Oefententamen van het vak Kernvak Strafrecht 2 aan de Universiteit Utrecht, 2015/2016.

Dit vak is het oude curriculum, het nieuwe curriculum omvat het vak Strafprocesrecht in blok 4.

Vragen

Deel A. Casus: De Motorclub

Deel I

De motorclub ‘The Eagles’ bestaat uit een twintigtal leden met een passie voor Harley Davidsons. Bij de politie en het Openbaar Ministerie bestaat het vermoeden dat de motorclub zich bezig houdt met illegale activiteiten. In de afgelopen drie jaar zijn verschillende leden van de club, onder wie Sjaak (de president van de club), veroordeeld voor gewelds- en drugsdelicten. Bovendien rijden de leden van de motorclub altijd op de duurste en nieuwste motoren, terwijl uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat Sjaak leeft van een bijstandsuitkering en geen andere bron van inkomsten heeft.

Begin april 2015 meldt zich een zekere Kees bij de politie. Kees is vrachtwagenchauffeur. Hij wil wraak nemen op Sjaak, omdat Sjaak zijn vrouw heeft lastiggevallen. Kees vertelt de politie dat hij in het vrachtwagencircuit heeft gehoord dat de club handelt in automatische vuurwapens (dit is strafbaar op grond van art. 2 lid 1 WWM jo. art. 31 lid 1 WWM jo. art. 55 lid 3 sub a WWM). Ook vertelt hij de politie dat hij heeft vernomen dat deze handel via de Rotterdamse haven plaatsvindt.

Ten behoeve van het onderzoek wordt op de mobiele telefoons van enkele leden van de club een telefoontap geplaatst. Uit deze telefoontaps blijkt dat die leden van de club regelmatig praten over ‘kratten meisjes’ en hoe die het beste vervoerd kunnen worden. Ambtshalve is bij de politie bekend dat ‘meisjes’ als synoniem voor drugs, wapens of andere illegale goederen wordt gebruikt. Hoewel duidelijk is dat de club druk bezig is met de ‘kratten meisjes’, lukt het de politie niet om op basis van de telefoontaps vast te stellen waar de clubleden in handelen. Bovendien vormt de club een gesloten netwerk, waardoor het niet goed mogelijk is om een agent op onopvallende wijze lid te laten worden.

Net op moment dat het onderzoek naar de club dreigt vast te lopen, meldt Kees zich opnieuw, nu bij de officier van justitie. Kees vertelt dat hij is gevraagd om lid te worden van de motorclub, omdat hij als vrachtwagenchauffeur de club goede diensten kan verlenen. De officier van justitie laat deze kans niet liggen en vraagt Kees om lid te worden van de club. Op deze manier kan worden achterhaald waar de motorclub zich precies mee bezig houdt. De officier van justitie en Kees spreken af dat Kees de ontgroening van de club zal doorlopen: het plegen van strafbare feiten is daarbij niet uitgesloten. De officier van justitie legt de met Kees gemaakte afspraken schriftelijk vast, conform de wettelijke vereisten.

Kees doet alles wat nodig is om de leden van de club te overtuigen van zijn wens om lid te worden: in opdracht van Sjaak maakt hij lange tochten naar afgelegen parkeerterreinen, vervoert hij de kratten van de club, brengt hij stapeltjes geld naar een Rotterdams havenbedrijf en telefoneert hij met buitenlanders over ‘kratten meisjes’. Bij elke lading ziet Kees dat er wapens in de kratten liggen. Kees speelt alle informatie door aan de politie.

Vraag 1

Beoordeel de rechtmatigheid van het optreden van Kees als infiltrant.

Deel II

Na enkele maanden heeft de politie, dankzij Kees, voldoende informatie verzameld tegen Sjaak en wordt Sjaak aangehouden. Sjaak wordt verdacht van handel in automatische vuurwapens en ter zake in verzekering gesteld. Bij een doorzoeking van het clubhuis worden automatische vuurwapens in beslag genomen. Drie dagen na de aanhouding wordt door de officier van justitie de inbewaringstelling van Sjaak bij de rechter-commissaris gevorderd. De rechter-commissaris verleent het bevel tot inbewaringstelling voor een termijn van 14 dagen.

Vraag 2

Beoordeel de rechtmatigheid van de inbewaringstelling van Sjaak.

Casus II: Onrust bij het AZC

Deel I

Op donderdagnacht 17 september bevinden agenten De Vries en Vegter zich in hun dienstvoertuig om een surveillanceronde uit te voeren. Om 03:15 uur ontvangen zij een bericht van de meldkamer om zich te begeven naar het asielzoekerscentrum in Nijberg waar een vechtpartij aan de gang zou zijn. Aangekomen bij het centrum zien De Vries en Vegter al snel dat er door twee groepen gevochten wordt. Het gaat er hard aan toe, er wordt met stenen en zelfs met meubilair gegooid. Bij het naderbij komen van de agenten rent een deel van de groep het bos in, de rest van de vechtersbazen keert zich tegen Vegter en De Vries. Nadat er eerst met stenen naar ze wordt gegooid, wordt er plotseling een schot gelost in de richting van de twee agenten. Daarop zien Vegter en De Vries vier personen wegrennen van de groep in de richting van de nabijgelegen lagere school. Nadat zij versterking hebben opgeroepen, rennen beide agenten achter de vier personen aan. Daarbij horen zij hen iets onverstaanbaars naar elkaar roepen en zien zij dat één van hen, net voordat deze de hoek omgaat, een glimmend voorwerp weggooit. Om de hoek verspreiden de vier mannen zich en rennen elk een andere richting op. De Vries en Vegter splitsen zich op in de hoop in ieder geval twee van de vier te kunnen aanhouden. Vegter raakt zijn man kwijt, maar De Vries weet zijn man in te halen en tegen de grond te werken. Met de inmiddels weer bij hem aangesloten Vegter houdt De Vries de man aan en onderwerpt hem aan een onderzoek aan de kleding. In zijn broekzak vinden ze een zakje wit poeder waarvan ze vermoeden dat het cocaïne is. Het zakje met poeder wordt in beslag genomen. De man, die naar eigen zeggen Peter heet, wordt meegenomen naar het bureau en voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Hij wordt verhoord ter zake van verdenking van poging tot doodslag en opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen (art. 287 jo. art. 45 Sr en art. 2 onder C jo. art. 10 lid 3 Opiumwet).

Vraag 3

Beoordeel de rechtmatigheid van de fouillering van Peter door de agenten. (U hoeft slechts één wettelijke grondslag uit te werken.)

Beoordeel de rechtmatigheid van de inbeslagneming van het zakje witte poeder.

Deel II

Ga er bij de beantwoording van de navolgende vragen van uit dat – ongeacht uw antwoord bij vraag 1 – de gehanteerde bevoegdheden aldaar rechtmatig zijn toegepast.

Gedurende de inverzekeringstelling van Peter wordt de samenstelling van het poeder onderzocht en wordt er onderzoek verricht naar de mogelijke aanwezigheid van kruitsporen op zijn kleding. Op zijn jas worden uiteindelijk geen kruitsporen aangetroffen. Daarom is er volgens de officier van justitie onvoldoende grond om hem langer vast te houden en zal Peter weer in vrijheid moeten worden gesteld.

Voorafgaand aan die invrijheidstelling treft de officier van justitie voorbereidingen voor verdere opsporingshandelingen. Er is immers op een agent geschoten en dat vindt hij volstrekt onaanvaardbaar. De officier van justitie vermoedt dat, nu de agenten hebben waargenomen dat de vier wegrennende personen nog iets naar elkaar hebben geroepen, zij elkaar kennen en dat Peter – die zich vanaf zijn aanhouding op zijn zwijgrecht beroept – na zijn vrijlating wel weer contact met de andere drie zal opnemen. De officier van justitie wil geen tijd verliezen en geeft onmiddellijk het bevel om de gesprekken die worden gevoerd via Peters mobiele telefoon op te nemen om te achterhalen wie die andere drie zijn. Deze methode heeft succes; nog op de dag van zijn vrijlating belt Peter meerdere malen met de drie andere mannen. In die gesprekken horen agenten ene Johan zeggen dat hij uit angst op de agenten heeft geschoten. Johan wordt aangehouden en verhoord. Enige tijd later ontvangt hij een dagvaarding van de officier van justitie waarin hem poging tot doodslag (art. 287 jo. art. 45 Sr) ten laste wordt gelegd.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting betoogt de raadsvrouw van Johan dat de telefoongesprekken onrechtmatig zijn opgenomen: “De grondslag voor de telefoontap in deze zaak is artikel 126m Sv en op grond van lid 5 is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vereist. In casu is er geen machtiging verleend.” Volgens de raadsvrouw moeten de telefoongesprekken worden uitgesloten van het bewijs. Dit verweer is door de raadsvrouw voldoende duidelijk gemotiveerd en volledig onderbouwd aan de hand van de toepasselijke factoren.

De rechtbank deelt de mening van de raadsvrouw dat er in casu sprake is van een vormverzuim, omdat er geen machtiging door de rechter-commissaris is verleend.

Vraag 4

Heeft het verweer van de raadsvrouw ten aanzien van de bewijsuitsluiting kans van slagen?

Deel III

Ga er bij de beantwoording van de navolgende vragen van uit dat – ongeacht uw antwoorden hierboven – het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Bij het lezen van de tapverslagen valt het de raadsvrouw op dat Johan door zijn ‘vrienden’ enorm onder druk wordt gezet: als hij tijdens een politieverhoor doorslaat, ziet hij zijn vriendin nooit meer levend terug, zo krijgt hij meerdere malen te horen.

Ter zitting vertelt Johan de rechtbank dat hij tijdens de vechtpartij bij het asielzoekerscentrum op 17 september het wapen in zijn handen gedrukt kreeg van Peter en dat hij het snel moest verstoppen. Hij ervoer de situatie op dat moment echter als zo bedreigend dat hij niet anders kon dan schieten in de richting van de toegesnelde agenten. De raadsvrouw betoogt dan ook dat Johan moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging aangezien hij tijdens het ten laste gelegde feit (poging tot doodslag) handelde in psychische overmacht.

Vraag 5

De rechtbank acht het verweer niet aannemelijk. Dient zij de verwerping ervan in het vonnis op te nemen en uitdrukkelijk te motiveren?

Deel B: Algemene vragen over de studiestof

Vraag 1

Een getapt telefoongesprek kan als wettig bewijsmiddel in de zin van artikel 339 Sv worden gebruikt. Leg uit dat de inhoud van een getapt telefoongesprek in de vorm van twee verschillende wettige bewijsmiddelen voor een bewezenverklaring kan worden gebruikt.

Vraag 2

Stelling: zowel de vordering tot inbewaringstelling als de transactie is te kwalificeren als een daad van vervolging. Zet gemotiveerd uiteen of deze stelling juist is.

Antwoordindicatie

Deel A. Casus: De Motorclub

Vraag 1

Beoordeel de rechtmatigheid van het optreden van Kees als infiltrant.

In de vraag is gegeven dat het gaat om infiltratie. In deze casus is sprake van burgerinfiltratie: er zijn afspraken gemaakt met een burger, Kees, die deelneemt aan de opsporing, terwijl daarbij het plegen van strafbare feiten niet is uitgesloten.

Er is sprake van klassieke opsporing. Aan de hand van de informatie van Kees, namelijk dat hij heeft gehoord dat de club in automatische wapens handelt, de informatie van de Belastingdienst, dat Sjaak slechts een kleine bron van inkomsten heeft gekoppeld aan de waarneming dat de leden van de club op de duurste motoren rijden en de gesprekken over het vervoer van ‘kratten meisjes’ die uit de telefoontaps blijken, gecombineerd met de ambtshalve kennis van de politie omtrent die term, is een redelijk vermoeden ontstaan dat door de leden van de motorclub strafbare feiten zijn en worden gepleegd. Derhalve dient het optreden van Kees te worden beoordeeld op basis van artikel 126w Sv.

Burgerinfiltratie mag pas plaatsvinden nadat de officier van justitie, met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, oftewel een burger, daartoe een overeenkomst heeft gesloten. De casus vermeldt dat met Kees, geen opsporingsambtenaar, door de officier van justitie een overeenkomst is gesloten overeenkomstig de eisen die de wet stelt.

Voorts moet sprake zijn van een geval in de zin van artikel 126h lid 1 Sv. In laatstgenoemde bepaling is te lezen dat het dient te gaan om een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De verdenking houdt in dat de motorclub, waar Sjaak de president van is, zich bezig houdt met de handel in automatische vuurwapens. Een ‘verdenking’ in deze zin houdt in dat sprake is van een vermoeden in de zin van artikel 27 Sv: het redelijke vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Uit de casus blijkt dat vermoeden uit verschillende feiten en omstandigheden. Er is de tip van Kees dat de motorclub in automatische vuurwapens handelt. Nader onderzoek bij de Belastingdienst heeft geleerd dat Sjaak slechts leeft van een bijstandsuitkering, terwijl hij wel altijd op de duurste en nieuwste motoren rijdt. Uit de telefoontaps en de ambtshalve bij de politie bekende informatie over het woordgebruik ‘meisjes’, is het vermoeden ontstaan dat de leden van de motorclub zich bezighouden met de handel in kratten met een illegale inhoud. Deze feiten en omstandigheden zijn aanleiding voor het aannemen van het redelijke vermoeden dat verschillende leden van de club betrokken zijn bij de handel in automatische vuurwapens (art. 2 lid 1 WWM jo. art. 31 lid 1 WWM jo. art. 55 lid 3 sub a WWM). Dit betreft een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, want op overtreding van artikel 55 lid 3 sub a WWM staat een gevangenisstraf van vier jaren (vgl. art. 67 lid 1 sub a Sv). Gelet op de aard van de handel levert deze ook een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Wapenhandel is volgens de MvT bij de Wet BOB, die door AG Fokkens wordt geciteerd in het arrest Toetsing BOB-bevoegdheden, een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Aldus bestaat in casu een verdenking van een misdrijf in de zin van artikel 67, eerste lid, Sv, dat gelet op de aard van het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Doel van de burgerinfiltratie is waarheidsvinding. In casu gaat het ook om waarheidsvinding: achterhalen met welke verboden handel de motorclub zich precies bezig houdt en vaststellen welke leden van de club hierbij betrokken zijn.

Daarnaast geldt een tweetal bijzondere subsidiariteitsvereisten. In de eerste plaats dient het onderzoek de inzet van de burgerinfiltrant dringend te vorderen (vgl. art. 126w lid 1 Sv). Daarnaast blijkt uit het tweede lid van artikel 126w Sv dat de inzet van politiële infiltratie in de visie van de officier van justitie niet mogelijk moet zijn.

Uit de casus blijkt dat al diverse (minder ingrijpende) bevoegdheden zijn ingezet en dat daarbij wel een vermoeden is ontstaan dat verschillende leden van de club betrokken zijn bij illegale handel. Het ontstane vermoeden dat het gaat om automatische vuurwapens is echter nog niet duidelijk bevestigd. Bovendien is de motorclub een gesloten netwerk, waar buitenstaanders niet gemakkelijk in worden toegelaten. Zodoende is politiële infiltratie niet mogelijk en kan eveneens worden gezegd dat het onderzoek de inzet van een burgerinfiltrant dringend vordert.

Ook dient gedurende het infiltratie-traject rekening te worden gehouden met het Tallon-criterium (zie ook het arrest Lokfiets). Dit criterium houdt in dat de burgerinfiltrant (in dit geval Kees) een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht, zo blijkt uit artikel 126w lid 3. De casus geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het Tallon-criterium is geschonden. In dit verband wordt door de Hoge Raad in het arrest HR 26 september 2000, NJ 2000, 739 (Een goeie snuif coke) belang toegekend aan de vraag van wie het initiatief tot het plegen van het strafbare feit uitging. Kees wordt uitgenodigd om lid te worden van de club en wordt daarna betrokken bij de handel in automatische vuurwapens. Op geen enkele wijze blijkt dat Kees de handel in automatische vuurwapens heeft geïnstigeerd of daartoe initiatieven heeft ontplooid. Sterker nog, Kees lijkt alleen een volgende rol te hebben gespeeld.

Als laatste dient rekening te worden gehouden met de buitenwettelijke eisen van subsidiariteit en proportionaliteit (vgl. het arrest Braak bij binnentreden). Op de subsidiariteitseis is al ingegaan. Daarbij kwam naar voren dat reeds minder ingrijpende bevoegdheden zijn ingezet die niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. De inzet van een burgerinfiltrant is noodzakelijk voor de waarneming dat wordt gehandeld in automatische vuurwapens. Bovendien lijkt de burgerinfiltratie en hetgeen Kees in dat verband onderneemt, in redelijke verhouding te staan tot het na te streven doel: het ophelderen van mogelijk ernstige misdrijven begaan door een groep.

Concluderend kan worden gesteld dat de inzet van Kees als burgerinfiltrant rechtmatig is.

Vraag 2

Beoordeel de rechtmatigheid van de inbewaringstelling van Sjaak.

De inbewaringstelling is geregeld in artikel 63 e.v. Sv. In artikel 63 lid 1 Sv komt naar voren dat de rechter-commissaris, op basis van de vordering van de officier van justitie, een bevel tot bewaring kan afgeven. Een bevel tot inbewaringstelling mag alleen worden afgegeven wanneer uit feiten of omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren, zie artikel 67 lid 3 Sv. Voor het bestaan van ernstige bezwaren is noodzakelijk dat tegen de verdachte een sterkere verdenking bestaat dan het redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Sv. Het moet waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd.

Dat sprake is van een redelijk vermoeden ex art. 27 Sv is bij vraag 1 al uitgewerkt. Naar aanleiding van de verklaringen van Kees na de start van het infiltratie-traject, is dat vermoeden sterker geworden: Kees heeft gezien dat de club automatische vuurwapens vervoert en verhandelt en Sjaak geeft hem in dat verband diverse opdrachten.

Daarnaast is de inbewaringstelling van Sjaak alleen toegestaan indien sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Een dergelijk geval doet zich in de eerste plaats voor indien de verdenking ziet op een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld (art. 67 lid 1 sub a Sv). Op de handel in automatische vuurwapens staat een gevangenisstraf van vier jaren (art. 2 lid 1 WWM juncto art. 31 lid 1 WWM juncto art. 55 lid 3 sub a WWM). [NB.: indien men ervan uitgaat dat Sjaak van de handel in automatische vuurwapens een beroep of gewoonte heeft gemaakt, is zelfs een gevangenisstraf van acht jaren toegelaten (art. 2 lid 1 WWM jo. art. 31 lid 1 WWM jo art. 55 lid 4 WWM)]. Aldus is de handel in automatische vuurwapens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

Voorts dient een grond voor voorlopige hechtenis aanwezig te zijn. De mogelijke gronden zijn te vinden in artikel 67a lid 1 en lid 2 Sv. Kort gezegd, komen deze gronden op het volgende neer: (1) vluchtgevaar; (2) gronden van maatschappelijke veiligheid, waaronder: (a) recidivegevaar; (b) 12-jaars feit + ernstig geschokte rechtsorde; (c) collusiegevaar en; (d) de zogenoemde snelrecht-grond. Niet alle gronden zijn van toepassing. Een grond die wel in aanmerking komt, is het collusiegevaar: uit de casus blijkt dat meerdere clubleden bij de handel zijn betrokken, terwijl alleen Sjaak is aangehouden. Sjaak zou de andere leden/betrokkenen dus kunnen waarschuwen en/of beïnvloeden. Bovendien bestaat het niet te onderschatten gevaar dat Sjaak op zoek gaat naar Kees, opdat laatstgenoemde zijn verklaringen zal intrekken. De inbewaringstelling bevelen op andere gronden lijkt niet mogelijk. [NB. Mits gemotiveerd waarom géén van de gronden een geschikte basis voor inbewaringstelling vormt, is dat ook een juiste conclusie.]

Daarnaast dient de rechter-commissaris rekening te houden met het anticipatiegebod, artikel 67a lid 4 Sv. Daarbij kan worden betoogd dat de onderhavige handel in verboden vuurwapens een gevangenisstraf rechtvaardigt die langer duurt dan de periode die Sjaak thans in voorlopige hechtenis zal doorbrengen. Het anticipatiegebod is dus geen reden om van inbewaringstelling af te zien.

Als laatste moet de inbewaringstelling in overeenstemming zijn met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit (HR Braak bij binnentreden). De casus geeft geen aanleiding om deze twee punten te problematiseren. Aldus kan de inbewaringstelling van Sjaak worden bevolen, nu deze wordt bevolen voor de duur van 14 dagen (zie art. 64 lid 1 Sv).

Casus: Onrust bij het AZC

Vraag 3

Beoordeel de rechtmatigheid van de fouillering van Peter door de agenten. (U hoeft slechts één wettelijke grondslag uit te werken.)

Vooraf:

De fouillering zou in casu kunnen plaatsvinden op grond van de volgende artikelen: (Eén optie uitwerken is voldoende, als men daarmee al tot de (onderbouwde) conclusie komt dat fouillering onder deze omstandigheden is gelegitimeerd.)

1. Art. 7 lid 3 Politiewet 2012;

2. Art. 52 lid 2 Wet Wapens en Munitie;

3. Artikel 56 lid 4 Sv (dit is een minder goed antwoord, aangezien een bevoegdheid uit bijzondere wetgeving voorhanden is.)

Artikel 7 lid 3 Politiewet 2012 betreft de zogenaamde veiligheidsfouillering. Politieambtenaren mogen iemand aan de kleding onderzoeken, wanneer zij – kort gezegd – tijdens de uitoefening van hun taken worden geconfronteerd met een ‘onmiddellijk gevaar voor leven of veiligheid’ van die betrokken persoon, van de ambtenaren zelf of een ander. Dat gevaar moet uit feiten of omstandigheden blijken. Daarnaast moet het onderzoek aan de kleding nodig zijn voor de afwending van dit gevaar.

Er kan worden betoogd dat in casu agent De Vries (samen met agent Vegter) een veiligheidsfouillering uitvoert: hun veiligheid is in het geding door de schoten die kort tevoren op hen zijn afgevuurd. Artikel 7 lid 3 Politiewet 2012 vereist dat de fouillering wordt uitgeoefend door ambtenaren van politie zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Politiewet 2012. Dat zijn De Vries en Vegter, zij zijn ‘agenten’ (aldus de casus) en blijkens de casus aangesteld voor de uitvoering van de politietaak (artikel 3 Politiewet 2012), zij waren immers bezig met surveillance. De Vries en Vegter zijn dus in beginsel bevoegd tot het toepassen van een veiligheidsfouillering. De schoten werden kort tevoren in de richting van de agenten afgevuurd, zodat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor hun leven of veiligheid. Omdat ze werden beschoten, maar niet konden achterhalen wie de schoten loste, kan goed worden beargumenteerd dat de fouillering van Peter – een van de vier, dus een potentiële schutter - noodzakelijk was ter afwending van dit gevaar. De agenten wilden verder kwaad door fouillering van de mogelijke dader(s) voorkomen. Hiermee is tevens voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit: de fouillering was noodzakelijk ter afwending van het gevaar en betreft een redelijk middel om dit doel te bereiken.

Conclusie: Fouillering op grond van artikel 7 lid 3 Politiewet 2012 is rechtmatig.

De andere mogelijkheid is dat het hier gaat om een onderzoek aan de kleding op basis van de Wet Wapens en Munitie: de fouillering werd immers ingegeven doordat er werd geschoten en er werd een glimmend voorwerp weggegooid. Art. 52 lid 2 WWM geeft aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid de kleding van een persoon te onderzoeken indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens in de zin van deze wet zijn gebruikt (sub a), een gepleegde overtreding van artikel 13, 26 of 27 (kort gezegd: vervaardigen of voorhanden hebben van wapens in de zin van deze wet) (sub b) of aanwijzingen dat een strafbaar feit als bedoeld onder a of b zal worden gepleegd (sub c).

In casu voert agent De Vries, samen met Vegter, de fouillering uit. Zij zijn politieambtenaar in de zin van artikel 2 onder a Politiewet 2012 (aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, handhaving van de rechtsorde (artikel 3 Politiewet 2012) en daarmee opsporingsambtenaar in de zin van artikel 141 sub b Sv. Peter is uiteraard ‘een persoon’. Van de drie aanleidingen genoemd in artikel 52 lid 2 WWM zijn sub a en sub b van toepassing. Het strafbare feit met gebruik van wapens dat gepleegd zou zijn (sub a), is het schieten in de richting van de agenten (poging tot doodslag of zware mishandeling); gelet op het schieten is het redelijk om iemand uit de groep mogelijke schutters te fouilleren. Ook sub b is mogelijk: schieten en het waargenomen glimmende voorwerp duiden op vuurwapenbezit en dus overtreding van artikel 26 of 27 WWM. In casu kan gezegd worden dat er redelijkerwijs aanleiding was om Peter te fouilleren, aangezien er alle reden was te veronderstellen dat er met een wapen is geschoten door een van de vier personen die wegrennen en een glimmend voorwerp weggooiden. Peter behoorde tot de groep van vier personen waaruit schoten zijn gelost in de richting van de politie; er bestaat hiermee een kans dat hij de schutter was en/of dat hij (andere) wapens of munitie bij zich draagt. Het doel van artikel 52 lid 2 onder b WWM is strafvorderlijk van aard: het verzamelen van bewijsmateriaal (via inbeslagneming ex art. 52 lid 1 WWM) dat de persoon in kwestie het strafbare feit van het dragen van verboden wapens heeft gepleegd. Wat betreft het doel van de fouillering kan het volgende gesteld worden. In casu sloeg Peter na de schoten op de vlucht, hetgeen op betrokkenheid duidt. Dit vergt opheldering die zou kunnen worden verkregen uit hetgeen hij bij zich draagt, zodat de fouillering geschiedt ten behoeve van de waarheidsvinding.

De casus geeft geen informatie waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan (zie HR 12 december 1978, NJ 1979, 142, Braak bij binnentreden). Er is geen aanleiding te denken dat de fouillering niet proportioneel heeft plaatsgevonden en er stond geen minder ingrijpend middel ter beschikking.

Onderzoek aan de kleding ex artikel 56 lid 4 Sv is ook mogelijk. Het is niet een bevoegdheid die in de context van wapenfeiten voor de hand ligt, aangezien aan toepassing van deze algemene bevoegdheid (veel) meer eisen worden gesteld dan in de WWM. Hoewel in lid 1 de officier van justitie bevoegd wordt verklaard, blijkt uit lid 4 dat ook ‘overige opsporingsambtenaren’ mogen fouilleren.

Degene die op grond van lid 4 kan worden gefouilleerd, is ‘den aangehoudene’. Peter is op het moment van de fouillering reeds aangehouden. Deze aanhouding moet wel rechtmatig zijn geschied, wil de fouillering rechtmatig zijn. Derhalve dient ook de aanhouding te worden beoordeeld. Aanhouding kan plaatsvinden op grond van art. 53 Sv en op grond van art. 54 Sv. In dit geval gaat het om aanhouding op grond van art. 53 Sv, op heterdaad. Heterdaad staat omschreven in artikel 128 Sv: op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt of terstond nadien. De Vries en Vegter houden Peter aan kort nadat er is geschoten: er was dus sprake van heterdaad. Artikel 53 Sv stelt als eis dat de verdachte wordt aangehouden. Ten aanzien van Peter moet dus een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestaan (art. 27 lid 1 Sv). Aangezien Peter deel uitmaakte van het groepje van vier personen waarvan een op de agenten heeft geschoten, deze personen na het schieten wegrenden en daarbij een glimmend voorwerp werd weggegooid, hadden de agenten een redelijk vermoeden ten aanzien van ieder van deze vier, zo ook Peter, dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot doodslag of zware mishandeling.

Het doel van aanhouding is overbrenging naar een plaats om te worden verhoord. De aangehoudene moet dan ook conform artikel 53 lid 3 Sv ten spoedigste voor de (hulp)officier van justitie worden geleid. Uit de casus blijkt dat dit gebeurt. Er is op basis van de casus geen reden te twijfelen aan de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanhouding (zie HR 12 december 1978, NJ 1979, 142, Braak bij binnentreden).

Een onderzoek aan de kleding ex art. 56 lid 4 Sv mag alleen plaatsvinden als er tegen de aangehouden verdachte ernstige bezwaren bestaan. Er is sprake van ernstige bezwaren als de waarschijnlijkheid dat de verdachte het feit heeft begaan groot is. Er moet dus meer dan een ‘redelijk’ vermoeden zijn, een bijzonder sterk vermoeden van schuld. Dat is in ieder geval zo als zich een heterdaadsituatie voordoet, (de opsporingsambtenaar die fouilleert heeft dan dikwijls het feit zelf waargenomen en/of er zijn (andere) ooggetuigen. Dat is in deze casus het geval. De agenten hebben beiden het schot gehoord, het groepje horen roepen en zien wegrennen, onder wegwerping van een glimmend voorwerp; het is dus zeer waarschijnlijk dat Peter het feit heeft begaan, dus hij is een verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Het punt dat de ernstige bezwaren zien op de groep van vier personen en niet alleen op Peter, doet daar niet aan af (zie arrest Ruimte).

Het doel van het onderzoek aan de kleding ex art. 56 Sv is ‘het belang van het onderzoek’ (zie lid 1). De fouillering moet dus van belang zijn voor de waarheidsvinding in deze zaak, dat wil zeggen het vergaren van bewijsmateriaal. Er is geen reden om te veronderstellen dat de agenten iets anders voor ogen hadden dan de waarheidsvinding (afgezien van het verzekeren van de eigen veiligheid, maar in dat geval had de bevoegdheid van artikel 7 lid 3 Politiewet 2012 moeten worden uitgewerkt).

De casus biedt geen aanleiding te menen dat de fouillering niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Conclusie: ook op grond van art. 56 lid 4 Sv was de fouillering rechtmatig.

Beoordeel de rechtmatigheid van de inbeslagneming van het zakje witte poeder.

Aangezien vermoed wordt dat het zakje cocaïne bevat, moet de bevoegdheid worden gezocht in de Opiumwet. Artikel 9 lid 3 Opiumwet bepaalt dat opsporingsambtenaren ten alle tijden bevoegd zijn tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Artikel 94 Sv bepaalt welke voorwerpen vatbaar voor inbeslagneming zijn. Dit zijn blijkens lid 1 alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

In casu hebben de agenten Vegter en De Vries het zakje in beslag genomen. Zij zijn opsporingsambtenaren (artikel 141 onder b Sv jo. artikel 2 onder a Politiewet 2012; zie eerdere uitwerking) en hiertoe dus bevoegd. Het zakje witte poeder kan in beslag worden genomen op basis van de artikel 9 lid 3 Opiumwet, aangezien het een voorwerp is dat voor inbeslagneming vatbaar is gelet op artikel 94 lid 1 Sv. In de casus wordt vermoed dat het witte poeder cocaïne is. Door inbeslagneming kan de inhoud van het zakje getest worden en op die manier komt de waarheid omtrent de verdenking van drugsbezit (cocaïne of niet?) aan het licht. De casus biedt geen aanleiding te menen dat de inbeslagneming niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is een toevallige vondst in het kader van een fouillering in verband met wapens; vragen om het aan de agenten te overhandigen is niet aan de orde.

Conclusie: op grond van art. 9 lid 3 Opiumwet was de inbeslagneming rechtmatig.

De inbeslagneming kan tevens worden gebaseerd op artikel 95 lid 1 Sv, hoewel (vergelijk artikel 56 lid 4 Sv) geldt dat deze optie minder juist is, omdat het gaat om een verdenking op grond van de Opiumwet en het daarom in de rede ligt om de bevoegdheid op deze wet, die minder eisen stelt dan de commune bepalingen, te baseren. Artikel 95 lid 1 Sv stelt als eis dat de inbeslagneming geschiedt door degene die de verdachte aanhoudt of staande houdt. Het zakje is in beslag genomen door de agenten die Peter hebben aangehouden.

Was Peter een verdachte? Aangezien Peter deel uitmaakte van het groepje van vier personen waarvan een op de agenten heeft geschoten, deze personen na het schieten wegrenden en daarbij een glimmend voorwerp werd weggegooid, hadden de agenten een redelijk vermoeden in de zin van artikel 27 Sv ten aanzien van ieder van deze vier, zo ook Peter, dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot doodslag of zware mishandeling. Het vinden van het zakje met wit poeder is een omstandigheid waaruit voorts een redelijk vermoeden voortvloeit dat Peter een verboden middel in de zin van de Opiumwet voorhanden heeft (artikel 2 onder c jo. artikel 10 lid 3 Opiumwet).

Ook is Peter blijkens de casus rechtmatig aangehouden. Aanhouding kan plaatsvinden op grond van art. 53 Sv en op grond van art. 54 Sv. In dit geval gaat het om aanhouding op grond van art. 53 Sv, op heterdaad. Heterdaad staat omschreven in artikel 128 Sv: op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt of terstond nadien. De Vries en Vegter hebben Peter aangehouden kort nadat er is geschoten: er was dus sprake van heterdaad. Artikel 53 Sv stelt als eis dat de verdachte wordt aangehouden. Ten aanzien van Peter moet dus een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestaan (art. 27 lid 1 Sv); dat dat het geval is, is hierboven beargumenteerd. Het doel van aanhouding is overbrenging naar een plaats om te worden verhoord. De aangehoudene moet dan ook conform artikel 53 lid 3 Sv ten spoedigste voor de (hulp)officier van justitie worden geleid. Uit de casus blijkt dat dit gebeurt. Er is op basis van de casus geen reden te twijfelen aan de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanhouding (zie HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 Braak bij binnentreden). Voorts moet het gaan om inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, die de verdachte met zich mee voert. Het zakje witte poeder is een voorwerp dat voor inbeslagneming vatbaar is gelet op artikel 94 lid 1 Sv. In de casus wordt vermoed dat het witte poeder cocaïne is. Door inbeslagneming kan de inhoud van het zakje getest worden en op die manier komt de waarheid omtrent de verdenking van drugsbezit (cocaïne of niet?) aan het licht. Het zakje wordt door Peter met zich gevoerd, aangezien hij het bij zich heeft. Het is bij hem aangetroffen na een rechtmatige toepassing van de fouilleringsbevoegdheid (zie artikel 95 lid 2 jo. art. 56 Sv). De casus biedt geen aanleiding te menen dat de inbeslagneming niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is een toevallige vondst in het kader van een fouillering in verband met wapens; het vragen om aan de agenten te overhandigen is niet aan de orde.

Conclusie: ook op grond van art. 95 lid 1 Sv was de inbeslagneming rechtmatig.

De inbeslagneming kan tevens worden gebaseerd op artikel 96 lid 1 Sv, hoewel (vergelijk artikel 56 lid 4 Sv) geldt dat deze optie minder juist is, omdat het gaat om een verdenking op grond van de Opiumwet en het daarom in de rede ligt om de bevoegdheid op deze wet, die minder eisen stelt dan de commune bepalingen, te baseren. Deze bepaling stelt als eis dat het de opsporingsambtenaar is die in beslag neemt. De Vries en Vegter zijn opsporingsambtenaren (artikel 141 onder b Sv jo. artikel 2 onder a Politiewet 2012; zie eerdere uitwerking). Voorts moet het gaan om een ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv. Heterdaad staat omschreven in artikel 128 Sv: op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt of terstond nadien. De Vries en Vegter hebben het voorhanden hebben van het zakje wit poeder waarvan zij vermoeden dat het drugs betreft ontdekt terwijl het werd gepleegd: zij ontdekten het zakje bij fouillering in zijn kleding. Er is dus sprake van ontdekking op heterdaad. Ook is Peter ex artikel 27 Sv verdachte, nu de ontdekking van het zakje een omstandigheid is die een redelijk vermoeden van oplevert van voorhanden hebben van cocaïne en dit een feit is een misdrijf in de zin van artikel 67 lid 1 sub a Sv, aangezien op het voorhanden hebben van cocaïne blijkens artikel 2 onder C jo. artikel 10 lid 3 jo. artikel 13 lid 2 Opiumwet een misdrijf is waarop meer dan vier jaar gevangenisstraf is gesteld. Artikel 96 lid 1 vereist dat de inbeslagneming ziet op daarvoor vatbare voorwerpen. Het zakje wit poeder is een voorwerp dat vatbaar is voor inbeslagneming ingevolge artikel 94 lid 1 Sv: in de casus wordt vermoed dat het witte poeder cocaïne is. Door inbeslagneming kan de inhoud van het zakje getest worden en op die manier komt de waarheid omtrent de verdenking van drugsbezit (cocaïne of niet?) aan het licht. De casus biedt geen aanleiding te menen dat de inbeslagneming niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is een toevallige vondst in het kader van een fouillering in verband met wapens; het vragen om aan de agenten te overhandigen is niet aan de orde.

Conclusie: ook op grond van art. 96 lid 1 Sv was de inbeslagneming rechtmatig.

Vraag 4

Heeft het verweer van de raadsvrouw ten aanzien van de bewijsuitsluiting kans van slagen?

Volgens de raadsvrouw dienen de opgenomen telefoongesprekken te worden uitgesloten van het bewijs. Dit verweer van de raadsvrouw duidt als vormverzuim het niet vragen en daarmee ontbreken van een door de wet vereiste machtiging van de rechter-commissaris (artikel 126m lid 5 Sv). Op grond van artikel 359a lid 1 Sv kan de rechtbank, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat de straf wordt verlaagd, het bewijs wordt uitgesloten of het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard. Aangezien de rechter van oordeel is dat hier sprake is van een vormverzuim, dient hij te beoordelen of dit een vormverzuim is in de zin van artikel 359a Sv, hetgeen hem de bevoegdheid – niet de verplichting - geeft een van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan dit verzuim te verbinden. In HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp) heeft de Hoge Raad voor deze beoordeling regels gegeven.

Geen van de beperkingen die zijn gesteld aan toepassing van artikel 359a Sv (zie Afvoerpijp, r.o. 3.4.1) is in casus van toepassing. Het verzuim, onrechtmatig tappen, is geschied tijdens het voorbereidend onderzoek tegen Johan ter zake van poging tot doodslag door het schieten op de agenten, dus het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter heeft te oordelen. Het betreft in casu geen vormverzuim dat betrekking heeft op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen (Afvoerpijp, r.o. 3.4.2). Dit verzuim kan niet meer worden hersteld en ook blijkt niet uit de wet van rechtsgevolgen hiervan (Afvoerpijp, r.o. 3.4.3).

Bij de toepassing van lid 1 (volgt er een rechtsgevolg en zo ja, welk?) moet de rechtbank rekening houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (artikel 359a lid 2 Sv).

Het geschonden voorschrift is artikel 126m lid 5 Sv. Dit voorschrift dient ertoe het recht op eerbiediging van het privé-leven, namelijk telecommunicatie, te waarborgen, door te zorgen dat politie en Openbaar Ministerie de bevoegdheid tot tappen pas kunnen uitoefenen als er een toets heeft plaatsgevonden naar de rechtmatigheid door een onafhankelijke rechter. Het belang dat dit voorschrift dient is dus de beoordeling op enige afstand en in onafhankelijkheid van de rechtmatigheid van de (ernstige) inbreuk op het privacyrecht die de bevoegdheid inhoudt.

Bij de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen (Afvoerpijp, r.o. 3.5). In HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 (Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv) was een machtiging tot betreding van een woning door een onbevoegde functionaris afgegeven. In dit arrest heeft de Hoge Raad vastgesteld dat dit verzuim minder ernstig is dan in het geval dat er in het geheel geen machtiging is (gevraagd en) afgegeven (r.o. 2.7.4). In casu is dit laatste wel het geval: er is überhaupt geen machtiging door de rechter-commissaris afgegeven. De officier van justitie wilde geen tijd verliezen en heeft onmiddellijk de tap laten plaatsen zonder hierbij de rechter-commissaris te betrekken. De officier van justitie heeft de waarborg bewust achterwege gelaten en er is dus sprake van een aanzienlijke verwijtbaarheid van het verzuim.

Bij de beoordeling welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim, dient de rechter in zijn afweging betrekken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (Afvoerpijp, r.o. 3.5). Er moet een concreet nadeel worden genoemd (Criteria, r.o. 2.7.2), maar als nadeel kan niet gelden het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt (Criteria, r.o. 2.4.1). In casu kan als nadeel worden genoemd het feit dat Johans telefoongesprekken (hij heeft blijkens de casus deelgenomen aan de afgeluisterde gesprekken) zijn afgeluisterd, zonder dat tevoren een rechter heeft beslist dat dit toelaatbaar was.

In casu kan dus op grond van een afweging van de factoren worden betoogd dat een rechtsgevolg aan het verzuim moet worden verbonden. Johan is overigens door de niet-naleving van het geschonden voorschrift getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, namelijk de privacy van zijn telefoonconversaties, dus de Schutznorm staat niet in de weg aan het toekennen van een rechtsgevolg, zie r.o. 2.4.1.

De raadsvrouw vraagt om bewijsuitsluiting, dus hier behoeft alleen de vraag te worden beantwoord of de rechter tot bewijsuitsluiting kan komen. De Hoge Raad heeft in het arrest Afvoerpijp bepaald dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen (causaliteit) en dat bewijsuitsluiting in aanmerking komt, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In het arrest Criteria heeft de Hoge Raad uiteengezet dat bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn als de zaak in een van de drie daar besproken categorieën valt (r.o. 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5 en 2.4.6). In de eerste categorie gevallen wordt bewijsuitsluiting gedicteerd door het recht op een eerlijk proces (r.o. 2.4.4.). De tweede categorie betreft bewijsuitsluiting als er sprake is van een aanzienlijke schending van een ander belangrijk voorschrift of beginsel en bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht om vergelijkbare toekomstige vormverzuimen te voorkomen (r.o. 2.4.5). In de derde categorie (slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde) gaat het om bewijsuitsluiting bij een structureel vormverzuim (r.o. 2.4.6.).

In casu is voldaan aan het vereiste van causaliteit: het bewijsmateriaal tegen Johan is verkregen door het verzuim; door het onrechtmatige tappen heeft men bewijsmateriaal dat Johan de schutter is geweest.

In casu is sprake van een reden omschreven in de tweede genoemde categorie: het niet afgeven van een machtiging is een schending van een strafvorderlijk voorschrift, anders dan het recht op een eerlijk proces, en toepassing van bewijsuitsluiting zou strekken om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen. [Het gaat dus niet om de eerste categorie (vormverzuimen die een schending zijn van het recht op een eerlijk proces), noch om de derde categorie (de casus geeft geen aanleiding te denken dat sprake is van een verzuim met een structureel karakter).] Volgens het arrest Criteria is bewijsuitsluiting in deze tweede categorie alleen mogelijk in geval van aanzienlijke schending van strafvorderlijke voorschriften, dat wil zeggen een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte (r.o. 2.4.5). Het recht op eerbiediging van de privacy en van het telefoongeheim zijn fundamentele rechten waarop door het tappen van een telefoon een ingrijpende inbreuk wordt gemaakt (vergelijk EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523, Kruslin/Huvig t. Frankrijk, r.o. 33, waar de telefoontap door het EHRM een ‘serious interference’ wordt genoemd). In casu wordt de telefoon van Peter getapt, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de privacy en het telefoongeheim van (onder andere) Johan.

Bij de beslissing of overgegaan moet worden tot bewijsuitsluiting zal de rechter opnieuw de wettelijke beoordelingsfactoren moeten betrekken (zie de uitwerking hierboven) en ook kunnen meewegen of de toepassing en de daarmee beoogde effecten opwegen tegen de negatieve gevolgen van bewijsuitsluiting in termen van waarheidsvinding en bestraffing van daders van ernstige delicten en de rechten van slachtoffers en de daaraan gekoppelde positieve verplichtingen van de justitiële overheid (r.o. 2.4.5).

Twee conclusies zijn mogelijk:

Het verweer van de raadsvrouw heeft kans van slagen. In casu is een telefoon getapt (een ernstige inbreuk op de privacy) zonder machtiging, zonder toetsing door een onafhankelijke rechter die volgens de wet en het EVRM (zie Kruslin/Huvig, r.o. 34) een zeer belangrijke waarborg is en die bewust omzeild is. Het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim zijn daarom van dien aard dat zij aanleiding zijn tot bewijsuitsluiting. Er is bovendien een nadeel aan te wijzen: Johans communicatie is afgeluisterd zonder de waarborgen die daarvoor gelden. Er kan worden betoogd dat het belang van bewijsuitsluiting in deze zaak – het voorkomen van toekomstig tappen zonder machtiging en afgeven van een krachtige stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm - in casu opweegt tegen de negatieve effecten van bewijsuitsluiting (zoals waarheidsvinding en bestraffing van daders). Bewijsuitsluiting is dan ook aangewezen.

Het verweer heeft geen kans van slagen. Het nadeel dat Johan heeft ondervonden voldoet niet aan de eis van de Hoge Raad dat de verdachte daardoor daadwerkelijk in zijn verdediging moet zijn geschaad. (En/Of) een afgeluisterd telefoongesprek is geen ‘ingrijpende inbreuk op een grondrecht’ zoals het voorbeeld van een onrechtmatige lijfsvisitatie dat de Hoge Raad noemt. Ook kan worden betoogd dat het niet overgaan tot bewijsuitsluiting kan worden gebaseerd op de afweging van het belang van bewijsuitsluiting in deze zaak tegen de negatieve effecten van bewijsuitsluiting in deze zaak. Aangezien bewijsuitsluiting zou kunnen leiden tot vrijspraak in een strafzaak waarin het gaat om het zeer ernstige strafbare feit van schieten op agenten, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan aan het belang van waarheidsvinding inzake en bestraffing van daders van geweld tegen politieagenten.

Vraag 5

De rechtbank acht het verweer niet aannemelijk. Dient zij de verwerping ervan in het vonnis op te nemen en uitdrukkelijk te motiveren?

Psychische overmacht is een schulduitsluitingsgrond, een van de soorten strafuitsluitingsgronden. Artikel 358 lid 3 Sv bepaalt dat als de rechter, “in strijd met het te dien aanzien door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer” aanneemt dat een bepaalde strafuitsluitingsgrond niet van toepassing is, het vonnis daaromtrent bepaaldelijk een beslissing geeft. Indien de rechter dus het beroep op een strafuitsluitingsgrond die door de verdachte uitdrukkelijk is voorgedragen verwerpt, moet hij op grond van artikel 358 lid 3 Sv die verwerping als expliciete beslissing in zijn vonnis opnemen. Nu de raadsvrouw het beroep op de strafuitsluitingsgrond ter zitting naar voren heeft gebracht, is het ‘uitdrukkelijk voorgedragen’ en dient de rechter de verwerping in het vonnis op te nemen. Artikel 359 lid 2 (eerste volzin) Sv bepaalt dat de beslissingen vermeld in onder meer 358 lid 3 met redenen zijn omkleed.

In casu acht de rechtbank het verweer niet aannemelijk en zal zij de verwerping ervan expliciet in het vonnis dienen op te nemen en uitdrukkelijk dienen te motiveren op grond van artikel 358 lid 3 juncto 359 lid 2, eerste volzin Sv.

Deel B: Algemene vragen over de studiestof

Vraag 1

In artikel 339 lid 1 Sv zijn de wettige bewijsmiddelen limitatief opgesomd, maar daarin wordt geen melding gemaakt van (getapte) telefoongesprekken.

De inhoud van een getapt telefoongesprek kan gelden als wettig bewijsmiddel in de zin van artikel 339 lid 1 sub 1 Sv: eigen waarneming van de rechter. In artikel 340 Sv wordt dit bewijsmiddel als volgt gedefinieerd: ‘Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.’ De rechter zal het getapte gesprek persoonlijk ter terechtzitting moeten beluisteren, wil het in deze zin als wettig bewijsmiddel kunnen gelden.

Het is ook mogelijk dat de inhoud van het gesprek meewerkt als bewijs in de vorm van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, dat blijkens artikel 339 lid 1 onder 5 jo. artikel 344 lid 1 onder 2 Sv een wettig bewijsmiddel is. Daartoe dienen opsporingsambtenaren het opgenomen gesprek te beluisteren en de inhoud vervolgens schriftelijk weer te geven in een proces-verbaal (transcriptie).

Vraag 2

Onder ‘vervolging´ wordt verstaan het “door het Openbaar Ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak of het uitvaardigen van een strafbeschikking.”

De officier vordert de inbewaringstelling bij de rechter-commissaris die hiertoe het bevel kan verlenen (artikel 63 lid 1 Sv). Door middel van een vordering tot inbewaringstelling wordt dus de rechter-commissaris, zijnde een (straf-) rechter, door het Openbaar Ministerie bij de strafzaak betrokken. Zodoende is de vordering tot inbewaringstelling te kwalificeren als een daad van vervolging.

Een transactie houdt in dat de officier van justitie één of meer voorwaarden stelt ter voorkoming van strafvervolging wegens misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van niet meer dan zes jaar is gesteld en wegens overtreding (artikel 74 lid 1 Sr). De transactie vereist een overeenkomst tussen de verdachte en het Openbaar Ministerie en wanneer de verdachte voldoet aan de door het Openbaar Ministerie gestelde voorwaarden vervalt daarmee het recht te vervolgen (artikel 74 lid 1 tweede volzin Sr). Transactie is geen daad van vervolging, er is geen rechter bij betrokken, maar dient integendeel juist ter voorkoming van vervolging.

Conclusie: de stelling is onjuist.

Uit de jurisprudentie blijkt niet duidelijk in hoeverre dit kan gelden als een nadeel waardoor de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Aangezien de HR echter in het arrest Criteria (r.o. 2.4.5) een onrechtmatige lijfsvisitatie als voorbeeld noemt van een ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte die aanleiding kan zijn voor bewijsuitsluiting onder de tweede categorie, zonder daarbij te vermelden dat (en in welk opzicht) de verdachte daardoor in zijn verdediging werd geschaad, valt te betogen dat het nadeel dat Johan heeft ondervonden als nadeel in deze categorie kan worden meegewogen.