Hoorcollege week 2 Insolventierecht (2016/2017)

Voorrang en zekerheden

Banken hebben vrijwel op alles in de faillissementsboedel een pandrecht of hypotheekrecht. Voor de banken staat heel veel op het spel. Ze starten vaak een procedure. In deze week gaan we kijken hoe het zit met voorrang in het algemeen. Hoe het zit met pand- en hypotheek en wat daar de voordelen van zijn. Vervolgens wordt er met name ingegaan op de verpanding van vorderingen. De fiscus is vaak de belangrijkste schuldeiser in een faillissement. De curator behartigd de belangen van de fiscus in het faillissement.

Verhaalsrecht

Een schuldeiser kan zich buiten het faillissement in principe op alle goederen verhalen die de schuldenaar heeft (artikel 3:276 BW). Dit houdt dus in dat de schuldenaar zich in principe op het gehele vermogen van de schuldenaar kan verhalen. Soms kan je je ook verhalen op de goederen van derden, dit zie je bijvoorbeeld bij het bodemverhaalsrecht van de fiscus (artikel 22 lid 3 IW).

Wijze van verhaal

Wanneer je je gaat verhalen moet je eerst beslag leggen. Zonder dat de schuldenaar het weet ga je naar de rechter toe. Je vraagt daar om toestemming om beslag te leggen. Je moet dan een procedure gaan voeren, zodat de rechter weet dat je daadwerkelijk iets te vorderen hebt. Wanneer de rechter dat weet kun je executoriaal beslag leggen. Het vonnis van de rechter heeft ook wel een veroordelend vonnis (artikel 430 Rv). Wanneer je een pand- of hypotheekrecht hebt mag je de spullen uit gaan winnen, zonder dat je naar de rechter moet. Je noemt dit ook wel de parate executie. De fiscus kan bij het Openbaar Ministerie een dwangbevel vragen, ze hebben dan meteen een executoriale titel (artikel 14 IW).

Paritas creditorium en voorrang

Wanneer er sprake is van een executieopbrengt, moet je die gaan verdelen. De hoofdregel is daar dat alle schuldeisers hetzelfde zijn. Alle schuldeisers krijgen dan pro rato van hun vordering. Dit geldt echter enkel buiten faillissement. We noemen dit de hoofdregel, ook wel het paritas creditorium. Niet alle schuldeisers zijn hetzelfde, sommige schuldeisers hebben voorrang. Ze mogen eerst uit de executieopbrengst worden voldaan. Wanneer ze geheel voldaan zijn krijgen de anderen pas betaald. De pand- en hypotheekhouders hebben in principe de hoogste voorrang, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (artikel 3:278 BW). De pand- en hypotheekhouder hoeven dus nooit naar de rechter en ze hebben de hoogste voorrang wanneer een goed wordt verkocht. Daarnaast heb je de algemene en bijzondere voorrechten. Daarnaast heb je ook nog voorrang op andere gronden die in de wet zijn aangegeven, de belangrijkste is het retentierecht.

In artikel 3:279 en 3:280 staat de rangorde. De pand- en hypotheekrechten gaan voor de voorrechten. Bijzondere voorrechten gaan over algemene voorrechten. Bij een bijzonder voorrecht heb je voorrang op een specifiek goed (artikel 3:284-287 BW). Een bodemvoorrecht is ook een bijzonder voorrecht. Een voorbeeld van een bijzonder voorrecht is wanneer je een goed redt uit een huis. Wanneer er een pakhuis in brand staat kan je een goed redden. Als je dan schade leidt, bijvoorbeeld doordat je kleding is verband heb je een bijzonder voorrecht op de geredde goederen. Je kunt je dan op de goederen gaan verhalen, je hebt dan de hoogste voorrang op de executieopbrengst. Bij een algemeen voorrecht heb je voorrang op alle goederen van de schuldenaar.

Voorbeeld

Wanneer een woning onder water staat krijgt de bank niet de gehele vordering. De vordering die dan overblijft heeft geen voorrang. De bank komt dan dus in de rij van schuldeisers.

Voorrechten en voorrang op grond van de recht

Je kunt een algemeen voorrecht hebben ten aanzien van de loondienst, begrafeniskosten en de kosten voor het faillissement. De algemene voorrechten kun je terugvinden in artikel 3:288-3:289 BW.

Je kunt ook voorrang hebben op grond van een retentierecht. Dit is het recht dat je hebt om een zaak niet af te geven aan de eigenaar, omdat je nog geld van hem krijgt. Wanneer je een fiets onder je krijgt om te repareren hoef je hem niet terug te geven, omdat de eigenaar geen reparatiekosten betaalt. Als fietsenmaker kun je dan aangeven dat je een retentierecht hebt op die fiets. Het is een goederenrechtelijk opschortingsrecht. Je kunt het recht inroepen tegen de eigenaar, maar ook tegen de persoon die een pand- of hypotheekrecht op de zaak heeft.

Voorbeeld

Je hebt bouwpercelen waar de aannemer aanwezig is geweest. Wanneer er een tijd niet is bepaald kan de aannemer een retentierecht uitoefenen. Hij kan dit retentierecht uitoefenen tegen de eigenaar en de hypotheekeigenaar. De hypotheekeigenaar had er dan mee in moeten stemmen dat de aannemer ging bouwen. Vaak zal de eigenaar van het hypotheekrecht dit doen. Uit artikel 3:292 BW blijkt de voorrang. Je hebt een hogere rang dan de persoon tegen wie je het retentierecht in kan roepen. Het retentierecht gaat alleen maar voor pand- en hypotheek in de volgende twee gevallen: als het pand- of hypotheekrecht pas is gevestigd nadat het retentierecht is uitgeoefend en als het pand- of hypotheekrecht al op de zaak zat en daarna het retentierecht is uitgeoefend gaat het retentierecht voor bij instemming.

Retentierecht in faillissement

In artikel 60 lid 1 Faillissementswet staat dat het retentierecht niet vervalt enkel en alleen door faillissement. Dit is op zich goed nieuws voor de retentiehouder. Maar de curator kan de zaak die de retentiehouder onder zich houdt opeisen en uitwinnen. De retentiehouder krijgt dan waarschijnlijk zijn vordering niet betaalt. In veel gevallen zit er zo weinig in de boedel. In de gevallen waarin er wel uitbetaling plaatsvindt is het vaak maar 3-5% van de vordering.

Voorbeeld

De fietsenmaker had de fiets als het ware als chanteermiddel. Als de retentor zichzelf op de fiets zou kunnen verhalen zou hij het geld zelf kunnen houden. Het nadelige is dat de curator de fiets gaat verkopen. De opbrengst komt in de faillissementsboedel terecht. De curator gaat zichzelf daar eerst van betalen. Als er dan nog andere boedelschulden zijn, gaat hij eerst daarnaartoe. Daarnaast moet je heel lang wachten tot je je geld krijgt. De retentor moet zijn vordering ter verificatie indienen. Wanneer de uitdelingslijst definitief is geworden, krijgt de retentor zijn geld pas.

De retentor kan een redelijke termijn aan de curator stellen, dit staat in artikel 60 lid 3 en 4 Faillissementswet. Als de curator daar te lang mee wacht, kan de retentor het goed paraat executeren, omdat hij het op dezelfde manier uit mag oefenen als de pand- en hypotheekhouder. Als de curator een zaak opeist en gaat verkopen gaat hij eerst zichzelf betalen, daarna zal hij boedelschulden betalen. Als er ook een pand- of hypotheekrecht op zit loopt het allemaal anders. Als er ook een pand- of hypotheekrecht op rust kan het voordelig zijn voor de retentor, dit hoeft niet. Waarschijnlijk zal dan de pand- of hypotheekhouder de zaak weer bij de curator opeisen. Hij mag door het recht van parate executie de zaak verkopen. Als de retentor een hogere vordering heeft, moet de pand- of hypotheekhouder dit bedrag teruggeven aan de curator. De curator moet dan de belangen van de retentor behartigen en dit bedrag teruggeven. De pand- of hypotheekhouder zou ook rechtstreeks de retentor kunnen betalen. Het geld loopt dan niet over de boedel. Wanneer iets over de boedel loopt betekent het dat de executieopbrengst niet direct bij de schuldeisers terecht komt, maar bij de curator. Daar gaan dus altijd eerst de algemene faillissementskosten vanaf, dus bijvoorbeeld het salaris van de curator. Je krijgt dan altijd via de uitdelingslijst uitgekeerd. Alleen de pand- en hypotheekhouders hebben daar geen last van.

Pand- en hypotheekrecht: versterking en separatistenpositie

Pand- en hypotheekhouders hebben een separatistpositie. Ze kunnen doen alsof er geen faillissement is. Als ze de rechten uitoefenen kunnen ze de executieopbrengst meteen houden. Er zijn dus twee voordelen: ze hoeven niet mee te delen in de algemene faillissementskosten en ze hoeven niet te wachten op hun geld. Pand- en hypotheekhouders kunnen soms hun recht van parate executie verliezen aan de curator. Dit kan gebeuren wanneer de curator hun een termijn stelt (artikel 58 lid 1 Faillissementswet). Wanneer ze te lang wachten kan de curator gaan verpanden. De pand- en hypotheekhouders hebben dan dezelfde nadelige positie als de andere schuldeisers. Je kunt in een notariële akte vermelden wat de schuld is. Die akte kan je dan ook gebruiken als executoriale titel.

Schuldeiser, eigendom en revindicatie

Het kan ook zijn dat er spullen op het terrein van de failliet zijn die het eigendom van een andere persoon zijn. Wanneer de fietsenstalling failliet gaat, staan er allerlei eigendommen van anderen. Wanneer iemand failliet gaat, kun je de goederen gaan revindiceren. Als er nog een overeenkomst is, moet je die eerst opzeggen. Door het faillissement eindigen overeenkomsten immers in principe niet. Wanneer je iets hebt verhuurd eindigen de overeenkomsten namelijk niet. Als je een woning aan iemand hebt verhuurd, moet je de overeenkomst eerst opzeggen. Als je dat hebt gedaan heeft iemand geen recht meer om de zaak onder zich te houden. De zaak kun je dan gaan revindiceren, op basis van artikel 5:2 BW.

Het arrest curatoren Mobell/Interplan gaat over curatoren die spullen hadden verkocht, terwijl ze niet van de failliet waren. Je mag geen spullen verkopen die niet in de faillissementsboedel zitten. De curator is alleen bevoegd voor spullen die zich in de faillissementsboedel zitten.

Eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud houdt in dat je zaken aan iemand levert. Zolang de koopprijs niet is betaald, behoud je de eigendom voor. Je blijft dan nog steeds eigenaar. Wanneer iemand failliet gaat kan de verkoper het eigendomsvoorbehoud inroepen. De verkoper kan de spullen dan dus revindiceren. Wanneer je een zaak levert is eigenlijk aan alle vereisten voor overdracht voldaan. Aan de overdracht is de opschortende voorwaarde verbonden dat aan de overdracht rechtsgevolg toekomt wanneer is betaald. Vraag is wat dit moet betekenen. Heeft degene die onder eigendomsvoorbehoud heeft gekocht nou helemaal geen recht, totdat hij heeft betaald? Of heeft de koper meteen al een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Je kan niets overdragen wat je niet hebt. Je kunt dan ook niet verpanden (Rabobank/Reuser). Iemand wil de zaak in onderpand kunnen geven. In de voorgenoemde zaak had iemand een grote machine in zijn bedrijf staan. Op die roerende zaak had hij een pandrecht gevestigd voor de bank. De man ging toen failliet. De bank vond dat ze toen al een pandrecht hadden. Als ze een klein stukje koopsom af zouden betalen werd volgens hun het eigendomsrecht gevestigd. De curator zei dat het eigendomsvoorbehoud anders werkt. Je hebt helemaal niets. Je kon dus ook nooit een pandrecht vestigen. De koper had helemaal niets. De Hoge Raad heeft de bank gelijk gegeven. Als je iets onder eigendomsvoorbehoud koopt heb je een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Als de koopsom wordt voldaan heb je een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Je kunt er dan dus ook een pandrecht op vestigen. Dit is alleen wanneer de koopsom volledig is afbetaald.

Recht van reclame

Het recht van reclame komt in de praktijk niet veel voor. Als je het inroept, moet je dat binnen zes weken hebben gedaan (artikel 7:1 BW). De spullen kan je dan uit de faillissementsboedel trekken, omdat je dan weer eigenaar bent geworden. Je kunt de spullen dan gaan revindiceren.

De verzamelpandakte: het sleepnet van de bank

Wettelijke vereisten verpanding

De wettelijke vereisten voor verpanding zijn hetzelfde als voor overdracht, dit volgt uit artikel 3:89 BW. Als pandgever moet je beschikkingsbevoegd zijn, heb je een geldige titel nodig, moet je een verpandingshandeling hebben en de vordering moet verpandbaar zijn.

Verpandingshandeling

Je kunt dit door middel van openbare verpanding doen. Je doet dan mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering. De pandgever vestigt het pandrecht, de pandhouder krijgt het pandrecht. Het pandrecht komt dan op een vordering op een persoon die iemand anders heeft. Aan die persoon moet je dan dus ook mededeling doen. De openbare verpanding komt vrijwel niet voor. Het kost heel veel tijd, er is veel administratie mee gemoeid. Als je de bank bent moet je ook nog de vordering gaan innen. Als jouw pandgever keurig afbetaalt, denk je: laat maar. In de praktijk worden de vordering stil verpand. Je vestigt dan een pandrecht, maar je doet geen mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering de inningsbevoegdheid blijft dan de pandgever rusten. Degene die het geld bij de bank heeft geleend, mag zelf de vorderingen blijven innen. Dit is praktischer omdat hij dan ook de administratie kan doen.

Een dergelijke verpanding moet je dan doen bij authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte. Registeren betekent niet inschrijven in de openbare register. Je dient het te registreren bij de Belastingdienst. Dit is niet openbaar. Je krijgt er een stempel op en dit betekent dat je later kunt bewijzen dat dit de datum is waarop het pandrecht tot stand is gekomen.

Verpanding van toekomstige vorderingen

Als je vorderingen gaat verpanden zou het heel onhandig zijn dat wanneer je schuldenaar nieuwe vorderingen krijgt hij aangeeft dat hij weer beschikkingsbevoegd is, waardoor je een pandrecht moet gaan vestigen. Voordat je beschikkingsbevoegd bent kan je al de leverings- of verpandingshandeling verrichten. Het voordeel is dat wanneer je een goede financieringsovereenkomst hebt en je al de leveringshandeling hebt verricht komt er automatisch een pandrecht op wanneer je beschikkingsbevoegd bent.

Je kunt dit in principe bij alle dingen doen. Als je vorderingen stil gaat verpanden zit er een beperking in. Een pandrecht bij voorbaat kun je alleen vestigen op vorderingen die nog niet bestaan, maar waarvan de onderliggende overeenkomst al wel bestaat. Deze vorderingen kun je wel bij voorbaat verpanden. Als de vordering nog niet bestaat en de overeenkomst ook nog niet bestaat, kun je de vorderingen niet gaan verpanden. Als je een pandrecht bij voorbaat vestigt kan dat alleen bij toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een al bestaande vorderingen. De overeenkomst moet dus al wel bestaan. De vorderingen die niet bestaan en waarbij de onderliggende overeenkomst ook nog niet is gesloten kun je dus niet bij voorbaat verpanden. Dit geldt alleen voor stille verpanding. De beperking is opgenomen in de bepaling omtrent het stil verpanden van vorderingen.

Inning van verpande vorderingen

Als de pandgever in verzuim is of als hij in verzuim dreigt te zijn mag je mededelingen gaan doen als pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering (artikel 3:239 lid 3 BW). Het stil pandrecht zet je dan om in een openbaar pandrecht. Dit betekent dat de openbare pandhouder als enige die vordering nog mag innen (artikel 3:246 lid 5 BW). Het voordeel daarvan is dat er dan ook een pandrecht komt op het geïnde. Dit heeft als voordeel dat je je dan op het geld mag verhalen. Van de opbrengst kan je dan de lening gaan afbetalen die iemand bij jou heeft gesloten (artikel 3:253 lid 1 jo. 3:255 BW). In theorie kan je de vordering ook verkopen wanneer de pandgever in verzuim is (artikel 3:248 e.v.). In de praktijk gebeurt dit bijna nooit.

Andere bevoegdheden van de pandhouder/pandgever

In de wet staat dat je de vorderingen mag innen en dat je ze opeisbaar mag maken. Het gaat erom dat de wetgever ook iets meer heeft willen opschreven. Inningsbevoegd betekent dat je in en buiten rechte nakoming mag eisen.

ABN Amro/Marell

Zie plaatje Blackboard

De openbaar pandhouder is de bank. Hij heeft een lening verstrekt aan B, de kredietnemer. Hij is de pandgever. Hij is eveneens schuldeiser van de vordering die hij verpand heeft. C is de debiteur van de verpande vordering. De bank baalt, want B is in verzuim met het terugbetalen van de vordering die A op B heeft. Hij betaalt zijn krediet dus niet terug. A gaat vervolgens mededeling doen aan C. Hij zegt: weet je dat de vordering aan mij verpand was, ik ben openbaar pandhouder dus ik mag gaan innen. C geeft aan dat hij ook niet gaat betalen. De eigen schuldenaar ging niet betalen. Bij de verpande vordering trof hij ellende aan bij C.

Je hebt dan de volgende drie vragen.

Stel dat er een voordeel aan de verpande vordering zit verbonden (bijvoorbeeld een pand- of hypotheekrecht aan C) mag A het pand-of hypotheekrecht dan ook gaan gebruiken? Dit mag. Dit weten we al wat langer, in het arrest HR 11 maart 2015 Rabobank/Stormpolder heeft de HR hetzelfde bepaalt. Als je een beslag op een vordering legt mag je ook het hypotheekrecht uitoefenen. Als dat voor beslagleggen geldt, geldt dat ook voor de pandhouder. In ABN Amro/Marell heeft de HR bevestigd dat uit je inningsbevoegdheid volgt dat je ook je hypotheekrecht mag gebruiken. Dit is dus goed nieuws voor de pandhouder. Als er een voordeel aanzit mag hij het bij de inning gebruiken.

De tweede vraag gaat over het schikken. De vraag die in het Immun Age/Neo-river is of de pandhouder op eigen houtje een schikking aan mocht gaan met de debiteur van de verpande vordering. In de parlementaire geschiedenis staat dat de pandhouder alleen maar geïnteresseerd is in executieopbrengsten. Hij mag de vordering wel innen, maar wat verder gaat moet je niet aan hem toevertrouwen. De Hoge Raad heeft beslist dat de pandhouder niet mag schikking, omdat hij dan de bevoegdheden te buiten gaat. De pandgever mag wel schikken. Stel dat je een bank hebt die een miljoen heeft geleend aan B. Als B tien miljoen vorderingen heeft verpand. De bank kon dan tegen iedereen gaan zeggen dat hij tegen 1/10 van het bedrag zou schikken. Binnen no time zou hij dan een miljoen hebben binnengehaald. In de schikking zou hij dan een hele hoop weggeven. Een pandhouder mag niet schikken, dit mag alleen de pandgever. Als hij toch wil schikken moet hij overleggen met de pandgever of de curator. De bank mag wel het faillissement aanvragen van de pandgever.

Tussenconclusie

Als je een stil pandrecht hebt en je gaat niet innen komt er geen substitutiepandrecht op de opbrengst. Als je een stil pandhouder bent mag je niet gaan innen. Als je niet tegelijkertijd nieuwe vorderingen blijft door verpanden gaat de portefeuille inslinken. Als je niet bij blijft verpanden, terwijl de vorderingen worden geïnd wordt het onderpand steeds minder. Banken willen dat er opnieuw verpand gaat worden. Het probleem is dat de pandgever steeds nieuwe overeenkomsten zal sluiten waaruit nieuwe vorderingen zullen ontstaan. Als je een keer een pandakte hebt getekend, waarin je alle vorderingen bij voorbaat hebt verpand, vallen de vorderingen niet onder de verpanding. Om dit wel te realiseren moet je het volgende doen: je moet dan een nieuw pandrecht gaan vestigen. Het komt erop neer dat je een nieuwe pandakte moet gaan tekenen. In een pandakte worden alle bestaande vorderingen meteen verpand. In dezelfde pandakte wordt meteen gezegd dat er een verpandingshandeling bij voorbaat wordt verricht voor de toekomstige vorderingen. Het pandrecht bestaat pas op het moment dat de pandgever beschikkingsbevoegd blijft. Je moet in de toekomst door blijven verpanden, zodat alle toekomstige vorderingen ook onder het pandrecht kunnen worden gebracht.

De vraag was hoe specifiek de vorderingen omschreven moesten worden omschreven. In het begin dacht men (Spaarbank Rivierenland /Gispen) dat men de vorderingen apart op de lijst moesten zetten en in de akte omschrijven. Iemand dacht wat nou als ik de vorderingen op een computerlijst zet en deze aan de akte vast niet, is dit ook goed? De HR oordeelde dat je dit mag doen. Je moet dan in de pandakte opschrijven waar je kan vinden om welke vorderingen het gaat. Uiteindelijk is het als volgt gegaan: men is steeds verder gaan kijken of ze het in de pandakte minimalistischer op kon schrijven. Men schreef op: hierbij worden alle vorderingen van de pandgever verpand, zoals uit zijn administratie bleek. Volgens de HR mag dit, zolang je achteraf maar vast kunt stellen om welke vorderingen het gaat.

Intermezzo: inning van verpande vorderingen in faillissement

Er is echter ook een nadeel. In Mulder Q.Q/CLBN zei de HR dat je in faillissement ook mededelingen mag doen als pandhouder. De HR zei dat je dit beter kunt doen. Als de curator de vorderingen gaat innen vervalt in principe het pandrecht, omdat er geen substitutiepandrecht op komt. De pandhouder behoudt dan wel zijn voorrang. Het nadeel van de pandhouder is dat hij moet wachten op de uitdelingslijst en de algemene faillissementskosten worden van de opbrengst afgetrokken. De opbrengst loopt namelijk over de boedel heen, wat inhoudt dat de curator eerst zijn salaris mag betalen. Je moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend wordt, voordat je je geld krijgt.

ING/Verdonk

Banken hadden op den duur allerlei algemene pandaktes. ING wilde toen mededelingen gaan doen in een faillissement aan alle debiteuren van verpande vorderingen. De computerlijst was er toen niet meer, alleen de algemene beschrijving. ING had dus geen idee wat er allemaal verpand was, daar hadden ze de administratie voor nodig. Verdonk ging als een haas alle verpande vorderingen innen. De opbrengst liep dan over de boedel en daar kon hij dan zijn eigen salaris uithalen. De Hoge Raad zei dat dat niet mag. Je moet een bank een redelijke termijn geven, een redelijke termijn is volgens de curator twee weken.

Daarna was er een curator die zei: ik geef je twee weken om mededeling te doen. Dit was het geval in ABN Amro/Hamm. Ze wisten niet aan wie ze mededeling moesten doen, omdat de administratie bij de curator lag. De curator wou de administratie niet geven. Daarna ging hij zelf innen, want dan zou het over de boedel heenlopen. De bank gaf aan dat ze niets aan hun pandrecht hebben. De HR zei dat een pandrecht zinloos zou zijn, als men niet weet bij wie ze moeten innen. De curator moet de informatie wel geven. Als hij dat niet doet is hij schadeplichtig. De bank heeft dan een boedelvordering met de rang van pandrecht op de faillissementsboedel. Als de curator geen informatie geeft en toch gaat innen, kan je de curator persoonlijk aansprakelijk stellen.

Daarna volgt het arrest Rabobank/Verdonk. Deze curator had als een haas alle vorderingen geïnd. De bank zei dat zij dan niets meer hadden. Op grond van ABN Amro/ Hamm q.q. hebben ze een vordering met rang van pandrecht. Verdonk zei: dat kan niet. Alles wat ik heb geïnd is opgegaan aan mijn salaris. Het salaris van de curator gaat boven alles, dus zelfs boven een boedelvordering op rang van pandrecht (basis van een ouder recht). Verdonk heeft gedaan aan onrechtmatige inning, hierdoor kan je hem persoonlijk aansprakelijk stellen. Men heeft de curator aansprakelijk gesteld, maar ze zijn vergeten hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank, waarin was bepaald dat hij als privépersoon niet onrechtmatig had gehandeld.

Oplossing in de praktijk 3.0

De verzamelpandakte maakt het mogelijk dat je heel algemeen opschrijft dat alles wat los en vast zit, verpand wordt. Als je dan weer de nieuwe pandakte gaat ondertekenen moet je steeds teruggaan naar de pandgever. De pandgever moet de pandakte dan ondertekenen. De bank heeft gedacht: wij gaan een volmacht vragen van de pandgever. Ze konden dan een pandakte tekenen in twee hoedanigheden: als pandhouder en als gevolmachtigde van de pandgever. Om het faillissementsrisico te beperken kon men dan de pandakte steeds sneller op elkaar laten volgen. De bank ging op den duur iedere dag een pandakte tekenen. De bank schreef toen: namens alle volmachtgevers treden wij op. Wij vestigen een pandrecht op alle vorderingen van derden en doen dat ten behoeve van onszelf. De bank verpand alle vorderingen op derden namens alle cliënten. Dit ene a4 wordt elke dag bij de Belastingdienst geregistreerd. De eerste akte met de volmacht is ook geregistreerd bij de Belastingdienst.

Hoe moet het met de gewone schuldeiser

Deze heeft eigenlijk geen vorderingen meer, evenals de curator.

Deze bovengenoemde kwestie is in twee arresten aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft eerst alle technische bezwaren behandeld die door de curatoren zijn aangevoerd. Een bezwaar was of de volmachtverlening niet onredelijk bezwarend is. De Hoge Raad zegt dat dat op zich niet zo is, maar in dit geval ging het om een bedrijf. Er is ook geen verboden selbsteintritt. Bovendien zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald. (ING/Dix q.q.)

In Van Leuveren q.q./ING heeft de HR gesteld dat er geen onverplichte rechtshandeling en samenspanning is. Je de standpandakte en de volmacht verlening wel hebben geregistreerd.

Ondergraving verhaalspositie concurrente schuldeisers

De bank krijgt hier alles en de schuldeiser krijgt helemaal niets. Deze uitkomst is volgende de HR moeilijk te verenigen met de opvatting dat de bank en de schuldeiser een gelijke positie moeten hebben uitgehold. De HR zegt dat het belang van de verpanding wel evident is. Gewone schuldeisers zijn gebaat bij een ruime financiering en leveranciers kunnen altijd een eigendomsvoorbehoud bedingen. Er is alleen totaal geen empirisch bewijs van de Hoge Raad voor deze stelling. Dit volgt uit Dix q.q./ING.In Van Leuveren q.q./ING wordt er nog een keer over geklaagd. Als de wetgever de verzamelpandakte geen goede uitkomst vindt, dan moet de wet maar aangepast worden.

En hoe dan?

Van begin jaren 90 tot deze arresten zie je dat de HR bij de uitwinning van verpande vorderingen en het verpanden van vorderingen heeft de HR steeds ja gezegd over kleine stukjes naar de bank toe, met als uitkomst de verzamelpandakte.