10. Hoe wordt het levensonderhoud geregeld?

10.1 Hoe wordt het levensonderhoud in het geregeld?

Echtgenoten moeten elkaar het nodige te verschaffen, na het huwelijk geldt een soortgelijke verplichting door partneralimentatie. Er geldt een verplichting tot verzorging en opvoeding van het kind, dit stopt indien het kind meerderjarig wordt. Hierna volgt de verplichting om het meerderjarig kind te ondersteunen in de kosten voor levensonderhoud en studie (art. 1:395a en 1:395b). Als het kind 21 jaar wordt, kunnen ouders alleen nog worden aangesproken op grond van de algemene onderhoudsplicht. Dit is alleen mogelijk indien er sprake is van behoeftigheid bij het kind. De kosten voor levensonderhoud zijn verschuldigd tot maximaal vijf jaar voor het indienen van het verzoek.

10.2 Wie zijn de tot onderhoud verplichte personen?

De mensen die tot onderhoud verplicht zijn, zijn de bloed- en aanverwanten. Het bloedverwantschap ziet op familierechtelijke betrekkingen, dus waar een bloedlijn aanwezig is of via adoptie, erkenning of gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:3 BW). Het aanverwantschap ziet op de bloedverwanten van de echtgenoot danwel de geregistreerde partner. In art. 1:392 staan de personen die moeten zorgen voor het levensonderhoud. De overigen in lid 2, ziet op het geval waarin sprake moet zijn van behoeftigheid, de eis van behoeftigheid geldt niet voor het kind danwel stiefkind. Behoeftigheid ziet op de situatie dat het kind niet zelf kan voorzien in zijn behoeften. De verplichting van een (gewezen) echtgenoot, een (gewezen) geregistreerde partner om te voorzien in het levensonderhoud gaat boven alle andere verplichtingen (art. 1:392 lid 3). De verplichting die geldt ten aanzien van aangetrouwde kinderen en schoonouders vervalt bij het eindigen van het huwelijk. De omvang van de bijdrage wordt bepaald aan de hand van de draagkracht en de verhouding tot het kind (art. 1:397 lid 2).

Een verwekker van een kind dat niet door hem erkend is, moet de kosten van verzorging en opvoeding betalen. Dit geldt eveneens voor de partner van de moeder, die akkoord is gegaan met de verwekking. Als het kind 21 jaar wordt, geldt alleen een verplichting in kostenvoorziening indien sprake is van behoeftigheid. Dit geldt niet voor de stiefouder, deze betaalt alleen mee tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap voor kinderen in het gezin (art. 1:395 en art. 1:395a). Het betreft kosten van levensonderhoud, verzorging en opvoeding dit geldt tevens voor kinderen die niet meer thuis wonen vanwege de studie. 

Art. 1:253w bepaalt dat een persoon die samen met de ouder van het kind het gezag heeft over het kind op grond van art. 1:253sa of 1:253t, ook verplicht is te voorzien in het levensonderhoud van het kind. Het gezag eindigt indien het kind meerderjarig wordt, de onderhoudsverplichting eindigt indien het kind 21 jaar wordt. Daarna zal de rechter het gezag beëindigen, een termijn voor het levensonderhoud blijft bestaan voor een termijn van de lengte van het gezag. Dit geldt ook voor het geval de ouder overlijdt (art. 1:253w). De omvang van de bijdrage van de gezaghebber wordt bepaald naar de draagkracht. 

10.3 Wat is de omvang van de verplichting?

Art. 1:397 BW stelt dat de hoogte van het levensonderhoud wordt bepaald aan de hand van de behoefte en de draagkracht. Dit geldt niet tussen ouder-kind. In geval van een meerderjarig kind kan het bedrag voor levensonderhoud worden gematigd als het gedrag van het meerderjarig kind zodanig is dat het volledige bedrag niet kan worden geëist (art. 3:199). Art. 1:400a bepaalt de inhoud van het inkomen voor de vaststelling van de hoogte van de bijdrage. De verplichting bestaat in beginsel uit een bijdrage in geld, indien degene die zou moeten betalen hiertoe niet in staat is, kan de rechtbank eisen dat hij het behoeftige kind in huis moet nemen en het kind in zijn behoeftes voorziet (art. 1:398 lid 1). Ouders kunnen een rechter verzoeken om kwijting te verlenen ten aanzien van de onderhoudsplicht van de behoeftige meerderjarige (art. 1:398 lid 2). 

Indien een persoon voor meerdere personen onderhoudsplichtig is, geldt een voorrangsregeling. Onderhoudsgerechtigden onder de 21 jaar gaan voor op onderhoudsgerechtigden boven de 21 jaar. De aanspraken van echtgenoot, gewezen echtgenoot, geregistreerd partner, gewezen geregistreerd partner, de ouders, kinderen en stiefkinderen gaan voor op de aanspraken van schoonzoons, schoondochters en schoonouders (art. 1:400). De onderhoudt plicht voor kinderen gaat boven de onderhoudsplicht van de nieuwe partner. 

10.4 Wat valt onder de kosten van verzorging en opvoeding?

De kosten van verzorging en opvoeding omvatten de kosten van levensonderhoud, de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijke en lichamelijke gesteldheid, de veiligheid van het kind en de stimulatie in de persoonlijke ontwikkeling (art. 1:247 lid 2). Art. 1:404 ziet op de verplichtingen voor ouders en stiefouders. In een echtscheidingsconvenant kan niet van alles omtrent de kinderalimentatie kan worden bepaalt. In het ouderschapsplan dat bij echtscheiding wordt overeengekomen, dient een regeling te bevatten omtrent de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 815 lid 3 Rv). 

De bijdrage van de ouders, stiefouders en gezagsdrager wordt bepaald naar de draagkracht van hen (art. 1:404 en art. 1:253w). Het ziet niet op de behoefte van een kind. Iedere gezaghebber van het kind heeft het vruchtgenot over het vermogen van dat kind (art. 1:253l). Via een uiterstewilsbeschikking kan anders worden bepaald over een erfenis of een gift voor het kind (art. 1:253m). De onderhoudsgerechtigde kan zich niet beroepen op de hoogte van voorziening. Indien sprake is van meerdere mensen die onderhoudsplichtig zijn, zal het evenredigheidsbeginsel de onderlinge verhoudingen bepalen. Het belang van het kind staat voorop. Een kindgebonden budget heeft een aanvullend karakter heeft, dit heeft geen invloed op de behoefte van de alimentatiegerechtigde. 

Indien men de verplichting tot voorzien van de kosten niet (behoorlijk) nakomt, kan de andere ouder bij de rechtbank het verschuldigde op te eisen. Indien er een overeenkomst of rechterlijke uitspraak is geweest over het levensonderhoud, kosten van de huishouding of studie, kan dit via een latere uitspraak worden ingetrokken of gewijzigd in geval van gewijzigde omstandigheden (art. 1:401). Als een uitkering wordt verstrekt de voorziening in verzorging en opvoeding dat gebaseerd is op een rechterlijke uitspraak, dan wordt dit bedrag betaald aan de ouder of voogd die het kind verzorgt en opvoedt. Als zo'n uitkering wordt verstrekt voor levensonderhoud en studie, dan krijgt de meerderjarige dit bedrag zelf (art. 1:408). 

11. Wat is de functie van het afstammingsrecht?

11.1 Welke regelgeving geldt er omtrent het afstammingsrecht?

Er is een onderscheid gemaakt tussen kinderen die wel en die niet in een familierechtelijke betrekking tot iemand staan. De moeder staat altijd in familierechtelijke betrekking tot het kind. De Hoge Raad vindt dat een kind het recht heeft te weten wie zijn ouders zijn. Het gaat hier echter niet om kunstmatige donorinseminatie. De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geeft in art. 2 welke gegevens een donor moet afgeven, dit betreft de medische gegevens die belangrijk zijn voor de gezondheid van het kind, opleiding, beroep, sociale achtergrond en de namen, geboortedatum, burgerservicenummer en woonplaats. In art. 3 staat aan wie deze gegevens gegeven moeten worden, dit zijn aan de huisarts van het kind dat is verwerkt, aan het kind die is verwekt door hem die minstens 12 jaar oud is en aan ouder(s) van het kind dat is verwerkt en dat kind nog geen 12 jaar oud is. 

11.2 Welke algemene bepalingen gelden er?

Art. 1:197 BW stelt dat een kind, zijn (juridische) ouders en hun bloedverwanten in een familierechtelijke betrekking hebben tot elkaar. Deze personen hebben een afstammingsband. Indien de ouders gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben, staan beide ouders van rechtswege in familierechtelijke betrekking tot het kind. Indien zij dit niet zijn, is er alleen een familierechtelijke betrekking tot de moeder. De man moet het kind erkennen of er moet gerechtelijke vaststelling van het ouderschap plaatsvinden of adoptie. Een kind kan twee juridische moeders hebben door adoptie en van rechtswege via het huwelijk of het geregistreerd partnerschap. Twee personen van hetzelfde geslacht kunnen juridisch ouder zijn en het gezag gezamenlijk over een kind uitvoeren. Een persoon die een kind erkend heeft, heeft pas gezag over het kind na inschrijving in het gezagsregister. De wetgever houdt rekening met kunstmatige bevruchtingstechnieken in het geval van de ontkenning van een ouderschap in geval van een huwelijk danwel een geregistreerd partnerschap (art. 1:200-202b), de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:207-1:208) en de alimentaire ouderschapsactie (art. 1:394). 

De moeder van het kind is volgens art. 1:198, de vrouw waaruit het kind is geboren, de echtgenote of geregistreerde lesbische partner waaruit het kind is geboren (meemoeder), de vrouw die het kind erkend, de vrouw wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, de vrouw die het kind geadopteerd heeft. Op het punt van de erkenning door de vrouw, is dit alleen mogelijk in geval van kunstmatige donorbevruchting door een onbekende donor. Indien de vrouw uit wie het kind is geboren op het moment van de bevalling gescheiden was van tafel en bed of dat de partners gescheiden hebben geleefd, kan zij binnen een jaar na de geboorte van het kind het ouderschap ontkennen van haar overleden echtgenote of lesbische partner. Indien er een nieuwe partner of echtgenoot is, wordt hij of zij de ouder van het kind.

Het draagmoederschap houdt in dat een draagmoeder een kind baard voor de wensouders van wie het DNA afkomstig is. De draagmoeder is de juridische moeder. Het einde van het gezag van de draagmoeder gaat via art. 1:266. De wensouders zullen het gezag krijgen over het kind, na een adoptieprocedure zullen zij de juridische ouders zijn. De voorwaarden voor adoptie zijn dat de ouders minstens drie jaar lang onafgebroken hebben samengeleefd voor het adoptieverzoek (art. 1:227), de adoptie moet in het belang van het kind zijn, het moet te voorzien zijn dat het kind niets van zijn ouders kan verwachten en dat voldaan wordt aan de voorwaarden uit art. 1:228 lid 1. Er kan sprake zijn van een illegale procedure. De wensvader die de valse aangifte doet, maakt zich schuldig aan verduistering van staat, dit is een misdrijf tegen de burgerlijke staat (art. 236 Sr). De huidige leer is dat het draagmoedercontract nietig is vanwege strijd met de goede zeden en de openbare orde (art. 3:40). De wensouders en de draagmoeder kunnen geen actie ondernemen indien een van de partijen niet nakomt. Schadevergoeding is wel mogelijk. De enige wetgeving die bestaat omtrent draagmoederschap staat in het Wetboek van Strafrecht omtrent het tegengaan van commercieel draagmoederschap. Het stimuleren hiervan is een misdrijf tegen de openbare orde (art. 151b-151c Sr). 

De vader van het kind is volgens art. 1:199, de man die gehuwd of een geregistreerd partnerschap had met de moeder van het kind tijdens de geboorte van dit kind, de man die een huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft gehad binnen een termijn van 306 dagen voor de geboorte van het kind, de man die het kind erkend, de man waarbij het gerechtelijk ouderschap is vastgesteld, de man die het kind heeft geadopteerd.

Indien sprake is van een gehuwde man die instemt met de verwekking, wordt hij vermoed de verwekker te zijn. De verwekker hoeft niet de biologische vader te zijn. De vrouw kan ontkennen dat de overleden echtgenoot danwel geregistreerde partner niet de vader van het kind is. Indien de vrouw gehuwd was of een geregistreerd partnerschap had met een ander op het moment van de geboorte is diegene de andere ouder en dus niet de man die binnen 306 dagen voor de geboorte met de moeder was gehuwd of geregistreerd. De erkenner van een kind wordt gezien als de verwekker van een kind. Door de gerechtelijke vaststelling of adoptie wordt een familierechtelijke betrekking in het leven geroepen. 

11.3 Hoe wordt een ontstane vaderschap of moederschap door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontkent?

Het vaderschap wordt ontkent door de vader of de moeder van het kind of door het kind zelf (art. 1:200 lid 1). Dit is onmogelijk, indien de man wist van de zwangerschap (art. 1:200 lid 2). Ook bij  instemming met de verwekking kan het vaderschap niet worden ontkent (art. 1:200 lid 3). Dit geldt niet in geval van bedrog door de vrouw (art. 1:200 lid 4). Een verzoek tot erkenning moet binnen een jaar na de geboorte aan de rechtbank worden verzocht. Voor de vader geldt een termijn van een jaar na de bekendwording dat hij niet de biologische vader is (art. 1:200 lid 5). Voor het kind geldt een termijn van drie jaar nadat het kind kennis heeft van het feit dat de man waarschijnlijk niet zijn biologische vader is. Indien dit kind erachter komt tijdens zijn minderjarigheid, loopt de driejaarstermijn vanaf het moment dat het kind meerderjarig is geworden (lid 6). Echter bestaat de mogelijkheid voor een minderjarig kind tot ontkenning van het vaderschap wel, hij zal ondersteund worden door een bijzondere curator (art. 1:212). Het moederschap van de niet biologische moeder kan worden ontkent door de vrouw uit wie het kind geboren is (art. 1:198 lid 1 onder a), de vrouw die gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de vrouw uit wie het kind is geboren (meemoeder) en dit kan door het kind zelf. Als dus sprake is van een eiceldonatie dan is de meemoeder de biologische moeder. 

De ontkenningsopties in het geval de vader, de moeder of het kind overlijdt staan in art. 1:201. Indien de vader of moeder binnen de termijn van art. 1:200 lid 5 overlijdt. Dit gebeurt binnen een jaar na de kennisneming van het overlijden. Indien het kind overlijdt binnen de termijn van art 1:201 lid 6, dan kan een afstammeling van het kind de rechtbank verzoeken tot de ontkenning van het vaderschap. In geval van minderjarigheid van het overleden kind, loopt de termijn een jaar nadat het kind meerderjarig zou zijn geweest. In geval van een lesbisch stel geldt art. 1:202b-1:202a. 

De rechtsgevolgen van ontkenning staan in art. 1:202. Als het bestaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap wordt ontkent en bekrachtigd door de rechtbank, vervalt het vaderschap dat op grond van het huwelijk of geregistreerd partnerschap was gebaseerd. Rechten van derden worden in ieder geval niet geschaad door de vaststelling van de ontkenning (art. 1:202 lid 2). De gegrondverklaring leidt niet tot een terugvordering voor de kosten van verzorging en opvoeding, levensonderhoud en studie. 

11.4 Wat houdt erkenning van een kind in?

Door erkenning ontstaat een familierechtelijke betrekking tussen die persoon en een kind. Het rechtsgevolg is dat de erkenner de juridische ouder van het kind wordt (art. 1:198 lid 1 onder c en 199 onder c BW). De erkenner hoeft niet de verwekker of biologische ouder van het kind te zijn. 

Indien het kind alleen in familierechtelijke zin een moeder heeft, krijgt het haar achternaam (art. 1:5). Indien een kind wordt erkend, kunnen de ouders de geslachtsnaam kiezen. Tijdens en na het huwelijk hebben ouders samen het gezag over hun kinderen (art. 1:251-251a). Indien ouders geen formele relatie hebben, hebben zij alsnog het gezag over hun minderjarige kinderen samen. Het kind heeft het recht om zijn ouders te zien. De rechter kan dit omgangsrecht ontzeggen (art. 1:377a). Daarnaast is een ouder, de bloedverwant, verplicht tot het verstrekken van de kosten voor het levensonderhoud. Indien het kind alleen een moeder heeft, is de verwekker hiertoe verplicht op grond van art. 1:394. Het kind wordt daarnaast door erkenning betrokken in de nalatenschap van degene met wie hij of zij in familierechtelijke betrekking staat. Ook de ouders hebben recht op de erfenis van hun kind indien die vooroverlijdt (art. 4:10 lid 1 onder b). Ten slotte heeft de familierechtelijke betrekking invloed op de nationaliteit. Een minderjarige vreemdeling die wordt erkend en voor minstens drie jaren lang wordt opgevoed en verzorgt door een Nederlander, verkrijgt na een schriftelijke verklaring het Nederlanderschap. Een kind van minstens 16 jaar moet instemmen met deze bereidverklaring. 

Erkenning gebeurt via een erkenningsakte die door de ambtenaar van de burgerlijke stand is opgemaakt of bij notariële akte. Indien er geen akte is, dan is de erkenning nietig (art. 3:39). De erkenning kan onder bepaalde omstandigheden worden vernietigd (art. 1:205-art. 1:205a). Indien de notaris een akte van erkenning regelt, moet hij deze opsturen naar de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:20e lid 3). Het tijdstip van erkenning is het tijdstip waarop de erkenning is gedaan (art. 1:203 lid 2). Er is dus geen sprake van terugwerkende kracht.

Een erkenning kan nietig zijn, art. 1:204 geeft hiervoor vijf mogelijkheden. Dit kan ten eerste als iemand geen huwelijk met de moeder mag sluiten (art. 1:41). Ten tweede als er sprake is van een kind onder de 16 jaarr. Ten derde door een kind onder de 16 jaar zonder toestemming van de ouders. Ten vierde zonder toestemming van het kind dat 12 jaar of ouder is en ten vijfde indien sprake is van erkenning terwijl er twee ouders zijn. Voor het vierde en vijfde geval kan de toestemming ook worden vervangen door toestemming van de rechtbank, mits voldaan wordt aan de vereisten van art. 1:204 lid 3. Als eerste eis is dat de erkenning geen negatieve gevolgen mag hebben voor de verhouding tussen het kind en de moeder en geen gevolg voor de emotionele ontwikkeling van het kind. Als tweede eis is dat degene die het kind wil erkennen, zelf niet de verwekker is maar wel in een goede relatie ten aanzien van het kind heeft. 

Als er sprake is van een onbekende donor, kan de partner van de moeder van het kind het kind erkennen en juridisch moeder worden. Als twee vrouwen getrouwd zijn danwel een geregistreerd partnerschap hebben, is erkenning niet nodig.  Als er sprake is van een bekende donor, dan kan de moeder van het kind beslissen wie de andere ouder van het kind wordt. De bekende donor kan de rechter om vervangende erkenning vragen. De donor van het kind kan een verzoek doen tot vernietiging van de erkenning van de niet-biologische vader indien de donor een nauwe persoonlijke band met het kind heeft. Als de donor toestemming tot erkenning heeft, moet voordat de erkenning plaatsvindt de andere ouder verwijderd worden als ouder. De rechter zal alleen vervangende toestemming voor vernietiging en erkenning geven indien de donor een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind en dit in het belang is van alle betrokkenen. 

Erkenning kan worden vernietigd op grond van het feit dat de erkenner niet de biologische ouder is en/of sprake is van een wilsgebrek. Deze vernietiging kan tot stand komen door een verzoek aan de rechtbank op grond van art. 1:205 lid 1 door: het kind dat erkend is tijdens zijn minderjarigheid, de erkenner die heeft erkend op grond van een wilsgebrek (art. 3:44 en art. 6:228) of de moeder die toestemming heeft gegeven op grond van een wilsgebrek. Het Openbaar Ministerie kan om vernietiging verzoeken indien sprake is van strijd met de openbare orde (art. 1:205 lid 2). De termijn hiervoor is een jaar na opheffing van het wilsgebrek (art. 1:205 lid 3), voor het kind geldt de termijn van lid 4 dat zegt drie jaar nadat het kind bekend geworden is met het feit dat de erkenner niet zijn biologische vader is. Lid 5 zorgt ervoor dat art. 1:201 van toepassing is, dit artikel gaat over de ontkenning van het vaderschap dat is ontstaan uit het huwelijk of geregistreerd partnerschap. De gevolgen van de ontkenning staan in art. 1:206, de erkenning wordt geacht nooit gevolgen te hebben gehad. Voor het meemoederschap kan het verzoek tot erkenning gebeuren aan de hand van art. 1:205a. 

11.5 Wat is de regeling omtrent de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap?

De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap zorgt voor een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de verwekker of de instemmende partner in te stellen. Het rechtsgevolg is dat de partner juridisch ouder van het kind is geworden. Hierdoor kan deze 'nieuwe' ouder ervoor zorgen dat het gezag van de moeder wordt afgepakt via de rechtbank (art. 1:253c BW). Indien de moeder als enige het gezag uitoefent, kan een verzoek worden gedaan tot het gezamenlijk gezag dan wel alleen het gezag voor de 'nieuwe' ouder. 

Het ouderschap kan door de rechtbank worden vastgesteld, dit kan ook als deze persoon is overleden (art. 1:207). De gerechtelijke vaststelling kan gebeuren door een verzoek door de moeder van een kind onder de 16 jaar of door het kind. De gerechtelijke vaststelling kan niet plaatsvinden indien het kind al twee ouders heeft, tussen degene die ouder wil worden en de moeder geen formele relatie mag bestaan of als degene die ouder wil worden nog geen 16 jaar oud is. Er is een verzoek aan de rechtbank nodig door de moeder van het kind, binnen vijf jaar na de geboorte . Indien het een onbekende verwekker is geldt de termijn van vijf jaar vanaf het moment dat de moeder kennis heeft van de gegevens van de verwekker (art. 1:207 lid 3). 

Indien sperma van een man wordt ingevroren en gebruikt wordt nadat hij is overleden moet het sperma vernietigd worden als de man overlijdt. Dit behoudens uitdrukkelijke toestemming van de man. Het kind dat geboren zal worden zal niet kunnen erven aangezien het nog niet bestond op het moment van overlijden. De enige manier om iets achter te laten aan dit kind is via een last op de erfgenamen. De eis van het bestaan geldt namelijk niet voor lastbevoordeelden (art. 4:130). Ook kan gebruik gemaakt worden van tweetrapsmakingen. Deze regeling geldt ook ingeval van een vrouw die haar eicellen nalaat. De rechter kan bepalen dat een deel uit de nalatenschap gebruikt moet worden voor de opvoeding en de verzorging van het kind. 

11.6 Hoe wordt iemand zijn staat betwist?

Het bewijs van iemand zijn afstamming wordt bewezen door de geboorteakte van die persoon. Indien deze afwezig is, wordt de afstamming bewezen door iemand zijn staat. Als de staat van iemand overeenkomt met de geboorteakte, kan dit niet worden betwist (art. 1:209 BW). Iemand kan de staat betwisten of een verzoek tot gegrondverklaring van de staat doen, verjaring is hier niet van toepassing (art. 1:210). Het verzoek kan worden gedaan door het kind of de erfgenamen van het kind indien het kind is overleden (binnen drie jaar na het overlijden), art. 1:211 lid 1. Als een procedure was gestart door het kind en hij of zij binnen dit proces is overleden, kunnen de erfgenamen dit proces voortzetten (lid 2).

11.7 Wat is de functie van de bijzondere curator?

Als een minderjarig kind een beroep wil doen over afstamming, krijgt het kind een bijzondere curator (art. 1:212 BW). Ook omtrent kwesties in geval van gezag over minderjarige kinderen zal de bijzondere curator het kind vertegenwoordigen (art. 1:250). Ten slotte kan een bijzondere curator worden aangewezen als er tegenstrijdige belangen zijn tussen de onder curatele gestelde en de curator (art. 1:385en art. 1:250). 

12. Welke regelingen gelden er omtrent adoptie?

12.1 Welke ontwikkelingen zijn er geweest omtrent adoptie?

Adoptie zorgt voor afstammingsrecht. Adoptie kan een volle adoptie zijn of een zwakke adoptie zijn. Door volle adoptie ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen de geadopteerde, de adoptiefouder(s) en de bloedverwanten van de adoptiefouders. Daarnaast verdwijnen de familierechtelijke betrekkingen tot zijn ouders en hun bloedverwanten (art. 1:229 BW). Door een zwakke adoptie worden de familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke ouders niet verbroken. Voor adoptie van kinderen uit het buitenland geldt de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie. 

12.2 Wat is de inhoud van de wettelijke regeling?

Een adoptieverzoek kan gedaan worden door een of twee personen gezamenlijk aan de rechtbank, art. 1:227. Indien de twee personen gezamenlijk het verzoek doen moeten zij bevoegd zijn een huwelijk of geregistreerd partnerschap aan te gaan op grond van art. 1:41 en art. 1:80a lid 5. Daarnaast dienen zij, minstens drie jaar aangesloten in de periode voorafgaande de adoptie met elkaar hebben samengewoond (art. 1:227 lid 2). Dit geldt niet indien het kind wordt geboren in de relatie tussen de adoptiefouder en de ouder. 

De adoptie wordt beoordeeld aan de hand van het belang van het kind, art. 1:227 lid 3. Er moet zekerheid bestaan omtrent de toekomst, het kind mag niets meer te hoeven verwachten van zijn ouders. Voor duomoeders geldt het criterium van dat het kind niets meer te verwachten heeft van zijn ouders, niet. Daarnaast moet er wel voldaan worden aan de voorwaarden uit art. 1:288. De voorwaarden uit art. 1:228 zijn:

1. Het kind dat minderjarig is tijdens het eerste verzoek, en minstens twaalf jaar is tijdens het tweede verzoek, geen bezwaren maakt tegen de adoptie.
2. Het kind geen kleinkind is van de adoptiefouder, Adoptie aan opa's en oma's is verboden. 
3. Een van de adoptiefouders moet 18 jaar zijn.
4. Het verzoek mag niet worden tegengesproken door de ouders, dit is een vetorecht.
5. De moeder moet minstens 16 jaar zijn.
6. De adoptanten moeten het kind minstens een jaar hebben verzorgd en opgevoegd. 
7. De ouder/ ouders mogen geen gezag meer over het kind hebben. 

Adoptie van meerderjarigen is onmogelijk. De twaalfjarige moet zijn mening kenbaar kunnen maken aan de rechter. In geval van tegenspraak door de ouders van het kind, hoeft men geen rekening te houden in de gevallen van art. 1:228 lid 2. Dit is het geval als ouders met het kind nauwelijks een gezinsverband hebben, als de ouders het kind hebben misbruikt danwel verwaarloosd of als de ouder misdrijven tegen de minderjarigen heeft gepleegd. Daarnaast moeten de adoptiefouders het kind minstens een jaar opvoeden en verzorgen, dit geldt ook voor een eenouderadoptie. Deze voorwaarde geldt niet indien het kind wordt geboren in de relatie van de ouder met de adoptant. De ouders mogen geen gezag over het kind hebben, hier geldt een uitzondering met betrekking tot stiefouderadoptie en partneradoptie, dan kan de ene echtgenoot het gezag hebben met de andere echtgenoot en zijn ex-partner. 

De adoptieouders mogen voor het minderjarige kind in rechte optreden, art. 1:227 lid 6. Andere rechtsgevolgen zijn de afstammingsbanden en de juridische banden die gevormd worden. De rechtsgevolgen voor een stiefouder of partneradoptie kunnen afwijken van de tweepersoonsadoptie en de eenpersoonsadoptie (art. 1:229 lid 2). Als de familierechtelijke banden worden verbroken met de oorspronkelijke ouders, kan de rechter een omgangsregeling via art. 1:229 lid 5 treffen. Adoptie heeft geen terugwerkende kracht. Soms kan adoptie terugwerkende kracht hebben, dit is het geval dat het kind in de relatie tussen de ouder en adoptant is geboren en dit verzoek voor de geboorte van het kind is gedaan danwel in de zes maanden na de geboorte van het kind of als de adoptant overleden is. 

Herroeping van de uitspraak tot adoptie kan alleen op verzoek van het geadopteerde kind (art. 1:231). Art. 1:231 geeft drie voorwaarden: De herroeping moet in het belang van het kind zijn, de rechter moet overtuigd zijn van de redelijkheid van het verzoek en het verzoek moet tussen twee en vijf jaar nadat de geadopteerde meerderjarig is geworden. De rechtsgevolgen van adoptie staan in art. 1:232. Door herroeping verdwijnen de familierechtelijke betrekkingen tussen de adoptanten en de geadopteerden, daarnaast worden de oude familierechtelijke betrekkingen weer in het leven gebracht. 

De meemoeder is van rechtswege moeder indien zij met de moeder van het kind een relatie heeft. Het juridisch ouderschap voor de meemoeder wordt door deze regeling mogelijk zonder tussenkomst van de rechter. Indien lesbische stellen die gehuwd zijn danwel geregistreerd partner van elkaar zijn, een kind krijgen door een anonieme donor via kunstmatige inseminatie, ontstaat het ouderschap van rechtswege voor de meemoeder. De adoptie voor lesbische stellen door de meemoeder blijft bestaan. Als de wens er is voor het lesbische stel waarvan de meemoeder van rechtswege ouder is geworden om naar het buitenland te gaan, kunnen zij via de rechter een verzoek doen voor een verklaring van recht dat zij beide ouders zijn van het kind. Indien de meemoeder geen huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft met de ouder van het kind, dan kan de meemoeder alleen juridisch ouder worden door erkenning, adoptie of gerechtelijke vaststelling. Deze eisen gelden ook indien sprake is van een bekende donor. 

13. Welke regelingen gelden er omtrent minderjarigheid?

13.1 Welke algemene bepalingen gelden er?

Art. 1:233 BW stelt wie minderjarig zijn, dit zijn de mensen onder de 18 jaar en die niet meerderjarig zijn verklaard via art. 1:253ha. De minderjarige is handelingsbekwaam als hij of zij toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger heeft, voor zover de wet niet afwijkt. Als iemand handelingsonbekwaam is, kan deze persoon niet onaantastbare rechtshandelingen verrichten. Dit geldt voor minderjarigen en mensen die onder curatele zijn gesteld. Handelingsonbevoegdheid is iets anders dan handelingsonbekwaamheid, in dit geval kan nooit onaantastbaar worden gehandeld en zal de handeling altijd nietig zijn. 

De wettelijk vertegenwoordiger die kan zorgen dat de minderjarige handelingsbekwaam handelt. Soms hebben deze personen een machtiging van de kantonrechter nodig als zij de minderjarige in staat willen stellen een rechtshandeling te verrichten of voor een specifiek doel (art. 1:234 lid 2 en 1:253k). En als de minderjarige rechtshandelingen wil verrichten heeft deze toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger(s) nodig. De wettelijk vertegenwoordiger hoeft geen toestemming te geven, in geval van gebruikelijke handelingen in het dagelijks verkeer. De toestemming hoeft niet op papier te worden gegeven. Er zijn uitzonderingen op de regel dat een minderjarige handelingsonbekwaam is indien deze geen toestemming heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Een minderjarige van 16 of 17 jaar kan een kind erkennen (art. 1:204 lid 1 onder b). Daarnaast kan een minderjarige van 16 of 17 jaar een uiterste wilsbeschikking maken.

13.2 Wat betekent handlichting?

Als sprake is van handlichting, wordt een minderjarige op sommige vlakken behandeld als meerderjarige. Dit kan voor een 16 of 17 jarige minderjarige door de kantonrechter (art. 1:235). Handlichting kan niet plaatsvinden tegen de wil van degene in die het gezag uitoefent. De grens staat in art. 1:235 lid 3. Een minderjarige kan door de handlichting niet beschikkingsbevoegd raken over een registergoed, effecten of door vorderingen die door hypotheek zijn gedekt. De beschikkingsbevoegdheid ziet op de overdracht en vestiging van beperkte rechten. Van de bevoegdheden die de minderjarige verkrijgt door handlichting, kan hij processueel optreden als verweerder en als eiser. 

De handlichting kan worden ingetrokken indien hier gegronde redenen voor zijn. De intrekking kan alleen gebeuren op grond van een verzoek van de ouders of de voogden die het gezag hebben voor het overige (art. 1:236). De rechterlijke beschikking van intrekking of verlening van de handlichting dient te worden bekend gemaakt in de Staatscourant en twee dagbladen (art. 1:237). Alleen derden te goeder trouw worden beschermd. Als de minderjarige onderdeel uitmaakt van een onderneming, dan dient hij de toekenning of intrekking van de handlichting tevens in het handelsregister in te schrijven. 

13.3 Wat is de functie van de raad voor de kinderbescherming?

De raad van de kinderbescherming staat in art. 1:238-243 BW. De raad ziet op de bescherming van kinderen, zij hebben bevoegdheden zoals ondertoezichtstelling en het eindigen van het gezag van ouders. Als over een minderjarige geen gezag is, of niet wordt uitgevoerd kan de raad een verzoek doen aan de rechter tot overname van het gezag (art. 1:241 lid 1). De raad heeft kennis over de maatregelen die kunnen worden genomen omtrent het gezag. Daarnaast bepaalt art. 803 Rv dat processen omtrent minderjarigen achter gesloten deuren plaatsvindt, behoudens uitzonderingen.  

13.4 Welke registers bestaan er betreffende het over minderjarigen uitgeoefende gezag?

Art. 1:244 BW gaat over de gezagsregisters. De plaats is bij de rechtbanken dan wel een andere plaats die wordt aangewezen. In de gezagsregisters staan aantekeningen over rechtsfeiten omtrent voogdij, ouderlijk gezag en maatregelen van de kinderbescherming. Als er een aantekening over het gezag van informele partners in staat dat zij het gezag over het kind uitoefenen, dan kan hiervan worden uitgegaan. 

14. Welke regelingen gelden er omtrent het gezag over minderjarige kinderen?

14.1 Welke ontwikkelingen zijn er geweest omtrent de regelgeving inzake het gezag over minderjarige kinderen?

Gezag omvat ouderlijk gezag en voogdij. Ouderlijk gezag wordt door ouder(s) uitgeoefend, voogdij wordt uitgeoefend door een niet-ouder(s) (art. 1:245 lid 2 en lid 3 BW). Het ouderlijk gezag betreft het huwelijk, echtscheiding en ongehuwd (art. 1:251-252). Als er sprake is van een scheiding, dan loopt het gezamenlijk gezag voort zoals deze was. Dit kan veranderd worden door een verzoek van de gezamenlijk gezaghebbende het gezag naar een van hen te verplaatsen (art. 1:252a lid 1). In geval van een geregistreerd partnerschap is art. 1:253aa van belang. In geval van een ouder met een huwelijk of geregistreerd partnerschap met een niet-ouder geldt art. 1:253sa. Alle regels omtrent het gezag over minderjarige kinderen staat in art. 1:245-377.

14.2 Welke algemene bepalingen gelden er?

Een minderjarige staat onder gezag. Bij het ouderlijk gezag ligt het gezag bij minstens een van de ouders, het maakt hierbij geen verschil wat voor relatie de ouders hebben. In geval van echtscheiding blijven de ouders, ouders met ouderlijk gezag. Voogdij ligt daarentegen altijd bij een derde, dus iemand die niet de ouder is (art. 1:245 lid 3). Het gezag ziet op drie punten (art. 1:245 lid 4): de minderjarige zelf, het bewind over het vermogen van de minderjarige en de vertegenwoordiging van de minderjarige. Als een partner van een ouder wordt aangewezen als gezaghebbende samen met de ouder, dan is dit ouderlijk gezag. De bevoegdheden zijn gelijk aan twee ouders zijn die het ouderlijk gezag uitoefenen. 

Art. 1:247 lid 1 stelt dat het ouderlijk gezag voorziet in de plicht en het recht tot opvoeding en verzorging van het kind door de ouder. Onder verzorging en opvoeding wordt verstaan, alle materiële zaken, de zorg en de verantwoordelijkheid over het mentale en lichamelijke welzijn van het kind, de veiligheid van het kind en de stimulans tot persoonlijke ontwikkeling. Ouders mogen geen geestelijk of lichamelijk letsel toedienen aan het kind, ook vernederende handelingen zijn uitgesloten. Dit artikel ziet eveneens op een voogd en op personen die het kind verzorgen en opvoeden zonder dat zij gezag over dit kind hebben (art. 1:248 en 1:336). In art. 1:247 lid 3 staat dat het ouderlijk gezag ook een verplichting inhoudt om de banden met de andere ouder te stimuleren. Ouders kunnen hierover regelingen treffen in het ouderschapsplan. Het ouderschapsplan is eveneens verplicht voor informele partners die aangemerkt zijn als ouderlijk gezaghebbers . Het ouderschapsplan is geregeld in art. 815 Rv.  

Bij een informele relatie is het lastig te bepalen wanneer deze relatie is beëindigd en wanneer ouders de plicht tot het maken van een ouderschapsplan nalaten. De sanctie staat in art. 1:253a lid 3. De sanctie houdt in dat de rechter de zaak, omtrent een verzoek uit art. 1:253a lid 2, aanhoudt tot een ouderschapsplan is gemaakt. Als de zaak niet wordt aangehouden, blijft de plicht tot het opstellen van een ouderschapsplan bestaan. 

Als sprake is van een scheiding waarbij automatisch een rechtszaak is verbonden, wordt de minderjarige beschermt door een advocaat. In het verzoek tot scheiding is het verplicht gesteld om hierin een ouderschapsplan op te stellen indien sprake is van een bepaalde groep kinderen. Hiermee wordt bedoeld de gezamenlijke minderjarige kinderen van de echtgenoten waarbij het niet uitmaakt of door beide echtgenoten gezag over deze kinderen wordt uitgeoefend. 

Het ouderschapsplan is een overeenkomst. In het ouderschapsplan worden afspraken opgenomen over de manier hoe ouders de opvoeding en de verzorging en het recht/ verplichting tot omgang gaan uitoefenen. En over de wijze van informatieverschaffing en raadpleging bij belangrijke aangelegenheden omtrent de minderjarige danwel het vermogen van de minderjarige. Ten slotte dienen er afspraken gemaakt te worden over de kostenverdeling van verzorging en opvoeding. De punten waarover overeenstemming is bereikt en over de punten waarover geen overeenstemming is bereikt dienen te worden vermeld. Als ouders niet met elkaar tot een overeenstemming kunnen komen, zal de rechter dit doen op grond van de aangeleverde stukken. Dit is een ouderschapsregeling en dus geen ouderschapsplan. 

De minderjarige moet rekening houden met de bevoegdheden van de ouders met betrekking tot het gezag over hem (art. 1:249). Een bijzondere curator kan worden benoemd als sprake is van onenigheid omtrent de belangen van het kind tussen de minderjarigen en degene die het ouderlijk gezag uitoefenen (art. 1:250). De bijzondere curator kan ook aangewezen worden als er sprake is van onenigheid tussen de twee ouders/ voogden die het ouderlijk gezag uitoefenen. Dit kan gebeuren omtrent zaken van het vermogen van de minderjarige, zijn opvoeding en verzorging. Daarnaast ziet het gezag van het vermogen van de minderjarige ook op bewind en de wettelijke vertegenwoordiging, art. 1:245 lid 4.

14.3 Hoe wordt het ouderlijk gezag vormgegeven?

Het ouderlijk gezag is aanwezig binnen een huwelijk, na een huwelijk en bij het gezag dat berust bij slechts een ouder. De ouders hebben van rechtswege gezag. Ouders die een informele relatie hebben, krijgen gezag via een gezamenlijk verzoek. Hiervan dient een aantekening te zijn gemaakt in het gezagsregister. Als sprake is van een huwelijk tussen paren van gelijk geslacht die een kind hebben geadopteerd, moet een van hen niet al de juridische ouder zijn voor dit verzoek. Dan is sprake van gezamenlijk gezag van rechtswege. Dit geldt ook in het geval van een lesbisch koppel waarvan een al ouder van het kind is en de ander hierdoor van rechtswege juridisch ouder is (art. 1:198 onder b). 

Het gezamenlijk gezag van ouders loopt van het huwelijk door in de echtscheiding. In de uitspraak van de rechter tot ontbinding van het huwelijk kan de rechter eveneens een beslissing nemen over het ouderlijk gezag. De rechter kan beslissen dat het gezag aan een van de ouders toekomt als er sprake is van het klem-criterium dat inhoudt dat er een onaanvaardbaar risico zal komen dat het kind klem zou raken tussen de ouders en dat sprake is van het noodzakelijkheidscriterium, dat inhoudt dat de gezagswijziging in het belang van het kind is. 

Het gezamenlijk gezag komt pas totstand na een gezamenlijk verzoek tot inschrijving  in het gezagsregister. Deze aantekening in het gezagsregister kan worden geweigerd indien:

• Een van de ouders onbevoegd is tot het gezag (art. 1:246)
• Een van de ouders het gezag had maar dit is beëindigd (art. 1:266)
• Een voogd het gezag over het kind heeft (art. 1:280)
• De voorziening voor het gezag is verdwenen
• De ouder al met een ander het gezag uitoefent (art. 1:253sa en 1:253t).

Als ouders na echtscheiding  met elkaar weer een nieuwe formele relatie aangaan, herleven de rechtsgevolgen van de voorgaande relatie. Het gezamenlijk gezag herleeft (art. 1:253 lid 1). Dit is niet het geval indien een van de echtgenoten onbevoegd is tot het gezag (art. 1:246), het gezag van een van de echtgenoten is beëindigd (art. 1:266) of als een echtgenoot het gezag met een ander voert (art. 1:253sa en 1:253t). Art. 1:253aa geeft een regeling voor geregistreerd partners, zij hebben het gezag gezamenlijk. Het gezag ontstaat van rechtswege indien een kind wordt geboren tijdens een geregistreerd partnerschap. Het heeft afstammingsrechtelijke gevolgen. Als het geregistreerd partnerschap wordt ontbonden, blijft het gezamenlijk gezag voortduren. Als de ouders het gezag willen wijzigen van gezamenlijk gezag naar eenouder gezag, gaat dit via art. 1:253n. 

Het gezag van ouders dat niet door scheiding verandert, is geregeld in art. 1:253b-253h. Als sprake is van een stel waarbij alleen de moeder juridisch ouder is of indien geen sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, heeft alleen de moeder van het kind van rechtswege gezag (art. 1:253b lid 1). Dit is anders als de moeder onbevoegd is verklaard via art. 1:246. Als de moeder weer bevoegd wordt, is zij van rechtswege juridisch ouder met gezag . Dit is niet het geval als een ander al het gezag heeft over het kind, lid 2. De moeder kan dan wel een verzoek aan de rechtbank doen om het gezag te verkrijgen. De ouder die het gezag heeft over het kind kan een verzoek doen tot de rechtbank tot gezamenlijk gezag tot eenoudergezag, art. 1:253c lid 1. Als er een verzoek wordt gedaan tot gezamenlijk gezag waarbij de andere ouder het gezag niet aanvaardt, wordt het verzoek afgewezen door de rechter als sprake is van het klem-criterium en het noodzakelijkheidscriterium (art. 1:253c lid 2). De wetgever geeft voorkeur aan een ouder boven een niet-ouder voor het gezag (lid 3 en lid 4). Een verzoek tot het gezamenlijk gezag kan ook worden gedaan door de moeder van het kind, lid 5. 

Als er geen voorziening zoals bedoeld in art. 1:253b lid 1 aanwezig is, kunnen de ouders gezamenlijk een verzoek doen tot het gezamenlijk gezag (art. 1:253d lid 1). De rechtbank zal dit verzoek alleen afwijzen als de belangen van het kind in het gedrang komen. Als beide ouders een verzoek doen om zelf de enige ouder met gezag te worden, kijkt de rechter naar het belang van het kind. Na het overlijden van een ouder krijgt de andere ouder van rechtswege het enige gezag over het kind als hij al het gezag had (art. 1:253f). Als een overleden ouder als enige het gezag over het kind had, geldt art. 1:253g. De andere ouder krijgt niet automatisch het gezag over het kind. Als de andere ouder het verzoek doet tot het gezag, wijst de rechter dit slechts af als de belangen van het kind in gedrang komen. Dit geldt eveneens als de overledene een voogd had aangesteld in zijn testament. De rechter kan dus altijd het gezag toewijzen aan de andere ouder, ondanks er een voogd is aangesteld. Deze bevoegdheid tot wijziging is ook mogelijk omtrent voogdij. 

Art. 1:253ha geeft een regeling omtrent het gezag na de meerderjarigverklaring. Minderjarige moeders van 16 of 17 jaar kan een verzoek tot meerderjarigverklaring worden gedaan zodat ze het gezag over hun kind krijgen (art. 1:253ha lid 1). Het verzoek kan door de minderjarige moeder zelf gedaan worden als door de raad van de kinderbescherming die schriftelijk toestemming heeft van de minderjarige moeder. Dit verzoek kan al tijdens de zwangerschap worden gedaan, dit kan ook op vijftienjarige leeftijd als zij maar zestien jaar is tijdens de geboorte van haar kind. Het verzoek wordt beoordeelt aan de hand van het belang van de moeder en het kind door de kinderrechter.

Het bewind dat ouders kunnen hebben over de minderjarige kinderen staat in art. 1:253i-253m. Het gaat in geval van de minderjarige om vermogensbeheer. De ouders hebben dus gezamenlijk het bewind over het vermogen en de gezamenlijke vertegenwoordiging van het kind. Dit leidt er niet toe dat ouders altijd samen moeten handelen. Als een ouder als enige het gezag heeft, dan geldt dit voor het bewind en de vertegenwoordiging (art. 1:253i lid 3). Soms kan de bewindvoerder iemand anders zijn dan de gezaghebber. Als sprake is van een slecht bewind door de ouders over het vermogen van het kind, dan zijn zij aansprakelijk voor de schade (art. 1:253j). De bijzondere curator kan ingeschakeld worden om de belangen van het kind te behartigen (art. 1:250), hij zal de ouders aanspreken tot schadevergoeding. Als het kind meerderjarig is geworden kan degene zelf zijn ouders aanspreken, hierna kan een verlening van de verjaring plaatsvinden (art. 3:321 lid 1 aanhef en onder b). De artikelen over het bewind van de voogdij zijn via art. 1:253k ook geldend voor het bewind van ouder(s). Deze bepalingen zien op inperking van de handelingsbevoegdheid. 

Het ouderlijk vruchtgenot wordt toegekend aan ouders die het bewind hebben over het vermogen van hun kind (art. 1:253l en art. 1:253m). Het ouderlijk vruchtgenot is een persoonlijk recht en is niet overdraagbaar. Het kind dient kostgeld bij te dragen aan de huishouding naar verhouding van zijn draagkracht. Als het gezag van de ene ouder is gestopt heeft degene het vruchtgenot, tenzij de andere echtgenoot het gezag voert (art. 1:253l lid 2). De erflater en schenker kunnen invloed hebben op het bewind, zij kunnen stellen wie het bewind over hun weggegeven vermogen kunnen uitoefenen.

14.4 Welke gemeenschappelijke bepalingen gelden er betreffende de gezagsuitoefening door ouders?

Het gezamenlijk gezag kan via de rechtbank worden beëindigd, als sprake is van veranderde omstandigheden of van onjuiste/ onvolledige informatie dat gebruikt is voor de beschikking. De rechtbank bepaalt wie het gezag over de kinderen krijgt (art. 1:253n BW). Als het gezamenlijk gezag omgezet wordt in een eenouder gezag, moet voldaan worden aan het klemcriterium en aan het noodzakelijkheidscriterium (art. 1:251a). Het eenouder gezag kan worden omgezet in gezamenlijk gezag door de rechtbank op dezelfde gronden van art. 1:253n lid 1. Er moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden of van onjuiste/ onvolledige informatie bij de beslissing hiertoe (art. 1:253o). 

Het gezag begint als de rechterlijke beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of in geval van uitvoerbaar bij voorraad de dag na deze beschikking (art. 1:253p). Als het huwelijk wordt beëindigd vangt het gezag pas aan als de ontbinding is ingeschreven in de registers. Dit is alleen van waarde als sprake is tot een verzoek tot eenouder gezag, anders zou het gezamenlijk gezag automatisch voortduren (art. 1:251 lid 2). Als een verzoek tot eenouder gezag is ingewilligd, treedt dit in werking nadat de aantekening door de griffier van de rechtbank is doorgehaald.

Er zijn drie opties mogelijk omtrent het gezag. Ten eerste het gezamenlijk gezag waarbij later een ouder onbevoegd hiertoe is geworden, als de onbevoegdheid verdwijnt dan herleeft het gezag (art. 1:2531). Ten tweede dat beide in het begin gezamenlijk bevoegd waren en later beide onbevoegd, de rechtbank benoemt een voogd (art. 1:253q). Ten derde vanaf het begin maar een bevoegde ouder die later onbevoegd wordt, de rechter benoemt als eerste de andere ouder en daarna pas een voogd (art. 1:253q). Als een kind een jaar lang door anderen dan de ouders, met toestemming van de ouders, is verzorgd en opgevoed, dan kunnen de ouders de woonplaats van het kind pas weer wijzigen na toestemming van de pleegouders (art. 1:253s lid 1). Als de pleegouders de toestemming niet geven, dan kan de rechtbank vervangende toestemming verlenen.  

14.5 Hoe verloopt het gezamenlijk gezag tussen een ouder tezamen met een niet-ouder?

Het gezamenlijk gezag kan van rechtswege plaatsvinden tussen een ouder met zijn partner die niet de ouder is. Art. 1:253sa lid 1 BW stelt dat een kind die binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap is geboren, de ouder en de partner het gezamenlijk gezag hierover uitoefenen. Dit is niet het geval indien het kind ook in familierechtelijke betrekking tot de andere ouder staat. In geval van een heterokoppel is er automatisch afstammingsrecht en een familierechtelijke betrekking. Beide ouders zijn van rechtswege juridisch ouder. Art. 1:253sa heeft eigenlijk alleen betrekking op lesbische koppels, waarbij de vrouw door kunstmatige inseminatie zwanger is geworden terwijl zij een formele relatie heeft met een vrouw. Lesbische juridische ouders vallen onder art. 1:251 lid 1 als zij voldoen aan art. 1:198 lid 1 onder b. Als hiervan geen sprake is  dan vallen deze twee vrouwen onder art. 1:253sa. Homostellen kunnen alleen het gezamenlijk gezag verkrijgen als de rechter dit beslist op grond van art. 1:253t of op grond van art. 1:282. Daarnaast is gezag mogelijk door voogdij van art. 1:292 door een uiterste wilsbeschikking dan wel een aantekening in het gezagsregister. 

Homoseksuele paren krijgen via adoptie  gezamenlijk gezag als zij ten tijde van de adoptie gehuwd waren (art. 1:251), dit geldt eveneens voor een geregistreerd partnerschap (art. 1:253aa). Indien sprake is van een informele relatie krijgen de twee mannen gezamenlijk gezag door adoptie (art. 1:229 lid 4). Als de ouders hun relatie beëindigen dan loopt het gezamenlijk gezag door. Het gezamenlijk gezag kan worden omgezet in een eenouder gezag. Het ouderlijk gezag tussen een ouder en een niet-ouder ontstaat door een rechterlijke beschikking. Dit kan alleen als het gezag al bestond bij die ene ouder. Als er eerst van gezamenlijk gezag naar eenouder gezag moet worden gegaan, moet er drie jaar gewacht worden voordat de partner het gezamenlijk gezag kan verkrijgen (art. 1:253t). Als sprake is van een andere juridische ouder, wordt het verzoek toegekend indien de ouder met de partner minstens een jaar de zorg voor het kind hebben gedragen en de ouder minstens drie jaar alleen het gezag heeft gehad. Er wordt rekening gehouden met de andere ouder, zijn belangen worden meegewogen door de rechter. 

Als een ouder samen met zijn partner het gezamenlijk gezag uitoefent wordt dit aangemerkt als gezamenlijk ouderlijk gezag (art. 1:245 lid 5). De partner is gelijkgesteld met de persoon die het gezag uitoefent. De bepalingen gelden ook voor het gezamenlijk gezag tussen een ouder en niet-ouder. De partner krijgt door het gezag een onderhoudsplicht voor het kind. De onderhoudsplicht geldt voor het minderjarige kind tezamen met het gezag, indien het gezag eindigt loopt de onderhoudsplicht door tot het kind 21 jaar oud is. Als de andere ouder is overleden, geldt deze onderhoudsplicht voor de lengte dat de partner het gezag heeft uitgeoefend. De rechter kan bepalen dat de onderhoudsplicht langer duurt, dit kan totdat het kind 21 jaar wordt. De partner krijgt in plaats van het ouderlijk gezag, de voogdij over de kinderen. Als de andere ouder nog leeft, kan de rechtbank beslissen dat deze het gezag verkrijgt. De andere ouder verdient de voorkeur boven de partner van de overledene. Het gezag op grond van art. 1:253sa en art. 1:253t stopt als de beschikking, omtrent het gezamenlijk gezag dat wordt toegekend aan beide ouders of het gezamenlijk gezag is beëindigd tussen de ouder en de niet-ouder, in kracht van gewijsde gaat (art. 1:253y lid 1). 

14.6 Welke regels gelden er omtrent voogdij?

Art. 1:280 en art. 1:281 BW gaan over de start en het einde van de voogdij. Een voogd kan benoemd worden door een ouder (art. 1:292) of door de rechter (art. 1:295 e.v.). In het geval bij benoeming door een ouder wordt de voogdij werkelijkheid bij het overlijden van de ouder die de voogdij aan die persoon gaf, als die persoon dit aanvaardt (art. 1:280 sub a). In het geval bij benoeming door de rechter, geldt dat dit begint nadat de rechterlijke beschikking hiertoe in kracht van gewijsde is gegaan. De voogd moet dit wel aanvaarden (art. 1:280 sub b). De voogdij eindigt als de rechterlijke beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, de beschikking kan gaan over:

• Het ontslag van de voogd (art. 1:322)
• De beëindiging van de voogdij (art. 1:237 e.v.)
• Het gezag dat wordt overgedragen aan de ouders van het kind waarover de voogd gezag heeft
• De voogdij is overgedragen aan een ander via art. 1:299a

De gezamenlijke voogdij ziet op het gezamenlijk gezag tussen de voogd en zijn partner. Als sprake is van gezamenlijke voogdij worden de voogd en zijn partner aangemerkt als voogd. De bevoegdheden van een voogd staan in art. 1:337-377, de verplichtingen staan in art. 1:337a. Het verzoek tot voogdij kan worden afgewezen indien de angst bestaat dat de belangen van het kind zullen worden verwaarloosd (art. 1:282 lid 3). Als sprake is van tijdelijke voogdij, is geen gezamenlijke voogdij mogelijk. Dan is ook geen voogdij door een rechtspersoon mogelijk (art. 1:282 lid 4). De geschillenregeling die geldt voor ouders geldt ook voor voogden, art. 1:282 lid 5. De voogd dient te zorgen voor een goede opvoeding en verzorging gebaseerd naar rato van het vermogen. De voogd hoeft dit niet zelf te doen, dit is anders in geval van een gezamenlijke voogdij. De voogd heeft geen onderhoudsplicht tot het kind, art. 1:404, tenzij sprake is van gezamenlijke voogdij. De onderhoudsplicht van de partner van de voogd loopt tijdens de voogdij, art. 1:253w. Dit geldt niet voor pleegouders (art. 1:282 lid 6). De onderhoudsplicht houdt op te bestaan en loopt niet zoals bij het ouderlijk gezag voort voor een bepaalde termijn. Het vruchtgenot van het vermogen wordt niet gegeven aan de voogden, loon kan wel zijn toegekend. 

Gezamenlijke voogdij kan leiden tot geslachtsnaamwijziging (art. 1:253t lid 5 en art. 1:282 lid 7), dit kan tezamen met een verzoek tot de gezamenlijke voogdij. Dit verzoek wordt afgewezen indien het kind van twaalf jaar of ouder hiertoe niet heeft ingestemd, het verzoek tot gezamenlijk gezag wordt afgewezen of als het belang van het kind zich hiertegen verzet. Er hoeft niet een bepaalde periode te zijn waarin de ene voogd samen met zijn partner het kind hebben opgevoed en verzorgd. Art. 1:282a regelt de werking van de voogdij en art. 1:282b ziet op het feit dat de ene voogd overlijdt en het gezag toekomt aan de ander. 

Art. 1:292 en art. 1:293 zien op de voogdij die door ouders wordt toegewezen. Dit kan via een uiterste wilsbeschikking of via een aantekening in het gezagsregister van art. 1:244. Dit kan toekomen aan een of twee personen. De ouder kan geen rechtspersoon aanstellen als voogd (art. 1:292 lid 2). Indien beide ouders tegelijk overlijden, beslist de rechtbank welke beschikking uit gaat maken wie de voogdij krijgt (art. 1:292 lid 3). Als de ene ouder overlijdt en er een voogd wordt ingesteld, kan de andere ouder het gezag verkrijgen. De ouder krijgt de voorkeur boven de voogd, dit kan binnen een jaar vanaf de start van de voogdij (art. 1:253h lid 3). Na dat jaar zal de rechter de ouder pas instellen als gezaghebbende als er sprake is van gewijzigde omstandigheden of destijds uit is gegaan van foute/ onvolledige gegevens (art. 1:253h lid 2). De gemaakte regeling door de ouder wordt niet nageleefd indien de andere ouder het gezag over de kinderen van rechtswege uitoefent, de persoon geen ouderlijk gezag had op het moment van overlijden of als de partner van de ouder die samen gezamenlijk gezag uitoefenen van rechtswege de voogd over de kinderen wordt. 

Minderjarigen hebben altijd iemand die het gezag voor hen uitoefent (art. 1:245 lid 1). Daarom benoemt de rechtbank een voogd als er geen ouderlijk gezag is en geen voogd benoemd is (art. 1:295). Tijdelijke voogdij is mogelijk (art. 1:296-298), in het geval als men wacht tot de voogdij aanvangt of als een voogd wordt vervangen. Degene die een verzoek tot instelling van een voogd kunnen doen staan in art. 1:299 en art. 1:299a. Een aantal rechtsfeiten die van belang zijn als een rechter een voogd moet benoemen, moeten aan de rechtbank worden doorgegeven door de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:301). 

Het ontslag van een voogd staat in art. 1:322-1:323. Een voogd kan zichzelf ontslaan op drie gronden. Ten eerste kan een voogd zich ontslaan als hij aantoont dat hij een gebrek heeft gekregen waardoor hij niet meer in staat is de voogdij uit te oefenen. Ten tweede dat de voogd 65 jaar is geworden. En ten derde dat een ander schriftelijk verklaart de voogdij over wil nemen. Als sprake is van gezamenlijke voogdij is geldt deze regeling als beide voogden willen stoppen (art. 1:322 lid 2). De gezamenlijke voogdij kan ook zijn einde krijgen als de rechter dit beslist op verzoek van hen. De rechter bepaalt dan wie het gezag krijgt (art. 1:323). Als de voogd onbevoegd is geraakt door de gevallen in art. 1:246 dan zal de rechtbank deze persoon ontslaan en vervangen door een nieuwe voogd (art. 1:324). Als sprake is van gezamenlijke voogdij (art. 1:282) krijgt de andere voogd het volledige gezag. Als de onbevoegdheid verdwijnt, dan herleeft het gezamenlijke voogdij van rechtswege.

De voogd heeft niet de verplichting tot verzorging en opvoeding alsmede deze kosten. Art. 1:336 stelt namelijk dat de verzorging en opvoeding betaalt wordt via het vermogen van de minderjarige. Als het vermogen van de minderjarige te weinig is, geldt de regeling van art. 1:336 niet. Als de minderjarige minstens een jaar lang is verzorgd door de pleegouders met toestemming van de voogden, kan de voogd niet zomaar de verblijfplaats van het kind wijzigen. Als de verblijfplaats moet worden gewijzigd, moet dit met toestemming van de pleegouders (art. 1:336a). In geval van voogdij geldt dat vervangende toestemming niet wordt verleend, tenzij dit in het belang van het kind is (art. 1:336a lid 2). In geval van ouders geldt dat vervangende toestemming wordt verleend, tenzij dit niet in het belang van het kind is (art. 1:253s lid 2). 

Het bewind gevoerd door een voogd staat in art. 1:337-371a. Als sprake is van gezamenlijke voogdij, worden de bevoegdheden van een voogd gezamenlijk uitgeoefend door beide voogden. De bevoegdheden kunnen ook uitgeoefend worden door een van de voogden. De voogden hebben rechten en verplichtingen. De voogd is de wettelijk vertegenwoordiger van het kind (art. 1:337). De voogd dient een goede bewindvoerder te zijn, indien dit niet het geval is dient hij de schade te vergoeden van het slechte bewind (art. 1:337 lid 2). Indien sprake is van een schenking of making dat onder bewind wordt gesteld, kan de voogd rekening en verantwoording vragen van de bewindvoerder. Als het bewind over deze goederen is afgelopen vallen deze goederen onder het bewind van de voogd (art. 1:337 lid 3). 

Een voogd moet een boedelbeschrijving te maken over het vermogen van de minderjarige. Dit geldt voor bewindvoerders die voogd zijn en niet voor ouders. Ook voor de curator die het bewind voert gelden de bepalingen van art. 1:337-371a. Bij het einde van het bewind moet de voogd rekening en verantwoording afleggen (art. 1:372-377). De boedelbeschrijving dient te worden ingeleverd binnen acht maand na de aanvang van de voogdij bij de rechtbank van de woonplaats van de minderjarige. De sanctie die staat op niet-nakoming hiervan is de beëindiging van de voogdij. Als de goederen van de minderjarige niet meer waard zijn dan 11.250 euro, dan is een verklaring omtrent het vermogen ook voldoende. Een boedelbeschrijving is in dat geval niet nodig (art. 1:339).

De voogd kan alleen voor de minderjarige handelingen verrichten die in het belang van de minderjarige noodzakelijk of wenselijk zijn (art. 1:343). De handelingsbevoegdheid van een voogd wordt ingeperkt door art. 1:344-357. De sancties op overtreding zijn verschillend, het kan vernietigbaar zijn dan wel nietig of de handeling blijft geldig. Op grond van art. 1:345 lid 1 is een machtiging nodig van de kantonrechter voor bepaalde handelingen door een voogd. 

1. Het aangaan van obligatoire overeenkomsten omtrent de beschikking van goederen van de minderjarige, tenzij het gezien kan worden als een gewone daad van beheer of het geld betreft. 
2. Andere dan gebruikelijke giften doen, dit ziet ook op de verkoop van iets voor een te lage prijs.
3. Making of gift met lasten of voorwaarden.
4. Geld lenen of de minderjarige als borgtocht of hoofdelijk medeschuldenaar koppelen.
5. Afspreken dat de boedel wat toekomt aan de minderjarige onverdeeld laten. 

Als de voogd goederen van de minderjarige wil kopen, huren of pachten is eveneens toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:346). Dit is anders als sprake is van een openbare verkoop, verhuur of verpachting want hier geldt een termijn van een maand na de rechtshandeling. De sanctie die staat op niet-nakoming is dat de rechtshandeling is vernietigbaar als de voogd in naam van de minderjarige heeft gehandeld. Indien de voogd handelt op eigen naam maar voor rekening en risico van de minderjarige geldt een aansprakelijkheid voor de voogd. Degene die zich kan beroepen op de vernietigingsgrond is de minderjarige als deze meerderjarig wordt of door zijn voogd. De verjaringstermijn is drie jaar (art. 3:52 lid 1 onder d). Een rechtshandeling is niet vernietigbaar indien het een rechtshandeling was dat anders dan om niet, en verricht met een derde te goeder trouw of de rechtshandeling geen nadeel heeft bezorgd aan de minderjarige (art. 1:347 lid 2). 

Art. 1:348 eist goedkeuring van de kantonrechter als de voogd een vordering ten laste de minderjarige ontvangt van een derde of bij een beperkt recht op de goederen van de minderjarige. De wet geeft een aantal procedureregels voor de voogd in art. 1:349. De voogd moet zorgvuldig handelen bij een doelmatige belegging voor het vermogen van het kind, voor iedere belegging is toestemming van de kantonrechter vereist (art. 1:350). Machtiging is vereist als het vermogen van de minderjarige of een deel hiervan in een onderneming is geplaatst (art. 1:351 lid 1). Als de nalatenschapsboedel onverdeeld is en de voogd dit zo wil laten, behoeft hier een machtiging van de kantonrechter voor (art. 1:351 lid 2). Hier is sprake van toestemming ook al is er geen overeenkomst. Als de voogd handelt in strijd met art. 1:350-1:351 zijn de handelingen geldig, de voogd is wel aansprakelijk voor schade (art. 1:337 lid 2). Een voogd kan een nalatenschap niet zuiver aanvaarden, voor verwerping is een machtiging van de kantonrechter vereist. De beneficiaire aanvaarding of verwerping dient binnen drie maand na het openvallen van de nalatenschap bekend te worden gemaakt. Als de termijn niet wordt nagekomen geldt automatisch de beneficiaire aanvaarding. 

De periodieke rekening van de voogd wordt geregeld in art. 1:359-362. Dit is iets anders dan rekening en verantwoording tijdens het einde van de voogdij (art. 1:372-377). De kantonrechter kan op ieder moment op verzoek van de andere voogd (art. 1:282 of 292) of ambtshalve de verplichting tot periodieke rekening aan de voogd opleggen. Als uit deze gegevens blijkt dat de minderjarige schade heeft geleden door de voogd, kan de rechter de voogd veroordelen tot schadevergoeding (art. 1:362). De kantonrechter kan bepalen dat het vermogen van de minderjarige naar iemand anders gaat dan de voogd (art. 1:370). Als de voogd in gebreke blijft om de periodieke rekening in te leveren of schadevergoeding te betalen, kan dit leiden tot de voogdijbeëindiging . De kinderrechter zal de raad voor de kinderbescherming inschakelen die het gedrag van de voogd gaan onderzoeken.  Zes weken hierna doet de raad voor de kinderbescherming een advies over de beëindiging van de voogdij. De voogdij kan ambtshalve beëindigd worden als sprake is van art. 1:367 of als de voogd niet de benodigde machtiging van de kantonrechter aanvraagt of sprake is van misbruik van bevoegdheid (art. 1:366). 

De voogd heeft de verplichting om bij het einde van de voogdij een rekening en verantwoording af te leggen over de gehele periode waarover hij of zij bewind heeft gevoerd (art. 1:372). Daarna dient decharge plaats te vinden. De voogd doet aan het kind rekening en verantwoording zodra deze meerderjarig wordt. Als het kind is overleden wordt rekening en verantwoording afgelegd aan de erfgenamen van het kind of de opvolger van het bewind (art. 1:373). Als sprake was van gezamenlijk gezag en dit wordt omgezet in eenouder gezag, dient de stoppende ouder rekening en verantwoording af te leggen aan de blijvende voogd (art. 1:373 lid 2). De rekening en verantwoording wordt gegeven bij de kantonrechter. Als een partij niet meewerkt aan de rekening en verantwoording geldt art. 711 Rv. Als een rechtshandeling door de meerderjarige wordt verricht voor het afleggen van de rekening en verantwoording, is deze handeling vernietigbaar (art. 1:375). De minderjarige kan schuldig zijn aan de voogd, hierover wordt geen rente betaald. De rekening wordt gesloten en verrekend met wat de voogd nog tegoed had (art. 3:176). De rechtsvordering die is ontstaan door voogdij verjaart na vijf jaar na de laatste dag dat er voogdij aanwezig was (art. 3:177). 

15. Hoe wordt de omgang en informatie omtrent minderjarigen geregeld?

15.1 Welke regelgeving is er omtrent de omgang met minderjarige kinderen?

Het omgangsrecht met minderjarigen wordt behandeld in art. 1:377a-377g BW. Voor de invulling van het begrip 'nauwe persoonlijke betrekking' wordt 'family life' (art. 8 EVRM) gebruikt. 

15.2 Wat is de inhoud van de wettelijke regeling?

De omgang tussen de minderjarige en zijn ouders en tussen de minderjarige en personen die met hem in een nauwe persoonlijke betrekking staan, wordt geregeld in art. 1:377a BW. Een familierechtelijke betrekking is voor deze omgangsregeling vereist (art. 1:197). De ouder die niet het gezag heeft over het kind heeft recht en de verplichting op omgang met het kind (art. 1:377a lid 1).  De rechter stelt de omgangsregeling vast op verzoek van de ouders of van degene die in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Dit kan worden verleend en ontzegd. De ontzegging op recht op omgang vindt in vier gevallen plaats (art. 1:377a lid 3). Ten eerste als omgang ernstig nadeel zou opleveren voor mentale dan wel fysieke ontwikkeling. Ten tweede als de ouder of degene die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kennelijk ongeschikt is tot omgang met het kind. Ten derde als het kind twaalf jaar of ouder is ernstige bezwaren heeft gemaakt om de omgang. Ten vierde als strijd is met belangen van het kind, dit is het vangnet van de regeling. 

Het recht op informatie en consultatie staat in art. 1:377b. De verplichting rust op de ouder die het gezag heeft, het recht ligt bij de ouder die het gezag niet heeft. Als er belangrijke dingen gebeuren omtrent het vermogen van het kind moet de gezaghebbende ouder de ander inlichten en raadplegen. Art. 1:337b worden uitgesloten.

In art. 1:337c staat de externe informatieverplichting, dus van een derde aan de niet gezaghebbende ouder. Een derde zal iemand die op grond van zijn beroep informatie heeft over belangrijke feiten met betrekking tot het kind, bijvoorbeeld de huisarts. Het betreft hier niet-vermogensrechtelijke feiten en omstandigheden. Deze informatieverplichting bestaat niet indien de derde door de informatieverschaffing een ongelijke situatie creëert met de gezaghebbende ouder, of het belang van het kind zich niet vereenzelvigd met de informatieverschaffing. Als de informatie wordt geweigerd geeft art. 1:377c lid 2 een voorziening voor. 

Art. 1:337d geeft een regeling omtrent de start van de omgangsregeling. De omgang vangt aan als de beschikking hiertoe in kracht van gewijsde is gegaan of de dag nadat deze uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Daarnaast moet het gezag of de voogdij voor de andere ouder zijn ingetreden. In art. 1:337e staat de mogelijkheid tot wijziging van de omgangsregeling. De wijziging kan plaatsvinden op grond van gewijzigde omstandigheden of dat de omgangsregeling is getroffen op grond van foutieve of onvolledige gegevens. Dit artikel is zowel voor adoptie als gezamenlijk gezag van toepassing. 

In art. 1:337a is een mogelijkheid tot een omgangsregeling met het kind en de persoon die een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. Op verzoek van deze andere personen kan de rechter beslissen tot een omgangsregeling. Deze personen moeten de nauwe persoonlijke betrekking wel bewijzen. In art. 1:337a lid 3 staan vier gronden waarop de rechter het verzoek tot het recht op omgang moet weigeren. Als de minderjarige van twaalf jaar of ouder aangeeft dat hij of zij de omgangsregeling wil wijzigen, kan de rechter dit ambtshalve doen. Dit geldt eveneens als de minderjarige nog geen twaalf jaar oud is, maar wel in staat wordt geacht een redelijke inschatting van zijn belangen te kunnen maken (art. 1:377g). 

Er kan een gezagsregeling worden vastgesteld in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. In deze gezagsregeling kan een verdeling staan over de zorg en opvoeding (art. 1:253a lid 2 onder a). Daarnaast kan op grond van art. 1:377a lid 3 een tijdelijk verbod op contact tussen de ouder en het kind worden ingesteld. 

16. Hoe wordt curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap in de wet geregeld?

16.1 Welke rechtsfiguren bestaan er omtrent bescherming van meerderjarigen?

Er zijn drie mogelijkheden tot meerderjarigenbescherming. Ten eerste curatele (art. 1:378-391 BW), ten tweede onderbewindstelling voor meerderjarigen (art. 1:431-449 BW) en ten derde mentorschap voor meerderjarigen (art. 1:450-462 BW). De curatelestelling leidt tot handelingsonbekwaamheid, het meerderjarigenbewind leidt tot handelingsonbevoegdheid net als het mentorschap. De curatelestelling wordt altijd bekend gemaakt, de onderbewindstelling wordt onder omstandigheden bekend gemaakt, het mentorschap wordt niet bekend gemaakt. Curatele gaat over belangenbehartiging omtrent vermogen en niet-vermogen. Het meerderjarigenbewind gaat over vermogensrechtelijke belangen. Het mentorschap gaat over belangenbehartigen van niet-vermogensrechtelijke belangen. Curatele kan niet worden gecombineerd met het meerderjarigenbewind of met mentorschap. Daarentegen kan het meerderjarigenbewind wel worden gecombineerd met mentorschap. 

Er bestaan lichtere mogelijkheden in het algemene vermogensrecht. Dit zijn volmacht (art. 3:60 ev), opdracht (art. 7:400) en zaakwaarneming (art. 6:198). Deze opties bieden niet altijd de gewenste oplossing, personen blijven handelingsbevoegd. Als sprake is van een geestelijk gestoorde die een huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft, kan het huwelijksvermogensrecht ook opties bieden. De vormen van curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap komen pas tot leven als de regels van het algemene vermogensrecht en de regels van het huwelijksvermogensrecht geen gewenste oplossing bieden. Daarnaast is art. 12 lid 4 van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap van belang. Hierin staat dat de staten die betrokken zijn bij het gesloten verdrag, ervoor moeten zorgen dat zij dat er voldoende waarborgen zijn tegen misbruik bij de uitoefening van de handelingsbekwaamheid. De rechten, de wil en de voorkeuren van degene die een geestelijke stoornis heeft moeten worden gerespecteerd. 

16.2 Wat is de inhoud van de wettelijke regeling omtrent curatele?

De gronden voor de ondercuratelestelling staan in art. 1:378 lid 1. Dit is wanneer een meerderjarige tijdelijk of voor een langere periode zijn belangen niet behoorlijk kan waarnemen of de veiligheid van zichzelf of anderen in gevaar brengt. Dit kan door een lichamelijke of geestelijke stoornis dan wel door de gewoonte van drank- en drugsmisbruik. Een meerderjarige kan juridisch en feitelijk handelingsonbekwaam zijn. Als deze persoon juridisch handelingsonbekwaam is, dan is die vanwege zijn geestelijke toestand onder curatele gesteld. Een persoon kan ook feitelijk handelingsonbekwaam zijn en juridisch handelingsbekwaam zijn, dit is het geval dat een geestelijk gestoorde niet onder curatele gesteld is. 

Er is een sanctie gesteld op een rechtshandeling die verricht wordt door een geestelijk gestoorde, art. 3:32 lid 2 geldt onder curatele, art. 3:34 lid 2 geldt niet onder curatele. In beide situaties is de sanctie op een gerichte rechtshandeling vernietigbaarheid en op een ongerichte rechtshandeling nietigheid. Als iemand onder curatele is gesteld dan wordt de wederpartij niet beschermd, terwijl als iemand niet onder curatele is gesteld de wederpartij wel wordt beschermd. De rechtshandeling is niet meer vernietigbaar, maar definitief geldig en onaantastbaar. De wederpartij had kunnen zien dat de persoon met wie hij of zij handelde onder curatele is gesteld doordat dit gepubliceerd wordt (art. 1:390 en art. 1:391). De bescherming van de persoon gaat boven de bescherming van het rechtsverkeer. De curatele kan al voor meerderjarigheid worden bepaald (art. 1:378 lid 2). 

De ondercuratelestelling kan worden verzocht door de personen in art. 1:379. In de periode tussen het verzoek en de uitspraak hiertoe kunnen er alvast maatregelen genomen worden voor de bescherming van de persoon die onder curatele gesteld gaat worden. Hiervoor kan een provisionele bewindvoerder worden aangesteld, art. 1:380. Dit kan op verzoek of ambtshalve gebeuren. De rechter bepaalt de bevoegdheden van de bewindvoerder (art. 1:380 lid 2), de provisionele bewindvoerder kan niet meer bevoegdheden hebben dan een curator. De bevoegdheden van een curator staan in art. 1:381 e.v. Degene voor wie het provisionele bewind is ingesteld, kan niet handelen, beheren en beschikken, zonder medewerking van de provisionele bewindvoerder. Deze persoon is dus beheers- en beschikkingsonbevoegd. Als er toch wordt gehandeld zonder medewerking van de bewindvoerder, dan is de rechtshandeling nietig. Beheer ziet op alle handelingen die van belang zijn voor het normale gebruik van het goed, ook handelingen met betrekking tot onderhoud en handelingen die hiertoe geen uitstel kunnen lijden. Beschikking ziet op alle goederenrechtelijke rechtshandeling, zoals de overdracht van een beperkt recht. Soms vallen de goederenrechtelijke rechtshandelingen onder de term beheer, zoals het sluiten van een koopovereenkomst. De wetgever stelt dat overeenkomsten die zien op de verplichting tot het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zijn gelijk aan daden van beheer en beschikking. 

De rechter kan de verhaalbaarheid van schulden inperken in tijd, art. 1:380 lid 3. De schulden kunnen dan tijdens het bewind of curatele niet worden verhaald. Normaliter komt het provisioneel bewind tot zijn einde als de ondercuratelestelling intreedt. De provisionele bewindvoerder moet rekening en verantwoording afleggen aan de curator in het bijzijn van de kantonrechter. Als de provisionele bewindvoerder curator wordt, dan geldt de plicht tot rekening en verantwoording slechts ten overstaande van de kantonrechter (art. 1:383 lid 11). Als het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen wordt het provisioneel bewind beëindigd de dag na de uitspraak van de afwijzing, tenzij de rechter anders bepaalt. 

De ondercuratelestelling werkt direct, de ondercuratele gestelde wordt handelingsonbekwaam. Als de ondercuratelestelling is uitgesproken terwijl deze persoon nog minderjarig is, werkt de uitspraak vanaf het moment deze persoon meerderjarig is geworden (art. 1:378 lid 2 en art. 1:381 lid 1). Dan begint dus ook pas de taak van de curator (art. 1:383 lid 11). De meerderjarige is handelingsonbekwaam (art. 1:381 lid 2), dit is het belangrijkste rechtsgevolg van de ondercuratelestelling. Als tegen de ondercuratelestelling in beroep is gegaan en deze wordt vernietigd, blijven de gedane rechtshandelingen met toestemming van de curator bestaan (art. 1:384). De curator voorziet in vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen (art. 1:381 lid 4). De bepalingen met betrekking tot de niet-vermogensrechtelijke belangen staan in art. 1:453 en art. 1:454 (dit zijn de bepalingen omtrent het mentorschap). 

Er zijn een aantal uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde.

1. De onder curatele gestelde is wel handelingsbekwaam als deze toestemming heeft van zijn curator, voor zover de curator bevoegd is die rechtshandelingen te verrichten (art. 1:381 lid 3). De curator zal in sommige gevallen toestemming van de kantonrechter nodig hebben. De curator kan alleen toestemming geven voor rechtshandelingen die gericht zijn op een bepaald doel, dit moet schriftelijk gebeuren. 
2. De onder curatele gestelde is wel handelingsbekwaam als de curator geld voor het levensonderhoud opzij heeft gezet voor deze persoon om hierover te kunnen beschikken (art. 1:381 lid 5).
3. De onder curatele gestelde is wel handelingsbekwaam als het gaat om rechtszaken over de curatele, hij kan zichzelf vertegenwoordigen dan wel beroep instellen tegen de uitspraak (art. 1:381 lid 6).
4. Als de curatele is ingesteld vanwege drank- en drugsmisbruik, kan deze persoon wel familierechtelijke rechtshandelingen verrichten tenzij de wet anders bepaalt (art. 1:382). Dit kan bijvoorbeeld zijn het aangaan van een huwelijk met toestemming van de curator dan wel de rechter (art. 1:37), het opstellen van huwelijkse voorwaarden met toestemming van de curator dan wel de rechter (art. 1:117) dit geldt eveneens voor partnerschapsvoorwaarden, een kind erkenning (art. 1:204) en uiterste wilsbeschikkingen maken (art. 4:55 lid 1). 
   1. Dit betekent niet dat iemand die vanwege een lichamelijke of een geestelijke stoornis onder curatele gesteld is, dit niet kan. Deze persoon mag namelijk een huwelijk aangaan met toestemming van de kantonrechter (art. 1:38), huwelijkse voorwaarden maken met toestemming van de kantonrechter (art. 1:117), een kind erkennen met toestemming van de kantonrechter (art. 1:204 lid 5) en een uiterste wilsbeschikking maken met toestemming van de kantonrechter (art. 4:55 lid 2).

De rechter benoemt de curator, dit gebeurt door dezelfde rechter die de curatele instelt. Hierbij bepaalt de rechter de geschiktheid van de curator (art. 1:383 lid 1). In de beslissing wordt de voorkeur van de onder curatele gestelde meegenomen, dit wordt niet gedaan als hiertoe goede redenen zijn (art. 1:383 lid 2). Als sprake is van een huwelijk, geregistreerd partnerschap of informele relatie wordt de partner benoemd tot curator. Als hiervan geen sprake is, dan wordt een van de ouders of broers of zussen benoemd. Als er een curator is benoemd en de onder curatele gestelde gaat een formele of informele relatie aan, dan kan de partner een verzoek doen tot de overname van het curatorschap. Dit verzoek wordt alleen afgewezen als een ouder de voorkeur verdient boven een derde. Let op, er kunnen twee curatoren benoemd worden. Er dient een taakverdeling te worden gemaakt. Als er onenigheid bestaat tussen de twee curatoren kan de kantonrechter worden ingeschakeld. Als curatoren kunnen natuurlijke en rechtspersonen worden ingesteld op grond van art. 1:383 lid 4. Degene die niet tot curator kunnen worden benoemd zijn:

• Degene die handelingsonbekwaam zijn (art. 1:383 lid 5).
• Degene die een mentor hebben (art. 1:383 lid 5).
• De schuldsaneringsbewindvoerder (art. 1:383 lid 5).
• De betrokken/ behandelend hulpverlener (art. 1:383 lid 5).
• Personen die leidinggeven dan wel personeel zijn van de instelling waar de onder curatele gestelde wordt verzorgd (art. 1:383 lid 5).
• Personen die verbonden zijn tot de verzorgende instelling (art. 1:383 lid 5).
• Degene die goederen onder bewind hebben staan (art. 1:383 lid 6).
• Degene die in faillissement zijn (art. 1:383 lid 6).
• Degene die in de schuldsanering zitten (art. 1:383 lid 6), dit is anders voor personen die in familierechtelijke betrekking staan waarbij het bewind over het vermogen door twee curatoren uitgevoerd gaat worden. 

Aan een professionele curator worden kwaliteitseisen gesteld, art. 1:383 lid 7. Dit is dus niet een curator die een familierechtelijke band heeft met de onder curatele gestelde. De kwaliteitseisen worden bij algemene maatregel van bestuur worden gesteld en hij moet voldoen aan de verplichtingen van art. 1:386 lid 3 en art. 3:15i. Het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren is van belang, art. 1:383 lid 7 bevat integriteitseisen die worden uitgewerkt in dit besluit. In dit besluit staan ook eisen voor de administratie, klachtenprocedure en de opleidingseisen. Omtrent de bedrijfsuitoefening dient er een duidelijk bedrijfsplan te zijn. Onder de kwaliteitseisen valt eveneens werving, scholing en begeleiding en het toezicht op zijn werknemers. 

In art. 1:383 lid 8 staat hoe de kwaliteitseisen dienen te worden voldaan. De professionele curator moet aan de rechten een verklaring geven omtrent de kwaliteitseisen (art. 1:383 lid 8 onder a) en een accountantsverslag en accountantsverklaring afgeven (art. 1:383 lid 8 onder b en c). De inhoud staat weer in het Besluit CBM. Art. 1:383 lid 9 staan de personen die geen accountantsverklaring te hoeven afgeven, dit zijn degene die een financiële onderneming hebben op grond van de Wet op het financieel toezicht, notarissen, gerechtsdeurwaarders en accountants. Degene die voor 1 april 2014 zijn benoemd hebben tot 1 april 2016 de mogelijkheid om aan de kwaliteitseisen te voldoen. Indien na deze periode hier niet aan voldaan is, zal deze persoon ontslagen worden als curator, bewindvoerder en mentor. Ontslag kan eerder volgen op eigen verzoek of wegens gegronde redenen. 

De regeling omtrent curatele wordt gekoppeld aan de voogdijregeling, art. 1:280-377. In art. 1:385 lid 1 sub a-e geeft een aantal afwijkingen. Iedere vijf jaar wordt verslag gedaan, de kantonrechter kan bepalen dat dit eerder moet gebeuren. Hierbij wordt bepaald of de curatele nog moet worden voortgezet of dat een lichter middel kan worden ingezet. Daarnaast worden belangrijke feiten aan de kantonrechter medegedeeld. Art. 1:386 stelt dat de bepalingen omtrent het bewind van de voogd volledig van toepassing zijn op het bewind van de curator. Dus art. 1:337-371a zijn van toepassing. Daarnaast regelt art. 1:386 de accountantsverklaring, de verslaglegging en het loon. De rekening en verantwoording wordt jaarlijks ingediend, dit is een afwijking van de voogdijregeling. De kantonrechter kan bepalen dat verslag van de werkzaamheden van de curator aan hem moeten worden gegeven. In lid 2 van art. 1:386 staat dat de curator het vermogen van de onder curatele gestelde doelmatig moet beleggen voor het deel dat niet moet worden gebruikt voor de verzorging van deze persoon. De curator moet  een bankrekening openen (art. 1:386 lid 3) en gebruiken voor alles wat hij doet in de hoedanigheid als curator. Als een persoon die getrouwd is dan wel geregistreerd partner is onder curatele wordt gesteld, en er geen huwelijkse dan wel partnerschapsvoorwaarden zijn gemaakt, bepaalt de rechter de verdeling. De kantonrechter kan op grond van art. 1:386 lid 6 bepalen dat inzage wordt verschaft in zijn boeken en gegevens, dit kan eveneens gelden voor een beschermingsbewindvoerder van art. 1:436 lid 6. 

De onder curatele stelling eindigt door het aflopen van de ingestelde termijn, door het overlijden van deze persoon of als een bewind dan wel mentorschap is ingesteld ter vervanging van de ondercuratelestelling. De kantonrechter kan de ondercuratelestelling opheffen als hiertoe geen behoefte meer bestaat of als de curatelestelling niet zinvol is geweest. Dit kan gebeuren op verzoek van de curator of van de ondercuratele gestelde of ambtshalve. Deze uitspraak geldt als deze in kracht van gewijsde is gegaan. De curatele kan ook verlengd worden op grond van art. 1:389 lid 3, dit kan verzocht worden door de curator of degene die hiertoe bevoegd is op grond van art. 1:379. De kantonrechter beslist hierover binnen twee maanden na het verzoek hiertoe. Art. 1:384 geldt eveneens. Er is geen mogelijkheid om in beroep te gaan tegen de afwijzing hiervan. 

De ondercuratelestelling dient gepubliceerd te worden. Alle uitspraken omtrent curatele wordt bekend gemaakt in de Staatscourant door de griffier van de rechtbank (art. 1:390). Een openbaar register wordt door een orgaan die wordt aangewezen bij algemene maatregel van bestuur ingesteld en bijgehouden van aantekeningen omtrent de curatele en bewind. Art. 1:391 heeft betrekking op de curatele en het bewind, het openbaar register heet daarom het curatele- en bewindregister. De registers kunnen kosteloos worden ingezien, art. 1:391 lid 2. De verplichting voor de griffier staat in lid 3 en de doorhaling van de inschrijving in het register staat in lid 4. In lid 1 tweede volzin zijn de volgende gegevens verplicht om te melden:

• De naam en de geboortedatum van degene die onder curatele wordt gesteld
• Een uittreksel van de rechterlijke beschikking tot het instellen van de curatele en het bewind op grond van verkwisting of het hebben van problematische schulden.
• Een uittreksel van de rechterlijke beschikking tot het instellen van de curatele en het bewind op grond van een lichamelijke of geestelijke stoornis.
• De grond waarop curatele is ingesteld.
• De datum van het einde van de curatele of bewind.
• Een uittreksel van de rechterlijke beschikking waarbij een curator of bewindvoerder wordt ingesteld.
• De naam en de woonplaats van de curator en bewindvoerder en de taakverdeling die door de rechter is vastgesteld.

16.3 Wat is de inhoud van de wettelijke regeling omtrent het meerderjarigenbewind?

Het meerderjarigenbewind is geregeld in art. 1:431-449 BW. Door het meerderjarigenbewind wordt iemand handelingsonbevoegd in plaats van handelingsonbekwaam. In sommige gevallen is er een publicatieplicht, in andere gevallen een publicatiemogelijkheid. De gronden om onder bewind gesteld te worden staan in art. 1:431 lid 1, dit is het geval als een meerderjarige tijdelijk of voor een langere periode niet in staat is zijn belangen in zijn vermogen voldoende waar te nemen. Dit kan komen door een lichamelijke of geestelijke toestand of door verkwisting of problematische schulden. Dit betreft vermogensrechtelijke belangen. De kantonrechter kan ervoor kiezen een bewind in te stellen over het gehele vermogen of over een gedeelte. Als de persoon getrouwd is in een huwelijks- dan wel partnerschapsgemeenschap dan valt naast het privévermogen, het gemeenschapsvermogen eveneens onder het bewind (behoudens de goederen waarover de andere echtgenoot alleen bestuur over heeft), art. 1:431. Dit betreft dus de gezamenlijke goederen die alleen onder het bestuur staan van de onder bewind gestelde, die onder het bestuur van de onder bewind gestelde of van zijn echtgenoot/ geregistreerd partner of onder het bestuur van beide staat. Over de gemeenschapsgoederen die onder bewind worden gesteld gelden de regels van art. 1:431 lid 1, drie situaties zijn mogelijk: 

1. De bewindvoerder is bevoegd tot het beheer, daarnaast is de rechthebbende is samen met de bewindvoerder bevoegd tot het beschikken.
2. De bewindvoerder is bevoegd tot het beheer en de echtgenoot/ geregistreerd partner is bevoegd tot beheer, daarnaast is de rechthebbende is samen met de bewindvoerder bevoegd tot het beschikken en is de echtgenoot/ geregistreerd partner zelfstandig bevoegd tot het beschikken.
3. De bewindvoerder is samen met de echtgenoot/ geregistreerd partner bevoegd tot het beheer, daarnaast is de rechthebbende, de bewindvoerder en de echtgenoot/ geregistreerd partner met z'n allen samen bevoegd tot het beschikken.

Dit laat zien dat de echtgenoot/ geregistreerd partner niet handelingsonbevoegd raakt door de onderbewindstelling. Het meerderjarigenbewind kan al ingesteld worden voor het meerderjarig worden als een geval zich voordoet zoals in art. 1:431 lid 1 of goede gronden bestaan er vanuit te gaan dat deze situatie zich gaat voordoen. 

Een meerderjarigenbewind kan worden ingesteld door de personen die genoemd zijn in art. 1:432 lid 1. Als sprake is van een meerderjarigenbewind kan er geen curatele worden ingesteld. Als iemand onder curatele is gesteld, dan kan een verzoek worden gedaan om de curatele om te zetten in een meerderjarigenbewind. Dit kan ook ambtshalve gebeuren bij de opheffing van een ondercuratelestelling. Een bestuursopdracht die al aanwezig is kan worden omgezet in een meerderjarigenbewind. Ook bij opheffing van een bestuursopdracht kan een bewind worden ingesteld (art. 1:432 lid 2 en lid 3). Als een meerderjarigenbewind is ingesteld, is meestal sprake van substitutie. Dit houdt in dat het bewind ziet op bepaalde goederen en als deze goederen worden vervangen, ziet het bewind ook op deze goederen alsmede de vruchten hiervan (art. 1:433 lid 1). De kantonrechter kan het bewind inperken of uitbreiden via art. 1:433 lid 2. Hierbij kan tevens bepaald worden dat de substitutieregel voor bepaalde goederen niet zal gelden. 

De rechter stelt een bewindvoerder aan, als die het bewind instelt (art. 1:435). Dit gebeurt na een oordeel over de bereidheid en de geschiktheid van een persoon. Daarnaast kan een tijdelijk bewindvoerder ook benoemd worden. De rechter zal luisteren naar de voorkeur van degene die onder bewind gesteld gaat worden. Als sprake is van een huwelijk, geregistreerd partnerschap of een informele relatie zal de partner worden toegewezen als bewindvoerder. Als geen sprake is van een formele of een informele relatie dan zal een van de ouders, de kinderen of broers/ zussen tot bewindvoerder worden benoemd. Als er al een bewindvoerder is benoemd en de onder bewind gestelde gaat een (in)formele relatie dan heeft de partner de voorkeurspositie om de huidige bewindvoerder te vervangen. Ook rechtspersonen kunnen worden aangesteld als bewindvoerder (art. 1:435 lid 5), zij moeten wel een volledig rechtspersoon zijn. Lid 6 geeft de personen die geen bewindvoerder kunnen zijn: 

• Degene die handelingsonbekwaam zijn.
• Degene die een mentor hebben.
• Degene die het bewind voert over een aantal goederen.
• Degene die in faillissement zijn.
• Degene die in de schuldsanering zitten.
• De betrokken/ behandelend hulpverlener.
• De schuldsaneringsbewindvoerder. 
• Personen die leidinggeven dan wel personeel zijn van de instelling waar de onder curatele gestelde wordt verzorgd.
• Personen die verbonden zijn tot de verzorgende instelling.

Degene die benoemd is tot bewindvoerder treedt in dienst de dag na de beschikking hiertoe (art. 1:435 lid 10). De rechter heeft de mogelijkheid om twee bewindvoerders te benoemen. De twee bewindvoerders kunnen alle bevoegdheden zelf uitvoeren zonder medewerking van elkaar, behoudens andere afspraken die door de rechter worden vastgesteld (art. 1:437 lid 2). Als sprake is van onenigheid tussen bewindvoerders kan de kantonrechter worden ingeschakeld, deze kan eveneens beslissen over een beloning (art. 1:437 lid 3). De Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap geldt ook voor het meerderjarigenbewind. In art. 1:435 lid 7 staan de kwaliteitseisen waaraan een professionele bewindvoerder aan moet voldoen, dit geldt niet voor een bewindvoerder uit de familiekring. De professionele bewindvoerder moet een eigen verklaring, een accountantsverslag en de accountantsverklaring aan de rechter aanleveren (art. 1:435 lid 8). In lid 9 staat een vrijstelling voor de verplichting tot de aanlevering van de accountantsverklaring. Ontslag kan volgen op eigen verzoek of wegens gegronde redenen. 

In art. 1:436 staan een aantal verplichtingen die zijn gericht tot de bewindvoerder. De bewindvoerder dient een boedelbeschrijving te maken van de goederen die onder het bewind gesteld zijn. Daarnaast geeft het een kans op een zekerheidsstelling te verzorgen. Daarnaast bestaat de publicatieverplichting in sommige gevallen en in andere gevallen een publicatiemogelijkheid. Ten slotte dient de bewindvoerder een rekening te openen en moet hij de kantonrechter alle inlichtingen geven die de kantonrechter eist, hiermede bedoeld inzage in zijn boeken en zijn gegevens. Bij een meerderjarigenbewind is de publicatieverplichting niet altijd aanwezig, dit is anders in het geval van curatele. Daarnaast wordt het meerderjarigenbewind bekend gemaakt in het curatele- en bewindregister als de oorzaak verkwisting/ problematische schulden is. In staan art. 1:436 lid 3 twee situaties waarin publicatie verplicht is. 

Het meerderjarigenbewind zorgt voor handelingsonbevoegdheid. Deze persoon kan wel beschikken over zijn goederen als toestemming is verkregen van de bewindvoerder of van de kantonrechter. Beheer ziet op alle handelingen die van belang zijn voor het normale gebruik van het goed, ook handelingen met betrekking tot onderhoud en handelingen die hiertoe geen uitstel kunnen lijden. Beschikking ziet op alle goederenrechtelijke rechtshandeling, zoals de overdracht van een beperkt recht. Als een handeling tot beheer of beschikking wordt uitgeoefend in strijd met art. 1:438, dan is sprake van een nietige rechtshandeling. Dit is met uitzondering van de wederpartij te goeder trouw en derden te goeder trouw. De ongeldige rechtshandeling kan pas worden tegengeworpen aan een wederpartij of derde als deze kennis droeg of had moeten dragen van het bewind (art. 1:439). En als iemand een goed vervreemd of bezwaard terwijl deze dat door het bewind niet kon, wordt dit pas tegengeworpen als de wederpartij wist of behoorde te weten van het bewind. 

In art. 1:440 kan de verhaalbaarheid van schulden worden uitgesloten. Dit zijn schulden die ontstaan zijn tijdens de onderbewindstelling die ontstaan zijn uit rechtshandelingen met een schuldeiser die wist van het bewind, waarbij niet gehandeld is krachtens art. 1:438 lid 2. Die schuld kan niet worden verhaald op goederen die onder bewind staan. Deze bepaling geldt niet als de bewindvoerder of de kantonrechter toestemming heeft verleend of sprake is van een schuldeiser te goeder trouw. Als dus sprake is van bewind op een deel van de goederen, kan de schuld die is aangegaan tijdens het bewind (niet via art. 1:338) verhaald worden op de goederen die niet onder het bewind staan (art. 1:440)

Over de goederen die onder bewind staan, treedt de bewindvoerder op als wettelijk vertegenwoordiger voor de rechthebbende (art. 1:441 lid 1). De bewindvoerder zorgt ervoor dat het vermogen doelmatig wordt belegd, voor zover dit vermogen onder bewind staat en niet nodig is voor de verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder is als enige beheersbevoegd (art. 1:438) en samen met de rechthebbende bevoegd tot het beschikken over de goederen die onder bewind staan. De bewindvoerder mag alle handelingen uitvoeren die voordelig zijn voor een goed bewind (art. 1:441). In lid 2 van art. 1:441 staan een aantal beperkingen, in sommige gevallen is toestemming van de rechthebbende nodig of vervangende toestemming van de kantonrechter. Dit is vereist voor gevallen: 

• Het maken van overeenkomsten die zien op het beschikken van een goed dat onder bewind staat, tenzij dit een daad tot beheer is.
• Het aannemen van een making of gift die onder lasten/ voorwaarden is gesteld.
• Geld lenen of de rechthebbende als borg verbinden.
• Overeenkomen tot onverdeeldheid van de boedel.
• Een overeenkomst aangaan tot beëindiging van een geschil dat meer waard is dan 700 euro.
• Andere handelingen die niet bij het bewind zijn toegewezen. 

Een exclusieve bevoegdheid voor de bewindvoerder wordt in twee gevallen gegeven in lid 4 en 5. Dit is het vorderen van de verdeling van goederen waarbij het onverdeeld aandeel hierin onder bewind staat en het aanvaarden van een nalatenschap. Dit is dus anders dan het vorderen van de verdeling van het geheel in plaats van een goed. Aanvaarding kan alleen beneficiair gebeuren, tenzij sprake is van goedkeuring van de rechthebbende tot zuivere aanvaarding (art. 1:441 lid 5). 

Als de bewindvoerder een rechtshandeling verricht, zijn de bepalingen omtrent volmacht van toepassing (art. 1:442). Als de wederpartij van de bewindvoerder niet wist, kan dit niet aan de wederpartij worden tegengeworpen. De aansprakelijkheid van degene die onder bewind staat is geregeld in art. 1:442 lid 2. Als sprake is van een onrechtmatige daad dan geldt art. 6:172. De bewindvoerder en de onder bewind gestelde zijn beide hoofdelijk aansprakelijk, de draagplicht staat in art. 6:102. De aansprakelijkheid op grond van rechtshandelingen ligt bij de onder bewind gestelde, als die rechtshandelingen in naam van de onder bewind gestelde zijn verricht. De onder bewind gestelde kan goederen aanwijzen die waarop verhaal mag worden gedaan. De bewindvoerder is aansprakelijk ten aanzien van de onder bewind gestelde als hij tekort is geschoten als goede bewindvoerder. Dit is niet het geval als de tekortkoming niet kan worden toegerekend aan de bewindvoerder. De bewindvoerder kan ook de onder bewind gestelde vertegenwoordigen in een proces als de onder bewind gestelde hiervoor toestemming geeft dan wel vervangende toestemming door de kantonrechter.

De bewindvoerder geeft jaarlijks rekening en verantwoording aan de onder bewind gestelde en als er sprake is van een opvolger, aan hem eveneens. De rekening en verantwoording wordt in het bijzijn van de kantonrechter gegeven. Art. 1:445 en art. 1:446 geven een aantal regels omtrent de rekening en verantwoording. Daarnaast heeft de Wet wijziging C.B.M een aantal extra verplichtingen toegevoegd. Dit zijn de eigen verklaring, de accountantsverklaring, het accountantsverslag, de verslaglegging over het bewind zelf en het loon voor de bewindvoerder. De Minister van Justitie kan een regeling maken hoe rekening en verantwoording moet worden gegeven. Als sprake is van een professionele bewindvoerder moet deze jaarlijks een eigen verklaring, een accountantsverklaring en het accountantsverslag geven zoals bedoeld in art. 1:435 lid 8. Aan de kantonrechter moet eveneens verslag worden gedaan, dit gebeurt iedere vijf jaar of eerder als de kantonrechter dit bepaald. De kantonrechter zal een oordeel geven over het verdere verloop van het bewind. De beloning voor de bewindvoerder wordt via art. 1:447 lid 1 vastgesteld. 

Het einde van het bewind loopt niet altijd gelijk met het einde van de bewindvoerder. Dit is bijvoorbeeld het geval dat een bewind op een huis rust, het einde voor de bewindvoerder is daar maar het bewind op het huis blijft bestaan. Op grond van art. 1:448 eindigt de taak van de bewindvoerder:

1. Als het bewind eindigt via art. 1:449.
2. Als een bewindvoerder is ingesteld voor een bepaald tijdsbestek en die is verlopen. 
3. Door het overlijden van de bewindvoerder, of als hij in de schuldsanering terecht komt of failliet raakt.
4. Door het instellen van bewind over goederen van de bewindvoerder.
5. Als de kantonrechter hem ontslaat.

In de tussentijd van het ontslag van de bewindvoerder tot het aantreden van de nieuwe bewindvoerder, dient de ontslagen bewindvoerder alle handelingen te verrichten die geen uitstel kunnen lijden (art. 1:448 lid 3). Het ontslag van de bewindvoerder kan volgen na een eigen verzoek, een verzoek van de medebewindvoerder of degene die in staat is de onderbewindstelling te verzoeken (art. 1:432 lid 1 en 2) of ambtshalve. De bewindvoerder kan worden geschorst tijdens het onderzoek naar hem, hiervoor kunnen voorlopige voorzieningen worden getroffen omtrent het bewind. Via art. 1:448 lid 5 kan de kantonrechter bepalen dat er geen rekening en verantwoording worden gegeven over de aflopen periode als de bewindvoerder wordt ontslagen vanwege gewichtige redenen dan wel dat de bewindvoerder niet meer voldoet aan de eisen die gesteld worden aan een bewindvoerder. De kantonrechter kan in dat geval wel de boeken en alle gegevensdragers in beslag nemen, net als de goederen die van de onderbewindgestelde zijn. 

Het einde van het bewind gaat via art. 1:449 lid 1:

1. Het tijdsbestek dat is ingesteld is verlopen.
2. De onderbewindgestelde is overleden.
3. De onderbewindgestelde wordt onder curatele gesteld.

De kantonrechter kan het bewind beëindigen op verzoek van de bewindvoerder of degene die onderbewindstelling kan verzoeken (art. 1:432 lid 1 en lid 2) of ambtshalve. Het bewind is ten einde als de beschikking hiertoe in kracht van gewijsde is gegaan. Daarnaast kunnen deze personen, de bewindvoerder en degene die gerechtigde is tot onderbewindstelling, in geval van een onderbewindstelling onder tijdsbestek een verzoek doen tot verlenging (art. 1:449 lid 3). De kantonrechter beslist hierover binnen twee maand na het verzoek hiertoe. Ook art. 1:384 is van toepassing. Men kan tegen een afwijzing geen hoger beroep of cassatie instellen. 

16.4 Wat is de inhoud van de wettelijke regeling van het mentorschap?

Het mentorschap ziet op de vertegenwoordiging in niet-vermogensrechtelijke belangen. De gronden om tot een mentorschap te komen, staan in art. 1:450 BW. De kantonrechter beslist hiertoe. Dit kan in geval van een stoornis die tijdelijk of langer dan dat aanwezig zijn waardoor deze persoon niet in staat is zijn niet-vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Als men verwacht dat deze toestand zal ontstaan bij de minderjarige die meerderjarig gaat worden, dan kan het mentorschap al worden ingesteld (art. 1:450 lid 2). Dit kan eveneens als verwacht wordt dat deze situatie binnen een bepaalde tijd zich zal voordoen (art. 1:450 lid 3). Degene die het mentorschap kunnen instellen staan in art. 1:450 lid 1. Als sprake is van een mentorschap, kan er geen sprake zijn van een ondercuratelestelling. Als het ene wordt opgeheven, dan kan de rechter ervoor kiezen het andere middel in te zetten. Een mentorschap kan wel samen bestaan met een meerderjarigenbewind. 

Als de rechter het mentorschap instelt, benoemt hij een mentor. De rechter zorgt ervoor dat hij zeker weet dat de mentor bereid is tot aanvaarding van de taak en dat deze hiervoor ook geschikt is (art. 1:452). Een mentor kan tijdelijk worden benoemd (art. 1:452 lid 2). Als degene die onder bewind wordt gesteld blijk geeft van een voorkeur voor een persoon als mentor, dient de rechter dit zoveel mogelijk te volgen. Als sprake is van een (in)formele relatie zal de partner worden toegewezen als mentor. Als geen sprake is van een (in)formele relatie dan zal een van de ouders, de kinderen of broers/ zussen tot mentor worden benoemd. Als er al een mentor is benoemd en de onder bewind gestelde gaat een formele of informele relatie aan, dan kan de partner verzoeken om de huidige mentor te vervangen. Ook volledige rechtspersonen kunnen worden aangesteld als mentor (art. 1:452 lid 5). Lid 6 geeft de personen die geen mentor kunnen zijn: 

• Degene die handelingsonbekwaam zijn.
• Degene die een mentor hebben.
• De betrokken/ behandelend hulpverlener.
• Personen die leidinggeven dan wel personeel zijn van de instelling waar de onder curatele gestelde wordt verzorgd.
• Personen die verbonden zijn tot de verzorgende instelling via art. 1:452 lid 6 onder e. 

De rechter heeft de mogelijkheid om twee mentoren te benoemen. De twee bewindvoerders kunnen alle bevoegdheden zelf uitvoeren zonder medewerking van elkaar, behoudens andere afspraken die door de rechter worden vastgesteld. Als sprake is van onenigheid tussen bewindvoerders kan de kantonrechter worden ingeschakeld, deze kan eveneens beslissen over een beloning (art. 1:452 lid 9). De bevoegdheden die het mentorschap met zich meebrengen beginnen vanaf de dag nadat de rechterlijke beschikking tot instelling van het mentorschap is verstrekt, tenzij anders is bepaald (art. 1:452 lid 10). 

De Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap geldt ook voor het mentorschap. In art. 1:452 staan de kwaliteitseisen waaraan een professionele mentor aan moet voldoen, dit geldt niet voor een mentor uit de familiekring (lid 4). De professionele bewindvoerder moet een eigen verklaring, een accountantsverslag en de accountantsverklaring aan de rechter aanleveren (art. 1:452 lid 8). De mentor hoeft geen aparte rekening te openen, echter is er geen vrijstelling omtrent de accountantsverklaring in geval van een professionele mentor. Deze mag wel worden vervangen door een verslag van een deskundige die benoemd is door de kantonrechter als sprake is van een professionele mentor. De overige regels omtrent het meerderjarigenbewind en curatele gelden eveneens voor het mentorschap. Degene die voor 1 april 2014 zijn benoemd hebben tot 1 april 2016 de mogelijkheid om aan de kwaliteitseisen te voldoen. Indien na deze periode hier niet aan voldaan is, zal deze persoon ontslagen worden als curator, bewindvoerder en mentor. Ontslag kan eerder volgen op eigen verzoek of wegens gegronde redenen. 

De rechthebbende wordt handelingsonbevoegd omtrent de beslissingen over zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453). De rechter kan beslissen dat art. 1:246 eveneens van toepassing is (art. 1:453a). De mentor zal de betrokkene vertegenwoordigen. Er is een mogelijkheid voor de mentor om de betrokkene om deze persoon zelf rechtshandelingen te laten verrichten (art. 1:453 lid 2). Als de mentor voor de betrokkene rechtshandelingen verricht, wordt de betrokkene gebonden aan die rechtsgevolgen die hieruit voortvloeien (art. 3:78). Er is geen sprake van handelingsonbevoegdheid van de betrokkene of van wettelijke vertegenwoordiging door de mentor als de wet of verdrag iets anders bepaald (art. 1:453). In geval van feitelijke handelingen dan mag de mentor optreden voor de betrokkene (art. 1:453 lid 3). De mentor geeft advies aan de betrokkene in geval van niet-vermogensrechtelijke belangen en beschermt deze belangen (art. 1:453 lid 4). Als de betrokkene tegenstribbelt bij een handeling die zo ingrijpend is zoals bedoeld is in art. 1:453 lid 2 en 3, dit kan zien op een rechtshandeling en op een feitelijke handeling, dan mag deze handeling slechts plaatsvinden als dit kennelijk noodzakelijk is om een groot nadeel voor de betrokkene te voorkomen (art. 1:453 lid 5).

Het hoofddoel bij mentorschap, is dat de betrokkene zoveel mogelijk alles zelf regelt. Dit is ter bevordering van de zelfredzaamheid. Als de regels van art. 1:453 door de mentor worden overtreden, zal sprake zijn van een vernietigbare rechtshandeling (art. 1:457). Dit geldt eveneens als een betrokkene een rechtshandeling verricht waartoe hij niet bevoegd was (art. 1:453 lid 2). Als sprake is van een mentor die onbevoegd handelt geldt art. 1:457 lid 3. Een beroep op vernietigbaarheid kan alleen worden gedaan door de tegenpartij die wist het mentorschap of van deze had behoren te weten. Dus iemand die niet ter goeder trouw is geweest (art. 3:11). Omtrent deze wederpartij was de betrokkene vermoedelijk onbevoegd (art. 1:457 lid 2). Als de rechtshandeling is verricht door de mentor, kan het beroep op vernietigbaarheid alleen worden gedaan door de tegenpartij die wist het mentorschap of van deze had behoren te weten (art. 1:457 lid 3). Dus iemand die niet ter goeder trouw is geweest (art. 3:11). Het mentorschap wordt niet gepubliceerd, dit is wel het geval bij de curatele en het meerderjarigenbewind. 

De mentor moet ervoor zorgen dat hij handelt zoals van een redelijk handelend mentor verwacht kan worden (art 1:454 lid 1). Als sprake is van een tekortkoming zal de mentor aansprakelijk zijn. Tenzij geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming (art. 1:454 lid 2). Als sprake is van een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, gelden de regels van art. 6:172. Dit artikel is alleen van toepassing als de mentor een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd tegen een derde. De mentor en de betrokkene zullen beide hoofdelijk aansprakelijk zijn, de mentor op grond van art. 6:162 en de betrokkene op grond van art. 6:172. De draagplicht wordt onderling geregeld via art. 6:102. Als de aansprakelijkheid ziet op rechtshandelingen, dan is de betrokkene aansprakelijk voor alles wat in zijn naam is verricht (art. 1:455). 

De kantonrechter kan eisen dat de mentor de gewenste inlichtingen verschaft (art. 1:459). Door de Wet wijziging C.B.M zijn er aanvullingen op het mentorschap gekomen. Dit ziet op de professionele mentor. De professionele mentor moet jaarlijks (art. 1:459 lid 2) een eigen verklaring een accountants- dan wel deskundigen verklaring zoals bedoeld in art. 1:452 lid 8 onder a en b inleveren. Daarnaast moet hij twee keer per jaar een accountantsverklaring van lid 8 onder c inleveren. De kantonrechter kan over dit tijdsbestek anders bepalen. Iedere vijf jaar moet de mentor aan de kantonrechter een verslag doen op grond van art. 1:459 lid 3, de kantonrechter kan bepalen dat dit eerder kan geschieden. Aan de kantonrechter wordt verteld over hoe het mentorschap verloopt en of meer of minder ingrijpende maatregelen omtrent de persoon die een mentor heeft kan worden ingesteld. Een zwaarder middel is curatele. Een lichter middel is een lastgeving of zaakwaarneming. Daarnaast verteld de mentor belangrijke feiten die van belang zijn voor het mentorschap. Als het mentorschap is geëindigd door het verstreken van de ingestelde tijd, doet deze aan de volgende mentor, de betrokkene en aan de kantonrechter een uitgebreid schriftelijk verslag over de periode van het mentorschap (art. 1:459 lid 4). Op grond van art. 1:460 mag de mentor alle kosten die hij of zij gemaakt heeft in zijn hoedanigheid als goede mentor, deze op de betrokkene in rekening brengen. Daarnaast heeft de mentor recht op loon dat is vastgesteld door de Minister van Justitie (art. 1:460 lid 2). 

Het einde van het mentorschap loopt niet altijd gelijk met het einde van de mentor. Dit is bijvoorbeeld het geval dat een mentorschap bestaat, zonder dat er een daadwerkelijke mentor aanwezig is. Daarom heeft de wetgever de twee mogelijkheden apart geregeld in de wet. Het einde van de mentor staat in art. 1:461 en het einde van het mentorschap staat in art. 1:462. Op grond van art. 1:461 eindigt de taak van de mentor:

1. Als het mentorschap eindigt via art. 1:462.
2. Als een mentor is ingesteld voor een bepaald tijdsbestek en die is verlopen. 
3. Door het overlijden van de mentor.
4. Als de mentor onder curatele wordt gesteld of een mentorschap over hem wordt uitgesproken.
5. Als de kantonrechter hem ontslaat op grond van art. 1:461 lid 2. 

Het ontslag van het mentorschap kan worden verleend op (art. 1:461 lid 2): eigen verzoek op grond van gewichtige redenen of als de mentor niet meer aan de gestelde eisen voldoet, of op verzoek van de medementor of door degene die bevoegd is een verzoek te doen tot instelling van het mentorschap (via art. 1:451 lid 1 en 2), of ambtshalve. Tijdens het onderzoek door de kantonrechter kan deze een voorlopige voorziening treffen door de mentor te schorsen. De kantonrechter kan dit doen zonder de mentor gehoord te hebben over de situatie, de beschikking hiertoe vervalt na twee weken behoudens het geval de mentor alsnog wordt gehoord. In de tussentijd van het ontslag van de bewindvoerder tot het aantreden van de nieuwe bewindvoerder, dient de ontslagen bewindvoerder alle handelingen te verrichten die geen uitstel kunnen lijden (art. 1:461 lid 3). 

Het mentorschap wordt beëindigd op grond van art. 1:462 lid 1:

1. Het tijdsbestek dat is ingesteld is verlopen.
2. De betrokkene is overleden.
3. De betrokkene wordt onder curatele gesteld.

Het mentorschap kan door de kantonrechter worden opgeheven als hier niet meer een goede grond voor bestaat of als het mentorschap niet zinvol genoeg is gebleken om te blijven voortzetten. De opheffing gebeurt op het verzoek van de mentor of door degene die bevoegd is een mentorschap in te stellen of ambtshalve. De beschikking tot opheffing van het mentorschap wordt van kracht als het in kracht van gewijsde is gegaan, tenzij een ander tijdstip wordt ingesteld. Daarnaast kunnen deze personen, de mentor en degene die gerechtigde is tot de instelling van het mentorschap (via art. 1:451 lid 1 en 2), in geval van een mentorschap onder tijdsbestek een verzoek doen tot verlenging (art. 1:462 lid 3). De kantonrechter beslist hierover binnen twee maand na het verzoek hiertoe. Ook art. 1:384 is van toepassing. Men kan tegen een afwijzing geen hoger beroep of cassatie instellen. 

17. Welke regels gelden er omtrent de afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden van een persoon?

17.1 Hoe wordt de onderbewindstelling geregeld in geval van afwezigheid?

Het bewind omtrent afwezigen staat in art. 1:409-411 BW. Een afwezige is iemand die zijn woonplaats heeft verlaten en geen toezicht over zijn goederen heeft ingesteld. Er kan een noodzaak bestaan om de afwezige persoon te vertegenwoordigen. De kantonrechter zal hierover beslissen na een verzoek van een belanghebbende of van het Openbaar Ministerie. Het bewind zal gelden over het volledige of een gedeelte van de goederen en daarnaast over de overige belangen (art. 1:409). Als iemand zijn woonplaats heeft verlaten, wordt deze kwestie gelijk behandeld.

Een aantal bepalingen omtrent voogdij gelden eveneens voor het bewind van een afwezige, dit zijn art. 1:338-340, art. 342-357, art. 358 lid 1 en art. 359-363. De bewindvoerder zal de afwezige vertegenwoordigen. Echter is onduidelijk of de afwezige onbevoegd is tot het beheren en het beschikken, men gaat hier wel vanuit. De bewindvoerder heeft recht op loon (art. 1:410 lid 2). Er dient rekening en verantwoording te worden afgelegd aan de kantonrechter. Als deze goedkeuring hiertoe verleend, zal dit geen probleem opleveren ten aanzien van de bevoegdheid van de rechthebbenden om eveneens om rekening en verantwoording te vragen (art. 1:410 lid 3). Dit is niet het geval bij een onredelijk verzoek. De bewindvoerder voorziet alleen in de vertegenwoordiging omtrent vermogensrechtelijke belangen. De bewindvoerder kan de afwezige vertegenwoordigen voor andere belangen, dit kan voor de gevallen die niet zijn uitgesloten door de kantonrechter (art. 1:410 lid 4). De bewindvoerder kan altijd worden ontslagen en door een nieuwe bewindvoerder (art. 1:410 lid 5). Het afwezigenbewind wordt eveneens beëindigd als dit een besluit is van de rechthebbende en de bewindvoerder, door opzegging van de rechthebbende aan de bewindvoerder of er zekerheid is omtrent het overlijden van de rechthebbende.

17.2 Welke regelingen gelden omtrent personen van wie het bestaan onzeker is?

Personen van wie het bestaan onzeker is noemen we "vermisten". Als een vermiste recht heeft op een erfdeel of een legaat en indien deze persoon overleden is, anderen hiertoe gerechtigd zijn, kan de rechtbank op verzoek toestemming verlenen voor machtiging tot de uitoefening van het recht van deze vermiste persoon (art. 1:412 BW). Als de persoon bestond ten tijde van het openvallen van de nalatenschap, kan deze persoon vruchten en goederen vorderen behoudens de beperkingen die zijn gesteld bij de verklaring van vermoedelijk overlijden (art. 1:412 lid 3). Deze regels gelden eveneens voor een uitkering van een levensverzekering, waarbij de vermiste persoon degene is die tot uitkering gerechtigd is.

Er kan geen aangifte van overlijden (art. 1:19h) worden gedaan dan wel een akte van overlijden (art. 1:19f) aangezien er geen zekerheid bestaat omtrent het overlijden van de vermiste persoon.  Er is voor de erfgenamen een behoefte om de nalatenschap van deze persoon af te wikkelen, alsof de persoon overleden is. De rechtbank kan een verklaring afgeven omtrent het vermoeden van het overlijden van de vermiste persoon als aan twee vereisten is voldaan (art. 1:413). Ten eerste moet het bestaan van de vermiste persoon onzeker zijn en ten tweede moet er een bepaalde periode zijn verlopen, dit betreft vanaf het vertrek van deze persoon; vijf jaar of een jaar met omstandigheden die ernstig wijzen op de dood van deze persoon. De rechtbank zal eerst beslissen of sprake is van het in leven zijn van de vermiste, daarna zal pas een verklaring omtrent het vermoeden van overlijden worden afgegeven. Als degene zelf of iemand die hem vertegenwoordigt niet verschijnt en niet bewijst het in leven zijn, wordt deze persoon vermoed overleden te zijn. Deze oproeping dient nogmaals te geschieden, getuigen dienen gehoord te worden en bewijsstukken dienen te worden ingediend. De beschikking van het vermoeden van overlijden geeft de vermoedelijke overlijdensdatum. Als de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, wordt deze opgestuurd naar de ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze zal de beschikking inschrijven volgens de regels van art. 1:417 lid 1, dit wordt gezien als de akte van overlijden (art. 1:19f). Tegenbewijs tegen de akte van overlijden is mogelijk op grond van art. 151 lid 2 Rv. 

De erfgenamen en legatarissen van een vermoedelijk overledene krijgen extra verplichtingen op zich, dit in geval van de terugkeer van de vermiste persoon (art. 1:418 lid 1-6). 

1. De erfgenamen en legatarissen moeten zekerheid stellen.
2. De erfgenamen moeten een goede boedelbeschrijving maken.
3. De registergoederen mogen niet worden verkocht of bezwaard, tenzij verlof van de kantonrechter wordt verkregen wegens gegronde redenen. 
4. De verdeling moet door authentieke akte gebeuren. 
5. De goederen mogen niet worden verkwist en er mogen geen uitzonderlijke giften worden gedaan.
6. De erfgenamen en legatarissen dienen de kantonrechter inlichtingen te geven indien dit nodig is.

Deze genoemde verplichtingen vervallen vijf jaar na de dag van het opmaken van de akte van overlijden. De rechtbank kan bepalen dat verplichtingen uit art. 1:418 niet van toepassing zijn (art. 1:418 lid 7). Als een erfgenaam of legataris niet voldoet aan de verplichtingen, kan de kantonrechter een bewindvoerder benoemen op de goederen die aan de niet-nakomende erfgenaam/ legataris toekomen (art. 1:420). De afspraken van art. 1:418-420 gelden eveneens voor de echtgenoot of geregistreerd partner die goederen gaat krijgen na de ontbinding van het huwelijk/ geregistreerd partnerschap dat de regels van een gemeenschap van goederen heeft. Er is geen verplichting tot een zekerheidsstelling (art. 1:421). Art. 1:422 en 423 geven een aantal regels omtrent de teruggave van goederen en vruchten uit de nalatenschap, dit gebeurt als de vermiste terugkeert of de datum van overlijden niet klopt. Degene die goederen bezit van de teruggekeerde vermiste, dient rekening, verantwoording en afgifte schuldig aan de teruggekeerde vermiste persoon (art. 1:422). Derden te goeder trouw behouden hun verkregen goederen, behoudens beperkingen omtrent goederen die gratis zijn verkregen (art. 1:422 lid 2). Derden die om niet hebben verkregen worden dus ook beschermd, maar er kan een vergoedingsplicht bestaan. De goede trouw wordt bepaald aan de hand van art. 3:11. Omtrent de levensverzekering staat een regeling in art. 1:422 lid 3, als de levensverzekering voor derden is afgesloten behouden de derden dit recht. Er bestaan drie termijnen:

1. Termijn binnen vijf jaar. Als de akte wordt bewezen onjuist te zijn en de ontvangers te goeder trouw zijn dan, zijn zij verplicht tot teruggave van de helft. Dit is behoudens de vruchten waarvan later wordt bewezen dat deze onjuist waren (art. 1:423 lid 1). 
2. Termijn meer dan tien jaar. Als de akte wordt bewezen onjuist te zijn en de ontvangers te goeder trouw zijn, dan zijn zij verplicht tot teruggave van de nog aanwezige goederen en de gelden die zijn verkregen voor de goederen of de plaatsvervangende goederen. Er is geen plicht tot rekening en verantwoording. Art. 4:123 lid 2. 
3. Termijn meer dan twintig jaar. Alle mogelijkheden tot teruggave zijn verdwenen (art. 1:423 lid 3).

Als kinderen voor een nieuw huwelijk zijn geboren geldt art. 1:425. Als een echtgenote van een vermiste een nieuw huwelijk aangaat, terwijl de vermiste nog in leven was op de dag na de overlijdensakte wordt voor de staat van haar kinderen bepaald dat het huwelijk met de vermiste is ontbonden. Dus als een kind 306 dagen na de overlijdensdatum die in de akte staat wordt geboren, wordt de vermiste niet als vader aangemerkt. Ook niet als achteraf blijkt dat de vader pas is overleden na de genoemde dag (art. 1:425). Art. 1:425 lid 2 stelt dat de vermiste een mogelijkheid tot gezag over de minderjarige kinderen krijgt. Het gezag zal van rechtswege herleven, indien dit niet gebeurt kan een rechter hiertoe verzoek doen. Als dit verzoek tot gezamenlijk gezag samen met de partner wordt gedaan in het belang van het kind, dan wordt dit verzoek alleen afgewezen als een gegronde vrees bestaat tot benadeling van het belang van het kind. 

17.3 Hoe wordt het overlijden in bepaalde gevallen vastgesteld?

Er was een behoefte aan een snelle en zo min mogelijk pijnlijke procedure om het overlijden bij een ramp vast te stellen, art. 1:426-430 BW werd ingevoerd. Dit is vooral van belang bij grote rampen. Het verschil met andere bepalingen is dat in deze regelingen geen termijn wordt gesteld en ook niet de beperkingen van art. 1:418-423. Er moet aan de voorwaarde van art. 1:426 worden voldaan. Dit vereiste ziet op het geval dat het lichaam van de vermiste persoon onvindbaar is, maar vrijwel zeker is dat de persoon overleden is. De rechtbank kan op verzoek van een belanghebbende of op verzoek van het Openbaar Ministerie vier omstandigheden geven dat de vermiste persoon overleden is:

1. Er is sprake van een vermissing in Nederland.
2. Er is sprake van een vermissing tijdens een reis met een schip of luchtvoertuig uit Nederland.
3. Er is sprake van een Nederlander die vermist is.
4. Er is sprake van een persoon die zijn woon- of verblijfplaats in Nederland had.

Als een persoon niet in Nederland is overleden, regelt art. 1:426 lid 2 dit verloop. De rechtbank kan op verzoek van een belanghebbende of van het Openbaar Ministerie verzoeken om een verklaring van overlijden in geval van drie omstandigheden:

1. Het overlijden vond plaats met een schip of luchtvoertuig uit Nederland.
2. Er is sprake van een Nederlander die vermist is. 
3. Er is sprake van een persoon die zijn woon- of verblijfplaats in Nederland had.

De gegevens die nodig zijn voor de overlijdensbeschikking staan in art. 1:427. De griffier zendt een afschrift van de beschikking nadat deze in kracht van gewijsde is gegaan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand (gemeente 's-Gravenhage). Hier wordt een akte van inschrijving opgemaakt die wordt toegevoegd aan de akte van overlijden. Deze akte wordt gezien als akte van overlijden zoals bedoeld in art. 1:19f lid 1. Ook gelden de regels van art. 1:422, 423 en 425 als iemand via art. 1:426 overleden is verklaard en terugkeert en bij het geval van onjuistheid van de akte (art. 1:430 lid 2). 

18. Welke regelingen bestaan er omtrent het erfrecht?

18.1 Hoe wordt het erfrecht geregeld?

De natuurlijk persoon is niet onsterfelijk, de wet regelt wie de opvolger wordt voor degene die overlijdt. De overledene noemt men de erflater. De opvolgers van de erflater noemt men de erfgenamen. De erfgenamen verkrijgen onder algemene titel, zij zorgen ervoor dat de vermogensrechtelijke belangen van de overledene worden gewaarborgd. Dit is de saisine-regel (art. 4:182 BW). De opvolging van de erflater kan gebeuren 'bij versterf' of op grond van een uiterste wilsbeschikking. In geval van een opvolging bij versterf geldt de wet. Als een erflater niet wil dat deze wettelijke regeling geldt, kan deze persoon een testament maken. Hiermee kan de erflater personen onterven en personen toewijzen als erfgenaam. 

De nalatenschap bestaat uit alle goederen en schulden die deze persoon achterlaat. Als er meerdere erfgenamen zijn, wordt de nalatenschap gecategoriseerd als een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2. Het is een afgescheiden vermogen, dus schuldeisers van de nalatenschap kunnen zich alleen verhalen op de goederen uit de nalatenschap. Dit betekent eveneens dat andere schuldeisers zich niet kunnen verhalen op dit vermogen (art. 4:184). Men verstaat onder schulden van de nalatenschap, de schulden van de nalatenschap en schulden die ontstaan door en na het overlijden via art. 4:7. Dit betreft kosten van lijkbezorging, van vereffening, executele, belastingschulden, schulden uit legaten en schulden omtrent de legitieme portie. De rangorde wordt bepaald aan de hand van art. 4:7 lid 2. De vorderingen die ontstaan uit de legitieme portie komen achteraan in de rij. Ook vorderingen uit legaten worden niet vooraan in de rij gezet, legaten worden pas ten laste van de nalatenschap voldaan als zeker is dat alle andere schulden van de nalatenschap met het vermogen kunnen worden betaald (art. 4:120). 

De uiterste wil wordt vastgelegd in een testament. De meest belangrijke vormen zijn erfstellingen, legaten en lasten. Een erfstelling betekent dat een beschikking wordt gegeven waarin wordt bepaald welke personen een aandeel in de nalatenschap verkrijgen als erfgenaam (art. 4:115). Er kan geen overeenkomst worden gesloten om iemand tot erfgenaam te benoemen, dit is nietig. Een legaat houdt in dat sprake is van een vorderingsrecht die wordt gegeven aan een persoon. De verplichting die hieraan gekoppeld is ligt bij de erfgenamen, een legaat ziet op een bepaald goed (art. 4:117). Indien men overeenkomsten sluit over goederen die tot een nalatenschap behoren, zijn deze overeenkomsten geldig (art. 4:4 lid 2). De verplichting tot levering van een zaak gaat voor in de rij op een legaat. Een testamentaire last houdt in dat aan erfgenamen of legatarissen een verplichting wordt gegeven, dit kan niet zien op de uitvoering van een legaat (art. 4:130 lid 1). Degene die een last draagt heeft geen vorderingsrecht. De termen erfstelling en legaten worden samengevoegd onder de term makingen, lasten zijn dus geen makingen. 

Als iemand erfgenaam wil zijn krachtens versterf, moet deze persoon bestaan bij het openvallen hiervan (art. 4:9). Dit is meestal het tijdstip van overlijden of bij een vermoeden van overlijden (art. 1:413 en art. 1:418). Ook voor een erfstelling of een legaat wordt toegekend, geldt deze bestaanseis (art. 4:56). Let op, dit geldt niet in geval van een tweetrapsmaking. Hiermee regeert een erflater in de toekomst. Als een erfgenaam aanwezig is en geroepen is als erfgenaam, erft deze 'uit eigen hoofde'. Dit houdt in dat hij zelf optreedt. Deze personen krijgen een erfenis voor gelijke delen (art. 4:11 lid 1). Als een persoon die uit eigen hoofde zou erven er niet meer is, dan kan een opvolger erven 'bij plaatsvervulling' (art. 4:10 lid 2). Dus als iemand dan overleden is, onwaardig is of onterfd is, verwerpt of van wie het erfrecht is vervallen, treedt er een vervanger op (art. 4:12). Als sprake is van meerdere plaatsvervullers dan erven die samen als 'staak' op 'staaksgewijze' (art. 4:12 lid 2). Alleen in geval van een erfenis bij versterf, dus bij de wet, kan de plaatsvervulling plaatsvinden. Er geldt een uitzondering op deze regel, dit is voor stiefkinderen die in geval bij een uiterste wilsbeschikking worden betrokken (art. 4:27). De plaatsvervulling treedt in van rechtswege, dit kan tot en met de zesde graad gebeuren (art. 4:12 lid 3). 

18.2 Hoe verloopt de erfopvolging bij versterf?

De erfgenamen die optreden bij een verdeling van een nalatenschap bij versterf kunnen worden ingedeeld in vier groepen, zo'n groep noemt men een parentele. De vier parentelen worden na elkaar genoemd als erfgenaam van de nalatenschap. Als in een van de groepen iemand zich bevindt, wordt niet verder gekeken naar de volgende groep op de lijst. De vier groepen zijn:

1. De echtgenoot van de erflater die niet is gescheiden van tafel en bed, samen met de kinderen van hen.
   • Onder echtgenoot wordt tevens geregistreerd partner verstaan (art. 4:8 BW).
2. De ouders van de erflater en de broers en zussen van de erflater.
3. De grootouders van de erflater.
4. De overgrootouders van de erflater.

Per groep bestaat de mogelijkheid van plaatsvervulling, dit geldt niet voor de echtgenoot. De opvolging geldt alleen voor de bloedverwanten van de erflater, de echtgenoot van de erflater is de enige niet-bloedverwant die kan erven. Men bedoelt met bloedverwant een familierechtelijke betrekking (art. 4:10 lid 3). Als iemand alleen biologisch verbonden is met een kind, erft dit kind in geval van overlijden niet. Dit geldt eveneens voor het overlijden van een persoon die het gezag over een kind heeft. Een pleegkind kan in sommige gevallen een aanspraak doen op een erfrechtelijke verkrijging (art. 4:36). Ten aanzien van degene die alleen het gezag heeft kan verandering komen als de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt toegekend, waarbij erfrechtelijke betrekkingen ontstaan. Als zo'n vaststelling plaatsvindt na het overlijden werkt deze vaststelling terug. 

Als de echtgenoot en de kinderen niet meer bestaan, gaat de erfenis over op de tweede parentele. De ouders, broers en zussen treden op. Als sprake is van een halfbroer of halfzus, dan krijgen zij de helft van wat een volle broer of zus of ouder zou krijgen (art. 4:11 lid 2). Dit is anders als er geen ouders of volle broers of zussen zijn, want dan erven de halfbroers en zussen de gehele nalatenschap voor een gelijk aandeel. Als een ouder door deze regeling minder zou krijgen dan 1/4e van de nalatenschap, dan wordt het erfdeel van de ouder opgehoogd tot een kwart. De erfdelen van de (half) broers/ (half) zussen zullen met een gelijk deel verminderd worden. 

Als sprake is van meerdere erfgenamen, wordt de nalatenschap verdeeld. Dit is niet het geval als een kind betrokken is bij de nalatenschap, dit is in geval van versterf en testament. De wet regelt in beide gevallen dat er een wettelijke verdeling ontstaat. Dit houdt in dat een echtgenoot alles van de nalatenschap krijgt, de kinderen die erfgenaam zijn krijgen een geldvordering op de echtgenoot. De geldvordering wordt berekend ten aanzien van het saldo van de nalatenschap (art. 4:13 lid 2 en 3). Officieel dienen de erfgenamen de schulden van de nalatenschap te voldoen. In geval van een echtgenoot geldt dat de echtgenoot de schulden van de nalatenschap voldoen. De geldvorderingen die de kinderen hebben ten aanzien van de nalatenschap worden berekend aan het saldo van de nalatenschap, dus met aftrek van de schulden. Als sprake is van een negatief saldo dan dient de echtgenoot hier zorg voor te dragen (art. 4:14 lid 4). Dit is niet het geval als de echtgenoot de nalatenschap verwerpt dan wel beneficiair aanvaardt. 

Door de wettelijke verdeling kan een langstlevende echtgenoot verder leven. Men kan hiervan afwijken bij testament. Deze wettelijke verdeling geldt ook als de echtgenoot een latere echtgenoot is van de erflater. De wettelijke verdeling lijkt op de ouderlijke boedelverdeling die kan worden afgesproken bij testament. De langstlevende echtgenoot wordt hiermee goed beschermd. Dit is in het huidige erfrecht niet meer mogelijk door het gesloten systeem van de uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:42 lid 1). Oude ouderlijke boedelverdelingen zijn desondanks wel geldig. 

De wettelijke verdeling treedt in als een erflater een echtgenoot met minstens een kind als erfgenaam had. Als er meerdere kinderen zijn kunnen die worden onterfd. Als een kind wordt onterfd kan deze een beroep doen op zijn legitieme portie, dit is een geldbedrag. Dit geldbedrag wordt berekend aan de hand van de legitimaire massa van art. 4:65. Een echtgenoot mag niet van tafel en bed gescheiden zijn met de overledene. Degene die deelnemen in de wettelijke verdeling worden deelgenoten genoemd. De grootte van de erfdelen van de erfgenamen wordt bepaald aan de hand van art. 4:11. De echtgenoot en kinderen krijgen gelijke delen, tenzij hier bij testament van wordt afgeweken. 

Het is lastig om af te wijken van de wettelijke verdeling, via een uiterste wilsbeschikking gaat dit makkelijker door de regeling volledig op zij te zetten. Dit kan in vijf gevallen:

1. De gronden voor de opeisbaarheid van de geldvorderingen van de kinderen kunnen worden uitgebreid per testament (art. 4:13 lid 3). 
2. De renteregeling kan worden veranderd via een testament of in onderling overleg (art. 4:13 lid 4).
3. De erflater kan bepalen dat de betaling van de vordering niet in mindering kan worden gebracht van de hoofdsom, maar wel op de verhoging van het bedrag door de rente (art. 4:17 lid 1).
4. De verplichtingen ten aanzien van de wilsrechten in geval van het stieffamiliegevaar, kunnen worden uitgebreid, beperkt of opgeheven bij testament (art. 4:25 lid 6).
5. Een stiefkind kan worden behandeld als eigen kind als de erflater dit bepaald (art. 4:27), dit kan automatisch gebeuren via afdeling 4.3.1 in dat geval kan de erflater van deze regeling afwijken per testament.

Een stiefkind wordt automatisch betrokken in de wettelijke verdeling als er naast stiefkinderen ook eigen kinderen aanwezig zijn als erfgenamen. In geval van verwerping door de eigen kinderen, blijven de stiefkinderen erfgenaam.

De vordering die de kinderen hebben op de echtgenoot, is alleen op te eisen als de echtgenoot failliet wordt verklaard of in de schuldsanering wordt gezet of als deze echtgenoot overlijdt. Dit geldt ook voor de rente als vermeerdering/ verhoging. De rente staat gelijk aan de wettelijke rente voor zover dit bedrag meer is dan 6%. Dus bij een rente van 8% dient 2% rente te worden betaald. Deze rente wordt gezien als compensatie van de inflatie. 

De echtgenoot is onbeperkt bevoegd om over de goederen uit de nalatenschap te beschikken en te beheren. De vorderingen van de kinderen kunnen hierdoor verdwijnen dan wel op raken. Als de langstlevende echtgenoot dan overlijdt worden de kinderen schuldenaar en schuldeiser van zichzelf. Er treedt vermenging op in de zin van art. 6:161. Hierdoor gaat de verbintenis teniet aangezien de schuldeiser en de schuldenaar tot een persoon worden gesmolten. Er is soms een mogelijkheid om de actio Pauliana van art. 3:45 in te stellen. Tijdens het leven van de langstlevende echtgenoot, is deze bevoegd uitkeringen te doen ter voldoening van de vordering (art. 4:17 lid 1). De betaling hoeft niet gelijk te geschieden aan alle kinderen. De vordering dient ten laste te komen van de hoofdsom en dan pas van de verhoging. De erflater mag bepalen dat de vordering eerst ten laste komt van de vermeerdering en dan pas van de hoofdsom om zoveel mogelijk rente te ontvangen als erfgenaam. 

De vordering van de kinderen wordt bepaald aan de hand van de goederen die behoren tot de nalatenschap. Er kan een onderling overleg plaatsvinden omtrent de waarde van de nalatenschapsboedel. Als sprake is van een wettelijk vertegenwoordiger voor een van de erfgenamen, dient deze een boedelbeschrijving te maken en in te leveren bij de rechtbank. In de boedelbeschrijving staat een overzicht van de waarde van de goederen en schulden van de nalatenschap. 

De wettelijke verdeling hoeft niet te worden geaccepteerd, de echtgenoot kan de wettelijke verdeling ongedaan maken. Dit moet binnen drie maand na overlijden van de erflater krachtens een notariële akte die moet worden ingediend bij de rechtbank en tevens dient te worden ingeschreven in het boedelregister bij de rechtbank (art. 4:186). De ongedaanmaking heeft terugwerkende kracht de openvalling van de nalatenschap. Door de ongedaanmaking wordt de nalatenschap een onverdeelde nalatenschap. De rechten ten aanzien van derden die zijn ontstaan voor de driemaandstermijn, worden gerespecteerd (art. 4:18 lid 2). Ook bij verkrijging niet ter goeder trouw en om niet. 

De wettelijke verdeling is geldig, het maakt niet uit of de echtgenoot een eerste of een latere is. Als sprake is van een echtgenoot die niet de ouder is van de kinderen, kunnen vermogensbestanddelen aan de kinderen voorbijgaan doordat de kinderen niet kunnen erven van deze stiefouder. Door dit stieffamiliegevaar te voorkomen, krijgen de kinderen wilsrechten. Een kind kan dan eisen om een bepaald goed te ontvangen, de waarde van dit goed komt dan ten laste van de vordering die het kind zou krijgen op grond van de wettelijke verdeling. Door de wilsrechten worden goederen die de familie kunnen ontgaan beschermd net als de vermogenswaarde van de vordering die de kinderen hebben. Een wilsrecht kan op vier manieren ontstaan:

1. De langstlevende ouder laat weten dat hij of zij opnieuw gaat trouwen (art. 4:19)
2. De langstlevende ouder die hertrouwd is komt te overlijden, de vordering van de eerst overleden echtgenoot wordt opeisbaar (art. 4:20). 
3. De ouder van het kind komt te overlijden, het kind krijgt een niet-opeisbare vordering op de stiefouder (art. 4:21).
4. De stiefouder komt te overlijden, de vordering ten aanzien van de nalatenschap van de ouder wordt opeisbaar (art. 4:22).

In de opties 1 en 3 ontstaat een vordering ten aanzien van de langstlevende echtgenoot, in geval 1 de ouder en in geval 3 de stiefouder. De overdracht van een goed op grond van een wilsrecht wordt verleend onder voorbehoud van het vruchtgebruik van goederen, dit is ter voorkoming van de ontruiming van een woning. Het vruchtgebruik moet wel rechtsgeldig worden gevestigd via art. 3:202. De langstlevende wordt niet beschermd als deze langstlevende dan wel stiefouder komt te overlijden zoals in de gevallen van geval 2 en geval 4. De opties van 1 en 3 noemt men 'bloot-eigendomwilsrecht', de opties van 2 en 4 noemt men 'vol-eigendomswilsrecht'. 

Wilsrechten zorgen ervoor dat een kind gebruik kan maken van een aantal bevoegdheden. Er kan sprake zijn van een rechtsverwerking, dit houdt in dat door gedragingen en uitlatingen van het kind afstand moet doen van zijn wilsrechten. Als het kind dan alsnog gebruik maakt van zijn wilsrechten kunnen deze onaanvaardbaar worden verklaard. Als sprake is van een minderjarig kind, dient de wettelijk vertegenwoordiger binnen drie maand na het overlijden schriftelijk een keuze doen omtrent het gebruik van het wilsrecht aan de kantonrechter. De kantonrechter geeft een goedkeuring of afwijzing omtrent de beslissing van de wettelijk vertegenwoordiger. De kantonrechter kijkt alleen naar het belang van het kind (art. 4:26 lid 1). Deze weg wordt eveneens behandeld als een meerderjarige onder bewind staat, failliet is verklaard, in surseance van betaling verkeerd of in de schuldsanering zit (art. 4:26 lid 2).

De wettelijke verdeling is de basis voor het versterferfrecht. In de wet is geen sprake van een onverdeeldheid, dit is een verschil met de ouderlijke boedelverdeling. Bij de ouderlijke boedelverdeling kreeg de langstlevende echtgenoot alle goederen uit de nalatenschap. De kinderen kregen een vordering op die echtgenoot. De vorderingen werden pas opeisbaar als de echtgenoot kwam te overlijden, bij faillissement en bij hertrouwen. De bedoeling was om de langstlevende verzorgd achter te laten. 

18.3 Welke andere wettelijke rechten gelden er in het erfrecht?

Bij het maken van een testament geldt een grote vrijheid ten aanzien van de inhoud, men noemt dit 'testeervrijheid'. De grenzen liggen bij de aantasting van grote belangen, daarvoor is bijvoorbeeld de legitieme portie ontwikkelt. Via de legitieme portie krijgen afstammelingen een bepaald bedrag van de nalatenschap, ondanks dat zij worden onterfd. De legitimaris is aan te merken als een schuldeiser in de zin van art. 4:7 lid 1 sub g BW. Naast de belangen van de kinderen wordt de verzorgingsbehoefte van de langstlevende en van de kinderen boven de testeervrijheid gezet. De echtgenoot heeft geen recht op een legitieme portie. Ook is een verplichting opgenomen voor het geval dat een kind zonder loon tijdens zijn meerderjarigheid arbeid heeft verricht voor een beroep of bedrijf van de erflater of in zijn huishouding (art. 4:36). Over de voortzetting van die onderneming geeft art. 4:38 een aantal regels. 

De langstlevende echtgenoot mag gebruik maken van de woning en de inboedel in de periode tot zes maanden na het overlijden van de erflater. Als de woning via een legaat wordt verkregen door de kinderen of door een derde, kunnen zij binnen die zes maanden al optreden. Echter mogen zij de woning niet in gebruik nemen als de echtgenoot blijk geeft van waarderen indien hij of zij de woning mag voortzetten (art. 4:28 lid 1). Daarnaast hebben de personen die een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de erflater hebben gehad, een bevoegdheid tot voortzetting van de woning (art. 4:28 lid 2). Deze regeling ziet op de woning en de inboedel van de ontbonden huwelijksgemeenschap dan wel de nalatenschap. Als sprake is van een huurwoning, is sprake van huurbescherming krachtens art. 7:266-7:268. De echtgenoot kan aanspraak maken op het vruchtgebruik van de woning en de inboedel die zich in de nalatenschap bevinden, als de woning niet aan de echtgenoot is toebedeeld. Door onterving of legatering hoeft de langstlevende de woning niet te verlaten. De woning moet dan wel bij het overlijden door de echtgenoot worden bewoond, eventueel samen met de erflater (art. 4:29). De erfgenamen moeten meewerken aan de instelling van een vruchtgebruik. Als de behoefte niet aanwezig is en een belanghebbende doet een verzoek aan de kantonrechter tot opheffing van de plicht aan de medewerking van de vestiging van een vruchtgebruik, kan de kantonrechter de plicht tot medewerking opheffen (art. 4:33 lid 2). De aanspraak tot de instelling van een vruchtgebruik kan tot zes maanden na het overlijden (art. 4:31 lid 2). De rechthebbende kan ook een vervaltermijn instellen tot het beroep doen op het vruchtgebruik. Pas als de echtgenoot geen aanspraak op de woning kan maken, kunnen de erfgenamen de woning verhuren of verpachten. Uitwinning is alleen mogelijk in de opties van art. 4:7 lid 1 (zie art. 4:29 lid 2). 

Naast het gebruik van de woning en inboedel, heeft een echtgenoot inkomen nodig. Als de vermogenspositie van de echtgenoot te laag is om te voldoen aan zijn verzorgingsbehoefte, kan deze aanspraak maken op een vruchtgebruik op de nalatenschap (art. 4:30). De behoefte hiertoe moet worden bewezen. Als de opbrengst van het vruchtgebruik te laag is, kan een verzoek worden gedaan tot de kantonrechter tot vervreemding en vertering van het gehele nalatenschapsvermogen (art. 4:31 lid 1). De aanspraak op dit zogenoemde verzorgingsvruchtgebruik moet binnen een jaar na overlijden worden ingesteld (art. 4:31 lid 2). De regels van zaaksvervanging zijn van toepassing art. 4:30 lid 2. De kantonrechter maakt afwegingen tussen de belangen van de hoofdgerechtigde en van de vruchtgebruiker, dit kan ervoor zorgen dat het vruchtgebruik worden beëindigd (art. 4:33 lid 1). De kantonrechter kan ook bepalen dat voor het verzorgingsvruchtgebruik geen behoefte meer bestaat (art. 4:33 lid 2), dit gebeurt aan de hand van art. 4:33 lid 5. 

Een kind kan aanspraak maken op een som ineens ten behoeve van de kosten van verzorging, opvoeding, levensonderhoud en studie. Deze aanspraak wordt in mindering gebracht op de nalatenschap (art. 4:35). Dit zorgt voor een nalatenschapsschuld (art. 4:7 lid 1 sub f). Een kind moet dan zonder vader of moeder voortleven, maar er is dan wel een verwekker of iemand die heeft ingestemd met de daad tot verwekking. Die laatste twee personen zijn ook verplicht de gestelde kosten te betalen. De sommen ineens kunnen samen niet meer zijn dan de helft van de nalatenschapsboedel (art. 4:37 lid 4). De betaling van de som ineens staat boven die van de legitieme portie (art. 4:7 lid 2). Een som ineens kan niet worden gegevens als een echtgenoot of een erfgenaam de gestelde kosten moet betalen (art. 4:35 lid 2). Een som ineens kan ook worden gegeven aan een kind die als meerderjarige arbeid heeft verricht in een beroep of bedrijf of in de huishouding van de erflater, zonder enige vergoeding (art. 4:36). 

De goederen uit de nalatenschap en de aandelen die dienstbaar zijn aan het beroep of bedrijf van de erflater, gaan naar de personen die het bedrijf zullen voortzetten. Via art. 4:38 lid 5 kan de echtgenoot aan het kind of stiefkind de betrokken goederen/ aandelen aan hem of haar worden gegeven. Dit verzoek kan tevens zien op de overdracht aan de echtgenoot van dat kind of stiefkind als die persoon het bedrijf overneemt. In geval van een NV of BV kan dit alleen als het kind of stiefkind al medebestuurder was of de functie van de erflater overneemt. De statuten kunnen deze regeling blokkeren (art. 4:38 lid 3).

18.4 Wat is de uitwerking de uiterste wilsbeschikking in het algemeen?

De uiterste wilsbeschikking is een herroepbare eenzijdige ongerichte rechtshandeling (art. 4:42 BW). Het is persoonlijk, volmacht is dus niet mogelijk (lid 3). Het testament kan niet vernietigd worden in geval van wilsgebreken of misbruik van omstandigheden. Als sprake is van een onjuiste beweegredenen is het testament vernietigbaar als de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt als hij wist van de onjuistheid (art. 4:43 lid 2), dit dient in het testament te staan. Overeenkomsten die over een nog niet opengevallen nalatenschappen zijn gemaakt, zijn nietig (art. 4:4 lid 2). 

De uitlegging van een testament gaat via de verhoudingen en de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt. Daden die buiten de uiterste wil zijn verricht hebben pas functie als zonder die daden het testament geen zin heeft (art. 4:46 lid 2). Een aanpassing kan in geval van een duidelijke vergissing. Als een van de erfgenamen is overleden, is er geen ruimte voor plaatsvervulling als dit niet in het testament is genoemd. Dit stuk gaat dan naar de overige erfgenamen, men noemt dit aanwas (art. 4:48). Een testament wordt gemaakt door handelingsbekwamen, minderjarigen van minimaal 16 jaar oud, degene die onder curatele staan vanwege een geestelijk of lichamelijk gebrek die toestemming van de kantonrechter hebben (art. 4:55). Als in een testament een voogd, notaris of getuige wordt aangewezen als erfgenaam is dit testament vernietigbaar (art. 4:62 lid 1). Dit is niet wegens misbruik van omstandigheden. 

Een uiterste wil kan worden geuit in een notariële akte, een onderhandse akte die aan de notaris wordt gegeven, een codicil of een onderhandse noodakte. Een codicil is beperkt te gebruiken (art. 4:97), deze moet met de hand geschreven zijn en gedagtekend met handtekening. Dit kan alleen over:

1. Legaten van kleren, lijfstoebehoren, lijfssieraden
2. Legaten van goederen tot de inboedel, zaken en bepaalde boeken
3. Bepaling dat de legaten van 1 en 2 buiten de huwelijksgemeenschap blijven. 
4. Een persoon aanwijzen van art. 25 lid 2 en 4 Auteurswet.

Voor het herroepen van een testament gelden dezelfde vereisten als voor het maken van een testament (art. 4:111). Het codicil kan daarnaast via een notariële akte worden herroepen of door het stuk te vernietigen (art. 4:114).

18.5 Welke soorten uiterste wilsbeschikkingen zijn er?

Een erfstelling is een uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater aan een aantal personen zijn nalatenschap of een deel daarvan nalaat (art. 4:115 BW). Door de erfstelling worden de personen erfgenamen via de saisine-regel (art. 4:182). Het vermogen van de erflater gaat naar de erfgenamen. Verwerping hiervan is mogelijk (art. 4:190 lid 4). 

Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater aan personen een vorderingsrecht nalaat (art. 4:117). Een legaat kan zien op goederen of diensten in of buiten de nalatenschap. Een legaat rust op de erfgenamen, als een legaat rust op een legataris is sprake van een sublegaat. Als de nalatenschap onvoldoende is om alle schulden te voldoen worden de legaten naar evenredigheid verminderd. Bij zuivere aanvaarding door de erfgenamen dienen zij bij te dragen aan het tekort, het legaat zal niet worden verminderd (art. 4:120). Als een goed niet tot de nalatenschap behoort maar wel is vergeven door een legaat, vervalt dit legaat (art. 4:49). Het legaat betreffende geld is opeisbaar na zes maand van het openvallen van de nalatenschap (art. 4:125). In geval van een huwelijk ligt het aan de huwelijksgoederengemeenschap of een goed tot de nalatenschap behoort of niet. Als het goed naar de echtgenoot gaat, dan krijgt de legataris de waarde van het goed. Een quasi-legaat is geen legaat, maar een bevoordeling (art. 4:126 lid 2). Dit is een verdeling bij voorbaat zonder tegenprestatie. 

Een testamentaire last is een uiterste wilsbeschikking waarbij de erflater een verplichting geeft aan de erfgenamen of legatarissen die geen betrekking heeft op een legaat. Een last zorgt niet voor een vorderingsrecht. De erfgenaam of legataris verkrijgt onder een voorwaarde, als de last niet wordt vervuld krijgt deze persoon geen erfenis (art. 4:131). Plaatsvervulling is van toepassing (art. 4:12). 

Erfstellingen en legaten kunnen onder voorwaarde worden verkregen. De vervulling van de voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht (art. 3:38 lid 2). Er kan een aansluitende making worden gemaakt onder de opschortende voorwaarde van de niet-nakoming van een ontbindende voorwaarde of het overlijden van de eerste erfgenaam. Dit is een tweetrapsmaking, de bezwaarde is de eerste erfgenaam en de verwachter is de tweede. Er gelden uitzonderingen voor een afstammeling van een ouder met bezwaarplicht, als verwachter worden aangemerkt (art. 4:56 lid 2). En voor afstammelingen van een ouder met bezwaarplicht van de erflater (art. 4:56 lid 3). En voor bestaande bloedverwanten van iemand die geen bezwaarplicht heeft (art. 4:56 lid 4). De verwachter komt een vermogensrecht toe, dit kan vererfd worden.

18.6 Wat is de regeling omtrent de legitieme portie?

De berekening van de legitieme portie wordt gedaan over de waarde van de nalatenschap + de gedane giften. Als de legitimaris giften heeft ontvangen van de erflater worden deze afgehaald van de legitieme portie. Naast kinderen, kunnen afstammelingen en onwaardige kinderen via plaatsvervulling een beroep doen op de legitieme portie. Er is geen beroep mogelijk op de legitieme portie in geval van plaatsvervulling bij onterving en verwerping (art. 4:63 lid 2 BW). De grond voor de legitieme is het bloedverwantschap en dus niet de verzorgingsbehoefte. De andere wettelijke rechten die zien op de verzorgingsbehoefte gaan voor op de legitieme portie (art. 4:7 lid 2). De gedane giften worden meeberekend bij de waarde van de nalatenschap (art. 4:63 lid 1). De legitieme portie is een geldvordering ten laste van de erfgenamen. De legitimaris heeft een wilsrecht, dit houdt in dat een beroep op een legitieme portie een keuze is. In geval van faillissement is het de keuze van de curator (art. 4:92 lid 2). 

De legitieme portie wordt berekend over de legitimaire massa van art. 4:65. De legitimaire massa is de waarde van de nalatenschapsgoederen + gedane giften - de nalatenschapsschulden van art. 4:7 lid 1. De legitieme wordt berekend over de helft van de legitimaire massa, die helft wordt weer gedeeld door het aantal kinderen plus 1 (in geval van een echtgenoot). Deze berekening staat in art. 4:64 lid 1. Verwerping, onwaardigheid, vervallenverklaring en een onterving hebben geen invloed op de legitieme portie, echtscheiding wel die zorgt voor een verhoging van de legitieme. Als een kind is overleden treden de afstammelingen van deze persoon in zijn plaats als legitimaris (art. 4:64 lid 2). De regeling omtrent de legitieme portie is per 2003 veranderd, hierdoor is het overgangsrecht van toepassing. Uitleg vindt plaats aan de hand van de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt. 

Niet alle giften tellen mee voor de berekening. Quasi-legaten tellen niet mee (art. 4:65) net als het verblijvingsbeding die doorwerkt na overlijden zonder tegenprestatie (art. 4:126 lid 2 onder a). In beginsel tellen giften niet mee, behoudens art. 4:67:

1. Giften die zijn gedaan om legitimarissen te benadelen.
2. Giften die de erflater had kunnen herroepen.
3. Giften die bedoeld zijn voor na het overlijden.
4. Giften die aan een afstammeling zijn gedaan, als deze of andere legitimarissen afstammelingen zijn van de erflater.
5. Andere giften binnen vijf jaar voor het overlijden (deze eis geldt niet voor afstammelingen, zie punt 4).

Voldoening van morele verplichtingen omtrent levensonderhoud zijn giften, de rest niet (art. 4:69 lid 1 sub a). Een schenking of gift gedaan tijdens leven die bedoeld is voor na het overlijden, is een legaat. Dit geldt eveneens voor een sommenverzekering, het verblijvingsbeding (gezien als kanscontract) en de omzetting van een natuurlijke verbintenis naar een afdwingbare. De waarde van geschonden goederen wordt bepaald tijdens de schenking (art. 4:66). Soms wordt hiervan afgeweken als het genot van het goed beschikbaar is na overlijden (vruchtgebruik voorbehouden), giften die bedoeld zijn om na overlijden te gebruiken en giften die zien op een goed in ruil voor een levenslang recht. De legitimaire aanspraak kan ten gelde worden gemaakt als de legitimaris tekort komt aan waarde. Hierbij worden gedane giften aan deze persoon (art. 4:70), de waarde van een legaat en de waarde van een erfdeel komen in mindering op de legitimaire portie zodat hieruit de legitimaire aanspraak rolt.

Een legitimaris kan recht hebben op inferieure makingen, als hij deze aanvaardt komt dit ten laste van de legitieme portie. Indien hij deze niet aanvaardt komt het niet ten laste van de legitieme portie. Het betreft de erfstelling waarbij goederen onder voorwaarde, last of bewind zijn nagelaten of de erfstelling waarbij legaten zijn gemaakt die niet verplichten tot afgifte van geld of goederen. Als sprake is van een verwerping dient hij een beroep te doen op de legitieme portie. Dit dient te gebeuren binnen drie maand na overlijden (art. 4:72), anders is dit beroep niet meer mogelijk. Dit geldt eveneens voor inferieure legaten die onder voorwaarde, last of bewind is gemaakt dan wel legaten die sublegaten zijn met een verplichting tot levering van iets anders dan gelden en goederen of een legaat dat na zes maanden na overlijden pas opeisbaar wordt of een legaat die betaalt moet worden door erfgenamen die hier een te klein erfdeel voor hebben. Een inferieure making wordt opgeheven als sprake is van een hoger belang in de bedrijfsopvolging. Daarnaast wordt een inferieure making opgeheven als sprake is van een hoger belang omtrent de bescherming van de legitimaris. Als een testamentair bewind wordt ingesteld vervalt de inferieure making als de legitimaris ongeschikt is in het beheer dan wel dat de goederen naar schuldeisers zouden gaan. 

De legitimaris is geen erfgenaam. De legitieme portie is een vorderingsrecht ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen, dan wel de echtgenoot in geval van de wettelijke verdeling. Als de nalatenschap te klein is om de legitimaris te betalen, worden de vorderingen van de begiftigden ingekort. De vordering is opeisbaar na zes maanden na het overlijden van de erflater, dit is niet altijd het geval. Als de wettelijke verdeling van kracht is, is het pas opeisbaar bij het overlijden, faillissement of schuldsanering van de echtgenoot. Als op de nalatenschapsgoederen een vruchtgebruik rust is de vordering niet opeisbaar. Als de erflater bepaalt dat de legitieme portie niet opeisbar is. Na vijf jaar van het overlijden van de erflater vervalt het recht op de legitieme portie, behoudens de redelijke termijn die kan worden gesteld (art. 4:85). De rechtsvordering hieruit verjaart na twintig jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden. Er heerst een enkelvoudige rente zoals die bij de wettelijke regeling geldt. 

Als een niet-opeisbaarheidsclausule wordt opgenomen dient de legitimaris te wachten tot het overlijden van de echtgenoot. Deze bepaling kan ook worden ingesteld voor legaten en erfstellingen. De opschorting kan ook tot het moment van hertrouwen worden ingesteld. Het is niet meer mogelijk om de opschorting ter bevordering van de verzorging van de echtgenoot in te stellen. 

De legitieme portie komt ten laste van de erfgenamen bij versterf, er is sprake van oneigenlijke inkorting (art. 4:87). Legitimarissen gaan voor op legatarissen. De makingen worden ingekort indien nodig. Erfstellingen en legaten worden gelijkmatig ingekort, de erflater kan anders beslissen. De making die ziet op de voldoening aan een natuurlijke verbintenis wordt als laatste ingekort. Een last die ziet op afgifte van geld of nalatenschapsgoederen is een legaat (lid 7). De giften kunnen eveneens worden ingekort. Giften die bedoeld zijn te gebruiken na overlijden hebben het tijdstip van overlijden. Inkorting kan door de legitimaris aan de begiftigde, die optie vervalt na vijf jaar na het overlijden van de erflater (art. 4:90). 

Stiefkinderen zijn geen legitimarissen (art. 4:27), zij kunnen wel invloed hebben op de omvang van de legitieme. Op makingen en giften aan stiefkinderen vindt geen inkorting plaats, tenzij dit bedrag hoger is dan hij als eigen kind zou verkrijgen krachtens versterf. De legitieme van de kinderen kan worden verminderd (art. 4:91). De erflater kan bepalen dat er wel kan worden ingekort op een gift of making aan een stiefkind.

18.7 Welke invloed hebben executele en bewind op het erfrecht?

Een erflater kan executeurs benoemen bij testament, de executeur zal de nalatenschapsgoederen beheren en nalatenschapsschulden voldoen. Als de erflater de bevoegdheden inperkt is sprake van een executeur met 1 ster. Als de beheersbevoegdheid niet is ingeperkt dan is sprake van een executeur met 2 sterren. De executeur vertegenwoordigt de erfgenamen (art. 4:145 lid 2 BW). De executeur kan een boedelnotaris aanwijzen (art. 4:146), dit is een onpartijdige adviseur voor de executeur. De legitimaris kan geen invloed uitoefenen op de positie van de executeur. Een executeur dient de legitimarissen te informeren. Als de executeur tevens de taak van testamentaire bewindvoerder krijgt, is hij executeur met 3 sterren (art. 4:171). 

Een erflater kan een testamentair bewind instellen op de nalatenschapsgoederen (art. 4:153). Het bewind wordt ingesteld ten behoeve van de rechthebbende, een ander dan de rechthebbende of een gemeenschappelijk belang. Het beheer wordt door de bewindvoerder uitgevoerd. De rechthebbende is niet handelingsonbekwaam, er is alleen een beperking die ziet op medewerking van de bewindvoerder. De bewindvoerder zelf heeft toestemming van de rechthebbende nodig in situaties die het onderbewindstaandgoed rechtstreeks raken (art. 4:169). De erflater kan de bevoegdheden van de bewindvoerder verruimen of verkleinen (art. 4:171). De rechtbank kan het bewind opheffen op verzoek van de rechthebbende of van de bewindvoerder (na vijf jaar na het overlijden van de erflater). 

18.8 Wat zijn de gevolgen van aanvaarding en verwerping?

Erfgenamen treden op van rechtswege. Als sprake is van een deelbare prestatie is iedere erfgenaam verbonden voor een deel dat in verhouding staat met zijn erfdeel (art. 4:182 lid 2). De schuldeiser van de nalatenschap kunnen zich verhalen op het gemeenschapsvermogen en op het privévermogen van de erfgenamen. In art. 4:184 lid 2 staat dat er geen onbeperkte aansprakelijkheid geldt, tenzij de erfgenaam zuiver aanvaardt, de betaling van de schuld verhinderd, opzettelijk nalatenschapsgoederen kwijt maakt of een verwijt aan hem als vereffenaar kan worden gemaakt. De boedelnotaris wordt aangewezen door de erfgenamen dan wel de executeur, hij leidt de afwikkeling van de nalatenschap. De feiten die van belang zijn omtrent de rechtstoestand van het nalatenschapsvermogen worden opgenomen in het boedelregister bij de rechtbank (art. 4:186). Dit kan alleen als dit krachtens "wettelijk voorschrift" gebeurt, als het te persoonlijk is wordt het niet ingeschreven. 

De verklaring van erfrecht stelt wie de erfgenamen van de erflater zijn. Indien gehandeld wordt krachtens de verklaring van erfrecht is te goeder trouw (art. 4:187). Dit geldt eveneens voor bevrijdende betalingen door de verklaring van erfrecht. Het is een notariële akte (art. 4:188), die de beschikkingsbevoegdheid van de erfgenamen bekend maakt. Als er uit de verklaring van erfrecht geen executeur blijkt is het handig om een boedelvolmacht te verlenen aan een persoon om de afwikkeling te verrichten. 

De nalatenschap kan worden verworpen of worden aanvaardt, aanvaarding kan zuiver of beneficiair waarbij een boedelbeschrijving wordt afgegeven. Als een erfgenaam zich gedraagt alsof deze zuiver heeft aanvaardt door verkoop of toe-eigening van nalatenschapsgoederen, aanvaardt deze de nalatenschap zuiver (art. 4:192). In geval van zuivere aanvaarding geldt een onbeperkte aansprakelijkheid waarbij schuldeisers zich op het privévermogen kunnen verhalen. Een wettelijke vertegenwoordiger moet beneficiair aanvaarden of verwerpen (art. 4:193). In geval van beneficiaire aanvaarding dienen de schulden betaald te worden met het nalatenschapsvermogen, maar niet met het privévermogen. Een legaat kan worden verworpen, maar niet worden aanvaard (art. 4:202). 

De formele vereffening van de nalatenschap (art. 4:202) vindt alleen plaats in geval van beneficiaire aanvaarding of als de rechtbank een vereffenaar benoemt. In geval van beneficiaire aanvaarding kan het alsnog achterwege worden gelaten in geval van een executeur die kan bewijzen dat er voldoende vermogen is om de schulden te voldoen, de wettelijk vertegenwoordigen ontheffing heeft verkregen voor vereffening krachtens de wet dan wel de wettelijke verdeling van toepassing is (behoudens beneficiaire aanvaarding van de echtgenoot). De kantonrechter kan eveneens de formele vereffening opleggen.

18.9 Hoe wordt een nalatenschap verdeeld?

De nalatenschap is voor verdeling vatbaar. Bij de verdeling kan een vordering van die persoon aan zichzelf worden toegerekend, vermenging treedt op (art. 6:161). De erflater kan bepalen dat gedane giften als voorschot op het erfdeel kunnen worden gezien, deze inbrengplicht geldt alleen voor de erfgenamen. Plaatsvervullers dienen de giften die zij hebben ontvangen en de giften die degene heeft ontvangen voor wie zij in de plaats treden, inbrengen (art. 4:230). De erfgenaam krijgt dus minder dan de hoogte van zijn erfdeel. Inbreng is niet nodig als de inbreng groter is dan de hoogte van het erfdeel (art. 4:233). Inbreng is een verrekening van een gift. Als de gift in een huwelijksgemeenschap is gevallen, wordt de hele gift ingebracht tenzij de erflater anders heeft bepaald. 

Men gebruikt als waarde de affectiewaarde, de liquidatiewaarde, de voorzettingswaarde of de waarde in het economisch verkeer. Dit is afhankelijk van de omstandigheden. Daarna volgt de vraag welke waarderingsmethode dient te worden gevolgd.