraak kan het OM in cassatie.

Objectivering en normativering

Om te kunnen bepalen of er sprake is van opzet of culpa moet je aan de hand van objectieve omstandigheden vaststellen wat de geestestoestand is van de verdachte.

Als de verdachte een verklaring aflegt, is dat makkelijk, anders moet je het bewijs van culpa of opzet afleiden van de objectieve omstandigheden. Daaruit leiden we opzet af.

Het normativeren is het interpreteren van een gedraging. Het afmeten van de gedraging aan allerlei sociale normen en ervaringsregels. Je geeft betekenis aan een gedraging, omdat de gedraging op het gevolg gericht is.