Hoofdstuk 5: De ‘mater parlimaentorum’

1. Groei van de constitutie

Engeland heeft veel invloed uitgeoefend op het staatsrecht van het westen. Voor het scheppen van de voorwaarden voor het ontstaan van de constitutie moeten we ruim negenhonderd jaar teruggaan. Het was Willem de Veroveraar, hertog van Normandië die een krachtige dynastie vestigde en zich omringde met vreemde adel. Dit zorgde ervoor dat de monarchie krachtig werd omdat het gezag van de maatschappelijke bovenlaag werd ontleend aan het veroveren van nieuwe gebieden door de koning. Bij het veroveren van de gebieden lieten de Normandiërs een aantal lokale instellingen en gebruiken in stand en waren ze al gauw tevreden wanneer deze naar behoren functioneerden. Het Engelse parlement en het ontstaan daarvan kunnen niet los gezien worden van de verhoudingen tussen de vorst en adel. De vorst riep zijn raadgevers samen die de vorst bijstaan met raad wanneer er belangrijke beslissingen moest worden genomen. De vorst kon de gegeven raad naast zich neer leggen omdat hij toch uiteindelijk de eindbeslissingen nam. Deze bijeenkomsten werden een gewoonte in de procedure en ze werden destijds aangeduid als parliamentum bespreking aangeduid. De vorst had in de dertiende eeuw behoefte aan een groter gezag voor de genomen besluiten in de raad. Bij de bijeenkomsten van de koninklijke raad werden naast baronnen en prelaten ook twee ridders uit een graafschap opgeroepen. Bij deze groep van vertegenwoordigers van de landelijke bestuurseenheden kwamen ook al snel de afgevaardigden van London en andere boroughs. Deze ontwikkeling werdt bevestigd bij de bijeenkomst van 1295 omdat hier het model-parliament wordt vastgelegd die een maatstaf zal vormen voor de komende eeuwen. Er was toen al sprake van een verdeling in twee huizen. De baronnen en prelaten komen samen in het House of Lords en de vertegenwoordigers van de graafschappen en boroughs komen bijeen in de House of Commons.

Deze parlementen kunnen niet vergeleken worden met onze huidige volksvertegenwoordiging, want in die tijd was er nog sprake van een ‘participation in government at the king’s command’. Dit is een oproeping van baronnen, prelaten en vertegenwoordigers van steden en graafschappen om tot deelname en uitvoering van de Koninklijke besluiten te verplichten. Door de ontwikkeling van vaste procedures werden deze bijeenkomsten geen uitzondering meer en hierdoor ontstond de opvatting dat voor bepaalde maatregelen een parlement nodig was. Een voorbeeld van een zaak waar een parlement voor nodig was, was het heffen van belasting. Afhankelijk van het overwicht van de koning kon een sterke vorst vele zaken eigenhandig afdoen, maar andere vorsten riepen voor het afdoen van bepaalde zaken hulp van het parlement in. Door de verdere ontwikkeling vanaf de elfde eeuw heeft zich in Engeland een tweekamerstelsel kunnen ontwikkelen. Deze twee kamers zijn het Hogerhuis en het Lagerhuis. Leden van het Hogerhuis vertegenwoordigen zichzelf en leden van het Lagerhuis worden verkozen door middel van verkiezingen. Er moet wel erbij worden vermeld dat alleen burgers van een borough of een graafschap actief kiesrecht hadden.

2. Het parlementaire stelstel

De constitutie van Engeland uit 1689 voldoet in grote mate aan het beeld dat Locke en Montesquieu eraan gaven. Toen Montesquieu begon met schrijven had de Engelse constitutie zich al verder ontwikkeld. Het parlementaire stelstel doet zijn intrede in de achttiende eeuw. Dit parlementaire stelsel bestaat uit een onderlinge relatie tussen het parlement en de regering. Deze kunnen niet los van elkaar worden gezien omdat het parlement en de regering elkaar over en weer controleren en beïnvloeden.

De koning maakte bij zijn regering weleens gebruik van hoogwaardigheidsbekleders en onder het huis Stuart werd deze hoogwaardigheidsbekleder minister genoemd. Als de koning deze hoogwaardigheidsbekleders in een samenstelling samenriep om de gang van zaken te bespreken qua politiek, dan was er sprake van een ‘kabinet’. In beginsel was het de gewoonte dat als een minister niet in het Hogerhuis zat, dan moest de minister een plek bemachtigen in het Lagerhuis. Dit veranderde naarmate de tijd verder vorderde, want het werd uiteindelijk een verplichting om de ministers uit het parlement te kiezen. Een koning kon lange tijd tegen de zin van het Lagerhuis vasthouden aan een kabinet die hem gunstig gezind was. Dit veranderde in de negentiende eeuw door invoering van de vertrouwensregel. De vertrouwensregel houdt in dat de ministers individueel en collectief het vertrouwen moeten hebben van het parlement. Als dit er niet is, dan kan de betreffende minister naar huis worden gestuurd. Verder werden de rechten van het parlement uitgebreid. De leden van het parlement mochten over elk onderwerp praten en verder kregen de leden het recht om de minister ter verantwoording te roepen.

3. Opkomst van de democratie

Toen de Franse revolutie plaatsvond had het Verenigd Koninkrijk wel een constitutie en een parlement, maar het Verenigd Koninkrijk mocht zich zeker geen democratie noemen. Dit kwam door de machtige positie van het Hogerhuis ten opzichte van het Lagerhuis. Verder was het kiesrecht voor het Lagerhuis beperkt. Een eerste verandering vindt plaats door middel van de reform act in 1832. Met de reform act wordt de indeling van de kiesdistricten aangepast naar de actuele demografische ontwikkelingen. Verder werd het kiesrecht uitgebreid door deze toe te kennen aan huiseigenaren en grondbezitters met een bepaalde waarde. De wetten van 1867 en 1885 hebben voor verdere uitbreiding van het kiesrecht gezorgd, maar het algemene mannenkiesrecht voor 21-jarigen werd pas in 1918 toegekend net als het kiesrecht aan vrouwen boven de dertig. Dit leeftijdsverschil is in 1928 opgeheven en sinds 1969 heeft iedereen vanaf 18 jaar kiesrecht. Er mogen veel dingen zijn veranderd, maar er zijn nog een aantal zaken overheid gebleven. Een voorbeeld hiervan is de regel dat diegene die de meeste stemmen behaalt gekozen wordt, ook al is dit niet een absolute meerderheid. Doordat deze regel in stand wordt gehouden wordt het twee-partijenstelsel in tact gehouden. Dit wil niet zeggen dat er geen meerdere partijen zijn, maar deze kleine partijen leggen het af tegen de grote partijen in het spectrum omdat deze kleine partijen ondervertegenwoordigd zijn. Dit betekent dat de winnende partij niet de absolute meerderheid nodig heeft en zelfs kan volstaan met minder dan de helft van de stemmen om als grootste partij uit de bus te komen bij de verkiezingen.

Door invoering van het algemeen kiesrecht verschoof het accent van de vertegenwoordiging ten opzichte van het Hogerhuis omdat de leden van het Lagerhuis nu het volk vertegenwoordigen in plaats van een kleine groep. Het Hogerhuis bestond eeuwenlang alleen maar uit prelaten en (mannelijke) hoofden van adellijke families. Door de Life Peerages Act 1958 was het mogelijk om naast 26 bisschoppen van de Church of England en de 800 ‘hereditary Peers’ zowel mannen als vrouwen voor de duur van de rest van hun leven de titel van baron toe te kennen en een zetel in de Lords te geven.

4. Definitie van een constitutie

Het Verenigd Koninkrijk heeft geen Grondwet, maar een constitutie. Het is alleen niet duidelijk wat een constitutie is. Het ontbreken van een Grondwet in het Verenigd Koninkrijk wil niet zeggen dat de rechten niet minder worden geëerbiedigd ten opzichte van landen die wel een Grondwet hebben. Het constitutioneel stelstel in het Verenigd Koninkrijk heeft zich heel langzaam en zonder opzienbarende gebeurtenissen kunnen ontwikkelen. In andere landen zijn eerst de begrippen ontwikkeld en deze zijn in rechtsgeldige documenten vastgelegd. De volgorde in Engeland was heel anders. Er was eerst een ronde die gebaseerd waren op meerdere wetten en besluiten (volledig of onvolledig) en pas aan het einde van het traject kwamen de begrippen parliamentary sovereignty, rule of law en ministerial responsibility gevormd. Vreemd genoeg waren bij de vorming van de Engelse constitutie geen juristen of ideologen betrokken, maar er waren wel staatslieden en politici bij de vormgeving betrokken. Elke partij heeft in het constitutionele stelsel zijn plaats. Elke partij in het stelsel dient bewust te zijn van haar rol in het geheel. Een partij moet andere instellingen respecteren op grond van een wet, besluit of een conventie.

Hoofdstuk 6: De ‘Seperation of powers’

1. Ontwikkeling van de constitutie

Als staten in ontwikkeling hun onafhankelijk bestaan een vaste basis gaan geven, dan worden hun besluiten beïnvloed door factoren zoals aard en afkomst. Deze factoren blijven een rol spelen tijdens de verdere ontwikkeling. Ten eerste is er sprake van een erfenis van Angelsaksische tradities. Deze tradities bestaan uit de hang naar vrijheid in de vorm van vertegenwoordigende instellingen, de eerbiediging van het recht en het aanleggen van rechtelijke waarborgen gericht tegen machtsmisbruik. In dit geval komen deze tradities in een niet-Engels milieu tot stand. Ten tweede kan de kolonist zich niet meer wenden naar het geschreven recht omdat in het land waar hij arriveert geen geschreven recht of gewoonte is waar hij zich aan dient te houden. Daarom moesten de gemeenschappelijke leefregels vanuit het niets gecreëerd worden. In de vroege Amerikaanse geschiedenis kunnen dan bijvoorbeeld ‘covenants’, afspraken en andere manieren om de betrekking vast te leggen worden aangetroffen. Ten derde hebben de kolonisten de aanpakmentaliteit en willen ze hun eigen lot in handen kunnen nemen.

De jonge Verenigde Staten heeft aan de bekende staatsvormen een nieuwe staatsvorm toegevoegd. Deze nieuwe staatsvorm is het federalisme. Er is wel gepleit voor een krachtige, gecentraliseerde staat, maar de dertien voormalige koloniën wilden zeer graag hun zelfstandigheid behouden. Het enige wat concreet gerealiseerd kon worden was een soort statenbond die werd gevestigd bij de Articles of Confederation. Deze werd in 1777 aangenomen en in 1781 hadden alle staten deze geratificeerd. Deze Articles of Confederation zorgde ervoor dat er een bijeenkomst (continental congress) van afgevaardigden werd gecreëerd, maar er werd niet voorzien in middelen om de besluiten die tijdens de vergaderingen werden genomen om deze daadwerkelijk uit te voeren of na te leven. Het congres werd machteloos nadat de vrijheidsoorlog definitief werd gewonnen. Daarom werd in mei 1787 een conventie bijeengeroepen om de Articles te laten herzien. George Washington stelde hierop voor om een hele nieuwe constitutie te ontwerpen die een krachtiger en slagvaardiger bestel zou betekenen. In september 1787 is door de conventie aangenomen Constitution of the United States of America aangenomen en door de staten geratificeerd. Om dit te kunnen realiseren heeft men wel de nodige concessies moeten doen. Thomas Jefferson gaf aan dat het ontwerp geen goede weergave gaf van de grondrechten van burgers. Om aan zijn bezwaar tegemoet te komen, moest het congres in september 1789 een tiental amendementen formuleren die geratificeerd moesten worden door genoeg staten. Door deze ontwikkelingen is het gebruikelijk dat de tekst van de constitutie niet gewijzigd wordt, maar dat door middel van amendementen teksten aan de constitutie geplakt worden.

2. Constitutie

Een constitutie is niks minder dan een verdrag tussen de staten en vormt tevens de federale Grondwet. Een vereiste is wel dat de constitutie geschreven dient te zijn en dit is een voorbeeld van een rigide Grondwet. Een constitutie is de hoogste rechtsregel en dit betekent dat een constitutie voorrang heeft ten opzichte van andere rechtsregels. De constitutie kan alleen gewijzigd worden wanneer er sprake is van tweederde meerderheid van beide huizen van het federaal congres en drie vierden van de staten. De inrichting van het bestel der federatie wordt verzorgd door de federale Grondwet en de constitutie is vervolgens verantwoordelijk voor de inrichting van de staten. De federatie heeft een vertegenwoordigend lichaam, een president en haar eigen rechtelijke macht. De staten hebben hun eigen vertegenwoordigende lichaam, gouverneurs en rechters. Om het Amerikaanse staatsstelsel goed te kunnen doorgronden moet als uitgangspunt in acht worden genomen dat het niet voldoende is om op de federale constitutie en de praktijk te letten, want de staten hebben meer invloed op het leven van de Amerikaanse burger dan weleens gedacht wordt. Het congres kan onderverdeeld worden in twee kamers. De eerste kamer is het house of representatives met 435 leden. Deze wordt samengesteld aan de hand van het aantal inwoners per staat. Hoe meer inwoners een staat heeft, hoe meer afgevaardigden een staat kan hebben. De tweede kamer is de senate met 100 leden als statenvertegenwoordiging en elke staat kiest twee senatoren. Hiermee is een balans gecreëerd tussen de principiële gelijkgerechtigheid van de staten en hun grote onderlinge verschillen in bevolkingsgrootte en grootte van de staat. Voor de senaat geldt een zittingsduur van zes jaar tegenover twee jaar voor de afgevaardigden. Verder dienen verdragen alleen goedkeuring te krijgen van de senaat met tweederde meerderheid. De senaat moet ook de benoemingen van de voornaamste ambtenaren bekrachtigen.

Leden van het congres kunnen wetsvoorstellen doen en de president kan alleen maar suggesties aanleveren. In dit geval staan beide kamers gelijk, omdat wetsvoorstellen in beide kamers gedaan kunnen worden. Soms wordt een wetsvoorstel in beide kamers ingediend. Wanneer door amendering in een of beide kamers de aangenomen tekst niet meer hetzelfde is, dan komt een commissie van beide kamers samen om een compromis te bereiken voor een standaard tekst. De president kan zijn vetorecht gebruiken op de aangenomen wetten, maar hij kan overruled worden met een meerderheid van tweederde door de beide kamers. Verder heeft het congres het recht van begroting waar nogal vaak van gebruik wordt gemaakt. Het congres kan ook beschikken over de impeachment-procedure. Dit middel wordt ingezet om een president uit zijn functie te verwijderen. De president moet dan beschuldigd worden van iets ernstigs (high crimes). De vaststelling vindt plaats door middel van een stemming in het huis over de beschuldiging(en). Als een van de beschuldiging(en) ofwel articles wordt aangenomen, dan vindt in de senaat een trial on impeachment plaats. In deze fase verdedigen een aantal leden van het huis de aangenomen articles en de aangeklaagde functionaris kan zich verweren tegen de beschuldigingen. Als een van de article(s) of impeachment met een tweederde meerderheid van het aantal stemmen wordt aangenomen dan wordt de functionaris uit zijn functie ontheven.

De constitutie duidt de president aan. De president is staatshoofd en regeringsleider en de Grondwet geeft hem een aantal bevoegdheden. De president is hoofd van het openbaar bestuur, hij heeft de leiding over de buitenlandse betrekkingen en hij is leider van de strijdkrachten. De president benoemt de hoofden der departementen en alle overige federale ambtenaren. Opmerkelijk genoeg bestaat er geen parlementaire verantwoordelijkheid voor de departementshoofden. Dit betekent dat de president in de praktijk gebruikt maakt van adviseurs naast zijn ministers die hetzelfde gewicht in de schaal kunnen leggen. Er zijn vele bestuursinstellingen die opereren buiten de officiële departementen en in het verleden was het dan zo dat de belangrijke taken werden opgedragen aan commissies en andere lichamen die onafhankelijk en objectief konden opereren ten opzichte van de president. Een ministerraad komt weleens bijeen, maar in de praktijk heeft de ministerraad weinig invloed. De president wordt voor vier jaar gekozen en hij wordt dan gekozen door middel van formeel, getrapte, maar rechtstreekse verkiezingen.

Verder stelt de constitutie ook een gerechtshof in. Dit gerechtshof heet het Supreme Court of the United States. Deze instantie oordeelt over ingestelde beroepen tegen uitspraken van federale rechters en statelijke gerechten waarvan wordt beweerd dat deze in strijd zijn met de federale wetgeving (constitutie). De federale rechters worden door de president voor onbepaalde tijd benoemd. Ook een federale rechter kan uit zijn functie worden gezet door middel van de eerder genoemde impeachment-procedure. De Supreme Court bestaat uit negen rechters die de bevoegdheid hebben om wetgeving (waaronder constituties) en andere rechtshandelingen van de staten te toetsen aan de federale constitutie.

De constitutie is gebaseerd op de scheiding van machten, scheiding van federatie en deelstaten en een scheiding van de drie federale machten. Deze splitsing van het openbaar gezag zorgt voor de nodige spanningen en men kan zich afvragen of de machten niet door elkaar heen gaan werken wanneer er sprake is van een situatie die vraagt om snel en daadkrachtig optreden. De gedachtegang achter deze opstelling is vanwege een wantrouwen tegen te veel overheidsbemoeienis. Het is de federatie toch gelukt om overwicht te krijgen op de staten. De federatie heeft de bemoeienis moeten uitbreiden met de terreinen die niet in de constitutie stonden. De federatie had als gedachte dat ze de medewerking van de staat wilde hebben, maar ze wilde toch de baas blijven. Deze bemoeienis vond plaats door middel van subsidie. Staten blijven toch de baas in hun eigen staat, maar als ze meewerken, dan ontvangen ze in de kosten daarvan onmisbare federale bijdragen. Er is tenslotte een verzachting tussen de scheiding van de wetgevende en uitvoerende macht. Dit komt door de opkomst van de politieke partijen. Er zijn twee politieke partijen: De republikeinen en de democraten. De president is de partijleider van zijn partij, net zoals de gouverneurs dit zijn in hun eigen staten. Beiden beschikken over diverse middelen zoals de benoeming van ambtenaren en het binden van personen en groepen. Verder heeft het congres geprobeerd om de vervelende consequenties van de machtenscheiding te overwinnen. Beide kamers beschikken over het begrotingsrecht en beide kamers beschikken over het wetgevingsinitiatief. Met dit initiatief kunnen personen uit de openbare dienst en uit het economische en sociale leven worden opgeroepen om gehoord te worden over de wenselijkheid van wetsvoorstellen die gericht zijn op het bestrijden van vermeende misstanden.

Hoofdstuk 7: De zoektocht naar de 'volonté générale'

1. Het ancien régime

Het staat boven kijf dat de Franse politieke samenleving ouder is dan de Franse revolutie. De Franse politieke samenleving is het resultaat van de gevoerde politiek door Franse koningen. Koning Lodewijk XIV (1643-1715) zorgde ervoor dat het proces van de Franse integratie een hoogtepunt bereikte. Deze koning vestigde zich niet in Parijs, maar in Versailles om zichzelf middelpunt van de staat te maken. Om dit te bereiken schakelt hij rivalen uit. Lodewijk XIV had bijstand van wat bekwame ministers en Frankrijk werd het voorbeeld van een goed functionerend staatsbestuur die qua bestuurskracht kon wedijveren met de pauselijke.

Frankrijk was destijds het centrum van de Europese wereldpolitiek volgens de Franse historici. De koning en zijn ministers konden onweerstaanbaar hun wil opleggen aan anderen omdat zij in het middelpunt stonden. Zij beheersten de kunst, de literatuur, de administratie, de wetenschap en het leger en de oorlogsvloot. In die tijd was er geen sprake van fatsoenlijke volksvertegenwoordiging of enige vorm van self-government. Aan het eind van de regering van Lodewijk XIV laten de eerste critici van zich horen. Deze geluiden van de critici zijn in de achttiende eeuw algemeen geworden. De wil om te veranderen ontbrak en pas na het staatsbankroet en het verliezen van zelfvertrouwen van de regering, komt er door middel van koninklijk initiatief een revolutie.

2. Van de eerste tot de derde republiek Frankrijk

In de eerste constitutie van 1791 komt al naar voren dat er een Assemblée national législative is met 745 leden die gekozen worden door middel van getrapte verkiezingen. Het kiesrecht werd ook meteen verruimd. Wat verder opvalt is dat de koninklijke ministers niet afhankelijk waren van het vertrouwen van de volksvertegenwoordiging en de koning had geen recht om de assemblée te ontbinden. De koning beschikte wel over het vetorecht op aangenomen wetsontwerpen, maar de volgende assemblée kon dit veto overrulen.

Het koningschap heeft onder deze Grondwet amper een jaar bestaan en dit hield in dat de Grondwet onbruikbaar werd. De Convention Nationale kreeg de opdracht om een republikeinse constitutie op te stellen. De Convention Nationale moest omgaan met de chaos en het regime van conventionele commissies. In de conventionele commissie was Maximilien Robespierre de voorzitter en hiermee maakte Frankrijk kennis met een caesaritische dictator. Er werd een staatsgreep gepleegd door de gematigden toen bleek dat niemand van de politieke toonaangevende groep zeker was van zijn leven. De extreem-democratische constitutie van 1793 werd vervangen in 1795 door een Grondwet waarin een tweekamerstelsel werd geïntroduceerd en de ene kamer kreeg een vetorecht op behandelde wetsvoorstellen van de andere kamer. Op 9 oktober 1799 vond er een nieuwe staatgreep plaats en bij deze staatsgreep werd meteen van de gelegenheid gebruik gemaakt om een nieuwe constitutie in te voeren. Deze nieuwe constitutie leek veel op een op hol geslagen systeem van checks and balances, maar in de praktijk ging het er veel simpeler aan toe. De Grondwet wees zelf direct of indirect spilfiguren aan tot eerste van drie consuls benoemde Napoleon Bonaparte. Deze constitutie voorzag ook in een forse beperking van de bevoegdheden van de wetgevende macht ten opzichte van de uitvoerende macht. De pijn werd verzacht doordat er een sénat conservateur in het leven werd geroepen. Deze kreeg de bevoegdheid om alle wetten in strijd met de constitutie onverbindend te verklaren. Deze stap luidde het begin in van de Franse manier van grondswettoetsing. Napoleon werd tot eerste consul voor het leven benoemd in 1802 en twee jaar later kreeg hij het erfelijk keizerschap toebedeeld.

Het herstel van het koningschap in de persoon van Lodewijk XVIII (broer van de in 1793 vermoorde koning Lodewijk XVI), bracht meteen een nieuwe constitutie met zich mee. In die nieuwe constitutie stond onder meer een gekozen grondwetgevende vergadering. Napoleon keerde in 1815 terug vanuit zijn ballingschap op Elba terug en een van de eerste dingen die hij deed was het laten opstellen van een nieuwe Grondwet (acte additonnel aux constitutions de l’empire) Deze nieuwe Grondwet herstelde de volkssoevereiniteit en het keizerrijk. Deze Grondwet heeft niet lang gewerkt omdat Napoleon in juni 1815 werd verslagen bij Waterloo. Dit betekende de terugkeer van Lodewijk XVIII en ook meteen de terugkeer van zijn constitutie. In zijn constitutie werd de eerste aanzet gegeven tot inrichting van het parlementaire stelsel en naar Engels voorbeeld werd een chambre des pairs ingesteld. De leden werden door de koning voor het leven of met recht van erfopvolging benoemd. De Chambre des députés werd gekozen door de categorie hoogste belastingbetalers. De ministers hadden vrije toegang tot beide kamers en konden daar het woord voeren. Verder kon de koning beide kamers ontbinden.

De ministeriële verantwoordelijkheid leidde al gauw tot de nodige ontbindingen en koning Karel X greep in het kiesrecht en de drukpersvrijheid. Hiermee ontstond een opstand waardoor een jongere tak van het koningshuis der Bourbons, de hertogen van Orléans op de troon beland. Het gevolg van deze troonwisseling was dat de constitutie voortaan een contract zou zijn tussen de vorst en zijn volk. Dit moest wederzijds geratificeerd worden. Dit was niet bepaald geslaagd te noemen omdat dit nogal behoudend was te noemen. In februari 1848 verdween de monarchie en een tussenbewind zorgde voor algemeen (mannen) kiesrecht en assemblée constituante kon gekozen worden voor het maken van een nieuwe constitutie. Het eindresultaat was de tweede republiek met een democratische Grondwet, maar ook bescherming tegen de macht van de staat en enkele sociale grondrechten zoals recht op onderwijs en recht op sociale bijstand. Verder was er een kamer genaamd de L'Assemblée législative. Verder diende de president rechtstreeks gekozen te worden en zijn ministers waren verantwoording schuldig aan de kamer.

3. De derde republiek Frankrijk

Na 1870 is Frankrijk weer een republiek (1870-1940). Door de val van het keizerrijk ontstond een vacuüm waarin de vijand weigerde om met het voorlopig bewind vrede te sluiten voordat er algemene verkiezingen kwamen die de staat vertegenwoordigden en konden verenigen. Er werd tijdens de oorlog een assemblée nationale gekozen en door de gebrekkige communicatie werden relatief veel plaatselijke en niet-politieke notabelen gekozen. De kamer was vooral de eerste jaren van haar bestaan bezig met het afwikkelen van de oorlog. Dit betekende dat het kiezen van een nieuwe staatsvorm werd uitgesteld. De monarchisten konden maar niet beslissen wie de koning zou worden, dus de oplossing was het benoemen van een president voor zeven jaar. De grondwet van 1875 was ontworpen door de monarchisten en heeft het uiteindelijk uitgehouden tot 1940. In de constitutie stond onder meer de terugkeer naar een tweekamerstelsel die onder meer bestond uit de sénat en de chambre des députés. In Frankrijk is het kiesstelsel een aantal malen gewijzigd, maar meestal heeft men in Frankrijk vastgehouden aan het districtenstelsel. In een districtenstelsel werd in een arrondissement een kamerlid gekozen. Wanneer in de eerste ronde geen van de kandidaten een absolute meerderheid haalde, dan moesten de kiezers in de tweede ronde stemmen en de kandidaat met de meeste stemmen werd dan gekozen. De leden van de senaat werden voor negen jaar gekozen en om de drie jaar traden de leden een voor een af. De president werd voor zeven jaar gekozen door beide kamers. De president was onschendbaar, maar hij kon door de kamer van afgevaardigden in staat van beschuldiging worden gesteld voor de senaat. De president benoemde de ministers en de ministers moesten verantwoording afleggen aan het parlement. Het werd een gewoonte dat de president een formateur aanwees en de formatie hiermee aan hem overliet. Zo ontstond de functie van minister-president. In de derde republiek was nog steeds sprake van politieke instabiliteit, dus de president bleef redelijke grote invloed houden. Het parlement en de ministers werkten samen in een parlementair stelsel. De regering kon wetsvoorstellen indienen en de ministers hadden vrije toegang tot beide kamers om de gedane wetsvoorstellen te verdedigen. De ministers moesten verder het vertrouwen van de kamer van afgevaardigden bezitten. In een enkel geval werd een minister naar huis gestuurd. Verder kon de president de kamer van afgevaardigden ontbinden, maar dat is maar een keer in de Franse geschiedenis gebeurd.

4. De vierde en vijfde republiek Frankrijk

Na de Tweede Wereldoorlog stelde in oktober 1945 het voorlopig bewind van Charles De Gaulle in een referendum de vraag of men de derde republiek terug wenste of dat men een nieuwe constitutie wilde. Het ontwerp van de nieuwe constitutie werd ook voorgelegd in een referendum. In het ontwerp werd onder meer voorgesteld dat er sprake zou zijn van een kamer, de assemblée nationale. Deze zou met een verstrekte meerderheid en bij mondelinge stemming de president aanwijzen en met een enkele meerderheid zou de minister-president worden aangewezen. Verder werd wederom het ontbindingsrecht erkend, maar in het voorstel zou alleen met instemming van de assemblée er kunnen worden ontbonden. In het referendum van mei 1946 werd het ontwerp verworpen. De vierde republiek heeft van 1946 tot 1958 bestaan omdat de machtsverhoudingen qua buitenlandse en binnenlandse politiek ingrijpend waren veranderd.

De constitutie van 1958 markeerde het begin van de vijfde republiek van Frankrijk. In de constitutie van 1958 werd de president voor zeven jaar verkozen, maar sinds het referendum van 24 september 2000 wordt de president nu voor vijf jaar gekozen. De president benoemt de eerste minister en op zijn initiatief benoemt hij de overige ministers. Verder heeft de president het ontbindingsrecht, maar hij kan een verkozen kamer na een ontbinding niet het eerste jaar al ontbinden. Sinds 1962 wordt de president rechtstreeks door het volk gekozen. Het parlement bestaat uit een assemblée nationale en een sénat. De eerste genoemde wordt door directe verkiezing ingesteld en de tweede genoemde wordt door indirecte verkiezing ingesteld. Het parlement mag dan de wetgevende macht hebben, maar de constitutie geeft aan welke onderwerpen bij wet geregeld mogen worden. De begroting moet in 70 dagen worden afgehandeld door beide kamers. Als dit niet het geval is, dan kan de regering de begroting vaststellen bij ordonnantie. De minister kan gebruik maken van zijn vertrouwenskwestie tegenover de assemblée aangaande een onderwerp. Als er niet binnen 24 uur een motie van wantrouwen wordt ingediend of als deze wordt verworpen, dan wordt de betreffende tekst aangenomen. De ministeriële verantwoordelijkheid kan worden geactiveerd door een motie van wantrouwen die door 1/10 van alle leden van de assemblée moet zijn ondertekend en de motie kan alleen worden aangenomen met een absolute meerderheid van het aantal zittende leden. De minister kan ook vragen om het vertrouwen van de assemblée met betrekking tot zijn politieke agenda of een algemene regeringsverklaring. Tenslotte kan de conseil constitutionnel worden gezien als een constitutionele rechter, maar hij wordt in de Franse doctrine niet voor vol aangezien als rechter. In het verleden werd deze rechter gezien door de Grondwet als beschermer van de regering tegen bevoegdheidsoverschrijding door het parlement. De laatste tijd is deze rechter vooral bezig met het beschermen van de grondrechten tegen de inbreuken van de wetgever.

Hoofdstuk 8: Van regnum teutonicum tot Bundesrepubliek Deutschland

1. Het voormalige Duitse rijk

Duitsland is ontstaan als staatkundige entiteit tussen halverwege de negende eeuw en de tiende eeuw uit het oude Frankische Rijk. Het Frankische rijk had een groot deel van West-Europa in handen dankzij Karel de Grote die zich in december 800 door de paus liet kronen tot keizer. Het Frankische rijk had echter haar langste tijd gehad omdat de Germanen in 843 door middel van het Verdrag van Verdun het Frankische Rijk werd verdeeld. Dit soort verdelingen was onder de Germanen niet ongewoon. Uit Oost-Francië ontstond een gebied die men nu zou kunnen beschouwen als het huidige Duitsland. Vanaf 962 tot 1806 was er sprake van het Heilig Rooms Rijk der Duitse natie. De keizer van dit gebied was niet alleen koning van het genoemde gebied, maar hij was ook koning van Noord-Italië en Bourgondië. Voordat een Duitse koning keizer kon worden, werd de Duitse koning gekozen door een groep rijksgroten van onbepaalde samenstelling en daarna werd de koning gekroond in Aken door de aartsbisschop van Keulen. Meestal na aantal jaren werd de Duitse koning tot keizer gekroond in Rome door de paus. Dit veranderde, omdat in 1356 de samenstelling van de groep keurvorsten werd vastgelegd in de keizerlijke Goldene Bulle. De wet Licet Juris van 1338 bepaalde verder dat zonder kroning door de paus een koning de rechten van een keizer kon uitoefenen. De moderne staatsvorming verliep in Duitsland heel anders omdat diverse plaatselijke potentaten met elkaar waren verwikkeld in een machtsstrijd. Hierdoor verliep de moderne staatsvorming van Duitsland niet op het nationale niveau, maar op het subnationale niveau omdat Duitsland versnipperd was in honderden zelfstandige staatkundige eenheden. Naast de keizer die gekroond werd door de keurvorsten was er ook een Rijksdag die door de keizer bijeen werd geroepen. De Rijksdag bestond uit drie colleges. Deze drie colleges waren: het college van keurvorsten, het vorstencollege en het stedencollege. Het oude Duitse rijk kwam definitief tot een einde door de benoeming van keizer Napoleon Bonaparte in 1806.

2. Het ontstaan van de Rijnbond en Duitse bond

Doordat Napoleon zeer dominant was op het Europese militair-politieke toneel ontstonden in Duitsland diverse staatkundige veranderingen. Duitsland moest aan Frankrijk bijvoorbeeld de gehele linker Rijnoever aan Frankrijk afstaan, maar de echte klap voor het Duitse rijk kwam door de oprichting in 1806 van de Rijnbond door 16 Duitse vorsten. Hiermee keerden deze vorsten het Rijk de rug toe. Al gauw zouden zich 20 andere Duitse vorstendommen zich aansluiten bij de 16 vorsten. Dit was allemaal van tijdelijke aard omdat Napoleon en zijn strijdkracht zich stukbeten op de onverzettelijke Russen. Hierdoor moest Napoleon afstand doen van zijn troon en werd hij verbannen naar Elba. Er moest dus een oplossing komen voor de situatie in Duitsland. Er werd hiervoor een conferentie in Wenen belegd waarin diverse voorstellen werden gedaan. Een van die voorstellen was dat het Heilige Roomse Rijk moest terugkeren, maar dit was niet te realiseren. Hierop werd de Duitse Bond opgericht. Er werden pogingen gedaan om een Grondwet op te stellen, maar dat lukte niet in de meeste landen. Er werden naar aanleiding van de revolutie van 1848 in Parijs en daarna in diverse hoofdsteden van Duitsland stappen gezet om de Duitse Bond te hervormen door het inzetten van de Konstituierende Nationalversammlung van 600 leden die werd gekozen op basis van algemeen mannenkiesrecht. Het eindresultaat was de Grondwet van 28 maart 1849.

3. Deutsches Reich

De benaming voor Duitse staat, het Deutsche Reich heeft bestaan van 1871 tot 1945 in diverse gedaanten. Van 1871 tot 1918 was de benaming voor het Deutsche Reich het Keizerrijk. Van 1919 tot 1933 was de benaming voor het Deutsche Reich de Republiek van Weimar en tenslotte was de laatste benaming voor het Deutsche Reich het ‘Derde Rijk’ van 1933 tot 1945. Voordat het Deutsche Reich kon werken moest er wel worden afgerekend met een obstakel. Dit obstakel was de verhouding met Oostenrijk ten opzichte van de rest van Duitsland. Dit werd opgelost door middel van een oorlog. In die oorloog leed Oostenrijk op 3 juli 1866 een zware nederlaag, waardoor de Duitse Bond nu definitief werd ontmanteld. De Grondwet werd aangepast en gold vanaf 1868 ook voor de staten die zich later gingen aansluiten bij de Noord-Duitse bond.

In het Keizerrijk was er uiteraard een Grondwet. In de Grondwet stond alleen maar een rijksminister (Reichskanzler). Er stond niet impliciet in de Grondwet dat de functies van Reichskanzler en minister-president van Pruisen in feite in een persoon waren. De Reichskanzler moest wel verantwoording afleggen aan de Reichstag (die gekozen was op basis van algemeen mannenkiesrecht), maar de vertrouwensregel was niet van toepassing tussen de verhouding Reichskanzler-Reichstag. De Reichskanzler moest uiteraard wel antwoord komen geven op vragen in de Reichstag, maar het vertrouwen van de kiezer was genoeg voor de Reichskanzler. Door de verloren Eerste Wereldoorlog kwam er een eind aan het keizerrijk. Dit hield in dat vanaf 1919 tot 1933 Duitsland voortaan de Republiek van Weimar zou gaan heten. Dit betekende dat Duitsland een republiek werd. Er was geen koning of keizer meer in de republiek. Voortaan zou de Reichstag worden samengesteld op basis van evenredige vertegenwoordiging in plaats van het tweerondenstelstel waarin leden werden gekozen in districten op basis van de absolute meerderheid van de stemmen. Verder kregen niet alleen mannen van de Grondwet algemeen kiesrecht, maar ook vrouwen kregen algemeen kiesrecht toebedeeld. Verder werd in de Grondwet voor de eerste keer gerept over grondrechten. De Republiek van Weimar heeft niet lang bestaan, want door spanningen in de politiek was de Reichspräsident Hindenburg genoodzaakt om de leider van de nationaal-socialisten Adolf Hitler tot rijkskanselier te benoemen met de gedachte dat andere personen Hitler in toom konden houden. Vanaf 1933 tot 1945 vond er een ontwikkeling plaats in het Derde Rijk dat alle instellingen van de Republiek Weimar in een rap tempo werden ontmanteld. Verder werden alle politieke partijen behalve de NSDAP verboden en kreeg de regering onbeperkte volmachten. Dit heeft twaalf jaar geduurd en in 1945 viel het Derde Rijk.

4. Het ontstaan van de Bondsrepubliek Duitsland

Duitsland werd na de Tweede Wereldoorlog bezet door de geallieerden en verdeeld in vier bezettingszones. Uiteindelijk lukte het de geallieerden niet om een nieuw staatstelsel voor Duitsland te ontwerpen. In plaats daarvan ontstonden twee nieuwe staten in 1949 die pas in 1990 met elkaar zouden worden herenigd. De eerste nieuwe staat die ontstond was de Deutsche Demokratische Republik (DDR). De DDR was een communistische dictatuur die was ingericht volgens de beginselen van het democratisch centralisme. De tweede nieuwe staat die ontstond was de bondstaat Bundesrepublik Deutschland (BRD). De Grondwet van de laatst genoemde staat werd geen ‘Verfassung’ genoemd omdat men anticipeerde op een mogelijke hereniging van beide staten in de toekomst. In 1990 kwam echter geen Verfassung tot stand omdat de vijf Länder van de opgeheven DDR zich aansloten bij de Bondsrepubliek. De Grondwet werd daarom behouden en er werden een aantal kleine aanpassingen verricht aan de Grondwet. In de Grondwet werden een aantal mensenrechten benadrukt. In de Grondwet staat dat Duitsland een democratische en sociale bondstaat is en dat alle staatsmacht van het volk uitgaat en dit krijgt gestalte door verkiezingen en stemmingen. Verder kan het volk haar soevereiniteit ook rechtstreeks uitoefenen in volksstemmingen. De Bondsrepubliek heeft uiteraard een aantal instellingen. Er is een president, maar vanwege het verleden wordt deze niet meer rechtstreeks door het volk gekozen, maar door de Bundesversammlung. De Bundesversammlung is de bondsdag aangevuld met een gelijk aantal vertegenwoordigers van de deelstaatparlement die gekozen zijn op basis van evenredige vertegenwoordiging. De bondsdag wordt zelf op een omslachtige manier verkozen. De regering bestaat uit de bondskanselier die gekozen wordt door de bondsdag en daarna wordt de bondskanselier benoemd door de bondspresident en de ministers. De bondskanselier legt verantwoording af aan de bondsdag, maar de bondsdag kan de bondskanselier alleen naar huis sturen door een nieuwe bondskanselier te kiezen. De bondsraad is samengesteld uit de vertegenwoordigers van de Länder. Als een Länder groter is en meer inwoners heeft, dan betekent dit dat deze meer stemmen krijgt in de bondsraad. In beginsel wordt de bondswetgeving uitgevoerd door de landen, tenzij de Grondwet de niet bondsorganen bevoegd verklaart om dit uit te voeren. Ook de rechtspraak wordt overgelaten aan de landen.

Hoofdstuk 9. Hoe de Nederlandse staat werd gevormd

De landsheerlijke periode

Het gebied aan de monden van de Rijn, Maas en Schelde, waar sinds het begin van onze jaartelling Friezen woonden en enige eeuwen later ook Frankische en Saksische stammen zijn gevestigd, heeft behoord tot het grote rijk van Karel de Grote (768-814). Na verdelingen van dit rijk in 843 en 870, behoorde dit gebied, met uitzondering van het huidige Zeeuws-Vlaanderen, tot het Duitse koning- en keizerrijk, de voorloper van het latere heilige roomse rijk (962-1806).

Graven als oorspronkelijk koninklijke ambtenaren, leenstaatjes en landsheerlijkheden
Graven hadden in verschillende delen van het rijk het voornaamste attribuut van de koningsmacht, namelijk de leiding over de rechtspraak en de voltrekking van de straffen. Wanneer het leenstelsel in deze streken zijn volle ontplooiing krijgt, wordt dit grafelijke ambt door de Duitse koningen aan leden van aanzienlijke geslachten in dit district (pagus), die vaak al veel grond in eigendom of leen hebben, of aan kerkelijke waardigheidsbekleders in leen gegeven. Al spoedig worden deze lenen erfelijk of blijven aan een bepaalde kerkelijke functie verbonden. In de 10^e en 11^e eeuw ontstaat op ons huidige grondgebied, door het samenbrengen van de verschillende districten, een klein aantal leenstaatjes van enige omvang: het graafschap Holland, later met Zeeland onder dezelfde graaf verenigd, Utrecht (Nedersticht) waar ook Overijssel (Oversticht) en Drenthe met de latere stad Groningen bij horen, het graafschap, later hertogdom Limburg en het graafschap Vlaanderen. In de 11^e eeuw was er in Friesland nog een gravengeslacht, maar dat stierf langzaam uit, waarna de grafelijkheid in leen wordt gegeven, afwisselend aan bisschop en de graaf van Holland. Geen van beiden kan echter de macht handhaven. Elders groeien deze leenstaatjes uit tot vrijwel zelfstandige vorstendommetjes, de landsheerlijkheden. De band met de keizerlijke leenheer verslapt en het volk ziet de graaf, bisschop of hertog als eigenlijke vorst.

De hertogen van Bourgondië, een jongere tak van het Franse koningshuis Valois, krijgt uiteindelijk alle staatjes in één hand. Phillips de Stoute krijgt in 1363 het hertogdom overgedragen van zijn vader, koning Jan de Goede. Doordat hij in 1369 huwt met de dochter van de graaf van Vlaanderen kan hij in 1384 de macht overnemen. Zijn kleinzoon Phillips de Goede (1419-1469) verwerft in 1430 Brabant, dat sinds 1288 al verenigd was met Limburg. En in 1433 weet hij Holland, Zeeland en Henegouwen van gravin Jacoba af te dwingen. Later koopt hij Namen en Luxemburg, waardoor de Bourgondische macht zich over heel Zuid-Nederland strekt. Daarna werden de eerste pogingen ondernomen om in die regering een eenheid te creëren. In 1477 viel het hertogdom Bourgondië terug aan de Franse kroon, waarna de Habsburgers door erfopvolging heerschappij kregen over een groep landen waarbij Brussel het vaste middelpunt was geworden.

Karel V als landsheer van alle Nederlanden
De landsheer der Nederlanden, tevens Duits keizer en koning van Spanje, Karel V (1515-1555) verkreeg in 1524 in Friesland de rechten en in 1528 de wereldlijke macht van de bisschop over het Oversticht en later het Nedersticht. In 1536 kreeg Karel V Groningen onder. Het gevolg was dat Drenthe en Ommelanden zich er ook bijvoegden. Ten slotte werd in 1543 het laatste door Frankrijk gesteunde verzet tegen de groeiende nieuwe monarchie, waar Gelderland het centrum was geweest, gebroken. Karel V is dan de enige landsheer der Nederlanden, die in deze tijd ‘le pays bas’ wordt genoemd. Deze gebeurtenissen in de eerste helft van de 16^e eeuw hebben de oostgrens van onze huidige Staat eeuwenlang bepaald.

Pragmatieke sanctie

Op 4 november 1549 is de pragmatieke sanctie (letterlijk: politieke verordening) van kracht geworden. Deze regelt de erfopvolging van alle 17 gewesten op gelijke wijze. Er waren wel plannen om deze gewesten tot een koninkrijk te verenigen, maar het is nooit tot een uitvoering ervan gekomen. De staatjes die Nederland vormden, verschilden onderling van traditionele instellingen en hebben zich hevig verzet tegen eenvormigheid.

De landsheer vestigde in Brussel het centrale bestuur, de raad. De nadruk viel daarbij op coördinatie van het optreden van de stadhouders, die de vorst in de verschillende gewesten vertegenwoordigden en op de uniformering van het beheer over de geldmiddelen. Ook werd getracht een zekere centralisatie van de rechtsprekende bevoegdheden die de landsheer in de respectievelijke gewesten bezat, door te voeren.

Zowel Phillips de Stoute (1419-1467) als Karel de Stoute (1467-1477) hebben pogingen gedaan tot centralisatie, maar hun pogingen werden door het Groot Privilege (11 februari 1477) grotendeels ongedaan gemaakt.

De aandacht van de zoon en kleinzoon van Maria, Phillips de Schone en Karel V, ging vooral uit naar de Spaanse en Habsburgse keizerlijke politiek. De regering der Nederlanden lieten zij over aan een landvoogdes, achtereenvolgens Marghareta van Oostenrijk, Maria van Hongarije en Margaretha van Parma. Zij werden bijgestaan door een adviescollege - samengesteld uit de hoge adel en geestelijkheid -, de Raad van State, de geheime raad en de raad van financiën. De rechtspraak was in handen van een uit ’s vorsten raad afgescheiden college, de grote raad, die in Mechelen zetelde. Enkele malen zijn de standen van de gewesten in gecombineerde vergadering bijeengeroepen, maar het was een bijeenkomst die niet vergelijkbaar was met de Staten-Generaal van nu. Het was namelijk geen homogeen en volgens uniforme beginselen samengesteld lichaam.

De opstand

De gewesten boden weerstand bij elke poging tot centralisatie en uniformering. Die tegenstand werd algemeen toen de godsdienstige inquisitie overal inbreuk maakte op de rechten en privileges van de (landelijke, stedelijke of plaatselijke) overheden en de met de samenleving nauw verbonden kerkelijke inrichting dreigde te doorbreken. Hierdoor werd het verzet van de staten gebundeld tegen Phillips II. Willem van Oranje was de centrale figuur van de opstand en hij was het die de grondslag legde voor de band tussen onze staat en zijn vorstenhuis.

Bij de Pacificatie van Gent (1576) leek het er nog op dat de Nederlanden verenigd zouden kunnen blijven tot een Generale Unie, maar de tegenstelling tussen Holland en het Calvinistische Zeeland leverde voortdurend moeilijkheden op.

Doordat de dreiging in 1579 door de Spaanse legers weer was gegroeid, sloten een aantal gewesten of delen daarvan, onder de leiding van Jan van Nassau, zich nauwer aaneen in de Unie van Utrecht. Dit verdrag waarborgde de zelfstandigheid van de leden, maar garandeerde de gemeenschappelijke verdediging tegen de Spanjaarden. Over kerkelijke aangelegenheden had de Unie geen macht. Deze zouden door de gewesten naar eigen inzicht worden behandeld, zolang iedere burger maar vrij was in zijn godsdienstige overtuiging en hiervoor niet vervolgd kon worden.

Plakkaat van Verlatinge

Het Plakkaat van Verlatinge (26 juli 1581) ging uit van een Staten-Generaal wier gezag zich toen ook nog over de zuidelijke gewesten uitstrekte. Het Plakkaat was een schriftelijke bevestiging van het aftreden van de landsheer. In de jaren die daarop volgden werd het zuiden veroverd door Spaanse legers. De provinciën die zich bij de Unie van Utrecht hadden aangesloten hielden de strijd vol tegen de Spaanse legers en zo kreeg het ‘Plakkaat van Verlatinge’ een betekenis die het aanvankelijk niet had gehad. Het werd als het ware de Grondwet van een nieuwe staat.

Noordelijke gewesten en het aanvaarden van de soevereiniteit
Deze Staat had een nieuwe leider nodig en benaderde daarvoor - tevergeefs - vreemde vorsten. In eerste instantie wilde Holland Willem van Oranje tot landsheer verheffen, maar door zijn vroegtijdige dood kon dit niet gebeuren. Na een lange speurtocht hebben de staten van de zeven gewesten (Holland, Zeeland, Overijssel, Gelderland, Utrecht, Friesland en Groningen en ook Drenthe dat nog niet in de Staten-Generaal was vertegenwoordigd) de soevereiniteit zelf aanvaard, in 1588. Daarmee was de Republiek der Verenigde Nederlanden geboren.

De verenigde provinciën stonden samen sterk en wisten een groot stuk van Brabant, Maastricht en de noordelijke strook van Vlaanderen terug te winnen. In 1648 volgde er vrede. Tevens werd toen de volkomen onafhankelijkheid van het Duitse rijk, dat feitelijk al lange tijd bestond, erkend door de keizer.

In grote lijnen stemt de plattegrond van de Republiek overeen met het huidige Nederland. In de Gelderse Achterhoek waren nog een paar vreemde enclaves en sommige plaatsen in de tegenwoordige provincie Noord-Brabant werden niet tot de Republiek gerekend, doordat zij niet tot de door Spanje afgestane delen van Brabant hadden behoord.

Het veroverde land buiten de gewesten van de Unie werd als niet evenwaardig lid in de unie opgenomen. Dat was generaliteitsland, land zonder zelfstandigheid en bestuurt door de Staten-Generaal.

De opstand heeft niet veel grote politieke veranderingen met zich meegebracht. Enkele gewesten die niet aan een landsheer waren gewend, hadden een landsheer gekregen. Door de opstand ontstonden zeven republieken, wier confederatie in 1648 door de gemeenschappelijke strijd tegen Spanje gevestigd blijkt.

De Republiek der Verenigde Nederlanden

Bij de term republiek moet bedacht worden dat het gaat om aristocratieën. De stedelijke patriciaten en de landelijke adel hebben de regering en het bestuur. Het onderscheid tussen de regerende kringen en het volk blijft bestaan. De bovenste laag van de republiek bestond uit ongeveer 2000 personen met gezinnen. Dit waren dan de ambtsdragers van de unie, de gewesten en de steden. Voorts konden daar dan nog de officieren, de advocaten, de medici en predikanten bij op worden geteld. Er was dus sprake van een zeer aristocratische republiek. Den Haag was het centrum van de unie waar de verschillende autoriteiten elkaar troffen, maar de macht bleef gedecentraliseerd.

Deze aristocratie had een sterk gevoel van verantwoordelijkheid ondanks de kleingeestigheid en stijfkoppigheid. Wanneer men let op het kleine aantal ambtenaren, meestal niet groter dan het aantal regenten, blijkt dat de taken krachtens een ver doorgevoerde arbeidsverdeling door de ‘heren’ zelf vervuld konden worden. Hierdoor was de republiek voor vele buitenlanders in de 17^e eeuw een plek van orde, waar men zich veilig kon voelen. Dit stelsel verloor een eeuw later zijn glans doordat in de door ons omringde landen het ambtelijke apparaat grotere vormen aan ging nemen en op een efficiënte wijze taken vervulde die bij ons werden verwaarloosd.

Opgemerkt dient te worden dat het de republiek wel is gelukt om haar militairen onder de duim en buiten te politiek te houden. Er is ooit maar één generaal geweest die een militaire actie trachtte te ondernemen (Daendels).

Het stuwende element: de stadhouders en de landsadvocaat
In dit als het ware in zijn laat-middeleeuwse vormen versteende stelsel vormden de stadhouders en de landsadvocaat van Holland de stuwende elementen. Doordat de stadhouders de leiding van de opstand in verschillende gewesten hadden genomen, bleef hun waardigheid bestaan. Zij waren militaire en bestuurlijke leiders. Wanneer dan de prinsen Van Oranje de meeste gewesten beheren en daarnaast ook kapitein-generaal en admiraal van de Unie worden, wordt hen op een zeker moment het erfelijk stadhouderschap aangeboden.

De unie was zo ingericht dat de bemoeiing van de Verenigde Nederlanden zich beperkte tot de uitwendige aangelegenheden en wat daarmee samenhing: het leger, de buitenlandse betrekkingen, het toezicht op de handelscompagnieën (Verenigde Oostindische Compagnie en de Verenigde Westindische Compagnie) en de regering der generaliteitslanden.

De revolutie tegen Habsburg heeft zijn stempel gedrukt op dit staatsbestel. De kracht van het monarchale element dat elders leidde tot een meer gemoderniseerde en verstevigde staat werd hier uitgeschakeld. De grondslag lag in wat van oudsher de gewoonte was voor recht en bevoegdheid, en in wat eenmaal uitdrukkelijk was overeengekomen, en niet anders dan met een unanieme besluitvorming kon worden gewijzigd. Met andere woorden, de besluiten konden worden genomen door middel van overleg en overreding. Zeker in tijden van nood was men bereid zich te schikken naar de inzichten van de stadhouder en van Den Haag. Toen deze tijden voorbij leken leek het uniebestel te vervagen, wat veel kritiek van de burgers kreeg. De kracht ontbrak echter om daarop met noodzakelijke hervormingen te reageren.

Staten-Generaal

Het orgaan daarvoor was de Staten-Generaal waar alle gewesten, behalve Drente, waren vertegenwoordigd en elk één stem hadden. Omdat Holland meer dan de helft van de kosten betaalde domineerde zij de Staten-Generaal. In 1593 werd er bijna dagelijks vergaderd door de afgevaardigden van de gewesten. Hoeveel afgevaardigden een gewest stuurde werd overgelaten aan hun eigen keuze. Tot de vaste aanwezigen behoorde de landsadvocaat c.q. raadpensionaris van Holland, als leider van de Hollandse delegatie gedurende de 17^e eeuw de voornaamste figuur. In de 18^e eeuw kreeg hij een rivaal in de griffier van de Staten-Generaal. Dit ambt werd meer dan een eeuw lang waargenomen door de familie Fagel.

Volgens het unieverdrag was er voor oorlog, vrede en het aannemen van nieuwe bondgenoten eenstemmigheid vereist. Al spoedig werd diezelfde eis aanvaard voor de vaststelling van de financiële bijdragen van de gewesten. Voor belangrijke zaken behoefden de delegaties een mandaat van hun committenten. Bij grote gebeurtenissen beslisten zij echter dikwijls zonder last.

Buitenlandse Zaken werden besproken in een commissie, secreet besogne. Voor de vloot waren er vijf admiraliteiten ingesteld, die van Rotterdam, Amsterdam, Noorderkwartier, Zeeland en Friesland. In deze colleges zaten vertegenwoordigers van verschillende gewesten, zij het met een meerderheid uit de eigen provincie. Zij voeren het (financiële) beheer van de marine, en voorzagen in haar financiële behoeften door het heffen van in- en uitvoerrechten (de zogenaamde konvooien en licenten). De landmacht werd gefinancierd door middel van een omslagstelsel.

Raad van State

De Raad van State stonden de Staten-Generaal terzijde. De Raad van State bestaat uit vaste of voor een bepaalde tijd benoemde leden en het denkbeeld stamt uit het Bourgondisch-Habsburgse bestuur. Aanvankelijk was het de bedoeling dat de Raad van State het permanente college zou zijn dat het dagelijkse beleid voor de uniezaken zou voeren voor een slechts van tijd tot tijd bijeenkomende Staten-Generaal. De ontwikkeling werd een andere: de niet grote geneigdheid van de Staten-Generaal om de zaken over te laten, werd nog verzwakt door de omstandigheid dat in de Raad van State hoofdelijk, dus niet per gewest, werd gestemd. Bovendien zaten er gedurende de eerste veertig jaar in de Raad één of meer Engelse leden, die ter waarneming van de belangen van onze bondgenoot tegen Spanje aanwezig waren. Hierdoor kreeg de Raad van State een meer ambtelijke taak, namelijk de zorg voor het leger te land en in verband daarmee de jaarlijkse voordracht van de begroting aan de Staten-Generaal. Ook was de Raad van State bestuurder van de generaliteitslanden.

Rekenkamer

De twee voornaamste ambtenaren van de unie die het toezicht hielden op het financieel beheer waren de thesaurier-generaal en de ontvangergeneraal. Er bestond een generaliteitsrekenkamer, die heeft bijgedragen dat de integriteit en de orde van het financieel bewind van de republiek gunstig afstaken bij de toen elders voorkomende toestanden. De grondslag van de rekenkamer zoals wij die nu kennen is hiermee dus gelegd.

Hoofdstuk 10. Hoe de eenheidsstaat werd gevestigd

Bataafse Republiek (1795-1806), Koninkrijk Holland (1806-1810) en inlijving bij Frankrijk (1810-1813)
 

Staten-Generaal besluiten tot bijeenroepen van de Nationale Vergadering
De Nationale Vergadering is in het leven geroepen na de komst van de Franse revolutionaire legers en het vertrek van stadhouder Willem V in januari 1795. In de meeste stedelijke regeringen waren de aanhangers van het oude bewind vervangen door de Patriotten. De nationale vergadering zou de taak van het oude lichaam overnemen en een constitutie ontwerpen. Het was de taak van de Staten-Generaal om in hun nieuwe samenstelling een reglement voor de verkiezing en de werkzaamheid van deze nationale vergadering vast te stellen. Zo werd het nieuwe regime aan het oude vastgeknoopt. Maar het oude regime had de regel dat unanimiteit noodzakelijk was om besluiten te nemen, wat ook nu weer voor moeilijkheden zorgde. Op 30 december 1795 werd het reglement dan eindelijk vastgesteld, overigens zonder dat unanimiteit was verkregen: Friesland, Groningen en Zeeland verleenden pas later hun goedkeuring.

De nationale vergadering werd gekozen door algemene verkiezing. Dit waren alle mannelijke burgers van 20 jaar en ouder die een vaste woonplaats hadden, niet bedeeld waren en verklaarden de gedachte van de volkssoevereiniteit te aanvaarden. Per 500 stemgerechtigden werd er één kiezer gekozen en telkens 30 kiezers kozen één representant, wat uiteindelijk leidde tot een nationale vergadering van 126 representanten. De eerste vergadering was op 1 maart 1796.

Het ontwerp van 918 artikelen probeerde een oplossing te bieden voor de verdeeldheid in de vergadering, ontstaan door de federalisten en de unitarissen. De federalisten wilden uit vrees voor een overmacht van Holland de oude confederale structuur handhaven, de unitarissen wilden met een schone lei beginnen. Bij de volksstemming werd het ‘dikke boek’ uiteindelijk niet geaccepteerd (8 augustus 1797).

Er werd een nieuwe nationale vergadering aangesteld die het werk moest overdoen. Ook deze poging strandde door de verdeeldheid van de leden. Op aanstichten van de Franse gezant Charles Delacroix pleegden in 1797 radicale elementen een staatsgreep en gebruikten militaire medestanders (Daendels) om de meest vooraanstaande federalistische en gematigde elementen te doen gevangen nemen. Van de overgebleven leden werd een ‘verklaring van onveranderlijke afkeer van het stadhouderlijke bestuur, de aristocratie, het federalisme en de regeringloosheid’ gevergd. De verklaring werd ook van de stemgerechtigden geëist. Hierdoor kon de ontwerp-constitutie die uit Frankrijk was gezonden als uitgangspositie worden genomen en kon reeds in april 1798 een nieuw ontwerp aan de volkstemming worden onderworpen.

Het Bataafsche Volk en haar staatsregeling van 1798

Door de eerdergenoemde verklaring van de leden en de stemgerechtigden is de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk tot stand gekomen. Zij begon met een inleiding van 72 artikelen (algemene beginselen en individuele rechten).

De staatsregeling zelf bevatte in totaal 308 artikelen, vijf grote bijlagen en negen additionele artikelen. Veel gehate instellingen van het oude regime en ook de staatskerk werden afgeschaft.

De staatsregeling nam de leer van de machtenscheiding van Montesquieu over, maar kende de hoogste macht toe aan de vertegenwoordigende macht waardoor het machtsevenwicht uit balans raakte. Het vertegenwoordigend lichaam (uitvoerende macht) werd gekozen door het volk en in naam van het volk zou het wetten uitvaardigen. Het was verdeeld in 2 kamers waarbij 30 leden als leden van de Tweede Kamer en de overige leden tot de Eerste Kamer werden aangewezen. De Eerste Kamer had en heeft niet het recht om wetsvoorstellen in te dienen. Een college van 5 personen vormde het uitvoerende bewind en had slechts de registratie en afkondiging te verzorgen. Het had overigens wel een eigen taak waarbij het werd bijgestaan door een achttal ministers. De provinciën werden afgeschaft en vervangen door departementen, die vernoemd werden naar rivieren en geen rekening hielden met eerder bestaande grenzen van de gewesten of die van de kiesdistricten. Van stadsrechten was geen sprake meer. De departementale en gemeentelijke besturen waren ondergeschikt aan de nationale volksvertegenwoordiging en het volk mocht zich geen enkele macht inschuiven. Geheel volgens de Franse traditie werd een breedvoerige regeling gegeven die geen rekening hield met de eigen instellingen.

De nationale vergadering en de leiders van de staatsgreep van januari wilden zich uitroepen als het constitutioneel vertegenwoordigend lichaam en uitvoerend bewind. Maar daar stak (opnieuw) Daendels met de staatsgreep van juni 1798 een stokje voor. Hij bracht de gematigden aan het bewind, die nieuwe verkiezingen uitschreven.

Doordat de staatsregeling in de praktijk veel te centralistisch was werd het op aandringen van Napoleon omgezet, hoewel elke herziening tot 1801 verboden was. Op 14 september 1801 kondigde, bij proclamatie, een meerderheid van het uitvoerend bewind een ontwerp-constitutie af, waarover in de grondvergaderingen werd gestemd.

Staatsregelingen van 1801 en 1805

De opkomst voor de staatsregeling van 1801 was nog geen 20% en de grote meerderheid verwierp het nieuwe ontwerp. Maar omdat men de thuisgeblevenen telde als voorstemmers kon in oktober 1801 de nieuwe staatsregeling afgekondigd worden.

Met 106 artikelen was zij veel beknopter dan de eerste en het huldigde niet langer het beginsel dat de volksvertegenwoordiging de hoogste macht was. Ook de werkwijze van het samenstellen van de lichamen week af van de bepalingen in de oude regeling. Zo bestond het uitvoerend bewind nu uit 12 personen, waarvan de meerderheid door het oude uitvoerende bewind zou worden benoemd en de rest door deze personen werd gekozen. De departementen kregen de grenzen van de oude gewesten en zij kregen, evenals de gemeenten, een aantal oude bevoegdheden terug. De financiële scheiding van kerk en staat werd vrijwel teniet gedaan. Deze staatsregeling introduceerde ook een Nationaal Gerechtshof, welke instelling is gehandhaafd in de staatsregeling van 1805 en de constitutie van 1806.

Napoleon drong er in de herfst van 1804 op aan om het 12-koppige bewind te vervangen door één leider. In Parijs was er al iemand voor deze functie gevonden, Rutger Jan Schimmelpenninck. De grondvergaderingen moesten hierover stemmen, maar er was maar een opkomst van 5%. Van de 14229 stemmen waren er slechts 136 stemmen tegen de nieuwe staatsregeling.

De staatsregeling van 1805 bevatte slechts 87 artikelen en hierin stond de raadspensionaris (zo zou de functie van Schimmelpenninck heten) tegenover een wetgevend lichaam dat uit slechts 19 personen bestond, die voor de eerste maal door hem, daarna door de departementale besturen, werden benoemd. Er werd geknipt in de bevoegdheden van de lagere overheden zodat de macht van de raadspensionaris kon worden vergroot.

In de korte tijd van de regering van Schimmelpenninck werden de grondslagen voor een nationaal belastingstelsel gelegd en werd een onderwijswet uitgevaardigd die ruim 50 jaar heeft gegolden. Maar de raadspensionaris voldeed niet aan de verwachtingen van Napoleon en werd terzijde geschoven.

Koninkrijk en inlijving in Frankrijk

Napoleon slaagde erin om zijn broer Lodewijk Napoleon als koning van Holland aan te wijzen. Hierop volgde de constitutie van 1806. Krachtens een keizerlijk decreet van 9 juli 1810 wist Napoleon, na 4 jaren de schijn van zelfstandigheid te handhaven, de inlijving van Nederland bij het Franse keizerrijk te realiseren. De bestuurlijke en rechterlijke organisatie in de Hollandse departementen werden in latere decreten geregeld en een aantal Franse wetten, waaronder de Franse wetboeken, kregen hier gelding.

Charles François Lebrun wordt aangesteld als gouverneur-generaal. Aan het hoofd van de departementen werd een préfet aangesteld. Gemeenten kregen een maire. Zo werden al snel de voor- en nadelen van een sterk gecentraliseerd, efficiënt en doortastend bestuursapparaat duidelijk. In een periode van 15 jaar had men het gehele scala van de verschillende consequenties van de revolutie doorlopen. Dat hiermee een einde aan de vormen en instellingen van de republiek is gekomen is het meest blijvende resultaat geweest. Geen van de verschillende regimes heeft lang genoeg bestaan om zich te kunnen ontwikkelen; geen ervan heeft de oude gewoonten en oude opvattingen grondig kunnen wijzigen. Die taak was weggelegd voor de nieuwe Nederlandse Staat.

Herwonnen onafhankelijkheid

Gijsbert Karel van Hogendorp (1762-1834)

Gijsbert Karel van Hogendorp is de leidende figuur bij het herwinnen van de onafhankelijkheid in 1813. Ook nam hij de leiding bij het scheppen van een nieuw grondwettelijk recht voor de herboren Staat. Hij probeerde continu het staatsrecht van de republiek te verbeteren. In een memorie uit 1795 bepleit hij om de zorg voor de buitenlandse aangelegenheden (landmacht, zeemacht, koloniën) te brengen bij vijf departementen van de generaliteit, waarvan de hoofden zouden staan onder de stadhouder, terwijl dan daarnaast de Staten-Generaal de gelden moesten toestaan en de wetgevende bevoegdheid uitoefenden. Het gehele binnenlandse bestuur, met inbegrip van justitie, zou bij de provincies blijven, maar er zou wel een centraal hoogste gerechtshof voor de hele republiek moeten komen.

Hogendorp stelde nog 2 stukken op, in 1799 ‘Unie van Utregt herzien’ en in 1801 ‘Verklaring aan het Staatsbewind’. De eerste beschreef de bevoegdheden van de erfstadhouder en in het tweede stuk keurde hij elke constitutie af die het Huis van Oranje niet de waardigheid toekende. Op dit beginsel rust de Schets van een Grondwet van het Koninkrijk Holland van 1812. Deze heeft hij na opmerkingen van vrienden nog iets gewijzigd en aangevuld.

Op 30 november 1813 bood Hogendorp de Schets aan prins Willem, zoon van Willem V, aan. Hierop had de prins zelf nog wat aanvullingen en aanmerkingen en dit leidde tot de ‘Schets van eene Grondwet voor de Verenigde Nederlanden’. Deze heeft als leidraad gediend voor de commissie die een Grondwet moest ontwerpen, aangesteld op 21 december 1813, waarvan Hogendorp voorzitter was. Er ontstonden meningsverschillen tussen de leden waarvan enkelen vasthielden aan de tijd vóór de revolutie, vooral op het gebied van de rechterlijke macht en de hervormde kerk. Uiteindelijk resulteerde dit in veel compromissen en kon men concluderen dat in vergelijking met de Schets het centrale gezag niet onbelangrijk werd versterkt.

Er werden 600 representanten aangesteld die over de nieuwe Grondwet moesten stemmen. Op 29 maart 1814 kwamen zij bijeen in de Nieuwe Kerk te Amsterdam en daar werd met 26 stemmen tegen de nieuwe Grondwet afgekondigd.

Nieuwe Grondwet van 1814, vereniging met België en de herziening daarvan in 1815

De Grondwet voor de Vereenigde Nederlanden van 1814 bevestigde dat Willem I de soevereine vorst was. Naast hem kwam een volksvertegenwoordiging met de (oude) naam van Staten-Generaal, bestaande uit één kamer van 55 leden. De Staten-Generaal en de soevereine vorst vormden samen het wetgevende orgaan, met het recht van initiatief aan beide zijden. De soevereine vorst kreeg de bestuursmacht, al bracht de Grondwet hier wel beperkingen op aan. Bij de uitoefening werd de vorst bijgestaan door ministeriële departementen, waarvan hijzelf de hoofden benoemde. De Raad van Staten fungeerde als adviserend orgaan.

De Grondwet had veel details niet geregeld en liet deze ter beslissing over aan de soevereine vorst. Er werd een kiezerstelsel voor de steden ingesteld, waar de ingezetenen op de kiezerscolleges konden stemmen en eens per jaar de opengevallen plaatsen in de raad zouden aanvullen. De besturen van de dorpen en districten werden op zodanige wijze ingericht als zowel de belangen van de ingezetenen als met het verkregen recht van de belanghebbenden bestaanbaar was. Waarschijnlijk werd hier gedoeld met een herstel van de heerlijkheden, maar werd de jurisdictie van de ambtsheren, anders dan de Schets beoogd had, niet hersteld.

Door de vereniging met België was er een nieuwe, ook in het Frans gestelde, grondwet nodig, waarbij ook de Belgen inspraak hadden. Er werd door de koning een nieuwe commissie ingesteld, bestaande uit 12 Noord-Nederlanders en 12 Belgen, die de taak hadden om te bekijken welke veranderingen in de Grondwet noodzakelijk waren. Wederom was van Hogendorp voorzitter. Na ruim drie maanden vergaderen kon de commissie haar rapport op 13 juli 1815 aanbieden. Hoewel het ontwerp meer stemmen tegen dan voor kreeg, werd de Grondwet op 24 augustus 1815 toch verklaard te zijn aangenomen.

De Grondwet van 1815 bracht ons het tweekamerstelsel. De Eerste Kamer zou bestaan uit 40 tot 60 aanzienlijken, voor het leven benoemd. De Tweede Kamer zou bestaan uit 55 leden voor het Noorden en 55 leden voor het Zuiden. De Staten-Generaal zouden beurtelings een jaar in Den Haag en dan een jaar in Brussel vergaderen. De vergaderingen zouden openbaar worden gemaakt. De provincies zouden worden gekozen door de drie standen.

Willem I

Koning Willem I beschouwde al hetgeen niet uitdrukkelijk in de wet was geregeld als een zaak van de koninklijke regering. Willem I gedroeg zich dan ook als het centrum van de staat. Deze houding werd nog versterkt doordat het toch al niet zeer scherpe begrotingstoezicht geheel onvolledig werd ten gevolge van het feit dat de regering beschikte over belangrijke geldbronnen buiten de begroting om, met name de inkomsten uit het beheer van de koloniën en het zogenaamde amortisatiesyndicaat. Willem I werd dan ook gekarakteriseerd als een ‘verlicht despoot’.

Een duidelijk voorbeeld daarvan was de bemoeienis met de kerkelijke aangelegenheden. In 1816 stelde Willem I een algemeen reglement vast voor het bestuur van de hervormde kerk. De bedoeling hiervan was om orde op zaken te stellen in de oude staatskerk en dit organisme tot een grotere besluitvaardigheid te brengen in het nationaal belang. Soortgelijke reglementen werden ook voor de lutherse kerk en het Israëlitische kerkgenootschap opgesteld. Voor de rooms-katholieke kerk stelde hij beschikkingen en voorschriften op en bemoeide hij zich met de priesteropleiding. Dit viel niet bij alle betrokkenen in goede aarde en toen van overheidswege in kerkelijke geschillen werd ingegrepen en partij gekozen, rees de vraag naar de rechtmatigheid daarvan en werd de vrijheid van godsdienst aan de orde gesteld. Dit dreef de rooms-katholieke kerk in het kamp van de oppositie en heeft de afscheiding van België bevorderd.

Afscheiding van België

In het Noorden was men bereid te vertrouwen op de wijsheid en daadkracht van de koning. De Belgen hadden echter onder heerschappij van Spanje, Oostenrijk en Frankrijk geleefd en dit nieuwe regime was een vervolg daarop. Dit moest op den duur wel leiden tot een afscheiding. Tot groot verdriet van Willem I, maar in wezen overeenkomstig de wensen van het noorden en het zuiden. De opgelegde vereniging was door ons ondervonden als een opgelegde zaak en men voelde zich, na de eerste verontwaardiging van de opstand, weer thuis in de knusse vaderlandse verhouding.

Dat verschil van gevoel leidde tot de eerste meer algemene verwijdering met de koning, een spanning die in december 1839 tot uiting kwam in de verwerping door de Tweede Kamer van de koloniale Leningwet en de Begrotingswet. Hierop volgde het ontslag van de ministers van Koloniën en Financiën, een gang van zaken die het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid aankondigde. Koning Willem I ervoer dit alles als miskenning en in 1840 besloot hij afstand te doen van de troon.

Hoofdstuk 11. Het ontstaan van de parlementaire democratie

Naar het parlementaire stelsel

De afscheiding van België bracht mee dat er een grondwetsherziening moest komen om de veranderde omstandigheden, zoals de grenzen van Nederland, daarin op te nemen. De regering en de Tweede kamer hebben toen 13 wijzigingen aangebracht, waaronder de ministeriële verantwoordelijkheid.

In de dubbele Tweede Kamer, die voor de tweede lezing van de grondswetsherziening bijeen werd geroepen, deden twee toekomstige coryfeeën hun intrede in de Staten-Generaal: J.R. Thorbecke (1798-1872) en G. Groen van Prinsterer (1801-1876). De belangrijkste wijzigingen in de Grondwet waren de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid voor daden in strijd met de (Grond)wet, de versterking van het begrotingsrecht van de kamers door de splitsing van de begroting over beide kamers, een vermindering van het aantal leden in de Eerste en Tweede Kamer en tenslotte werd het actief en passief kiesrecht bij wet geregeld. Deze beperkte herziening gaf echter geen voldoening aan de opkomende liberale partij. In 1844 heeft de Tweede Kamer nog op een nieuwe herziening aangedrongen, maar de Eerste Kamer weigerde dit.

Onder leiding van Thorbecke werd een ingrijpend voorstel ingediend, gebaseerd op Thorbeckes in 1840 gepubliceerde boek ‘Proeve van herziening der Grondwet’. De Tweede Kamer wijst dit verzoek af, want een verzoek tot herziening behoorde van de kroon uit te gaan.

Koning Willem II gaf Boreel van Hogelanden, voorzitter van de Tweede Kamer, zonder medeweten van zijn ministers te kennen bereid te zijn tot een verder gaande herziening, waaromtrent de kamer haar wensen bij het onderzoek van ingediende ontwerpen kenbaar zou kunnen maken. Enkele dagen later werden in een rapport van de commissie van rapporteurs 15 hoofdpunten naar voren gebracht.

Hierop benoemde de koning een commissie van vijf leden (Donker Curtius, De Kempenaer, Luzac, Storm en Thorbecke) die een volledig ontwerp van grondwetsherziening mochten gaan voordragen. De tweede opdracht voor de commissie was om haar denkbeelden van een samenstelling van een nieuw ministerie mede te delen. De ministers voelden de distantiëring van de koning en dienden hun ontslag in. Een week later trok de koning de tweede opdracht weer in.

De koning verzocht Graaf Schimmelpenninck, zoon van eerder genoemde raadspensionaris, de portefeuille van Buitenlandse Zaken te beheren. Schimmelpenninck had bedongen een nieuw tijdelijk ministerie te vormen onder zijn voorzitterschap en bood een aantal leden een portefeuille aan. Thorbecke, die toch bestemd leek voor de portefeuille Binnenlandse Zaken, werd gepasseerd.

Een aantal weken later overhandigde de grondwetscommissie, onder leiding van Thorbecke, het rapport aan de koning. Op veel vlakken vertoonde het rapport overeenkomsten met het negenmannenvoorstel uit 1844. Herzieningsvoorstellen bleven ondertussen uit, want er was een ernstig meningsverschil ontstaan tussen Schimmelpenninck en de andere ministers. Schimmelpenninck had gepleit voor hervormingen, waar de koning noch de meerderheid van de ministers het mee eens waren, terwijl de in het ministerie opgenomen leden van de commissie in de hoofdzaken trouw bleven aan het ontwerp. Hierop volgde het ontslag van Schimmelpenninck en De Kempenaer werd aangesteld als minister van Binnenlandse Zaken. De herziening in de Staten-Generaal werden door hem en Donker Curtius verdedigd.

Grondswetsherziening van 1848

De herzieningsvoorstellen, die op enkele punten afweken van het ontwerp van de commissie, werden bij koninklijke boodschap van 19 juni 1848 aangeboden. Op 11 oktober 1848 werden de herzieningsvoorstellen bekrachtigd.

De herziening van 1848 maakte een einde aan de politieke rechten die de standen en de eigenaars van de heerlijkheden in 1814 hadden verworven. Voor de Tweede Kamer, provinciale staten en gemeenteraden werden rechtstreekse verkiezingen ingevoerd en de leden van de Tweede Kamer werden voor 4 jaar gekozen. Hun aantal werd bepaald naar de bevolking, voor iedere 45000 stemmen één. Het ledenaantal van de Eerste Kamer werd gereduceerd naar 39 leden en haar vergaderingen werden openbaar. Doordat de begroting voor slechts één jaar werd vastgesteld zag de Tweede Kamer haar budgetrecht versterkt. De Tweede Kamer kreeg de belangrijke rechten van amendement en enquête. De invoering van de volledige ministeriële verantwoordelijkheid bereidde een ander stelsel van regeren voor, dat men aanduidt als het parlementaire stelsel. De koning kreeg het recht om de kamers te ontbinden. De leden van de Eerste Kamer, te rekruteren uit de hoogst aangeslagenen in ’s rijks directe belastingen, zouden voor 9 jaar worden gekozen door de staten van de provincies, met driejaarlijkse aftreding van een derde gedeelte. Twee grondrechten, te weten het recht van vereniging en vergadering, en het briefgeheim werden aan de reeds bestaande grondrechten toegevoegd. Aan het beginsel van vrijheid van onderwijs werd toegevoegd dat overal in het rijk voldoende openbaar lager onderwijs zou worden gegeven. Het recht van placet werd afgeschaft.

Het politieke toneel werd in die tijd beheerst door Thorbecke, die de samenhang en systematiek van de grondwetsherziening voor ogen bleef houden. Niet ten onrechte werd hij soms de opvolger van Willem I genoemd. Hij duldde niemand naast zich bij uitoefening van zijn taak, zeker niet de jonge Willem II die in 1849 was opgetreden.

De eerste ministeries

Het eerste ministerie-Thorbecke had geen officieel program geschreven, maar al vrij snel kwamen achtereenvolgens de Kieswet (1850), de Provinciale wet (1850), de Gemeentewet (1851) en de Onteigeningswet (1851) tot stand.

In 1848 werd de scheiding van kerk en staat nog eens benadrukt en de rooms-katholieke kerk achtte het daarom noodzakelijk om haar organisatie te normaliseren. Al die tijd was ons land een ‘missiegebied’ geweest, dat niet door eigen bisschoppen maar door een pauselijke gemachtigde werd bestuurd. Doordat de emancipatie van de katholieken nu een feit scheen, werd het tijd de bisschoppelijke hiërarchie te herstellen. Door een pauselijk schrijven werd dit in april 1853 gedaan, in bewoordingen die het deden voorkomen alsof de jaren sinds 1581 slechts een interim waren geweest. Dit leidde tot betogingen en petities van de protestanten (April-beweging).

Thorbecke was van mening dat de kerkelijke zaak de regering niet aanging. De predikanten zochten traditiegetrouw hun toevlucht bij Oranje. Toen Willem III tegen aanraden van zijn ministers in zijn blijk van medeleven gaf aan de katholieken, diende Thorbecke zijn ontslag in. De koning heeft dit ontslag verleend, want in de ogen van de publieke opinie was het ministerie moeilijk te handhaven. Het Thorbecke-ministerie hield vier jaar stand (1849-1853).

Het ministerie-Van Hall (1853-1856) heeft de Wet op de kerkgenootschappen ingevoerd, die in wezen de vrijheid om zich hier te lande naar eigen inzicht in te richten, alleen maar bevestigde. Op voordracht van het kabinet Van Hall werd de Tweede kamer ontbonden en de in mei 1853 gehouden verkiezingen leidde uiteindelijk tot een nieuw Thorbecke-ministerie, dat voor het eerst optrad in 1862. Wegens interne conflicten trad het ministerie-Thorbecke weer af in 1866.

De onenigheid tussen de liberalen leidde tot het conservatieve minderheidskabinet Van Zuylen Van Nijevelt- Van Heemskerk (1866-1868). Maar ook dit kabinet kende interne conflicten.

Het eerste conflict (kwestie Mijer) ontstond toen de minister van Koloniën, P. Mijer naar Nederlands-Indië vertrok, omdat hij daar tot gouverneur-generaal was benoemd. De kamer sprak hier haar misgenoegen over uit, waarop de regering bij monde van minister J. van Heemskerk zich verdedigde met de stelling dat de Grondwet de benoeming van de gouverneur-generaal aan de koning opdroeg en dat de ministers zich ter zake van de uitvoering van een dergelijk koninklijk prerogatief niet behoefden te verantwoorden.

Daarmee stond de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid op scherp. Toen de kamer reageerde met een motie van afkeuring droeg de regering, onder leiding van J. van Heemskerk, dezelfde dag nog de ontbinding van de kamer voor aan de koning. De koning gaf hier gevolg aan en liet de voordracht waarin nog eens was gesteld dat de kamer buiten haar boekje was gegaan, openbaar maken. Op 10 oktober 1866 riep de koning bij proclamatie de burgers naar de stembus, wat resulteerde in een kleine versterking van de conservatieven. Zo kon het ministerie toch blijven zitten.

Het tweede conflict had verband met de Luxemburgse kwestie. Willem III had het groothertogdom, dat krachtens een besluit van het Congres van Wenen in personele unie met het koninkrijk was verbonden, bijna verkocht aan Frankrijk, toen Pruisen bij monde van zijn minister-president Bismarck tussenbeide kwam en bezwaar maakte. Het conflict werd opgelost door het tractaat Londen, waarbij de neutraliteit van Luxemburg werd vastgelegd. Nederland ondertekende het tractaat en werd aldus mede garant voor de neutraliteit van het groothertogdom Luxemburg. De Tweede kamer verwierp eind november 1867 de begroting van Buitenlandse zaken en daarop werd opnieuw de Tweede kamer ontbonden.

De nieuwe kamer, waarbij een van Thorbecke’s aanhangers betrokken was, verwierp de begroting van Buitenlandse Zaken opnieuw. Hierop verwachtte men een nieuwe ontbinding, en sommigen wilden zelfs de Eerste Kamer laten bemiddelen, toen het ministerie zijn conclusies trok en aan de koning ontslag vroeg.

De indeling die wij nu maken over de kamer van toen - liberalen en conservatieven - is te simplistisch. Feitelijk handelden de toenmalige leden naar eigen inzicht en als vertegenwoordiger van hun district.

Besluiten waren moeilijk te nemen door de verdeeldheid in de kamer en omdat het telkens weer moeilijk bleek in de iedere twee jaar voor de helft vernieuwde kamer een meerderheid te vinden voor doortastende besluiten. Na 1868 is nog een tijd op de oude voet doorgegaan en de liberalen hielden de overhand. Pas toen de partijorganisaties hun intrede deden en de politieke ontwikkeling zich begon te voltrekken, langs de assen van de strijd van het kiesrecht en de schoolstrijd, kwam er verandering in de situatie.

Het ontstaan van moderne partijen
 

Sinds 1848 waren er diverse plaatselijke politieke organisaties, die trachtten leiding te geven aan de verkiezingen in hun district en daarvoor kandidaten stelden. Landelijk kwam men echter niet verder dan wat onderlinge correspondentie en contact met vooraanstaande kamerleden.

De eerste landelijke partij, het ‘Centraal comité van anti-revolutionaire kiesverenigingen’, werd opgericht door A. Kuyper (1837-1920), opvolger van Groen van Prinsterer. Al snel volgden de andere richtingen; de liberalen en later de socialisten en de katholieken.

In 1884 bezetten de anti-revolutionaire en rooms-katholieke afgevaardigden met resp. 23 en 18 zetels bijna de helft van alle 86 zetels in de Tweede Kamer tegenover een overwegend liberale linkerzijde. De grootste partijen hielden zich voornamelijk bezig met de rechtspositie van het bijzonder onderwijs. De rooms-katholieken en de anti-revolutionairen maakten zich beiden sterk voor de subsidiëring van het bijzonder onderwijs. Zolang het onderwijsartikel niet werd betrokken in de voorstellen tot een grondwetsherziening weigerden de rooms-katholieken en anti-revolutionairen mee te werken (‘non possumus’ politiek).

Sinds de Lager Onderwijswet van 1857 konden bijzondere scholen worden gesticht. Bij een herziening van deze wet werden de oprichtingseisen echter opgevoerd, waardoor het kostbaarder werd om deze scholen in stand te houden. Toen er een tegemoetkoming in de kosten van de overheid werd geëist, werd aangevoerd dat artikel 194 lid 1 Gw (het openbaar onderwijs is voorwerp van de aanhoudende zorg van de overheid) zulks verbood. Volgens de heersende opinie was dat verbod terecht, want het bijzonder onderwijs vormde een splijtzwam in het nationale leven, juist door het aankweken van vooroordeel en scheiding.

Kiesrechtuitbreidingen

De aandrang tot kiesrechtuitbreiding maakte een grondwetsherziening nodig. In korte tijd kwamen er twee herzieningen (in 1884 en 1887). De eerste was nodig omdat art. 198 Gw 1848 herziening verbood tijdens een regentschap. Aangezien de bejaarde Willem III geen directe opvolger had - zijn zonen waren gestorven en prinses Wilhelmina was pas 4 jaar oud - moest met een regentschap rekening worden gehouden. In de herziening van 1884 werd de beperking uit de Grondwet geschrapt, om zo ook voor tijden van regentschap de weg naar grondwetsherziening open te houden. Daarop volgden de voorstellen voor een bredere herziening. De belangrijkste voorstellen waren dat de leden van de Tweede Kamer op 100 en van de Eerste Kamer op 50 werden gezet, dat de regelgevende bevoegdheid van de Koning werd verduidelijkt, de mogelijkheid van administratieve rechtspraak in het vooruitzicht werd gesteld en dat de regeling van de verplichte dienstplicht werd aangepast. Het struikelblok bleef het onderwijsartikel. Uiteindelijk werd aangevoerd dat het omstreden artikel geen verzet bood tegen subsidiëring van bijzonder onderwijs en daar moesten de twee grootste partijen maar tevreden mee zijn.

In de loop van de negentiende eeuw kreeg men oog voor de sociale misstanden die door de industriële revolutie en de afschaffing van de oude sociale organisaties waren verscherpt. Zo ging de overheid zich bemoeien met zaken die nooit eerder aan de orde waren geweest. Er ontstond een stijl van indirect bestuur, waarbij taken in overleg met en vaak door bemiddeling van particuliere organisaties werden behartigd. Denk daarbij aan taken op het gebied van volkshuisvesting en sociale verzekering.

De sterk gegroeide sociaal-democratische arbeidspartij, opgericht door predikant F. Domela Nieuwenhuis, met als woordvoerder P.J. Troelstra maakte het met haar anti-monarchale opvattingen niet makkelijk om met anderen een regeringssamenwerking aan te gaan. Het socialisme bewees dat kiesrechtuitbreiding nadelig kon zijn voor de heersende partijen.

In 1892 diende de liberale minister Tak van Poortvliet een nieuw ontwerp in voor de Kieswet die door de herziening van 1887 noodzakelijk was geworden. Zijn voorstellen deden heel veel stof opwaaien en de verdeeldheid in de partijen nam toe. Verschillende partijen splitsten zich zelfs op. Het voorstel van Tak haalde het niet en leidde tot een ontbinding van de Tweede Kamer. De nieuwe verkiezingen leverden een meerderheid van de ‘anti-Takkianen’ op in de nieuwe kamer. Er werden verschillende voorstellen gedaan, maar geen van allen leidden tot een oplossing of een herziening.

Uiteindelijk bracht de herziening van 1917 voor de Tweede Kamer, de provinciale staten en de gemeenteraden het algemeen mannenkiesrecht, en ook de vervanging van het districtenstelsel door een stelsel van evenredige vertegenwoordiging. Vrouwen werden meteen verkiesbaar. Het algemeen vrouwenkiesrecht werd in 1922 in de Grondwet opgenomen. Ook werd de pacificatie van de onderwijsstrijd in de Grondwet verankerd. Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs zou voortaan naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas worden bekostigd.

Grondwet in de laatste eeuw
 

Sinds 1917 is de Grondwet vijftien maal gewijzigd, maar dit kan staatkundig niet meer onder de noemer van herziening vallen. De belangrijkste wijzigingen per jaar op een rij:

1922: algemeen vrouwenkiesrecht. Vereisten lidmaatschap Kamers gelijk;

1938: mogelijkheden van een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie krijgen een ruimere plaats in de Grondwet;

1946: overgang nieuwe rechtsorde overzeese gebieden;

1953: herziening van de bepalingen over het bestuur van de buitenlandse betrekkingen;

1956: uitbreiding aantal leden van de Tweede Kamer naar 150, en de Eerste Kamer naar 75. Bepalingen omtrent de provincie gewijzigd in de Provinciewet;

1963: verlaging leeftijdgrens actief en passief kiesrecht. Wijze van troonopvolging aangepast,

1972: partiële grondwetsherziening;

1983: Ingrijpende herziening van de Grondwet;

1987: kleine herziening betreffende art. 12 en 68 Gw;

1995: kleine wijziging, handhaving dienstplicht;

1999: kleine wijziging, schrapping van het artikel inzake onafhankelijke organen voor het onderzoek van klachten en nieuwe bepaling voor de nationale ombudsman. Terminologie ‘voogdij over de minderjarige koning’ aangepast;

2000: nieuwe bepaling over de verdediging (art. 100 Gw);

2002: wijziging art. 12 Gw (alleen binnentreden van woning bij toestemming van bewoner);

2005: basis voor de wettelijke regeling van de tijdelijke vervanging van volksvertegenwoordigers bij bevalling, zwangerschap of ziekte;

2006: vervanging volksvertegenwoordigers bij zwangerschap. Over de vervanging tijdens bij zwangerschap van de volksvertegenwoordigers was reeds lang gedebatteerd. Er was in 2005 met artikel 129 lid 3 Gw al een basis gelegd voor deze regeling, maar art. 1 Additionele artikelen bepaalde dat ‘deze bepalingen pas in werking treden na een periode van vier jaar of krachtens de wet te bepalen tijdstip’. In 2006 is de knoop uiteindelijk doorgehakt en heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel geaccepteerd.

Hoofdstuk 13. Staatsrecht: constitutie en grondrechten

Formele en materiële constitutie

In de stroom van de Verlichting en het ‘Vernunftrecht’ is het begrip constitutie ontstaan. Dat wil zeggen een wet die het raam vormt voor rechtsvorming en rechtshandhaving vanwege de staat en de grondslag legt voor het optreden van de hogere en lagere autoriteiten tegen de vrije burger. Staatsmacht kan slechts rechtmatig zijn, voorzover zij in de constitutie haar grondslag vindt. De begrippen materiële en formele constitutie berusten allebei op een eigen benadering van de werkelijkheid.

De materiële constitutie bestaat uit een overgeleverde en telkens weer aangevulde of aangepaste, gegroepeerde mengeling van tradities, historisch gegroeide verhoudingen, besluiten, afspraken en wetten. Groot-Brittannië bezit nog altijd geen formele constitutie of Grondwet.

De tegenpool zijn de Verenigde Staten, waar de Grondwet de stichtingsakte was van een federale staat. In de ontwikkeling van de Verenigde Staten is de ‘constitution’ een belangrijke factor geweest. In de Verenigde Staten is de constitutie een rechts- en een politiek document in één, welks het gezag en de (federale) macht ondersteunt en preciseert. Het is een ‘legal instrument’, een werktuig van het recht in de staat, dat die staat in opvallende mate vormt, maar dat ook door de wisselende problemen in de staat wordt gevormd.

Geschreven en ongeschreven staatsrecht

De eerste grondwetten waren er op gericht te verzekeren dat niet besloten zou worden dan naar maatstaven van recht en redelijkheid en na zorgvuldige voorbereiding. Die gedachte werd verdrongen tijdens en na de napoleontische reactie, die de nadruk legde op de slagvaardigheid van de Staat. Gedurende de negentiende eeuw speelde zij echter weer een heersende rol: de Grondwet werd weer een waarborg van volksvrijheden en volksinvloed. Daarbij werd beoogd de Grondwet als uitputtende en exclusieve regeling te maken. In de praktijk deden zich echter steeds weer nieuwe kwesties voor, waarin in de Grondwet niet was voorzien. Zo ontstonden naast het geschreven staatsrecht aanvullende regels en gebruiken. Twee voorbeelden hiervan zijn de homogeniteitsregel en de vertrouwensregel.

De homogeniteitsregel houdt in dat ministers naar buiten een eenheid moeten vormen en aan ingenomen regeringsstandpunten gebonden zijn. Deze regel werd nodig toen het centrum van de regering zich verplaatste van de koning naar de ministers. De ministeriële verantwoordelijkheid maakte een einde aan de absolute macht van de koning.

De vertrouwensregel blijft ongeschreven, omdat het lastig is om aan te geven wat hij wel en niet inhoudt. Het komt er op neer dat een kabinet voldoende steun in de volksvertegenwoordiging moet hebben om een goede samenwerking mogelijk te maken. Een kabinet of minister aan wie het vertrouwen is ontzegd, dient heen te gaan.

Er heerst een discussie of het staatsrecht naast de Grondwet ook ongeschreven regels bevat. In Engeland noemde Dicey (1835-1922) het ongeschreven staatsrecht de ‘unwritten or conventional constitution’.Hij vond dat de gewoonte geen rechtsregels had opgeleverd. Dit standpunt werd in Nederland overgenomen door Oppenheim. Krabbe, Kranenburg, Kamphuizen en Van der Pot meenden dat ongeschreven staatsrecht niet bestond uit gewoonterecht maar dat het ook kon ontstaan uit precedenten of jurisprudentie.

Dölle heeft een aantal punten voor ongeschreven staatsrecht weergegeven:

• Naast de (Grond)wet(ten) bestaat ongeschreven recht;

• Dat ongeschreven staatsrecht manifesteert zich als gewoonterecht;

• De gewoonte kan opgevat worden als feitelijke voorwaarde voor het accepteren van een bepaalde regelmaat als ongeschreven rechtsvorm. Volgens sommigen is een precedent voldoende;

• Daarnaast wordt het vereiste van een algemene rechtsovertuiging opgeworpen;

• Het ongeschreven recht is gelijkwaardig aan het wettenrecht;

• Het ongeschreven recht kan derogeren aan het geschreven recht;

• De wetenschap heeft wel gezag, maar kan geen geldend recht proclameren

De interpretatie van de Grondwet

De interpretatie van de Grondwet vindt maar ten dele plaats door de rechter, zeker in Nederland waar de rechter de wet niet aan de grondwet mag toetsen (art. 120 Gw). Het gevolg is dat een tweesporigheid is ontstaan in de uitlegging van de Grondwet. Als het gaat om de utlegging en toepassing door de wetgever of om die van bepalingen die zien op de betrekkingen tussen de hoogste staatsorganen, valt deze toe aan de organen zelf. De uitlegging en toepassing van grondwetsbepalingen door ander autoriteiten worden echter beoordeeld door de rechter.

Het is moeilijk om het staatsrecht te bevatten met de gebruikelijke juridische interpretatiemethoden, vooral omdat de interpretatie van het staatsrecht een logica volgt die zich op verschillende niveaus moet voltrekken en zowel rechts- als politieke elementen omvat.

Soms bestond er de neiging om de teksten te lezen in het licht van wat de grondwetgever heeft bedoeld. Dit is echter niet de bedoeling. Men moet de tekst op zichzelf nemen en die dan met de problemen van het ogenblik confronteren, vooral omdat dingen vaak anders gaan dan de grondwetgever zich had voorgesteld.

De wijziging van de Grondwet

Omdat de Grondwet de hoofdregels van het staatsbestel bevat, moet ze minder gemakkelijk te wijzigen zijn dan gewone wetten. In Nederland kunnen kiezers langs indirecte weg uitspraak doen over een grondwetsherziening, doordat de Tweede Kamer wordt ontbonden alvorens een grondwetsherziening haar beslag krijgt. Ook moet er voor een grondwetsherziening een versterkte meerderheid in de kamer zijn. De behandeling van het wetsvoorstel is gelijk aan die van andere wetsvoorstellen. Na de verkiezingen volgt de tweede lezing, waarbij alleen sprake kan zijn van aanneming of verwerping van het voorstel zoals het na de eerste lezing luidt. Nu is in elk van beide kamers een meerderheid nodig van twee derde van de uitgebrachte stemmen. De Tweede Kamer kan het voorstel tot verandering nog splitsen in meerdere voorstellen, maar dit kan alleen met een meerderheid van twee derde. Meer hierover staat in art. 137, 138, 138 Gw. De Grondwet moet altijd aan het statuut worden aangepast.

De Grondwet in haar verhouding tot andere regelingen

De Grondwet is een hogere regeling dan andere regelingen in Nederland. Dit karakter van hogere regeling komt in ons staatsrecht tot uiting in de eed van trouw aan de Grondwet die door de koning, de ministers en de leden van de Staten-Generaal wordt afgelegd (art. 32, 37, 49, 60 Gw). Een uitzondering geldt voor regelingen die boven de Staat staan.

In veel landen kent men een vorm van rechterlijk toetsingsrecht van de wet aan de Grondwet. De rechter ontzegt dan de verbindende kracht van elke met de Grondwet strijdige regeling. In Frankrijk geldt dit denkbeeld echter niet. Daar is het de wetgever zelf, aan wiens oordeel in laatste instantie is overgelaten of een regeling zich met de constitutie verdraagt.

In Nederland geldt een toetsingsverbod (art. 120 Gw).

Grondwettelijk overgangsrecht

In art. 140 Gw staat het algemeen overgangsrecht, geldend bij elke herziening voorzover in de additionele artikelen geen afwijkende regeling is getroffen. Bestaande wetten en andere regelingen en besluiten die in strijd zijn met een verandering in de Grondwet blijven gehandhaafd, totdat daarvoor een voorziening is getroffen. De tekst van art. 140 Gw handhaaft de bestaande wetten en regelingen, ook als de herziene grondwettekst voor directe toepassing vatbaar is. Op deze manier wordt duidelijkheid geschapen. Indien de grondwetgever het in een bepaald geval anders bedoelt, dan kan hij dat laten merken door een additioneel artikel.

Hoofdstuk 14: Het rijk en zijn inwoners

1: Het Koninkrijk der Nederlanden

In de negentiende eeuw was Nederland een koninkrijk. Nederland was in de negentiende eeuw een stuk groter dan het huidige Nederland en dit kwam door de gebieden buiten Europa. Deze gebieden waren ongeschikt aan Nederland en werden daarom ook niet in de Grondwet van 1815 genoemd. Daarom werd in 1887 een eerste poging gedaan om het begrip koninkrijk te onderschrijven en in 1922 was het eindelijk zover dat de gebieden gelijkwaardig waren in de Grondwet ten opzichte van Nederland. In de loop der jaren hebben zich echter de nodige veranderingen voorgedaan. Na de tweede wereldoorlog heeft Nederlands-Indië onafhankelijk en vanaf die tijd heten zij nu Indonesië. Verder is Suriname vanaf 1975 ook onafhankelijk geworden en hebben de Nederlandse Antillen een nieuwe rechtsorde gesticht aan de hand van het Statuut van 1954 die onafhankelijk functioneert ten opzichte van Nederland. Het Statuut staat in dit geval boven de Grondwet. Nadat Suriname onafhankelijk werd bestaat het koninkrijk nog maar uit twee delen: Nederland en de Nederlandse Antillen. Vanaf 1986 heeft Aruba zich losgemaakt vanuit het staatsverband van de Nederlandse Antillen en dit betekent dat Aruba de hoedanigheid van land heeft in het koninklijk waardoor er weer drie delen in het koninkrijk zijn.

2. Tot waar strekt het rijk zich uit?

Bij de vorming van de Nederlandse staat zijn in het verleden vele keren de grenzen gewijzigd. De hoofdzaak is dat de oostgrens van Nederland is bepaald door de oostgrens van leenstaatjes die in de vijftiende eeuw en in de eerste helft van de zestiende eeuw in Bourgondische-Oostenrijkse heerschappij waren gekomen en de zuidgrens werd bepaald door wat er gebeurde in de tachtigjarige oorlog. Met inachtneming van deze hoofdzaak werden de grenzen aan het einde van de Franse overheersing hersteld en in 1815 breidde Nederland uit met België. In 1839 scheidde België zich af van Nederland door middel van een gesloten traktaten te London. De grens op de Nederlandse Antillen bestaan alleen tussen het Nederlandse deel en het Franse deel van Sint Maarten en op deze grens wordt een verdrag van 1648 toegepast. Toen Suriname nog behoorde tot het koningrijk waren er discussies over de grenzen met Guyana en Frans-Guyana. Deze discussies zijn nog steeds gaande. Voor het bepalen van de grenzen in zee is sinds de zeventiende eeuw de regel ontwikkeld dat het gebied van de staat zich maximaal drie zeemijl (5,5 km) in zee mag uitstrekken. Dit was de afstand van een kanonschot en ook al werden er later wapens gemaakt die verder konden reiken, toch bleef deze regel bestaan. Vanwege aanspraken van diverse staten op een brede strook voor de kust voor de bevissing en de aanspraken op bodemschatten waren er meer verdragen nodig. In 1958 is in het kader van de verenigde naties een reeks van vier zeeverdragen tot stand gekomen over de territoriale zee en de aansluitende zone, de volle zee, de visserij en de instandhouding van de levende rijkdommen van de zee.

3. Wat zijn de regels om Nederlander te kunnen worden?

In de middeleeuwen was het uitgangspunt van het toekennen van het Nederlanderschap dat het voldoende was dat men het ingezetenenschap bezat. Er werden wel extra eisen gesteld voor het bekleden van bepaalde functies. Men moest voor bepaalde functies naast het ingezetenenschap ook bezitten over het inboorlingenschap. Het inboorlingenschap hield in dat men binnen het gebied geboren moest zijn. In de Bataafse republiek was het burgerschap verbonden aan het stemrecht en de verkiesbaarheid. De termijnen voor vreemdelingen waren langer dan die voor inboorlingen. Sinds 1815 moest een inwoner van Nederland voor het lidmaatschap voor onder andere de Hoge Raad, Staten-Generaal en de Raad van State daadwerkelijk geboren zijn binnen het rijk of de ouders moesten in het rijk geboren zijn. In de tussentijd begon het begrip Nederlanderschap zich te ontwikkelen omdat naast de inboorlingen ook de in de buitenland geboren ouders binnen het begrip Nederlanderschap vielen. Dit begrip was overgenomen vanuit de Code Civil uit Frankrijk. Sinds 1848 stond in artikel 6 van de Grondwet dat iedere Nederlander tot elke landbediening benoembaar is en in artikel 7 van de Grondwet stond weergegeven wie precies Nederlander is. Dit heeft de wetgever opgelost bij de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap van 12 december 1892, Stb. 268. In 1984 is deze wet vervangen door de Rijkswet op het Nederlanderschap van 19 december 1984, Stb 628. Dit komt omdat in de tussentijd diverse verdragen zijn goedgekeurd. Deze verdragen hebben betrekking op de beperking van de meervoudige nationaliteiten en de militaire verplichtingen die ontstaan door de meervoudige nationaliteiten. Verder heeft een van deze verdragen betrekking op het beperken van het aantal gevallen van stateloosheid.

In de Rijkswet van 1984 wordt de hoofdregel vervangen dat het kind automatisch de nationaliteit van de vader verkrijgt. Deze hoofdregel wordt vervangen dat het kind Nederlander is wanneer ten tijde van de geboorte de vader of moeder Nederlander is. Verder behoudt ieder der gehuwden de eigen nationaliteit. Wanneer iemand drie jaar is getrouwd met een Nederlander(se), dan is volgens artikel 8 lid 2 Rijkswet een versnelde neutralisatie mogelijk. Dit is ook van toepassing op samenwonen in een duurzame relatie op grond van artikel 8 lid 2 Rijkswet In beginsel hebben kinderen een dubbele nationaliteit, tenzij de wetgeving van het land van de geneutraliseerde ouder anders bepaalt. Het Nederlanderschap door geboorte wordt ook gelijkgesteld op grond van artikel 4 Rijkswet wanneer er sprake is van erkenning van een minderjarige door een Nederlander (adoptie). Zelfs voor vondelingen is er een artikel uit de Rijkswet 1984 van toepassing. Op grond van artikel 3 lid 2 blijkt dat vondelingen in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba Nederlander zijn tenzij binnen vijf jaar blijkt dat zij een andere nationaliteit bezitten.

Naast de al reeds genoemde manier van het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit zijn er nog twee manieren om de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen. De eerste manier staat in artikel 6 Rijkswet en deze manier wordt ook wel optie genoemd. In lid 1, onder a tot en met h kan een vreemdeling in bepaalde situaties door middel van een optie de Nederlandse nationaliteit verkrijgen. Een voorbeeld hiervan is wanneer de toegelaten vreemdeling meerderjarig is en sinds zijn geboorte al in Nederland verblijft. De tweede manier van verlening van het Nederlanderschap is door middel van naturalisatie. Er is geen wet van toepassing op de naturalisatie, want de verlening geschiedt op verzoek bij koninklijk besluit op voordracht van de minister van vreemdelingenzaken en integratie van het koninkrijk. Hetzelfde geldt uiteraard wanneer de verzoeker in de Nederlandse Antillen of Aruba woont, maar hier moet het verzoek worden gericht aan de Arubaanse minister of Antilliaanse minister. De verzoeker moet meerderjarig zijn en tegen zijn verblijf voor onbepaalde tijd zijn geen bedenkingen. Verder moet hij vijf jaar voorafgaand aan het verzoek gewoond hebben in het rijk. Daarnaast moet de verzoeker kunnen aantonen dat hij is ingeburgerd in de samenleving en hij moet een bepaalde mate van kennis hebben van het Nederlands of de talen die gesproken worden op de Nederlandse Antillen en Aruba. Een beslissing tot afwijzing of aanhouding van het verzoek wordt bij ministeriële beschikking genomen. In artikel 9 Rijkswet zijn er een paar afwijzingsgronden te vinden. Een afwijzingsgrond is dat het naturaliseren van de vreemdeling een gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de goede zeden of de veiligheid van het koninkrijk. Een andere afwijzingsgrond is dat de vreemdeling niet alles heeft gedaan of bereid is om die andere nationaliteit te verliezen.

4. De ontwikkeling van het vreemdelingenrecht

De wet van 13 augustus 1849 regelde de toelating en uitzetting van vreemdelingen. Deze regeling was nogal liberaal te noemen, maar deze raakte in onbruik. Deze wet zorgde ervoor dat de binnenkomende vreemdeling die voldoende middelen van bestaan had of kon verkrijgen bij binnenkomst in Nederland een verblijfpas kregen voor drie maanden met de mogelijkheid tot verlening. De vreemdeling kon Nederland alleen worden uitgezet op bevel van de kantonrechter of op last van de kroon. Wanneer een vreemdeling geen pas had, dan waren er geen formaliteiten nodig om de vreemdeling over de grens te zetten. De zaken verliepen redelijk, maar door de economische crisis in 1930 en de ontwikkelingen in Duitsland werd het noodzakelijk om op te treden tegen vreemdelingen. Aan de ene kant waren er al veel Nederlandse werklozen en moesten buitenlandse arbeidskrachten maar spaarzaam worden toegelaten tot Nederland omdat die spaarzame banen eerst ingevuld dienden te worden door Nederlandse werklozen. Aan de andere kant was het optreden tegen vluchtelingen vanuit Duitsland die slachtoffer waren van het nationaal-socialistisch bewind te streng. Door deze ontwikkelingen werd de roep om de verbetering van het vreemdelingenrecht harder.

In 1965 is de Vreemdelingenwet van 13 januari 1965 gekomen. Deze nieuwe vreemdelingenwet kreeg te maken met allerlei problematiek aangaande het toelaten van andere mensen dan vluchtelingen en gezinsleden van toegelaten vreemdelingen. De werkloosheid vanaf de jaren zeventig was namelijk de tijd van oplopende werkloosheid in de westerse wereld. Dit betekende dat de deur werd dichtgeslagen voor andere mensen dan vluchtelingen en gezinsleden van toegelaten vreemdelingen. Verder zijn er problemen ontstaan doordat asielzoekers door oorlog en de toegenomen mobiliteit in staat zijn om toelating te vragen. Dit probleem werd verergerd door de opstellingen van de Europese landen om blokkades op te werpen voor de asielzoekers. Het gevolg hiervan is dat vele asielzoekers en vreemdelingen eigenlijk geen recht hebben om in Nederland te verblijven, maar dit toch doen door onder te duiken als illegaal. De Vreemdelingenwet is door deze toestanden vele malen veranderd en op 23 november 2000 is er een nieuwe Vreemdelingenwet tot stand gekomen. Het doel van deze Vreemdelingenwet is het vreemdelingenrecht te verduidelijken, te vereenvoudigen, de procedures te verminderen en het invoeren van hoger beroep in vreemdelingenzaken.

Er is qua vergunningen een onderscheid te maken tussen een verblijfsvergunning en de behorende rechtsmiddelen en anderzijds zijn er ook verblijfsvergunningen asiel met soms afwijkende rechtsmiddelen. De laatst genoemde categorie is van toepassing voor de verdragsvluchteling, de vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij reëel gevaar loopt op bijvoorbeeld folteringen, onmenselijke behandelingen of bestraffingen, de minister die aangeeft dat een vreemdeling/asielzoeker niet kan terugkeren naar het land van herkomst vanwege humanitaire redenen en wanneer de minister van oordeel is dat terugkeer naar het land van herkomst niet kan vanwege de algehele situatie daar. Deze vergunningen kunnen ook verleend worden aan de echtgeno(o)t(e), partner of kinderen van diegene die de vergunning heeft gekregen. Dit betekent dat de genoemde personen een afgeleide asielstatus hebben. In eerste instantie worden beide vergunningen verleend voor een bepaalde tijd. De maximale duur voor beide vergunningen is vijf jaar en na vijf jaar heeft men recht op een reguliere vergunning. Daarna heeft men recht op een vergunning voor onbepaalde tijd. Wanneer een verblijfsvergunning wordt aangevraagd, dan stelt de wet in eerste aanleg een machtiging tot voorlopig verblijf verplicht. Als het gaat om het aanvragen van een verblijfsvergunning asiel, dan is er geen machtiging tot voorlopig verblijf vereist. In beginsel staan tegen beide verblijfsvergunningen hoger beroep open tegen uitspraken van de rechtbank open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Hoofdstuk 15. Grondrechten: Oorsprong en aard

Grondrechten in het algemeen

Mensenrechten en grondrechten
De begrippen ‘grondrechten’ en ‘mensenrechten’ worden vaak door elkaar gebruikt, maar ze betekenen vrijwel hetzelfde. Het zijn rechten van fundamentele aard die aan ieder mens toekomen. Met de term ‘mensenrechten’ bedoelt men de prepositieve fundamentele aanspraken die ieder mens moet hebben en de fundamentele rechten die in nationaal en internationaal positief recht zijn terug te vinden. Het begrip ‘grondrechten’ is gereserveerd voor in de Grondwet of in verdragen gepositiveerde fundamentele rechten, die alleen aan personen met een bepaalde nationaliteit toekomen.

Verschillende visies op grondrechtelijke vrijheden
Het begrip ‘grondrechten’ is een product van het idee dat de Staat en andere verbanden er zijn om de mens en niet dat de mens er is om de Staat en andere verbanden. Onder invloed van de Verlichting kreeg het begrip ‘grondrechten’ gestalte tijdens de Amerikaanse en Franse revolutie (beiden revoluties vonden plaats in de achttiende eeuw). Sindsdien is dit een vast element in de westerse staatsopvatting. De Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen (26 augustus 1789) en de Bill of Rights (1689) en een paar Verklaringen in Amerikaanse staten rond de onafhankelijkheidsstrijd hebben grote invloed uitgeoefend. De Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen was niet bedoeld als een verzameling prepositieve rechten die ook tegenover de wetgever in stelling konden worden gebracht, maar meer als een verankering van uitgangspunten. Alle overheidsorganen dienden aan de verwerkelijking hiervan een bijdrage te moeten leveren. Art. 2 van de Déclaration was abstract geformuleerd en daardoor in vele contexten bruikbaar. De voorwaarden voor de uitoefening van de rechten waren in het Frankrijk van 1789 niet echt gunstig.

De juridische vormgeving, vastlegging, interpretatie en toepassing van de grondrechten staat veelal in het teken van een vrijheidsfilosofie of een andere diepgewortelde overtuiging. Dit geldt voor zowel theoretici als rechters. De laatste groep heeft de behoefte aan een houvast als het gaat om de beginselen die aan een bepaald grondrecht ten grondslag liggen. De theorieën over grondrechten zijn onlosmakelijk verbonden met de juridische dogmatiek van de grondrechten. Jellinek (1851-1911) zag de grondrechten in de eerste plaats als de afbakening van een ‘Staatsfrei’ domein dat door de overheid vrijgelaten moest worden. Dit domein breidde zich in de achttiende en negentiende eeuw uit tot een groot deel van onze samenleving. Ook het streven naar het tegengaan van slavenhandel en slavernij heeft een grote bijdrage heeft geleverd aan de ontwikkeling van de grondrechten. Naast deze rechten is er nog een tweede stroming, die de nadruk legt op de overheidsplicht tot actieve zorgzaamheid. Deze richting profileert zich als positieve vrijheidsbenadering. In veel gevallen moet de Staat actief optreden om o.a. te zorgen voor een vreedzame geschillenbeslechting.

Grondrechten in de twintigste eeuw

Tijdens de Tweede Wereldoorlog verkondigt president Roosevelt de four freedoms (freedom of speech, freedom of worship, freedom from want en freedom from fear). De eerste twee vrijheden vragen om zelfstandigheid en een staatsvrije sfeer. Ze bevatten namelijk het recht van de burger om met rust gelaten te worden door de overheid. De laatste twee vrijheden eisen bescherming tegen dreiging door derden. Dit vraagt juist om een prestatie van de overheid (namelijk bescherming).

Indeling van grondrechten
Er bestaat een onderscheid tussen persoonlijke rechten, politieke rechten en economische, sociale en culturele rechten. Bij de persoonlijke rechten staat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer centraal. Politieke rechten hebben betrekking op het zich manifesteren in de publieke sfeer met het oog op de politieke discussie en besluitvorming. Economische, sociale en culturele rechten hebben vooral betrekking op de rol van de overheid in het maatschappelijk leven.

In de afgelopen twee eeuwen is het idee ontstaan dat burgers met klachten over schending van grondrechten naar een onafhankelijke rechter moeten kunnen gaan Dit heeft consequenties gehad voor de inrichting van de samenleving. Discussies over grondrechten hebben vaak raakvlakken met bredere maatschappelijke problemen. Een visie op grondrechten is vaak verbonden met een levensbeschouwelijke visie.

Dogmatische theorie van grondrechten
In een dogmatische theorie van de grondrechten draait het om enkele centrale vragen die dor alle tot rechtsvorming en rechtstoepassing bevoegde organen gesteld dienen te worden indien grondrechten in het geding zijn. De Duitser Robert Alexy gaat daarbij uit van de grondrechtsnorm als centraal begrip: grondrechten zijn subjectieve aanspraken die worden beschermd door grondrechtsnormen. Cruciaal is hierbij het onderscheid tussen de reikwijdte van een grondrechtsnorm en de mogelijkheden tot het stellen van beperkingen aan de uitoefening van een grondrecht. Bij de reikwijdte gaat het om de vraag welke handelingen er onder de bescherming van het grondrecht vallen en welke aanspraken er uit een grondrechtsnorm voortvloeien. Als vastgesteld is dat bepaald handelen onder de reikwijdte van de grondwetsnorm valt, komt de vraag aan de orde of de uitoefening van het grondrecht aan beperkingen kan worden onderworpen (en zo ja, welke).

Grondrechten komen aan individuele personen toe. Maar ook rechtspersonen en verbanden die geen rechtspersoonlijkheid hebben maken aanspraak op grondrechtelijke bescherming. Bij de grondwetsherziening van 1983 is bevestigd dat grondrechten ook voor deze groepen gelden, voorzover dit naar de aard van het betreffende grondrecht zin kan hebben. Uit de jurisprudentie blijkt dat de aanspraak van natuurlijke personen op een grondrecht voorrang krijgt op de aanspraak van rechtspersonen in geval van botsing.

Lange tijd gold het standpunt dat de grondrechten niet, of slechts ten dele, op de verhouding tussen de overheid en haar ambtenaren van toepassing waren. Inmiddels is dat standpunt veranderd. Ten tijde van de grondwetsherziening van 1983 vond de regering dat er voor alle beperkingen van grondrechten een grondslag in de Grondwet diende te staan. In 1983 ontbrak er nog een formele wet met betrekking op burgerlijke ambtenaren. Inmiddels is er wel zo’n wet die overigens tevens betrekking heeft op militairen. De ambtenaar en dienstplichtige militair mogen het overheidsbeleid bekritiseren, maar ze dienen zich te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens of van de uitoefening van het recht tot vereniging, vergadering en betoging, indien door de uitoefening van deze rechten de goede vervulling van hun functie of de goede functionering van de openbare diens, voorzover deze in verband staan met de functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. De verschillende wettelijke voorschriften hebben betrekking op de grondrechten die voor ambtenaren en dienstplichtige militairen van belang kunnen zijn. Over vertrouwensfuncties is bepaald dat deze, behoudens uitzonderingen, voor Nederlanders zijn gereserveerd. Een in een vertrouwensfunctie aangestelde ambtenaar kan worden ontslagen indien er geen waarborg is dat hij zijn plicht als ambtenaar onder alle omstandigheden goed zal volbrengen.

Grondrechten voor rechtspersonen?
Het gaat bij grondrechten in de kern om het recht van de mens op ontplooiing. Overheidsinstanties kunnen dus geen beroep doen op de grondrechten. In een arrest uit 1987 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de strekking van het EVRM geen reden geeft om aan te nemen dat ook overheden een beroep op de rechten uit dit verdrag kunnen doen.

Grondrechten in het internationale recht

Universele verklaring

De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948) is de eerste internationale tekst waarin grondrechten staan opgesomd. Geïnspireerd door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens heeft een aantal Europese staten in 1950 het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) tot stand laten komen. Het verdrag is sindsdien wel ingrijpend gewijzigd.

EVRM
Op verschillende manieren wordt op Europees niveau toezicht uitgeoefend op de naleving van de verplichtingen die het EVRM met zich meebrengt. Iedere verdragsstaat moet op verzoek van de secretaris-generaal van de Raad van Europa een uiteenzetting verschaffen van de wijze waarop zijn nationaal recht de daadwerkelijke uitvoering van de verdragsbepalingen waarborgt (art. 52 EVRM). Iedere burger die slachtoffer meent te zijn van schending van het verdrag door een verdragsstaat kan bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een klacht indienen (art. 34 EVRM). Art. 46 lid 1 EVRM bepaalt dat de verdragsluitende partijen zich moeten houden aan de einduitspraak van het EHRM in zaken waarbij zij partij zijn. Er komen zoveel klachten bij het EHRM terecht dat de achterstand bij het Hof gestaag groeit. Hierdoor wordt de effectiviteit steeds minder. Omdat er veel arresten bij komen is het moeilijk om de jurisprudentie bij te houden.

Inmiddels zijn er ongeveer vijftig arresten gewezen waarin het Hof een verdragsschending door Nederland heeft geconstateerd. Hierdoor zijn verschillende wetswijzigingen nodig geweest. De precieze betekenis van de arresten van het Hof zijn echter niet altijd even duidelijk, wat aanpassingen door de Nederlandse wetgever moeilijk maakt. Het stelsel van het EVRM heeft dus zijn gebreken, maar is voor Nederland toch van groot belang.

Het Europees sociaal handvest
Het Europees Sociaal Handvest (ESH) is in 1961 tot stand gekomen in het kader van de Raad van Europa. Nederland heeft het handvest in 1980 geratificeerd. Het handvest bevat een rapportageverplichting voor de verdragsstaten. Het comité van ministers kan hiermee aanbevelingen doen als verdragspartijen zich niet aan afspraken houden. Het toezicht op de naleving is nogal zwak, omdat het handvest geen staten- en individueel klachtrecht en geen rechterlijke instantie kent. Binnen de Raad van Europa zijn er nog meer gespecialiseerde verdragen tot stand gekomen.

IVBPR en IVESCR
In 1966 heeft de algemene vergadering van de VN twee concept-verdragen over grondrechten vastgesteld: het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). Beide verdragen zijn door Nederland geratificeerd.

Het toezicht op de naleving van het IVBPR lijkt op dat van het EVRM. Er is een rapportageverplichting, een statenklachtrecht en een individueel klachtrecht. Het IVBPR kent echter geen rechterlijke instantie die bindende uitspraken kan doen (zoals het EVRM dat met het EHRM wel kent). Wel is er een comité voor de rechten van de mens dat gezaghebbende inzichten geeft. Het IVESCR kent slechts een zeer zwakke internationale toezichtmogelijkheid en kent geen individueel klachtrecht.

Binnen het kader van de VN zijn verder nog de volgende gespecialiseerde grondrechtenverdragen tot stand gekomen:

1965: Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie

1. Kent een stelsel van internationale controle.

2. Commissie kan individuele klachten onderzoeken en aanbevelingen geven.

1984: Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

3. Kent een comité tegen foltering

4. Kent een statenklachtrecht en een individueel klachtrecht (beide facultatief)

1979: Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen.

5. Is in 1991 voor het Koninkrijk in werking getreden.

1989: Verdrag inzake de rechten van het kind

6. In 1995 voor Nederland in werking getreden.

Er zijn nog meer van zulke verdragen. Er is discussie over de vraag of het aantal grondrechten dat internationaal als juridisch bindend wordt erkend, niet te erg wordt uitgebreid. De meeste van deze rechten lenen zich niet voor rechterlijke handhaving en blijven daarom vooral retorisch.

Rechtstreekse werking van verdragsbepalingen inzake grondrechten
Het koninkrijk is gebonden aan de internationale verdragen. Art. 93 Gw bepaalt dat bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbindend, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Art. 94 Gw bepaalt met zoveel woorden dat (nationale) wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Op sommige bepalingen in het EVRM en IVBPR is geen beroep voor de Nederlandse rechter mogelijk. Op sommige in het ESH en IVESCR wel.

Het belang van internationale grondrechten
De directe werking en eventuele voorrang van regels van internationaal recht is van grote betekenis voor de grondrechtenbescherming in ons land. Er zijn bijvoorbeeld internationale grondrechten die in ons nationale recht ontbreken of niet expliciet zijn erkend. In de jurisprudentie zijn deze grondrechten geïnterpreteerd en toegepast. Andere internationale grondrechten komen ook in het nationale recht voor, maar bieden toch een aanvullende bescherming. De Nederlandse rechter kan aan direct werkende bepalingen van internationaal recht toetsen. Dit is belangrijk voor de rechtsbescherming.

Er is al vaak een formeel-wettelijke bepaling wegens strijd met verdragsgrondrechten buiten toepassing gelaten. In de literatuur wordt wel opgemerkt dat de Nederlandse jurisprudentie op sommige terreinen verder gaat dan de interpretatie op internationaal niveau. Hierdoor kan het gezag van de Nederlandse uitspraak worden ondermijnd als de internationale rechter zich zuiniger betoont of in zijn rechtspraak een andere weg inslaat. Anderzijds kan de rechter zich niet onttrekken aan de rechtsvormende taak die grondrechtenverdragen hem opleggen. Het internationale recht heeft de grondrechtenbescherming in ons land aanmerkelijk versterkt.

Veel bepalingen van het EVRM en het IVBPR maken beperkingen van grondrechten mogelijk. Zie art. 8-11 tweede lid EVRM en art. 18, 19, 21 en 22 IVBPR.

Binnen het EVRM gaat het toetsen aan beperkingclausules als volgt: eerst wordt vastgesteld of er sprake is van een grondrecht uit het EVRM. Als dit zo is wordt onderzocht of deze beperking bij de wet is voorzien en/of zij gericht is op een van de vermelde doelcriteria. Hierna wordt gekeken of zij in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een of meer van die doelcriteria. Het EHRM heeft het begrip ‘wet’ ruim uitgelegd. Ook lagere regelingen en zelfs ongeschreven recht, gevormd door jurisprudentie, vallen volgens het Hof namelijk onder dit begrip. Wel moet de betrokken rechtsregel voor de burger toegankelijk (accessible) en duidelijk (forseeable) zijn. De toetsing aan de diverse doelcriteria valt in de praktijk steeds samen met die aan de noodzaak in een democratische samenleving. De verschillende criteria worden zeer ruim uitgelegd. In de meeste gevallen spitst de toetsing zich toe op de derde vraag (is de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk?). In verband met de noodzaak van een beperking wordt bekeken of 1) zij aan een dringende maatschappelijke behoefte beantwoordt, 2) evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel en 3) of de aangevoerde gronden voor de beperking relevant en toereikend zijn.

De toetsing aan het EVRM door de verschillende Nederlandse rechters gebeurt op ongeveer dezelfde wijze. Ook in de Nederlandse jurisprudentie wordt het begrip ‘wet’ ruim uitgelegd. Naast de formele wet vallen namelijk ook lagere algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels onder dit begrip. De doelcriteria worden in de Nederlandse rechtspraak even ruim uitgelegd als door het Europese Hof. Evenals in de Europese jurisprudentie is de hoofdvraag of de beperking van het grondrecht in een democratische samenleving noodzakelijk is. Hierbij wordt een evenredigheidstoets toegepast.

In verschillende verdragen is uitdrukkelijk neergelegd dat verdragsbepalingen niet mogen worden uitgelegd als beperkingen op de nationaal reeds gewaarborgde grondrechten. Zie art. 53 EVRM, art. 32 ESH, art. 5 lid 2 IVBPR en art. 5 lid 2 IVESCR. Doordat de grondrechtelijke bepalingen in de Grondwet door de eigen geschiedenis tot stand zijn gekomen, passen ze beter bij de verhoudingen in ons land.

Een ander soort grondrechten is neergelegd in het EG-verdrag. Om zijn doelstellingen te verwezenlijken is in het EG-verdrag een aantal vrijheden vastlegt, namelijk het vrije verkeer van goederen, werknemers, diensten, kapitaal en de vrijheid van vestiging voor ondernemingen en personen. Beoefenaars van de vrije beroepen worden onder laatstgenoemde categorie begrepen. Aan dit verdrag kunnen rechtstreeks rechten worden toegekend of verplichtingen worden opgelegd. De rechten die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien zijn in het gemeenschapsrecht geïncorporeerd.

In het EU-verdrag is bepaald dat de unie de grondrechten eerbiedigt zoals die worden gewaarborgd door het EVRM en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien. Zij gelden als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Het Hof van Justitie is bevoegd om deze toe te passen. Bij het Verdrag van Nice is in 2000 ook het Handvest van de grondrechten van de EU tot stand gekomen, als een niet-bindende tekst.

Constitutioneel Verdrag
In het in 2004 gesloten Constitutioneel verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa zijn de grondrechten die in het handvest voorkomen opgenomen als deel II. Deze kunnen worden ingeroepen tegen de instellingen van de EU en tegenover de lidstaten bij de uitvoering van het Unierecht. Het Constitutioneel verdrag voorziet in de mogelijkheid van toetreding van de EU tot het EVRM. Of het Constitutioneel verdrag ooit bindende kracht krijgt, staat niet vast.

Communautaire grondrechten en handelingen van lidstaten
Het Hof van Justitie van de EG toetst handelen en nalaten van instellingen van de gemeenschap aan de communautaire grondrechten, ontleend aan het EVRM en aan de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Het Hof is niet bevoegd een uitspraak te doen over de uitleg of geldigheid van nationaal recht, maar kan zich wel indirect over nationaal recht uitspreken in het kader van de uitleg van het gemeenschapsrecht. Het Hof heeft niet de bevoegdheid om een nationale rechtsregel te vernietigen of ongeldig te verklaren. Maar het Hof heeft jurisprudentie ontwikkeld over de toepasselijkheid van communautaire grondrechten ook op handelingen van lidstaten. Deze grondrechten binden de lidstaten bij de uitvoering van gemeenschapsregels en de lidstaten zijn gehouden deze regels zoveel mogelijk in overeenstemming met die eisen toe te passen. Het Hof van Justitie van de EG is bevoegd de nodige uitleggingsgegevens (criteria of interpretation) te verschaffen. De nationale rechter dient met inachtneming van het arrest van het Hof de toepassing van de nationale bepalingen te toetsen aan alle regels van het gemeenschapsrecht, met inbegrip van de communautaire fundamentele rechten.

De nationale rechter is niet bevoegd handelingen van gemeenschapsinstellingen ongeldig te verklaren: die bevoegdheid komt het Hof van Justitie toe. Hierdoor kunnen nationale rechters gemeenschapsrecht ook niet aan grondrechten toetsen.

Men kan bij het EHRM geen klachten indienen tegen het handelen of nalaten van instellingen van de EG, omdat de EG niet tot het EVRM is toegetreden (evenmin als de EU).

Beperkingen van grondrechten

De in de Grondwet gewaarborgde grondrechten variëren wat betreft hun beperkingmogelijkheden. Art. 5 Gw ken bijvoorbeeld geen expliciete beperkingclausule en art. 6 kent er twee. De grondwettelijke delegatieterminologie zorgt voor veel onduidelijkheid. Door het kiezen van een bepaalde formulering geeft de Grondwet aan of de formele wet bevoegd is verder regelstelling te delegeren. Alleen als een formele wet een delegatiebepaling inhoudt, kunnen lagere regelgevers nadere regels stellen. Als er in de Grondwet ‘bij wet’ of ‘volgens de wet’ staat, mag alleen de formele wetgever voorschriften stellen. Wanneer er ‘bij of krachtens de wet’ of een vorm van het werkwoord ‘regelen’ of regels staat, mogen ook lagere overheden voorschriften stellen.

Horizontale werking

Problematiek van horizontale werking
Met ‘horizontale werking’ van grondrechten wordt bedoeld de betekenis van grondrechtsnormen in rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling. Dit wordt ook wel ‘derdenwerking’ genoemd. De vraag of grondrechten horizontale werking bezitten behoort tot de lastigere vragen van de grondrechtdogmatiek. Enerzijds lijkt het duidelijk dat normen die geschreven zijn voor de verhouding tussen overheid en burger uitsluitend rechtswerking kunnen hebben in die verhouding. Anderzijds is het juist duidelijk dat beginselen van behoorlijk handelen evenzeer van toepassing kunnen zijn op verhoudingen tussen burgers onderling (bijvoorbeeld het recht op privacy)

De heersende mening is dat de verschillende normen die voor de overheid gelden in zijn verhouding tot de burger, ook kunnen worden toegepast in verhoudingen tussen burgers. Zeker als de ene burger ten opzichte van de ander in een machtige positie verkeert. Naast het eerder genoemde recht op privacy, doen zich ook ten aanzien van de godsdienstvrijheid ´horizontale´ problemen voor. De Hoge Raad oordeelde dat in de arbeidsverhouding een groot gewicht moet worden toegekend aan de godsdienstvrijheid. De meest expliciete erkenning van werking van een grondrechtsnorm in de rechtsverhouding tussen burgers is te vinden in het arrest inzake de Edamse bijstandsvrouw (HR 9 januari 1987, AB 1987, 231, m.nt. E.H. van der Burg).

Pragmatische oplossingen
Bij de horizontale werking van grondrechten zijn een praktische en een principiële kwestie met elkaar verstrengeld. Tegenover het praktische punt moet men, zeker in een land als het onze waar privaat- en publiekrecht telkens door elkaar lopen, niet al te doctrinair zijn. Als het principiële punt maar in het oog gehouden wordt kan men tamelijk soepel zijn.

Bij de grondwetsherziening van 1983 maakte de regering zich er heel makkelijk vanaf door te stellen dat niet principieel voor de horizontale werking werd gekozen. De voorkeur werd gegeven aan een ‘genuanceerd’ standpunt dat als volgt werd verwoord: ‘Grondrechten kunnen op uiteenlopende wijzen ook in meer of minder vergaande mate in horizontale verhoudingen doorwerken’.

De meeste grondrechten hebben nadere wettelijke precisering met betrekking tot beperkingen en toepassing nodig. Deze wetten kunnen aanwijzingen bevatten voor welke horizontale werking en toepassing de onderscheiden grondrechten vatbaar zijn. Voorbeelden hiervan zijn de Algemene wet gelijke behandeling en de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze wetten geven op een beperkt terrein aan hoe het recht op deze rechten doorwerkt. In moderne wetgeving wordt de precisering van de werking van grondrechten ook wel aan de betrokken maatschappelijke organisaties opgedragen of overgelaten. De handhaving hierop geschiedt door middel van het privaatrecht en soms door middel van overheidstoezicht.

In de jurisprudentie is er over dit onderwerp nog niet echt een vaste lijn. Wel is een verschil te herkennen met de periode voor 1983. Tegenwoordig worden grondrechten vaker dan voorheen expliciet relevant geacht in privaatrechtelijke relaties. Beperkingen kunnen gegrond worden op de normen die in art. 6:162 BW staan. De rechter weegt hier altijd de belangen af.

Waar de rechter niet optreedt als beslechter van geschillen maar in feite bestuurlijke maatregelen treft, zijn ook jegens hem de grondrechten volledig van toepassing en is het vraagstuk van horizontale werking dus niet aan de orde.

Met betrekking tot verdragsgrondrechten is in enkele gevallen wel uitdrukkelijk horizontale werking aangenomen, maar tegelijkertijd zijn daarbij ruime, ook ongeschreven, beperkingsmogelijkheden aanwezig geacht. De horizontale werking van verdragsgrondrechten is niet mogelijk naar internationaal recht. Individuele klachten kunnen alleen worden ingediend vanwege verdragsschending door staten.

Bij het leerstuk van de positieve verplichtingen gaat het om een erkenning van een verplichting van de Staat om de burger te beschermen tegen handelingen die, verricht door de Staat, als schending van een grondrecht en dus als onrechtmatig zouden worden beschouwd. In een aantal uitspraken heeft het EHRM verplichtingen van de Staat erkend om burgers bescherming te bieden tegen schendingen van grondrechten, ook tegen schendingen door anderen dan de overheid. In de zaak Ergi t. Turkije (EHRM 28 juli 1998, Appl. nr. 66/1997/850/1057, RJD 4/1998) was het Hof van oordeel dat de overheid moest zorgen dat de rechten van de burgers maximale bescherming zouden krijgen.

Vanuit het internationale recht gezien is het duidelijk dat de rechter net als de wetgever en het bestuur tot de organen van de overheid behoort tegenover wie de grondrechten zonder meer gelden. In Nederland bestaat op dit punt echter onduidelijkheid. Uit de Nederlandse jurisprudentie komt naar voren dat de rechter beslissingen kan geven zonder dat hij zich daarbij in zijn motivering strikt moet houden aan de systematiek van bepaalde grondrechtsnormen.

Samenloop en botsing van grondrechten

Na de grondwetsherziening van 1983 stonden twee vraagstukken met betrekking tot grondrechten in de belangstelling: de samenloop (concurrentie) van grondrechten en de botsing (collisie) van grondrechten.

De onderlinge verhouding tussen grondrechten staat de afgelopen jaren in het middelpunt van de belangstelling. Er zijn veel rechterlijke uitspraken over botsingen tussen grondrechten, vooral over de verhouding tussen godsdienstvrijheid en uitingsvrijheid, het discriminatieverbod en uitingsvrijheid. Na de grondwetsherziening van 1983 is het probleem van de botsing van grondrechten uitvoerig aan de orde geweest, destijds naar aanleiding van de eisen van gelijke behandeling van homoseksuelen. Begin jaren negentig leek de problematiek van de botsing van grondrechten bevredigend geregeld, maar nu zijn er steeds meer botsingen tussen grondrechten. Dit komt vooral door de wereldwijde verscherping van de verhoudingen tussen bepaalde stromingen in de islam en andere godsdiensten en overtuigingen.

De kwestie van de samenloop van grondrechten is relatief eenvoudig. Het gaat om de situatie waarin een grondrechtgerechtigde zich op meer grondrechten kan beroepen. De oplossing hiervoor is doorgaans niet moeilijk: de verschillende grondrechtelijke garanties optellen, en beperkingen zijn alleen geoorloofd voorzover de in het geding zijnde grondrechten deze toelaten.

De botsing van de grondrechten is een veel moeilijkere kwestie. Een botsing is aan de orde wanneer een grondrechtgerechtigde zich beroept op een grondrecht tegenover een grondrechtelijke aanspraak van een andere grondrechtgerechtigde. Welk grondrecht heeft dan voorrang? Deze vraag moet eerst door de wetgever en dan door de rechter worden beantwoord. De problematiek van de botsing van grondrechten wordt urgenter naarmate horizontale werking van grondrechten eerder wordt aangenomen. De toenemende aandacht voor het gelijkheidsbeginsel heeft veel vragen naar de botsing van grondrechten met zich meegebracht. Het grote probleem is vaak de betrekkelijke onbepaaldheid van het gelijkheidsbeginsel. Over één ding is men het eens. Bij botsing tussen een klassiek en een sociaal grondrecht dient de overheid de beperkingclausule van het klassieke grondrecht in acht te nemen. Er is geprobeerd om een model te ontwerpen om grondrechten af te wegen. Hierin zou tot uitdrukking komen dat het respecteren of handhaven van een grondrecht belangrijker is naarmate dat grondrecht een grotere betekenis heeft voor de menselijke zelfbeschikking. De conclusie is dat een oplossing voor dit probleem niet in zicht is. De rechter moet afwegingen blijven maken.

Hoofdstuk 16: ‘Het recht op gelijkheid’

Art. 1 Grondwet, art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR en artikelen uit het EG-verdrag beschermen de gelijkheid.

Het gelijkheidsbeginsel zoals opgenomen in art. 1 Gw waarborgt dat er geen verschil wordt gemaakt door de overheid: gelijke gevallen worden gelijk behandeld. Dit betekent niet dat de overheid iedereen behandelt alsof ze hetzelfde zijn: de bepaling eist niet een gelijk maken maar een gelijk behandelen.

Het is soms moeilijk om te bepalen wanneer een geval gelijk is aan een ander geval. Dit is niet zomaar een feitelijke kwestie, maar ook een politieke en morele. Er is bijvoorbeeld een groot verschil tussen mannen en vrouwen, maar de opvatting in Nederland is dat dit geen rol mag spelen. Veertig jaar geleden speelde dit onderscheid wel een rol. Wel wordt er nu onderscheid gemaakt tussen Nederlanders en vreemdelingen.

Het is geoorloofd om onderscheid te maken, maar de wetgever mag daarin niet te ver gaan. Willekeurig onderscheid en vergaand onderscheid is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Veranderingen van maatschappelijke omstandigheden en politieke en morele opvattingen dragen bij tot de rechtsontwikkeling op dit gebied.

De tweede zin van art. 1 Gw houdt een verbod op discriminatie in. Volgens de memorie van toelichting is niet elke ongelijke behandeling discriminatie. Volgens oud-minister De Gaay Fortman is discriminatie een behandeling die duidelijk een aspect van het mens-zijn van de ander afwijst. Discriminatie is een vage term, er kan niet duidelijk worden vastgesteld om welke aspecten van het mens-zijn het gaat en welke behandelingen niet toegestaan kunnen worden. Dit hangt eveneens af van maatschappelijke ontwikkelingen en de omstandigheden van het geval.

In het artikel worden ook een aantal discriminatiegronden genoemd, zoals ras en geslacht. De rechterlijke toetsing aan die gronden varieert van strikt naar zeer losjes. Dit hangt af van hoezeer de persoon in kwestie gekrenkt is en of zijn belangen erg zijn geschaad. Zo kan ook burgerlijke staat een discriminatiegrond zijn, terwijl dit niet in het artikel wordt genoemd.

De laatste jaren is er een formule ontstaan waardoor men kan toetsen of onderscheid gerechtvaardigd is of niet. Een onderscheid is niet toelaatbaar als het niet objectief gerechtvaardigd is, dat wil zeggen als geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of de gekozen middelen niet in een proportionele verhouding staan tot dat doel. Er kan dus een specifieke groep mensen benadeeld worden, maar als hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat is dit toelaatbaar en geen discriminatie.

Er bestaat directe en indirecte discriminatie. Directe discriminatie wil zeggen dat iemand rechtstreeks op grond van een essentieel onderdeel van zijn identiteit wordt benadeeld, zoals geslacht of ras. Indirecte discriminatie wil zeggen onderscheid dat is gebaseerd op andere, ogenschijnlijk neutrale gronden, waarbij in de praktijk hetzelfde resultaat bereikt wordt als met directe discriminatie. Een goed voorbeeld is het warenhuis waar deeltijdwerknemers minder werden betaald. In de praktijk bleek dat deze groep bestond uit bijna alleen maar vrouwen, terwijl de meeste mannen fulltime werkten en dus meer betaald kregen dan de vrouwen.

In Nederland kennen wij een open systeem van discriminatiebestrijding. Dat wil zeggen dat we een algemene anti-discriminatienorm hebben (art.1 Gw), terwijl in een gesloten systeem alleen de gronden die specifiek in het artikel genoemd worden een discriminatiegrond zijn. Het onderscheid wat gemaakt wordt op basis van andere gronden is daar dus nooit discriminatie.

Ook bestaat er positieve discriminatie, ook wel ‘voorkeursbeleid’ en ‘positieve actie’ genoemd. Hierbij gaat het meestal om een voorkeursbehandeling van groepen die in een achterstandspositie verkeren of hebben verkeerd. Zo’n voorkeursbehandeling wordt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel geacht. Het EG-verdrag laat dit toe (art. 141 vierde lid EG). Als het voordeel voor een bepaalde groep echter buitenproportioneel is en ertoe leidt dat de rest benadeeld wordt ten koste van die groep, is dit wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De vraag of het gelijkheidsbeginsel ook horizontale werking heeft is van politieke aard. Horizontale werking wil zeggen tussen burgers onderling. Dat het discriminatieverbod verticale werking heeft staat buiten kijf, dus tussen de overheid en de burgers. De politiek bepaalt welke vormen van discriminatie uit het maatschappelijk leven moeten worden verbannen. De Hoge Raad heeft al bepaald dat art. 26 IVBPR en art. 1 Gw horizontale werking hebben.

Wetgeving tegen discriminatie is de laatste jaren erg tot ontwikkeling gekomen. In het Wetboek van Strafrecht zijn bepalingen opgenomen die het strafbaar stellen om een groep mensen te beledigen wegens hun ras, godsdienst of levensovertuiging (bijv. 137c e.v. en 429ter e.v. Sr).

In Nederland hebben we de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze wet verbiedt directe en indirecte discriminatie, behalve als het een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft. Positieve discriminatie is volgens deze wet niet verboden. Dit moet wel in een redelijke verhouding staan met het doel. De AWGB heeft betrekking tot een gelimiteerd aantal terreinen van maatschappelijk leven, het geldt dus niet overal. Die terreinen zijn de arbeidsverhoudingen, de vrije-beroepsuitoefening, het aanbieden van goederen of diensten op bepaalde gebieden en de sociale bescherming. Deze wet is dus niet van toepassing binnen kerkgenootschappen bijvoorbeeld. Art. 1 Gw is wel overal van toepassing.

In de Algemene wet gelijke behandeling treft men in art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2 de ‘enkele feit’-constructie aan. Dat bepaalt dat instellingen, gelet op hun doel, wel eisen mogen stellen aan mensen, maar dat deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid ‘op grond van het enkele feit’ van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, geaardheid of burgerlijke staat. De bedoeling hiervan is dat bijvoorbeeld een vrouw niet kan worden ontslagen alleen omdat ze trouwt, of dat een leraar aan een orthodox confessionele school niet kan worden ontslagen om het enkele feit dat hij homoseksueel is.

Door de AWGB is de Commissie Gelijke Behandeling ingesteld. Deze Commissie heeft als taak de in de wet neergelegde normen te handhaven. De Commissie kan aanbevelingen doen aan de wetgever, moet jaarlijks verslag uitbrengen en kan civiele procedures voeren. Als iemand vindt dat hij gediscrimineerd wordt kan hij naar deze Commissie stappen en deze kan dan een uitspraak doen, deze uitspraak is echter niet bindend. In het merendeel van de gevallen worden de uitspraken van de Commissie opgevolgd en hebben ze grote invloed op de manier waarop rechters gevallen van discriminatie beoordelen. De Commissie is ook werkzaam op grond van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de Wet inzake het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur.

Behalve in het Nederlandse recht is het gelijkheidsbeginsel ook opgenomen in een aantal bepalingen van internationaal recht. Afgezien van een aantal verdragen zijn voor de Nederlandse rechtspraktijk vooral art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR van belang. Deze artikelen bevatten eenieder verbindende bepalingen waardoor deze ook voor de Nederlandse rechter kunnen worden ingeroepen door burgers. Er bestaat een belangrijk verschil tussen de twee bepalingen. Art. 14 EVRM is onzelfstandig, want het richt zich alleen tegen onderscheid met betrekking tot het genot van de rechten en vrijheden uit het EVRM. Ongelijke behandeling waarbij geen grondrecht uit het EVRM in het geding is valt dus niet onder art. 14 EVRM. Art. 26 IVBPR is wel zelfstandig en wordt vaak ingeroepen voor de Nederlandse rechter. Dit artikel is van toepassing op alle ongelijkebehandelingszaken, onafhankelijk van op welke grond het onderscheid is gemaakt.

Het EG-recht bevat ook een aantal bepalingen inzake gelijke behandeling en non-discriminatie. Art. 12 van het EG-verdrag richt zich tegen discriminatie op grond van nationaliteit en is gericht tot alle burgers van de EU. Deze bepaling werkt rechtstreeks. Dit discriminatieverbod is uitgewerkt op diverse gebieden van de werkingssfeer van het EG-verdrag, zoals in art. 137 en 39. Het is ook uitgewerkt in diverse EG-richtlijnen.

Art. 13 van het EG-verdrag geeft aan de Raad van de EU de bevoegdheid om passende maatregelen te nemen om discriminatie te bestrijden.

In het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie speelt het gelijkheidsbeginsel ook een grote rol. Ook in de geschiedenis van de EU heeft gelijkheid een grote rol gespeeld. Het heeft zich ontwikkeld tot een breed beginsel.

Art. 3 Gw bepaalt: ’Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar’. Dit artikel geeft uitleg aan art. 1 Gw maar beperkt dat artikel ook. Er staat namelijk ‘Nederlanders’. Volgens dit artikel is het geen discriminatie om beperkingen te stellen aan de benoembaarheid in openbare dienst van niet-Nederlanders. Maar volgens art. 39 EG-verdrag moeten werknemers van alle lidstaten gelijk behandeld worden, dit artikel verzwakt dus art. 3 Gw: burgers van alle EU-lidstaten moeten gelijkgesteld worden aan Nederlanders. Voor de Grondwetsherziening in 1983 bevatte de Grondwet een artikel dat vreemdelingen belemmerde om benoemd te worden in openbare dienst. Dit is nu geschrapt, zodat ook vreemdelingen benoemd kunnen worden.

Ook was er het plan om een artikel op te nemen dat de bewegingsvrijheid van alle burgers in het land waarborgt. Dit is echter niet doorgegaan, omdat dit veel te ingewikkeld zou worden. Bescherming van bewegingsvrijheid is wel opgenomen in sommige internationale verdragen, bijvoorbeeld art. 12 lid 1 IVBPR en art. 2 van het vierde protocol EVRM. Beide bepalingen laten wel ruime beperkingen toe.

In de jaren tachtig is er een nieuwe vorm van beperking van de bewegingsvrijheid ontstaan, inde vorm van een ‘straatverbod’ opgelegd door de rechter. Ook art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad, kan als een grond gelden voor het beperken van de bewegingsvrijheid. In de laatste jaren heeft de burgemeester veel meer bevoegdheden gekregen om de openbare orde te handhaven, waaronder het beperken van bewegingsvrijheid, bijv. door het instellen van veiligheidsrisicogebieden.

Slechts in één opzicht waarborgt de Grondwet de bewegingsvrijheid, namelijk door de bepaling van art. 2 lid 4. Hierdoor hebben Nederlanders recht op een paspoort.

In art. 18 EG-verdrag staat dat alle burgers van de EU vrij zijn om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.

Hoofdstuk 17. Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting wordt beschermd in art. 7 GW, art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR. De Grondwet en het EVRM kennen verschillende beperkingstelsels. Pogingen om de formulering van de grondwetsbepaling aan te passen aan het digitale tijdperk zijn niet succesvol geweest, met name door de hoeveelheid jurisprudentie rond het huidige artikel.

Wat wij tegenwoordig verstaan onder vrijheid van drukpers of vrijheid van meningsuiting, is maar gedeeltelijk een uitvloeisel van art. 7 Gw 1972 (nu art. 7 lid 1). Dit kende alleen een verbod van censuur. De kerk oefende voor het eerst censuur uit om het verspreiden van anti-kerkelijke denkbeelden tegen te gaan. Later werd dit in de politiek ook gebruikt. In de Franse tijd bestond hier censuur, maar in de Grondwet van 1814 werd dit afgeschaft.

De opzet en systematiek van de bepalingen van de uitingsvrijheid in de Grondwet en verdragen loopt nogal uiteen, waardoor het niet altijd mogelijk is om eenvoudige vergelijkingen te maken. Het is nodig om de jurisprudentie te raadplegen als men de verhouding tussen art. 7 Gw en art. 10 EVRM wil raadplegen. De systematiek van art. 7 Gw berust op een onderscheid tussen verschillende communicatiemiddelen. In art. 10 EVRM windt men in het eerste lid in ruime termen de reikwijdte van het grondrecht, terwijl in het tweede lid de beperkingmogelijkheden aan bod komen. Het EHRM heeft in zijn uitleg van art. 10 vooral de functie van de uitingsvrijheid voor het maatschappelijk en politiek debat centraal gesteld.

Art. 7 lid 1 Gw beschermt de vrijheid van drukpers in. Dit betekent een censuurverbod. Voorafgaand verlof eisen is verboden. Ten aanzien van het openbaren van gedachten en gevoelens zijn wel beperkingen achteraf toegelaten, mits deze bij wet in formele zin worden gesteld. Het Wetboek van Strafrecht stelt smaad, belediging, racistische uitingen, opruiing, aanslagen op de openbare orde en de goede zeden strafbaar. Een aantasting van de eer en goede naam zijn aan te vechten via art. 6:162 BW.

De jurisprudentie heeft aan de termen ‘door de drukpers gedachten of gevoelens openbaren’ een belangrijke uitbreiding gegeven. In HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg) wordt onderscheid gemaakt tussen het recht gedachten en gevoelens door de drukpers te openbaren en het recht reeds gedrukte stukken, door deze te verspreiden of door enig ander middel, in het openbaar aan het publiek bekend te maken (het verspreidingsrecht). Omdat het verspreidingsrecht volgens de HR niet het grondrecht zelf vormt, maar een onmisbaar bijgaand recht, kan het aan andere regels zijn onderworpen dan het eigenlijke recht zelf.

Lange tijd was er geen twijfel over de vraag of pure aankondigingen en handelsreclame onder de drukpersvrijheid vielen. In de jaren voor 1983 hadden de HR en de ABRvS ten aanzien van handelsreclame op uithangborden overwogen dat daarbij niet van gedachten of gevoelens gesproken kon worden. Later werden ook feitelijke inlichtingen onder gedachten of gevoelens begrepen. Sinds de grondwetsherziening is er geen twijfel meer over mogelijk. Art. 7 lid 4 Gw sluit handelsreclame namelijk uit van bescherming. De HR oordeelde in 2000 dat ‘de door het grondrecht geboden bescherming moet - afgezien van handelsreclame - alleen worden onthouden indien redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat in de gedrukte stukken gedachten of gevoelens tot uitdrukking zijn gekomen’. Het verband met de uitingsvrijheid is te ver verwijderd van het uitdrukken van gedachten of gevoelens door middel van symbolic speech (vormen van non-verbale communicatie zoals kleding, vlagverbranding of gedrag).

Met de woorden ‘door de drukpers’ wordt alle schriftelijke, door middel van letters geuite meningsuiting bedoeld. Uit het arrest APV Tilburg (HR 28 november 1950, NJ 1951, 137) volgt dat met het woord ‘wet’ in art. 7 Gw een wet in formele zin wordt bedoeld. Slechts de formele wetgever mag aan de inhoud van uitingen beperkingen stellen.

Er zijn in de jurisprudentie veel middelen naar voren gekomen die kunnen gelden als zelfstandige middelen tot verspreiding, onder andere: het venten met gedrukte of geschreven stukken, het rijden, gaan of staan met propagandamiddelen, het voeren van een marktkraamactie waarbij gedrukte stukken worden verspreid, en het aanplakken van aanplakbiljetten of andere geschriften of afbeeldingen.

In het arrest APV Tilburg (HR 28 november 1950, NJ 1951, 137) verklaarde de HR dat de gemeenteraad op grond van het huidige art. 149 Gemeentewet bevoegd was de verspreiding van een gedrukt geschrift op de openbare straat te onderwerpen aan voorschriften in het belang van de openbare orde, bepaaldelijk ter beveiliging van het openbaar verkeer en andere doeleinden. Het lijkt erop dat de clausule ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ niet op het verspreidingsrecht van toepassing is. Maar omdat het verspreidingsrecht wel onmisbaar is voor het openbaringsrecht, mag een beperking door lagere regelgevers niet zover gaan, dat dit neerkomt op een algemeen verbod van een zelfstandig middel van verspreiding dan wel het in het algemeen vereisen van een voorafgaand verlof van de overheid met betrekking tot een middel van verspreiding. De formele wetgever mag wel beperkingen stellen met het oog op de inhoud van het verspreide. De wet kan het drukken en verspreiden van geschriften met een bepaalde inhoud strafbaar stellen en heeft dit ook gedaan voor opruiende, smadelijke of aanstootgevende geschriften. Maar de formele wetgever mag geen voorafgaande controle uitoefenen op de inhoud van de te verspreiden geschriften. Dit zou indruisen tegen het censuurverbod.

Art. 7 lid 2 Gw is beknopt maar de termen ‘radio’ en ‘televisie’ dekken niet meer alles wat op het beoogde gebied aan de hand is. Het is de vraag in hoeverre allerlei vormen van elektronische communicatie die op afroep geraadpleegd kunnen worden daaronder vallen. Sommigen vinden dat het internet buiten de reikwijdte van voornoemd artikel valt, anderen vinden juist dat het er wel onder valt. Naar de huidige tekst heeft art. 7 lid 2 Gw vooral betrekking op de omroep. De bepaling biedt veel minder bescherming aan de omroep dan het eerste lid aan uitingen door middel van de drukpers. Er mag veel, als er maar geen censuur door de overheid plaats vindt. De wettelijke regeling van de omroep is de Mediawet uit 1987. Ook de Telecommunicatiewet van 1998 is van belang. Deze wetten zijn beide al vaak gewijzigd. De mediawet heeft betrekking op radio- en televisieprogramma’s, inclusief abonneeprogramma’s en teletekst, maar niet op informatiediensten die op afroep geraadpleegd kunnen worden.

Het derde lid van art. 7 Gw geeft voor andere middelen dan de drukpers een vrijwaring van censuur die de drukpersvrijheid zoveel mogelijk benadert. Dit lid beschermt het openbaren van gedachten en gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen tegen censuur. Deze bescherming gaat niet verder dan het in het derde lid vervatte verbod van censuur. Vergunningstelsels worden door het derde lid niet uitgesloten. Deze bescherming is dus veel minder dan uitingen door middel van de drukpers. Voorafgaand verlof met betrekking tot de inhoud wordt verboden, maar voorafgaand verlof mag wel gevraagd worden met betrekking tot het middel, mits dit openbaringsmiddel niet praktisch uitgesloten wordt.

Het is moeilijk om een uitoefening van het grondrecht te beperken als er in verband met vrees van de inhoud van de verwachte meningsuiting ordeverstoring wordt gevreesd (hostile audience). Als deze vrees onvoldoende gefundeerd wordt, kan men zich niet op de gemeentewet beroepen om de openbare orde in stand te houden. Het moet te bewijzen zijn dat de maatregel niet getroffen wordt wegens de inhoud van de meningsuiting.

In HR 13 februari 1987, NJ 1987, 899 sprak de HR uit dat de bescherming van ar. 10 EVRM en art. 19 IVBPR zich in beginsel ook uitstrekt tot reclame-uitingen. Latere jurisprudentie brengt niet mee dat er geen beperkingen op reclame mogelijk zijn. Art. 10 lid 2 EVRM en art. 19 lid 3 IVBPR maken beperkingen mogelijk en de rechter zal deze ten aanzien van handelsreclame gemakkelijker aanvaarden dan ten aanzien van echte meningsuitingen. De ABRvS is van oordeel dat een beroep op art. 7 lid 1 Gw mogelijk is als niet is komen vast te staan dat affiches handelsreclame bevatten.

Art. 19 IVBPR is in zoverre ruimer dan 7 Gw dat het ook het garen van informatie beschermt (vrije nieuwsgaring). Dit houdt niet in dat mensen nieuws moeten openbaren. Zowel art. 10 EVRM als art. 19 IVBPR garandeert het recht inlichtingen of denkbeeldendoor te geven. Dit is ook geïmpliceerd in art. 7 Gw. Een vrije pers is essentieel voor het functioneren van de democratie. Het EHRM laat in verband met het kritisch volgen van overheden en politici weinig ruimte open voor beperkingen. Het Hof heeft ook uitgesproken dat journalisten alleen in uitzonderlijke omstandigheden gedwongen kunnen worden hun bronnen te onthullen. In Nederland zijn er overheidsmaatregelen getroffen ter bevordering van de institutionele kant van de persvrijheid. In art. 123 e.v. Mediawet wordt een zelfstandig opererend bedrijfsfonds voor de pers geregeld dat ten doel heeft het handhaven en bevorderen van de pluriformiteit van de pers, voorzover die van belang is voor de informatie en opinievorming. Ten slotte is in art. 10 EVRM en 19 IVBPR het recht op het ontvangen van inlichtingen en denkbeelden neergelegd. Over dit recht wordt in de Grondwet gezwegen.

Als art. 7 Gw en art. 10 EVRM worden vergeleken lijkt het laatste effectiever, omdat deze de wetgever minder de vrije hand laat. Art. 7 Gw biedt echter meer bescherming tegen overheidscensuur.
 

Hoofdstuk 18. Vrijheid van belijdenis

Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
 

Inleiding

De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging wordt in verschillende wetten beschermd, zie art. 6 Gw, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR. Art. 10 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vertoont gelijkenis met art. 18 van de Universele verklaring voor de rechten van de mens en art. 14 van het verdrag inzake de rechten van het kind en beschermt de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst.

De vrijheid van godsdienst hangt sterk samen met het seculiere karakter van de moderne staat, en met verschillende varianten van scheiding van kerk en staat. Een klassiek probleem is de vraag naar de reikwijdte van het recht: hoe kan de overheid beoordelen of terecht een beroep gedaan wordt op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging? Dit dient ‘naar objectieve maatstaven’ getoetst te worden.

De vrijheid van godsdienst kent verschillende elementen: de vrijheid een godsdienst te hebben, van godsdienst te veranderen, en de bij een godsdienst horende geboden en praktijken in acht te nemen (vgl. art. 9 EVRM).

Art. 6 Gw

De grondwet wijdde tot 1983 een heel hoofdstuk aan godsdienst. Het hoofdstuk droeg nog de sporen van de overgang van de republiek naar dat van de negentiende eeuw, waarin de banden tussen de overheid en godsdienst (kerk en staat) geleidelijk aan losgemaakt werden.

Pas in 1983 werd het hoofdstuk vervangen door een enkel artikel van twee leden (art. 6 Gw), dat niet alleen de vrijheid van godsdienst beschermt maar ook die van levensovertuiging. De aparte vermelding van de levensovertuiging weerspiegelt de opvatting dat godsdienstige en niet-godsdienstige levensovertuigingen gelijk behandeld moeten worden. Zie in gelijke zin art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR. Art. 6 lid 1 Gw maakt wel een voorbehoud ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.

Wanneer is sprake van het belijden van godsdienst of levensovertuiging?

De overwegingen die de verschillende rechters hebben gewijd aan de beantwoording van deze vraag zijn niet altijd bevredigend. Onduidelijk blijft welke ‘objectieve maatstaven’ er op dit terrein bestaan. De komst van voorheen niet of nauwelijks beleden religies en van sekten maakt de problematiek niet eenvoudiger. Daarbij moet aangetekend worden dat enerzijds de rechter niet altijd kan ontkomen aan de vraag of in een concrete zaak sprake is van het belijden van godsdienst of levensovertuiging, maar anderzijds het niet de taak van de overheidsrechter is om zich over dogmatische vragen uit te laten.

De laatste jaren staat in veel landen, ook in Nederland, ter discussie of hoofddoeken als een godsdienstige uiting moeten worden beschouwd. Deze vraag speelt vooral in situaties waarin het dragen van een hoofddoek zou neerkomen op een afwijking van geldende kledingvoorschriften, zoals bijv. ten aanzien van onderwijzend personeel, rechterlijke ambtenaren of leerlingen.

Het EHRM heeft zich in de zaak Sahin (EHRM 29 juni 2004) uitgesproken over het verbod dat door de Turkse overheid was uitgevaardigd met betrekking tot het dragen van religieuze kleding in het openbaar onderwijs. De Turkse overheid voerde aan dat het beginsel van secularisme en de levensbeschouwelijke neutraliteit van de Turkse staat zich verzette tegen het feit dat het aan studenten zou worden toegestaan om binnen het openbaar onderwijs bepaalde kleding te dragen om religieuze redenen. Het EHRM oordeelde dat met dit verbod art. 9 EVRM niet was geschonden.

Dit voorbeeld toont aan dat steeds naar de context en de traditie van het land gekeken moet worden. Deze factoren bepalen namelijk waar de grenzen van de uitoefening van de godsdienstvrijheid liggen.

Wettelijke verplichtingen en godsdienst

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen twee benaderingen van de vraag of een beroep op de godsdienstvrijheid het niet-voldoen aan een wettelijke verplichting rechtvaardigt.

In de eerste benadering is het uitgangspunt dat een beroep op de godsdienstvrijheid in elk geval niet de vrijheid met zich brengt om gewone wettelijke verplichtingen niet na te komen. Een bezwaar tegen deze benadering is dat het in de buurt komt van de ‘leer der algemene beperkingen’, welke nu juist door de grondwetgever van 1983 werd verlaten.

De tweede benadering, die aansluit bij de wijze waarop de grondrechten in het EVRM zijn geformuleerd, is als volgt: zodra een beroep op de godsdienstvrijheid wordt gedaan, wordt onderzocht of dat beroep gerechtvaardigd is. Zo ja, dan wordt gekeken of er sprake is van een beperking van de godsdienstvrijheid, en zo ja, of die beperking gerechtvaardigd wordt door de aanwezigheid van een dwingend algemeen belang.

Niet-godsdienstige levensovertuiging

In de jurisprudentie is nog geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag wanneer sprake is van gedachten of gevoelens in e zin van art. 7 Gw, en wanneer iemand zijn niet-godsdienstige levensovertuiging belijdt. Uit de literatuur volgt dat het bij levensovertuiging in ieder geval moet gaan om een samenhangende levensbeschouwing, die de hele levensopvatting doortrekt en samenhangt met het geweten. Een niet-godsdienstige kopie van een godsdienstige overtuiging is echter niet vereist. Lastig is dat een niet-godsdienstige levensovertuiging doorgaans een meer individueel karakter zal hebben dan godsdienstige overtuigingen, wat het voor de rechter moeilijker maakt deze te identificeren.

Welke beperkingen kunnen aan de uitoefening van de godsdienstvrijheid worden gesteld?

Hoewel art. 6 Gw en art. 9 EVRM beperkingen aan de uitoefening van de godsdienstvrijheid toestaan, is het lastig om die beperkingen nauwkeurig af te bakenen. Het moge duidelijk zijn dat een beroep op een godsdienstige overtuiging geen vrijbrief geeft om algemeen aanvaarde normen te negeren, of zich schuldig te maken aan strafbare feiten. Maar tegelijkertijd wordt erkend dat er situaties zijn waarin het niet redelijk is om vast te houden aan onverkorte handhaving van (strafrechtelijke) normen.

In dit verband is de zaak-van Dijke (HR 19 januari 2001) van belang. Hierin overwoog de Hoge Raad dat bepaalde uitlatingen die op zichzelf kwetsend zouden zijn, toch niet onder de strafbepaling van art. 137c Sr vallen indien ze gedaan worden tegen de achtergrond van de religieuze overtuiging van de betrokkene. Daarbij kan sprake zijn van een voor die persoon belangrijke bijdrage aan het maatschappelijk debat. Er moet dan vermoedelijk sprake zijn van een opvatting die past in een gangbare en op enige wijze georganiseerde vorm van geloofsbeleving.

Geschiedenis van de vrijheid van kerkelijke organisatie

In de eerste helft van de negentiende eeuw bemoeide de overheid zich intensief met de kerkelijke organisatie. In de Grondwet van 1815 was de vrijheid van kerkelijke organisatie dan ook niet uitdrukkelijk geregeld. Geleidelijk aan werden de bemoeienis van de Staat met deze onderwerpen minder en werd meer en meer een scheiding van kerk en staat gerealiseerd. Het in 1983 in de Grondwet geplaatste art. 6 Gw omvatte ook de vrijheid van inrichting van de kerkgenootschappen en (andere) levensbeschouwelijke organisaties, voorzover zulks althans nodig is voor de uitoefening van de belijdenisvrijheid binnen die organisaties. En de wetgever is zelfs nog verder gegaan door in art. 2:2 BW te bepalen dat kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, rechtspersoonlijkheid bevatten.

De rechter en dogmatische vragen

De aldus voltrokken scheiding van kerk en Staat en van de vrijheid der kerkgenootschappen heeft tot gevolg dat bij kerkelijke geschillen de bijstand van de overheid en de overheidsrechter niet meer kan worden ingeroepen om de handhaving van de kerkelijke orde te verzekeren. De beginselen van volkomen vrijheid van geloof en gelijkheid voor de Staat van alle gezindten brengen mee dat de rechter geen partij mag kiezen in op het terrein van die gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis.

Financiële banden tussen kerkgenootschappen en de Staat

Er bestaat wél nog altijd een financiële band tussen de Staat en kerkgenootschappen, hoewel deze in de loop der tijd verzwakt is. Als voorbeelden van dergelijke verbanden hebben te gelden: de geestelijke verzorging in de krijgsmacht, het gevangeniswezen en binnen de instellingen van maatschappelijke zorg, zoals ziekenhuizen en bejaardentehuizen.

Openbare godsdienstuitoefening

Tot de vrijheid van godsdienst behoort de vrijheid van openbare godsdienstoefening. Hieronder valt ook de godsdienstuitoefening op de openbare weg. De bepalingen uit de Grondwet van 1814 lieten de mogelijkheid open een godsdienstuitoefening in het openbaar te verbieden bij vrees voor verstoring van de openbare orde. Art. 167 Gw 1848 maakte een onderscheid tussen openbare godsdienstuitoefeningen binnen en buiten gebouwen en besloten plaatsen.

In 1983 werd het van 1848 daterende grondwetsartikel vervangen door art. 6 Gw, dat de vrijheid om de godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden waarborgt, maar ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen de wetgever de bevoegdheid verleent regels te stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. De Wet openbare manifestaties (1988) geeft voorschriften inzake het recht tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging op openbare plaatsen.

Horizontale werking van de uitoefening van de godsdienstvrijheid

Met betrekking tot de vraag of, en in hoeverre, het recht de godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden horizontale werking heeft, moeten drie onderscheidingen worden gemaakt:

1. binnen de interne sfeer van een kerkgenootschap of andere instelling op levensbeschouwelijke grondslag

2. binnen maatschappelijke instellingen op bijzondere grondslag (scholen etc.)

3. buiten de sfeer van dergelijke organisaties

Binnen de eerste sfeer (a) komt het grondrecht aan de instelling toe en is een beroep op hetzelfde grondrecht door individuele leden of ondergeschikten tegenover de instelling in beginsel niet mogelijk. De Algemene wet gelijke behandeling is niet van toepassing op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en andere genootschappen op geestelijke grondslag.

Binnen de tweede sfeer (b) is de situatie wat genuanceerder. Hoewel de instelling recht op respect voor haar bijzondere godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag heeft, moet dit recht worden afgewogen tegen de vrijheid van godsdienst of levensbeschouwing van het binnen de instelling functionerende individu. De Algemene wet gelijke behandeling laat aan instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag de vrijheid eisen te stellen die gelet op het doel van de instelling ‘nodig zijn’ voor de vervulling van een functie.

Binnen de derde sfeer (c) is de meeste ruimte voor horizontale werking. De Algemene wet gelijke behandeling is hier volledig van toepassing, zodat direct onderscheid tussen personen op grond van godsdienst of levensovertuiging verboden is.

De godsdienstvrijheid als een Europees grondrecht

Art. 9 EVRM beschermt de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. In twee arresten uit de jaren negentig heeft het EHRM beperkingen op de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting van de ene burger aanvaard in het belang van de bescherming van de vrijheid van godsdienst van andere burgeres, in het bijzonder het recht van die anderen om niet in n religieuze gevoelens gekwetst te worden.

Uit de jurisprudentie van het EHRM kan niet worden afgeleid dat aan uitingen die gedaan worden vanuit een sterke godsdienstige overtuiging, een bijzondere bescherming toekomt.

Vrijheid van geweten
 

Inleiding

De bescherming van de vrijheid van geweten in de Grondwet en verdragen is gekoppeld aan de vrijheid van godsdienst. Bij de gewetensvrijheid is het reikwijdteprobleem van groot belang.

De gewetensvrijheid en andere grondrechten

De vrijheid van geweten is niet als zodanig in de Nederlandse Grondwet opgenomen. De gewetensvrijheid valt deels samen met de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Het geweten kan ook gefundeerd zijn in een niet-religieuze levensovertuiging. De gewetensvrijheid is echter nog ruimer: een diep gevoelde, als dwingend ervaren politieke of zedelijke overtuiging kan namelijk ook als geweten aangemerkt worden. De gewetensvrijheid is dus enerzijds ruimer, doordat niet per se godsdienst of levensovertuiging in het geding behoeft te zijn, maar anderzijds enger, doordat het moet gaan om een ernstige, diep verankerde, onontkoombare overtuiging.

De gewetensvrijheid omvat het recht een geweten te hebben, daarin niet van overheidswege belemmerd of gemanipuleerd te worden, en daaraan uiting te geven. Tegenwoordig wordt onder gewetensvrijheid vooral verstaan het recht om zich op grond van gewetensbezwaar te onttrekken aan verplichtingen die uit algemeen geldende regelingen voortvloeien.

Geen bepaling in de Grondwet over gewetensvrijheid

De staatscommissie en de regering achtte het in 1983 niet nodig het recht op vrijheid van geweten afzonderlijk in de Grondwet op te nemen.

Wettelijke erkenningen van gewetensbezwaar

Verschillende wetten houden rekening met diverse (geloofs)overtuigingen, met name voor activiteiten van burgers waarbij, naar het oordeel van de wetgever, hun belijdenisvrijheid min of meer rechtstreeks in het geding is. Zo bevat de Grondwet vanaf 1922 al een bepaling over de vrijstelling van de militaire dienstplicht. Art. 99 Gw bepaalt sinds 2000 dat de wet de vrijstelling van militaire dienst wegens ernstige gewetensbezwaren regelt. Dit is de Wet gewetensbezwaren militaire dienst.

De huidige toestand is dus dat de wetgever van bepaalde verplichtingen vrijstelling kan verlenen wegens gewetensbezwaar, maar dan onder de door hem te bepalen voorwaarden en lasten.

Probleem van de erkenning van gewetensvrijheid als grondrecht

Het is de taak van de wetgever om te beoordelen of, hoever en onder welke voorwaarden met gewetensbezwaren rekening wordt gehouden. Een grondrechtelijk getint beroep op gewetensbezwaar dient in de praktijk in de vorm van en beroep op art. 9 EVRM of art. 18 IVBPR te geschieden. In HR 30 mei 1967 werd uitdrukkelijk gesteld dat het EVRM de wetgever niet de verplichting oplegt gewetensbezwaren steeds als grond voor ontheffing of vrijstelling van de nakmoing van een wettelijke verplichting te erkennen. Het lijkt erop dat de Hoge Raad in art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR alleen het recht leest een geweten te hebben. De jurisprudentie is op dit punt echter niet eenduidig, en ook in de literatuur bestaat onenigheid over de reikwijdte van de in de verdragsbepalingen neergelegde gewetensvrijheid.

Hoofdstuk 21. Sociale grondrechten

Onderscheid sociaal en klassiek

grondrechten in hoofdstuk

De grondrechten in hoofdstuk 1 van de Grondwet kunnen worden onderverdeeld in klassieke en sociale grondrechten. Er is veel twijfel over dit onderscheid, want zonder sommige sociale grondrechten kunnen klassieke grondrechten ook niet gerealiseerd worden. Er is dus veel samenhang tussen de grondrechten.

Allereerst kunnen grondwetsnormen zowel het karakter hebben van subjectieve rechten als van objectieve normen. Ze brengen waarden tot uitdrukking waarop niet alleen door burgers een beroep kan worden gedaan, maar die ook ten grondslag kunnen of behoren te liggen aan overheidsbeleid.

Ten tweede kunnen grondrechten onderscheiden worden naar de mate waarin zij een programmatisch karakter hebben. Dit is ook niet echt een duidelijk onderscheid, omdat veel grondrechten zijn begonnen als slechts programmatische bepalingen. Pas later is men deze bepalingen gaan beschouwen als inroepbaar voor de burger en toepasbaar voor de rechter.

De benaming sociale grondrechten is opgekomen om deze rechten te onderscheiden van klassieke, negatieve grondrechten. Klassieke grondrechten verlangen vooral van de overheid dat zij niet, of alleen met wettelijke machtiging, optreden. Dit betekent dus dat de overheid zich in beginsel niet moet bemoeien met de burger. De latere, sociale grondrechten vragen om positief optreden van Staat en overheid, soms zelfs met de eis dat iedereen hetzelfde ondervindt van dat optreden. Maar tussen de sociale en klassieke grondrechten kan ook geen zwart/wit onderscheid gemaakt worden, omdat dat zou betekenen dat de overheid soms helemaal niet mag optreden en dat het in andere gevallen juist de kern van het grondrecht zou betekenen.

Bij sommige grondrechten staat onthouding van de overheid voorop (zie bijv. art. 7 lid 1 Gw), terwijl andere daarentegen zonder wettelijke uitwerking hun doel niet kunnen verwezenlijken (zie bijv. art. 4 Gw). Soms wordt die uitwerking voorgeschreven in de Grondwet (art. 10, lid 2 en 3 Gw) - een duidelijk voorbeeld van een sociaal grondrecht - terwijl uit andere klassieke grondrechten ook een verplichting tot overheidshandelen voortvloeien. Voorbeelden hiervan zijn overheidsmaatregelen ten behoeve van een vrije en pluriforme pers of aan subsidiëring van geestelijke verzorging. Ook in de jurisprudentie van het EHRM over klassieke grondrechten van het EVRM zijn er vaker positieve overheidsverplichtingen uit klassieke grondrechten gehaald.

Klassieke grondrechten zijn dus niet gelijk. Op grond van een zorgvuldige interpretatie van de ratio van de rechten kunnen verschillende accenten worden gelegd. Ook de sociale grondrechten kunnen niet over één kam geschoren worden. Sommige rechten bevatten zeer ruim geformuleerde doelstellingen van overheidsbeleid, waarvan het rechtskarakter twijfelachtig is, bijv. art. 22 Gw. Andere verlenen daarentegen aanspraken van de burger op de overheid, hoewel de omvang daarvan niet altijd duidelijk is (art. 18 lid 1, art. 19 lid 2 en art. 20 lid 3 Gw).

Het recht op rechtsbijstand

Art. 18 lid 1 Gw gaat er vanuit dat bekwame rechtsbijstand verplicht kan zijn, en ook waar zij niet verplicht is, vaak toch gewenst is. Daarnaast geeft lid 1 aan dat het in dit lid gaat om gerechtelijke en beroepsprocedures. Lid 2 bepaalt dat verkrijging van bijstand voor minder draagkrachtigen door wettelijke regels mogelijk gemaakt dient te worden. Kostenloze rechtsbijstand kent ons rechtsstelsel reeds lang, denk aan advocaten die pro deo zaken verlenen. Onze wet kent per ressort en gerechtshof een raad voor de rechtsbijstand die belast is met de organisatie van verlening van kostenloze rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Daarnaast is de raad belast met het toezicht hierop en de uitvoering ervan. Rechtsbijstand wordt verleend door ingeschreven advocaten en medewerkers van de stichting rechtsbijstand (art. 13 WRB).

Uit art. 6 lid 3 onder c EVRM vloeit in strafzaken een recht op rechtsbijstand voort door een advocaat naar keuze. Tevens kent dit artikel een recht op kostenloze rechtsbijstand voor minder draagkrachtigen, indien belangen van een behoorlijke verdediging dit vereisen. Het EHRM heeft bepaald dat art. 6 EVRM ook in civiele en administratiefrechtelijke procedures een recht op rechtsbijstand, onder omstandigheden kosteloos, met zich mee brengt.

Werkgelegenheid
 

Een bepaling over werkgelegenheid is op advies van de SER in 1969 tot ontwikkeling gekomen. Door het begrip ‘werknemers’ op te nemen in art. 19 lid 1 Gw heeft de bepaling een brede strekking gekregen. Ambtenaren vallen echter niet onder deze bepaling, voor hen is een speciaal artikel opgenomen: art. 109 Gw.

De staatscommissie-Cals/Donner wilde in art. 19 Gw het stakingsrecht neergelegd zien. De regering heeft dit afgewezen. Het stakingsrecht wordt erkend in art. 6 lid 4 ESH, dat door de Hoge Raad als een ieder verbindende bepaling is aangemerkt. Hierdoor kan er tegenover de rechter rechtstreeks beroep op gedaan worden.

Het ‘general comment’ van het VN-comité inzake economische, sociale en culturele rechten van 1998 is interessant. Hierin zegt het comité dat bijna alle economische, sociale en culturele rechten wel dimensies bevatten waaraan rechters zouden kunnen toetsen. Hiermee doelen ze op de elementen van de sociale grondrechten, ten aanzien waarvan beleidsvrijheid voor de overheid ontbreekt. In de literatuur wordt in dit verband gewezen op onthoudingsplichten voor de overheid in sommige bepalingen van het IVESCR, terwijl verder de prestatieplichten worden onderverdeeld in plichten waarbij weinig en waarbij veel beleidsvrijheid bestaat. Bij onthoudingsplichten en bij de eerste soort van prestatieplichten zou een rechter gemakkelijker schending van de verdragsverplichting kunnen constateren dan bij prestatieplichten met veel beleidsvrijheid. De overheid heeft in ieder geval niet het recht om te besluiten af te zien van de verwezenlijking van sociale grondrechten waaraan ze zich gebonden heeft. De Nederlandse rechter is nogal terughoudend in het toetsen aan sociale grondrechten uit de Grondwet en verdragen. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de opname van deze categorie grondrechten in 1983 wees ook nadrukkelijk op de ruime beleidsmarge voor de overheid: ‘Het moet wel een zeer uitzonderlijk geval zijn, wil de rechter tot de slotsom kunnen komen dat het hem voorgelegde besluit van een lager lichaam onverbindend is wegens strijd met een der bepalingen inzake sociale grondrechten.’

De meeste bepalingen in verdragen over sociale grondrechten worden niet als een ieder verbindend beschouwd, zodat een rechtstreeks beroep daarop meestal wordt afgewezen door de rechter. Maar er zijn uitzonderingen (zie bijv. art. 6 lid 4 ESH) en bij de CRvB kan er soms een beroep gedaan worden op art. 7a(i) IVESCR. Soms kunnen sociale grondrechten via een omweg in de rechtspraak een rol spelen.

Het is zaak om bewust te zijn van de precieze omvang van de aanspraken die in grondrechtsnormen worden beschermd. Met het recht van de een correspondeert de plicht van een ander, meestal de overheid.

De grondwetgever heeft de klassieke en sociale grondrechten zonder onderscheid in één hoofdstuk gezet. We moeten iedere bepaling voortaan op haar eigen manier als grondrecht opvaten en uitleggen, zonder het grondrecht sociaal of klassiek te noemen.
 

Sociale zekerheid

In de tweede helft van de jaren zeventig was de bestaanszekerheid van de bevolking in sociaaleconomisch opzicht bedreigd en moest de overheid zich richten op verspreiding van schaarste en verdeling van welvaart. Toen ontstond art. 20 Gw. Maatschappelijke ontwikkelingen geven invulling aan dit artikel, waar in de jaren zeventig meer aandacht werd besteedt aan spreiding van schaarste richt men zich nu meer op de spreiding van welvaart omdat er minder armoede is. Horizontale werking van dit grondwetsartikel is moeilijk voorstelbaar.

Het tweede lid van art. 20 gaat over sociale zekerheid. In het begin van de twintigste eeuw bestond er alleen nog sociale zekerheid voor werknemers, in de vorm van verzekeringen die zij afsloten tegen ouderdom, ziekte, invaliditeit etc. Na de Tweede Wereldoorlog zijn volksverzekeringen steeds meer in trek gekomen. Dit houdt in dat er een premieheffing over de gehele bevolking door de belastingdienst werd ingesteld waarvan onder andere de pensioenen werden betaald. Nu bestaat er een uitgebreid stelsel van sociale zekerheid, waarvan de belangrijkste verzekering de ziektekostenverzekering is, die bijna elke Nederlander heeft afgesloten.

Het derde lid van art. 20 gaat over het recht op bijstand. Deze bepaling kent dit recht alleen toe aan Nederlanders hier te lande. De Algemene Bijstandswet van 1995 stelt vreemdelingen die hier rechtmatig verblijven gelijk aan Nederlanders. Andere vreemdelingen zijn in beginsel van bijstand uitgesloten.

De sociale grondrechten neergelegd in art. 20 Gw zijn ook tot uitdrukking gekomen in art. 9-11 IVESCR en 12-14 ESH.

Art. 21 Gw gaat over zorg voor bewoonbaarheid en het leefmilieu door de overheid. Het eerste begrip heeft vooral op ruimtelijke ordening, bescherming tegen het water en andere infrastructuur betrekking en het tweede begrip op het milieu in het algemeen. Dit sociale grondrecht speelt bij wetgeving en bestuur geen rol van betekenis, omdat het de overheid een wel erg onbestemde opdracht geeft. In de rechtspraak is dit artikel ook van weinig betekenis, vooral omdat de ‘zorg voor het leefmilieu’ is uitgewerkt in talloze milieuwetten en de ‘bewoonbaarheid’ tot uitdrukking is gekomen in bijv. de Wet op de ruimtelijke ordening en er daarom geen noodzaak bestaat zaken aan dit artikel te toetsen.

De algemene wet voor de zorg voor het milieu is de Wet milieubeheer. Voor deelaspecten van de milieuproblematiek zijn er afzonderlijke wetten.

In art. 12 lid 2 sub b IVESCR is de taak van de staat neergelegd om de hygiëne van het milieu van de mens te verbeteren ten behoeve van de gezondheid. Het EVRM bevat geen duidelijke bepaling over het milieu, maar het EHRM heeft bepaald dat onder art. 8 EVRM ook valt de plicht van de staat om de gezondheid te beschermen tegen ernstige milieuverontreiniging door een fabriek. De meeste milieuproblemen vallen echter niet onder dit artikel.

Art. 22 Gw gaat over de bevordering van de volksgezondheid door de overheid in lid 1, lid 2 gaat over woongelegenheid en lid 3 behandelt ontplooiing en vrijetijdsbesteding.

De in lid 2 opgenomen bepaling is geen recht op wonen. Het is alleen een inspanningsverplichting voor de overheid om de woongelegenheid te bevorderen. Wat ‘voldoende woongelegenheid’ betekent is de laatste jaren verandert. Nu wordt ook betaalbare woongelegenheid geacht onder dit begrip te vallen.

Lid 3 bevat zelfs geen inspanningsverplichting, maar spreekt van ‘het scheppen van voorwaarden voor maatschappelijke en culturele ontplooiing en vrijetijdsbesteding’. De subsidies die de overheid nu toekent zijn voldoende om aan deze ‘schepping van voorwaarden’ te voldoen.

Dit artikel heeft ook geen horizontale werking, het is immers gericht tot de overheid. Een plicht voor burgers om de volksgezondheid etc. te bevorderen is moeilijk denkbaar.

Hoofdstuk 23. Regering en koning

De ontwikkeling van het Nederlandse koningsschap

Bij het onderwerp koningschap gaat het om een instituut en niet om een zaak van individuele personen. Het koningsschap kenmerkt zich door erfelijkheid binnen een bepaalde dynastie en door het feit dat zijn dragers het in beginsel voor het leven uitoefenen. Een ander kenmerk is dat de koninklijke macht al sinds de middeleeuwen niet alleen door de vorst wordt waargenomen, maar ook door een reeks van dienaren op wie het koninklijk gezag afstraalt. Het koningschap heeft zich ontwikkeld van persoonlijk leiderschap, tot het rustend punt van een groep ambten en functies die daaraan hun samenhang en continuïteit danken.

Nederland werd een republiek na de opstand tegen Spanje. Ons vorstenhuis stamt in de rechte mannelijke lijn af van Jan van Nassau, uit wie de Friese stadhouders voortkwamen. Hij was de oudste broer van Willem van Oranje. Zijn kleinzoon (Willem Frederik van Nassau) trouwde met de kleindochter van Willem van Oranje (Albertina Agnes) waardoor ons vorstenhuis ook afstamt van Willem van Oranje. In de tijd van de republiek bekleedden de stadhouders het hoogste gewestelijke ambt. De soevereiniteit van de gewesten behoorde tot de staten van de gewesten. De Hollandse stadhouder was tevens kapitein-generaal van het leger en admiraal van de vloot, dus hij bekleedde een unie-ambt. Naast de stadhouders waren er bij de gewesten en bij de unie ook een soort ministers (dignitarissen).

De meeste Hollandse stadhouders werden door hun huwelijksverbintenissen met vreemde vorstenhuizen gezien als het eminente hoofd van de staat. Men zocht na tijden van stadhouderloze tijdperken en in tijden van nood zijn toevlucht tot het herstel van het stadhouderschap. In 1747 kwam het stadhouderschap in één hand en werd het erfelijk verklaard in de mannelijke en vrouwelijke lijn.

Toen in 1813 de bevrijding van de Franse bezetting en inlijving kwam, keerde men zich (wederom) tot de oude dynastie. De zoon van de laatste stadhouder werd de eerste vorst.

Onder het koningschap van Willem I (1813-1840) zijn de hoofden van de ministeriële departementen (art. 35 Gw 1814) eigenlijk dienaren, omdat de koning een zeer persoonlijk regime voert. Hij onderhoudt contact met ze door middel van een secretaris van staat. Onder Willem II (1840-1849) verandert dit, omdat de koning zich minder met de regering inlaat, waardoor de ministers meer zelfstandigheid ontwikkelen. Gedurende een korte tijd is de minister van Financiën (F.A. van Hall) zelfs de centrale figuur in de regering. Door invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid verandert de verhouding tussen koning en ministers. Hierdoor krijgen de ministers meer invloed op de regering. Vanaf dat moment treedt naar buiten één orgaan op: de regering (art. 42 lid 1 Gw). Het overleg tussen koning en ministers gebeurt schriftelijk, met behulp van het kabinet van de koning, een instituut dat in 1841 de plaats van de algemene staatssecretarie heeft ingenomen. De kosten komen thans voor rekening van het ministerie van Algemene Zaken.

De regering wordt gevormd door de koning en de ministers. In de Grondwet is de terminologie inzake de koning niet erg duidelijk.

Als staatshoofd blijft de koning de verpersoonlijking van de eenheid van de Staat, van het koninkrijk. Republikeinse constituties plegen de wetgeving en het bestuur en de rechtspraak ‘in naam van de republiek’ of ‘in naam van het volk’ te stellen. Bij ons staan die zaken op naam van de koning. Omdat de symbolische betekenis zo duidelijk is, zal niemand het met de werkelijkheid verwarren. Het plechtige van een koning als staatshoofd heeft zelfs een voordeel. Het herinnert de staatsdienaren eraan dat zij niet voor zichzelf optreden, maar dit doen in verantwoordelijkheid en dienst aan het door de koning gerepresenteerde geheel. Het gevolg is dat het in een monarchie republikeinser pleegt te gaan dan in menige republiek.

Zijn functie heeft zich gewijzigd en is er niet meer op gericht de staat als politieke onderneming te leiden, maar om hem als een levensgemeenschap te doen ervaren. Het koningsschap van het huis van Oranje-Nassau verwijst naar de historische banden die ons verbinden. Het koningshuis is in staat om de wederzijdse achting en genegenheid onder het volk te bevorderen en te ondersteunen.

Tegenwoordig staat het koningsschap vaak ter discussie. Eeuwenlang is van dynastiek bepaalde gezagsposities een grote en vanzelfsprekende overtuigingskracht uitgegaan. Dat is tegenwoordig veel minder het geval. Sceptici vinden dat het koningsschap een instelling is die eigenlijk niet meer in een democratisch staatsbestel past. Deze gedachten krijgen voedsel door de schermutselingen die zich af en toe in de media en in de politiek afspelen rond het koningshuis.

De persoonlijke rechten van de koning

Het regeringsgezag wordt uitgevoerd door de koning en de ministers. Aan het koningschap zijn echter een aantal persoonlijke rechten verbonden. De eerste is de koninklijke onschendbaarheid (art. 2 Statuut, art. 42 lid 2 Gw). Geen ander orgaan in de staat kan dwingend gezag over de koning uitoefenen. Enige dwang tegen de koning, zoals gepaard gaat met strafvervolging, kan nooit plaatsvinden.

In 1848 is dit ingebracht in de Grondwet, in verband met de ministeriële verantwoordelijkheid. De ministeriële verantwoordelijkheid is een uitvloeisel van de koninklijke onschendbaarheid. De Grondwet van 1848 bracht samen met de koninklijke onschendbaarheid een verruimde ministeriële verantwoordelijkheid. In strafrechtelijke zin blijft deze beperkt tot de besluiten waaraan de ministers, blijkens hun medeondertekening, hebben meegewerkt. In politieke zin strekt de verantwoordelijkheid zich echter uit over het gehele koninklijke optreden. Alles wat de koning zegt en doet kan opgevat worden als politieke handeling en daarvoor is de minister verantwoordelijk. Om spanningen te voorkomen moet de koning de ministers niet in moeilijkheden brengen en de ministers moeten zich niet met het persoonlijk leven van de koning bezighouden. De toestand is delicater geworden doordat het koningsschap een sterke symboolfunctie heeft gekregen. Hierdoor heeft het publiek meer belangstelling voor het handelen van de koning en zijn omgeving.

Het is moeilijk om de leden van het koninklijk huis los te zien van de koning. Het uitgangspunt is dat ook de leden van de koning buiten politieke discussies worden gelaten. In de commotie rond het huwelijk van prinses Irene zijn de woorden ‘afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid’ geïntroduceerd. Men wilde dit begrip gedefinieerd zien. Nu heeft de ministeriële verantwoordelijkheid voor de leden van het koninklijk huis een vastere inhoud gekregen. In de staatsrechtelijke wereld wil men dit nog niet als staatsrechtelijke regel erkennen, maar door verschillende kabinetten is hier wel vaak invulling aan gegeven. P.J. Oud en W. Drees hebben gesteld dat ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor alle leden van het koninklijk huis, maar niet steeds in dezelfde mate.

Voor de leden van het koninklijk huis (die geen koning zijn) betreft de verantwoordelijkheid van de ministers niet direct het doen en laten, maar enkel het preventief en repressief optreden van de ministers jegens deze leden. Het openbaar belang zou maatgevend moeten zijn voor dit repressief of preventief optreden, met name wanneer het functioneren of het gezag van het staatshoofd wordt geraakt. Hoe verder het lid van het stathoofd is verwijderd, hoe minder het openbaar belang in het geding kan komen. Volgens Drees en Oud gaat het hier om een afgeleide of indirecte verantwoordelijkheid, die voor de overige leden van het koninklijk huis niet al te snel moet worden aangenomen. De intensiteit van de afgeleide of ministeriële verantwoordelijkheid wordt niet bepaald door de afstand van het lid tot het staatshoofd, maar door de concrete gedraging van het lid van het koninklijk huis in relatie tot het openbaar belang. Als leden van het koninklijk huis taken uitoefenen die deel uitmaken van de koninklijke functie, in het verlengde daarvan liggen of als vervanging daarvan kunnen worden aangemerkt, ligt een activering van de ministeriële verantwoordelijkheid onder omstandigheden voor de hand.

Er wordt dan in regeringsverband tot een afstemming van activiteiten en uitlatingen overgegaan. Doel hiervan is het bewaren en bewaken van de eenheid van de kroon en het zorgen dat het staatshoofd niet in politieke discussies verzeild raakt of op andere wijze in diskrediet wordt gebracht.

Art. 39 Gw bepaalt dat de wet regelt wie er lid is van het koninklijk huis. Dit is in 1972 omgezet van een amvb naar een wet, omdat men de ministeriële verantwoordelijkheid zo belangrijk vond, dat de kring van degenen voor wie deze gold, bij de wet, dus samen met de Staten-Generaal moest worden vastgesteld. Enerzijds zou het passend zijn de kring van de leden van het koninklijk huis te laten samenvallen met die van de Koninklijke familie, anderzijds bestaat de behoefte om het aantal mensen voor wie de ministeriële verantwoordelijkheid gold, klein te houden. Het heeft lang geduurd voordat er een wet kwam (30 oktober 1985). De Wet lidmaatschap koninklijk huis van 30 oktober 1985 bepaalde dat met de koning als hoofd van het koninklijk huis daarvan lid zijn zij die krachtens de Grondwet de koning kunnen opvolgen, en een koning die afstand heeft gedaan (art. 1), alsmede de echtgenoten van de genoemden (art. 2). In 2002 is deze wet vernieuwd, waardoor zij die in de tweede graad verwant zijn aan de koning lid zijn van het koninklijk huis. Degenen die lid waren op grond van de voorgaande regeling zijn lid gebleven. De aanleiding hiervoor is een beperking van de ministeriële verantwoordelijkheid. De verantwoordelijkheid voor de leden van de koninklijke familie die geen lid zijn van het koninklijk huis is vergelijkbaar met de verantwoordelijkheid van ministers voor het gedrag van burgers in het algemeen. Bij totstandkoming van de nieuwe wet in 2002 erkende de regering weliswaar dat er voor leden van de koninklijke familie, die wel erfopvolger zijn, maar geen lid van het koninklijk huis, een ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor bijvoorbeeld de indiening van een toestemmingswet bij een huwelijk. Voor het overige is die verantwoordelijkheid voor deze personen er niet en ook niet voor de overige leden van de koninklijke familie.

De intentie van bovenstaande maatregelen is geweest om voor de overige leden van het koninklijk huis en de koninklijke familie die niet tot het huis behoren een vrijheid te scheppen die groter is dan die van het onschendbare staatshoofd. Aan de onschendbaarheid van het staatshoofd zitten veel beperkingen vast die zijn aangelegen in de ministeriële verantwoordelijkheid. Omdat voor de overige leden van het huis de onschendbaarheid niet geldt, hebben zij meer vrijheid. Alleen wanneer hun optreden en uitlatingen de uitoefening van de koninklijke taak raken of deze schaden, kan de ministeriële verantwoordelijkheid geactiveerd worden.

Ook is het zo dat naarmate de vrijheid van de overige leden van het koninklijk huis sterker aan banden wordt gelegd, de kans toeneemt dat pogingen worden ondernomen om dit cordon te doorbreken of te tarten.

Bij de persoonlijke rechten van de koning horen ook art. 40 en 41 Gw. De koning ontvangt jaarlijks uitkeringen van het rijk naar regels bij de wet te stellen (art. 40 Gw ). Dit bepaalt de Grondwet sinds 1972. Vroeger kreeg de koning een vast bedrag dat was vastgesteld in de Grondwet, maar sinds de wereldoorlogen veranderde de waarde van het geld zo sterk, dat de Grondwet vaak gewijzigd moest worden.

In 1972 kwam de Wet financieel Statuut van het koninklijk huis. De uitkering die de koning en de andere leden ontvangen zijn vrij van persoonlijke belastingen. Het zelfde geldt voor vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de uitoefening van hun functie. Alles wat de koning of zijn vermoedelijke opvolger door erfrecht of schenking ontvangt van een lid van het koninklijk huis, is vrij van successie- en schenkingsrecht. Verdere vrijdom van belasting kan bij de wet worden verleend.

Hier wordt dus een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel toegestaan. Omdat er als sinds 1814 belastingvrijdom bestond, wilde men hier geen verandering in aanbrengen.

In art. 41 Gw staat dat de koning zijn huis inricht met inachtneming van het openbaar belang. Het is de bedoeling om de koning vrij te laten, maar de toevoeging ‘met inachtneming van het openbaar belang ‘ geeft aan dat de ministeriële verantwoordelijkheid ook hier kan gelden. Deze bepaling heeft niet meer zoveel belang sinds de arbeidsvoorwaarden en de bekostiging van het personeel tot een begrotingsaangelegenheid zijn geworden.

De regering kan de titel prins op prinses van Oranje aan de vermoedelijke erfopvolger op elk gewenst moment bij koninklijk besluit verlenen.

Hoofdstuk 24. Regering en ministers

De ministeriële verantwoordelijkheid

In 1815 is al een voorstel gedaan om de ministeriële verantwoordelijkheid in te voeren en in de Grondwet op te nemen. Hierbij had men het oog op een verantwoordelijkheid voor handelingen in strijd met de Grondwet. Toch heeft het voorstel het niet gehaald, omdat het strijdig leek met de atmosfeer van groot vertrouwen in de koning, waarin men in 1815 nog leefde.

In de jaren dertig van de negentiende eeuw gebeurden er een aantal dingen waardoor de behoefte aan ministeriële verantwoordelijkheid groter werd. Het lang volgehouden verzet tegen de voorwaarden van de afscheiding van België maakte de regering van Willem I zeer impopulair, ook door de zware druk van militaire en financiële lasten. Verder blijkt in 1839 dat er onrechtmatige financiële handelingen hebben plaatsgehad. Dit gebeurde in 1835 en 1836 toen de Indische baten gebruikt werden ten behoeve van militaire uitgaven, zonder dat deze door de Staten-Generaal bij begrotingswet waren toegestaan. Op deze en andere praktijken ontstond veel verzet bij de volksvertegenwoordiging, voornamelijk doordat bij de gevolgde praktijken de volksvertegenwoordiging geen controle kon uitoefenen. In 1839 werd een begroting afgewezen, waarop twee ministers aftraden omdat ze het vertrouwen van de kamer niet meer hadden. Dit hoefde strikt genomen natuurlijk niet, omdat de ministeriële verantwoordelijkheid en het parlementaire stelsel nog niet bestonden.

In de voorstellen tot grondwetsherziening van 1840 was de ministeriële verantwoordelijkheid nog niet opgenomen. De koning bleef zich op het standpunt stellen dat de ministers wel verantwoordelijk behoorden te zijn, maar aan hem. De Tweede Kamer hield echter voet bij stuk en hanteerde het enige wapen wat ze hadden: een budgetweigering. Op 16 mei 1840 werd een nieuw ontwerp tot grondwetsherziening ingediend waarin de ministeriële verantwoordelijkheid was opgenomen. Mede hierdoor besloot Willem I om afstand van de troon te doen.

Art. 75 Gw 1840 stelde de ministers verantwoordelijk voor alle daden, door hen als zodanig verricht of waaraan zij hadden medegewerkt, waardoor de Grondwet of de wetten geschonden of niet opgevolgd waren. Dit is de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Het belangrijkste hierbij was dat ze daardoor ook aansprakelijk waren voor de besluiten van de koning waaraan ze hadden meegewerkt (dit bleek uit ondertekening van het besluit). Pas in 1855 werd de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in de wet geregeld (Wet van 22 april 1855). Zij beperkt in art. 1 haar werking tot de niet-naleving door de ministers van hun verplichting om te zorgen voor de uitvoering van de Grondwet en van de andere wetten voorzover die uitvoering van de kroon afhangt. Alles hieromtrent wordt nu geregeld in art. 255 en 356 Sr. Ook voor andere ambtsmisdrijven (art. 362, 363 Sr) staat de minister terecht voor de Hoge Raad, aldus bepaalt art. 119 Gw 1983. Andere relevante artikelen zijn art. 483, 44, 7-18, 484, 356 Sr.

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid is in 1948 op een zijspoor beland doordat elders in de Grondwet (art. 53 Gw) de ministeriële verantwoordelijkheid geheel werd uitgesproken, en vastgeknoopt werd aan de onschendbaarheid van de koning. Art. 53 Gw raakte het regeringsbeleid in volle omgang, schiep de twee-eenheid koning-minister en maakte daarin de minister tot de politiek verantwoordelijke. De politieke verantwoordelijkheid werd de sleutel tot een steeds sterkere parlementaire controle. Voortaan kwam de politieke verantwoordelijkheid in het middelpunt te staan en daardoor raakte de strafrechtelijke verantwoordelijkheid geheel op de achtergrond.

Het is gebruik dat de minister een koninklijk besluit aan de koning voordraagt ter tekening en na deze ondertekening zelf ondertekent. De koning is niet verplicht om ministeriële voordrachten voetstoots te volgen, maar meestal komt het daar wel op neer.

Ministers en ministeries

De minister-president en de overige ministers worden bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen (art. 43 Gw), en art. 44 Gw voegt eraan toe dat bij koninklijk besluit ministeries worden ingesteld. De benoeming en het ontslag worden vooral beheerst door de werking van het parlementaire stelsel, zodat het initiatief vaak in handen ligt van de leiders van de tweede-kamerfracties waarop het kabinet steunt.

Na 1868 bestonden er nog zeven departementen, namelijk Buitenlandse Zaken, Justitie, Binnenlandse Zaken, Marine, Financiën, Oorlog en Koloniën. Dit is in de loop der jaren veranderd. Het aantal departementen is namelijk flink toegenomen. Marine en Oorlog werden samengevoegd tot Defensie, Koloniën verdween, Algemene zaken kwam er bij en uit het departement van Binnenlandse Zaken (nu Binnenlandse Zaken en koninkrijksrelaties) zijn de volgende departementen ontstaan: Economische Zaken; Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Verkeer en Waterstaat; Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer; Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; en Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Een minister treedt niet alleen op als hoofd van een ministerie, maar is teven lid van het kabinet dat gezamenlijk leiding moet geven aan de kluwen van ministeries, diensten enz. In de ministerraad komen alle conflicten aan de orde die op lager niveau niet opgelost zijn. Ministers kunnen opstappen als zij zich verantwoordelijk voelen voor een fout die onder hun bewind is gemaakt. Dit lost niets op, maar dramatiseert de ernst van het falen van het ambtelijk apparaat.

De ministeriële homogeniteit is ook belangrijk. Ministers dienen de eenheid te bewaren, zodat een minister zijn collega’s niet voor een voldongen feit kan plaatsen.

Sinds 1938 kennen wij ook ministers zonder portefeuille. Dit zijn ministers die niet met de leiding van een ministerie zijn belast, maar die wel lid zijn van de ministerraad en daarin ook stemrecht hebben (art. 44 lid 2 Gw). Ministers zonder portefeuille worden benoemd als men bepaalde onderdelen van de taak van een ministerie een bijzonder reliëf wil geven, zonder nochtans tot splitsing van ministeries over te gaan.

Naast ministers met en zonder portefeuille zijn er ook nog ministers van staat. Dit is tegenwoordig een eretitel die wordt toegekend aan staatslieden die al buiten de dagelijkse politiek staan. Zij vervullen geen publiek ambt, maar worden soms geraadpleegd bij gecompliceerde kwesties.

Staatssecretarissen staan de minister bij met politieke verantwoordelijkheid en ze kunnen op dezelfde voet als ministers met de Staten-Generaal verkeren. Staatssecretarissen zijn geen lid van de ministerraad (zie art. 25 ev. Gw), maar ze kunnen wel met raadgevende stem aan de vergaderingen van de raad, onderraden en andere commissies uit de raad deelnemen voorzover het zaken zijn waar ze rechtstreeks bij zijn betrokken. Ze kunnen bij afwezigheid van de minister uit dien hoofde optreden (art. 3 lid 1 sub b RvO MR).

Het salaris van ministers en staatssecretarissen wordt geregeld in het Bezoldigingsbesluit burgerlijke rijksambtenaren. Hun pensioenen en wachtgelden zijn gebaseerd op de herhaaldelijk gewijzigde Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers van 10 december 1969.

Ministerraad, Kabinetsformatie, minister-president

In 1823 heeft Willem I de raad der ministers ingesteld en daarvoor een reglement van orde vastgesteld. De bedoeling was om - door eenheid te brengen in de aan hem uitgebrachte adviezen - eenheid in de regering te bevorderen. Behalve de gouvernementele noodzaak heeft ook de politieke ontwikkeling ertoe bijgedragen om de ministers als een ‘team’ te beschouwen dat gezamenlijk optreedt en politiek een zekere homogeniteit bezit. Die eis is sterker geworden met de groei van het partijwezen, waarmee een verankerde en versterkte werking van het parlementaire stelsel gepaard ging.

De wijze waarop zich een kabinet vormde heeft veel veranderingen doorgemaakt, maar er ontwikkelde zich onder leiding van L.J.M. Beel een vaste procedure. Hieronder is beknopt weergegeven hoe de kabinetsformatie verloopt.

1. Koning wint advies in van vice-president Raad van State

2. Koning wint advies in van voorzitters Eerste en Tweede Kamer

3. Koning wint advies in van fractievoorzitters Tweede Kamer

4. Koning benoemt informateur

5. Informateur doet onderzoek

6. Informateur brengt verslag uit

7. Koning benoemt formateur

8. Formateur en coalitiepartners stellen regeerakkoord op

9. Posten in kabinet worden verdeeld

10. Constituerend beraad

11. Niet-terugkerende ministers wordt ontslag verleend

12. Nieuwe ministers en staatssecretarissen worden beëdigd door Koning

13. Regeringsverklaring en debat in Tweede Kamer

14. Regeerperiode (max. 4 jaar)

15. Termijn is over of regering komt ten val

16. Eventuele lijmpoging als het kabinet gevallen is

17. Bij succesvolle lijmpoging gaat regeerperiode verder

18. Anders biedt het Kabinet ontslag aan en wordt demissionair

19. Verkiezingen Tweede Kamer

In 1964 was er het voorstel om de minister-president gelijk met de kamerverkiezingen door verkiezing te doen aanwijzen. Dit zou een ingrijpende wijziging, zoniet de feitelijke afschaffing van het parlementaire stelsel betekend hebben. Er zijn meer van dit soort voorstellen geweest, ook om de formateur te kiezen, maar deze zijn allemaal afgewezen.

Art. 45 lid 1 Gw bepaalt dat de ministerraad een officiële autoriteit is en lid 3 geeft daaraan een taak en een bevoegdheid. Lid 2 van art. 45 legt de voornaamste functie van de minister-president vast. Zijn positie als eerste minister wordt onderstreept doordat art. 43 hem apart noemt en doordat art. 48 bepaalt dat hij zijn eigen benoeming en die van zijn ambtgenoten en van de staatssecretarissen ondertekent. Dat maakt hem tot de bewaarder van de identiteit en de eenheid van het kabinet.

De term regeringsbeleid geeft de kern van het begrip aan. Regering betekent het geven van een algemene leiding, waarbij de uiteenlopende factoren en de onderscheiden aspecten in het oog worden gehouden en wordt beslist wat op een gegeven ogenblik of op de lange duur het zwaarste moet wegen. Beleid geeft aan dat men bij het besturen niet vrij beslissen kan, maar afhankelijk is van allerlei elementen. In Nederland is het eigenlijk crisis- en conflictenmanagement waarbij toch in een bepaalde richting moet worden gestuurd.

Art. 45 Gw is uitgewerkt in het reglement van orde voor de raad van ministers. De vaststelling van het reglement van orde gebeurt conform de traditie nog steeds bij koninklijk besluit. Alle belangrijke zaken omtrent de ministerraad staan in het reglement.

Art. 11 en 12 van het reglement zijn belangrijk. Hierin staat dat een minister niet mag handelen tegen een besluit van de raad. Als ze dit toch doen, moeten ze opstappen.

De ministerraad kent onderraden en commissies (paragrafen 4 en 5 van het reglement). De minister-president is voorzitter van de onderraden. Uit de vaste leden wordt een coördinerend minister aangewezen, die toeziet op de deugdelijke interdepartementale voorbereiding van de onderwerpen die in de onderraad worden behandeld (art. 18). Deskundigen mogen het overleg in een onderraad bijwonen (art. 23).

Voor de slotbepalingen komt nog een paragraaf 6 van één artikel: geheimhouding. Er bestaat een geheimhoudingsplicht van alles wat er tijdens een vergadering gebeurd en besproken wordt. Deze plicht duurt voort nadat de minister ontslag heeft genomen.

Meestal is de minister-president de formateur geweest van het kabinet dat zijn naam draagt. Het voorbereidende werk moet wel door anderen worden verricht. De Nederlandse minister-president treedt op als regeringsleider. De minister-president is er verantwoordelijk voor dat de raad goed functioneert en dat de door de raad uitgestippelde regeringsroute ook gevolgd wordt. Het algemeen regeringsbeleid is zijn zaak.

De positie van de minister-president is versterkt door het ontstaan van de Europese Raad. De staatshoofden/regeringsleiders van de lidstaten van de EU overleggen hier en maken bepaalde afspraken. Hierdoor is de minister-president de representant van het land in veel internationale en supranationale zaken.

Hoofdstuk 25. De Staten-Generaal

Vertegenwoordigen

“De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk” (art. 50 Gw). Deze bepaling is in 1813 aan de grondwet toegevoegd en sindsdien ongewijzigd gebleven. Dat wil echter niet zeggen dat zij steeds op dezelfde wijze is verstaan. In de late middeleeuwen bestond die vertegenwoordiging vooral uit een vertegenwoordiging van de afgevaardigden bij de vorst. Hier ontstonden heuse onderhandelingen omdat de afgevaardigden alleen met de plannen van de vorst instemden als de vorst ook aan de wensen en de klachten van de afgevaardigde wilde voldoen. Door het belang van een krachtige wilsvorming verschoof het accent langzamerhand van overleg tussen afgevaardigden en hun committenten, naar een overleg tussen de afgevaardigden onderling. Aan deze ontwikkeling kwam als eerst een einde in Engeland, door de in de achttiende eeuw aanvaarde `sovereignty of parliament´.

Het was de Engelsman Edmund Burke die in 1774 de klassieke formule voor de volksvertegenwoordiging uitsprak. “Het parlement is geen congres van ambassadeurs met verschillende wensen en meningen die bekvechten met andere ambassadeurs met andere wensen en meningen, maar één eenheid van één staat met één doel waarbij het gaat om de gemeenschappelijke wil.”

De formule had succes in Frankrijk toen na de revolutie de parlementen zich niet langer als standenvergadering beschouwden, maar zich volkvertegenwoordigers gingen noemen. Emmanuel Joseph Sieyes (1748-1836) benadrukte dat het volk de natie is, en dat de nationale soevereiniteit alleen kan bestaan als het volk zelf de besten, kundigsten en verlichtsten uit eigen midden aanwijst als vertegenwoordiging. Via de vertegenwoordiging kan het volk worden beschermd en voor haar belangen opkomen.

Eenzelfde gedachte komt terug bij Van Hogendorp. Hij zei dat alle leden voor zichzelf moesten stemmen, onafhankelijk, en zonder beïnvloed te worden door Committenten of andermans belangen. In de Grondwet van 1814 komt dit weer terug. Zij bepaalde namelijk dat de leden voor zichzelf stemmen, zonder last of ruggespraak met de vergadering door welke zij benoemd zijn. Tegenwoordig geldt alleen nog het verbod op last (art. 67 lid 3, en ook art. 129 lid 6 Gw).

In de eerste helft van de negentiende eeuw ontstond een strijd om de voorrang, tussen monarchale regeringen en de parlementen. Dit werd echter geen probleem omdat de parlementen zich beriepen op hun functie van volksvertegenwoordiging om een groter aandeel in de wetgeving en meer grip op de financiën te krijgen. Ook dachten ze dat misverstanden wel zouden verdwijnen als zij hun toekomende invloed zouden krijgen. Bij het parlement ontstond het ideaalbeeld, dat door debatteren, toetsen van feiten en het afwegen van alle belangen, vanzelf een wet zou ontstaan, voortvloeiend uit een gemeenschappelijke overtuiging.

Langzamerhand verschoof de macht van koning naar parlement. Door het parlementaire stelsel maakte het parlement nu zelf deel uit van de overheid. Doordat het parlement nu zelf besluiten moest gaan nemen, was het niet langer voertuig van klachten en wensen uit de samenleving, maar werd het zelf mikpunt van ontevredenheid.

Doordat het proces van monarchaal stelsel naar parlementair stelsel zo langzaam en geleidelijk heeft plaatsgevonden heeft met nauwelijks stilgestaan bij de functiewijziging van het vertegenwoordigend lichaam. In Duitsland gebeurde dat wel, aangezien daar het monarchale stelsel heel abrupt overging op zowel een republiek, parlementaire als een democratisch stelsel. Hans Kelsen, aanhanger van de republiek van Weimar, zei dat de volksvertegenwoordiging slechts een fictie is, een noodoplossing omdat het volk zelf niet spreken, besluiten en regeren kan. Carl Schmitt vond dat de democratie een “aristocratisch” element nodig had om te kunnen functioneren. Gerhard Leibholz stelde voorop dat staatsrechtelijke representatie niet mag worden verward met de civielrechtelijke vertegenwoordiging. Die representatie is geschikt om de bevolking uit haar machteloze verscheidenheid te verlossen en tot volk te maken, als zij tenminste de ideale waarde van het volk representeert, het volk voorstelt zoals de bevolking beseft dat zij zou moeten zijn en zo de idee van een regering van het volk, door het volk, voor het volk weet te belichamen.

Representatie bestaat uit het bewerken van een eenheid van handelen. Het is niet zo dat er slechts staatkundig gehandeld mag worden waar een democratie bestaat, maar de werkelijkheid is dat er gehandeld moet worden en dat er daarom democratie is: om de mensen te mobiliseren voor wat toch gebeuren moet, willen zij in leven blijven.

In dat perspectief dient ook de volksvertegenwoordiging te worden gezien. Het is een opdracht tot handelen en besluiten voor degenen die dat zelf niet kunnen omdat zij te veel in aantal zijn, te verspreid wonen, niet deskundig genoeg zijn en wel wat anders te doen hebben. Zo geeft de medewerking van de volksvertegenwoordiging aan de wet verhoogd gezag en haar toezicht inhoud aan de eis van verantwoordelijke regering en verantwoordelijk bestuur.
 

Anders dan in andere landen heeft het verschijnsel van de politieke partijen nog steeds geen grondwettelijke erkenning gekregen. In de 19^e eeuw meende men dat politieke partijen een belemmering vormden voor de openheid van de nationale wil- en besluitvorming. Leibholz verkondigde dat de moderne staat een partijenstaat was. In de massademocratie moeten de wil en het handelen van de partijen in het parlement en regering met die van het volk worden gelijkgesteld. Parlementariërs worden afgevaardigden, onderhandelaars van hun partij.

Het partijenverschijnsel past goed in de representatiegedachte. Mensen met gelijke meningen kunnen zich nu bij elkaar aansluiten, waardoor hun positie versterkt en zij een klankbord vinden voor hun opvattingen in een grotere groep. Zo krijgt de menings- en besluitvorming lijn en wordt het politieke bruggenbouwen bevorderd. De partijen die zich, ten dele als weerslag op de fractievorming in het parlement, en ten dele als gevolg van het massaler worden van het kiezerscorps, hebben gevormd, beogen eveneens lijn te brengen in het proces van politieke wilsvorming. Zij zijn - anders dan het parlement - geen staatsorganen, maar maatschappelijke verschijnselen, bestemd om op het staatkundig besluitvormingsproces over te brengen wat er aan verlangens, behoeften en conflictstof in de samenleving borrelt. De partijprogramma’s die de partijen gebruiken kunnen worden gezien als een compromis tussen uiteenlopende wensen (bruggenbouwersfunctie).

Het idee dat de partijen het volk organiseren, klopt niet. De motieven op grond waarvan de kiezer zijn stem voor een bepaalde partij uitbrengt, hebben meestal weinig van doen met haar programma. Omdat de bevolking niet opgaat in de politieke partijen en de ‘volkswil’ niet door vergelijking van partijprogramma’s is vast te stellen, zou een parlement dat ‘het gehele Nederlandse volk’ vertegenwoordigt, in zijn representatieve taak tekort schieten, indien het zich alleen maar als een verzameling partijvertegenwoordigers gedroeg.

De moderne partijendemocratie vindt in de 20^ste eeuw in Duitsland en andere Europese landen een zekere weerklank. Er werd betwist dat politieke partijen een dominante positie waren gaan innemen. Volgens Kriele echter kan het functioneren van politieke partijen heel goed in overeenstemming worden gebracht met de grondbeginselen van de representatieve democratie. Hij ziet de politieke partijen als een uitdrukking van maatschappelijk pluralisme. Leibholz ziet partijen juist als een instrument om het maatschappelijke pluralisme binnen de perken te houden. Het politieke partijenpluralisme wordt door hem aanvaard om eenheid in de politieke besluitvorming te realiseren: verstatelijking van het partijwezen wordt aangeprezen om het politieke pluralisme van het maatschappelijke pluralisme te isoleren en om politieke verscheidenheid te verminderen. Tussen 1960 en 1980 was de conclusie van vele auteurs dat de politieke partijen zich te veel op de Staat oriënteerden en daarmee vervlochten waren geraakt, waardoor hun binding met de samenleving verloren was gegaan. Politieke partijen verzuimden dit echter te corrigeren. De term ‘Parteienverdrossenheit duikt op en geeft het toenemende falen en verval van de politieke partijen aan.

Vergelijkbare situaties deden zich voor in Nederland. Zo werd de opkomst van de vele actiegroepen rechtstreeks in verband gebracht met het gebrekkige functioneren van het partijwezen. Fundamentele wijzigingen in het kiesstelsel en in de procedure van regeringsvorming doorgevoerd, alsmede een algehele democratisering van politieke en maatschappelijke verbanden werden als oplossingen tegen deze kwalen aangeboden.

In de periode na 1960 kregen de politieke partijen concurrentie van andere maatschappelijke organisaties, wat leidde tot een verzwakking van de politieke partijen. De partijen consolideerden zich echter op statelijk niveau als dragers van de politieke besluitvorming. De vergaande ‘politisering’ van de samenleving uitte zich in een tevoren niet bestaande politieke actieradius van burgers, maatschappelijke organisaties en politieke partijen. Partijcongressen bemoeiden zich intensief met kabinetsformaties en concrete politieke beslissingen. Via verkiezingsafspraken werden parlementariërs steeds intensiever gebonden aan de eisen van de politieke partij. Door de ontstane situatie kregen visies zoals die van Leibholz weer zekere sympathie en instemming.

Een ander beeld ontstaat als we de periode na 1980 bekijken. Er is nu sprake van een zogenaamde toeschouwersdemocratie. Politieke partijen vallen steeds meer samen met politieke leiders. In partijen draait het tegenwoordig om korte ‘statements’ en mediacommunicatie. De kiezer stapt bij aarzelend of falend politiek leiderschap al snel over naar een andere partij of onthoudt zich van enige partijpolitieke activiteit. De band tussen de samenleving en de politieke partijen is de afgelopen decennia drastisch veranderd. Er is een structurele neergang in aantallen leden, niet alleen in Nederland, maar ook in alle omringende landen.
 

De positie van politieke partijen is in vrijwel alle landen tanende. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de maatschappelijke positie en de politieke positie van de partijen. Het lijkt erop dat toename van de machtspositie van de politieke partijen in het politieke besluitvormingsproces leidt tot een erosie van hun maatschappelijke positie. Door deze maatschappelijke erosie ontstaan nieuwe impulsen om de positie van de partijen overeind te houden door overheidssubsidies. Het gevolg daarvan is een steeds sterkere legitimiteitserosie van de politieke partijen. Hierbij hoort ook het beeld van de huidige partijen als ‘kartelpartijen’; partijen hebben ook elkaar nodig om hun eigen positie te handhaven. In plaats van een intermediaire rol te vervullen tussen het politieke systeem en de samenleving, laten ze zich inkapselen in het politiek-bestuurlijke systeem. Tegelijkertijd echter heeft de politiek zich verplaatst. Partijen hebben zich genesteld in een politiek systeem dat zelf al minder centrale betekenis heeft gekregen. Op die manier wordt de positie van de politieke partijen dus dubbel verzwakt.
Er is veel gespeculeerd over alternatieven voor de vertegenwoordigende partijendemocratie, zoals de gedepolitiseerde netwerksamenleving en de partijloze plebiscitaire democratie; Zuid-Amerikaanse modaliteiten worden veelal gekwalificeerd als democradura, een combinatie van democratie en dictatuur, waarin de kiezer politiek leidersschap plebiscitair legitimeert, maar geen uitspraak kan doen over de politieke inhoud.

In de Europese landen functioneert een representatieve partijendemocratie, waarbij door (grond)wettelijke instrumenten een soort evenwicht wordt geschapen tussen de kiezersdemocratie enerzijds en de partijendemocratie anderzijds.

Een belangrijk instrument voor de realisering van dat evenwicht is het verbod van last (art. 67 lid 3 Gw). Nadat een volksvertegenwoordiger is gekozen, mag hij zich niet in een lastverhouding begeven jegens een ander. Het lastverbod impliceert tevens dat derden, inclusief politieke partijen, geen juridische middelen ter beschikking staan om een volksvertegenwoordiger tot zetelafstand te dwingen. Uitreden uit de fractie of opzegging van het partijlidmaatschap betekent dus niet dat diegene zijn zetel moet opgeven. Dit wordt de ‘restfunctie’ van het vrije mandaat genoemd. Er is de juridische garantie dat zij niet in rechte kan worden afgedwongen Partijen kunnen niet vrijelijk bezitten over zetels in de volksvertegenwoordiging. De stem van de kiezers word afgeschermd tegen dwingende invloeden van politieke partijen en anderen.

In een vertegenwoordigend stelsel, zoals bij ons de representatieve democratie, kunnen ook vormen van rechtstreekse democratie aanwezig zijn, zonder daarmee de representatieve democratie aan te tasten. Zo is er de mogelijkheid om via volksinitiatief wetsvoorstellen aanhangig te maken bij het parlement, waardoor deze wetsvoorstellen aan een volksstemming kunnen worden onderworpen.

Een van de voorstellen van de staatscommissie-Biesheuvel was de invoering van het referendum. Als een wetsvoorstel door de Eerste kamer is aangenomen, kan een ieder een inleidend verzoek doen om dat voorstel aan een volksstemming te onderwerpen. Dit inleidend verzoek moet vergezeld zijn van tenminste 10.000 kiezers. Is dit gelukt, dan krijgen zij radio en televisiezendtijd in ‘prime time’ om hun medeburgers van hun mening te overtuigen. Wanneer 300.000 kiezers hun handtekening hebben gezet, word overgegaan op een volksstemming. De vraagstelling luidt daarbij altijd: “Moet het omstreden, door het parlement aanvaarde wetsvoorstel wel of niet van kracht worden?”
Het voorstel wordt verworpen bij een meerderheid tegen het voorstel, mits deze meerderheid meer dan 30% van het totaal aantal kiesgerechtigden bedraagt. Als het voorstel niet wordt verworpen, is de regering verplicht het meteen te bekrachtigen.

Een ander voorstel van de staatscommissie was die van een volksinitiatief. Hierbij dient een inleidend verzoek vergezeld te gaan van een uitgewerkt wetsvoorstel, en de namen te bevatten van drie personen die zullen worden belast met de verdediging va het voorstel in het parlement. Ook in dit geval zijn 300.000 handtekeningen vereist voor het uiteindelijke verzoek. Wordt aan die eis voldaan, dan moet de wetgever het voorstel in behandeling nemen en binnen bepaalde termijnen (een jaar voor de Tweede Kamer, drie maanden voor de eerste, een maand voor de regering) de behandeling voltooien. Een volksstemming volgt in de volgende vier gevallen: Als Tweede Kamer het voorstel verwerpt, maar meer dan 30 leden stemden voor, of als de Tweede Kamer niet op tijd beslist, of als de Eerste Kamer het voorstel verwerpt, of als een door beide kamers aanvaard voorstel niet binnen een maand door de regering is bekrachtigd. Het voorstel wordt aanvaard als de meerderheid voor stemt en deze meerderheid meer dan 30% van het totaal aantal kiesgerechtigden bedraagt. De regering moet het voorstel meteen bekrachtigen.

Het kan van grote betekenis zijn dat in incidentele gevallen het volk zelf als wetgever kan optreden, maar als enig hoofdinstrument van politieke besluitvorming zijn volksinitiatief en referendum niet bruikbaar. Het zijn ingrijpende voorstellen met zware procedurele eisen, en in eerste instantie leek er dan ook niets van terecht te komen. Toen CDA-fractievoorzitter Brinkman in 1992 inzake referendum overstag ging, kon de commissie-De Koning zich alsnog over het onderwerp buigen, hetgeen resulteerde in een meerderheidadvies ten gunste van de aanbevelingen in het rapport van staatscommissie-Biesheuvel.

In 2002 kwam de Tijdelijke referendumwet, bedoeld om ervaring op te doen met raadgevende referenda. Deze wet zou automatisch vervallen per 1 januari 2005. Op initiatief van de Tweede Kamer kwam in 2005 nog wel een raadplegend referendum betreffende de goedkeuring van het Europees grondwettelijke verdrag voor het koninkrijk der Nederlanden. Dit heeft de discussie omtrent het referendum opnieuw doen aanwakkeren; in het najaar waren bij de Tweede Kamer drie wetsvoorstellen aanhangig gemaakt met als initiatiefnemers PvdA, Groenlinks en D66.

Twee kamer stelsel

Onze Staten-Generaal zijn verdeeld in twee kamers (art. 51 Gw). De Staten-Generaal die door de Grondwet van 1814 in het leven werden geroepen, bestonden uit één kamer. Maar Belgische leden van de grondwetscommissie van 1815 wilden een eigen vertegenwoordiging van adel, zoals ook Engeland die bezat. Zover is het echter niet gegaan, want tot lid van de nieuwe kamer werd behalve wie door geboorte, ook wie door aan de staat bewezen diensten of gegoedheid tot de top van de bevolking behoorde, benoembaar. De benoeming geschiedde door de koning en gold voor het leven. Dit tweekamerstelsel werd door de commissie voorgesteld als de bolwerktheorie: De kamers vormen het bolwerk ter bescherming van de troon en om de natie zekerheid te geven tegen alle willekeurige uitbreiding van gezag.

Ondanks Thorbecke’s mening over de Eerste Kamer als zijnde ‘zonder grond en zonde doel’ was de meerderheid van de staatsecretarissen voor het behoud van de Eerste Kamer. Nu de Tweede Kamer rechtstreeks werd gekozen wilde men tegenwicht scheppen in de andere kamer door haar als een bijzondere vertegenwoordiging van het grootgrondbezit te doen functioneren.

Bij de herziening in 1887 werd het behoud van de Eerste Kamer niet meer (ernstig) betwist en langzamerhand nam de rechtsgrond voor het bestaan van de Eerste Kamer het motief aan dat deze kon waken tegen overijling. Toen in 1917 het passieve kiesrecht voor ieder werd opengesteld verloor zij echter haar behoudend karakter. Toen in 1992 ook voor haar samenstelling het stelsel van evenredige vertegenwoordiging werd ingevoerd, verloor zij bovendien in belangrijke mate het karakter van een vertegenwoordiging naar provincie en werd ze een ‘doublure’ van de Tweede Kamer genoemd. Afschaffing van de Eerste Kamer werd in 1922 dan ook maar net voorkomen.

Sindsdien gaat haar populariteit op en neer. In 1927 werd de kamer erg populaire door het verwerpen van de Belgisch-Nederlandse verdagen tot regeling van het Schelde-vraagstuk. Zo vond ook grote instemming haar verzet, in 1968, tegen de te goedgeefs opgezette regeling van de financiële positie van oud-ministers. Maar toen de Eerste kamer in 1972 de ontwerpcomptabiliteitswet, en vervolgens in 1980 en1981 voorstellen verwierp tastte ze haar eigen positie ernstig aan. De Eerste Kamer zal zich in het algemeen moeten blijven verweren tegen het in de Tweede Kamer en ook onder de ministers levende gevoel dat nieuwe behandeling van alle wetsontwerpen vooral een nutteloze zaak is die veel tijd kost.

De staatscommissie-Van Schaik stelde voor om ook de Eerste Kamer door directe verkiezingen te doen samenstellen en haar zittingsduur op vier jaar vast te stellen. Na veel getouwtrek legde de regering zich neer bij het voorstel van de Tweede Kamer om de leden van de Eerste Kamer door de provinciale staten te laten kiezen, als voorheen, en voor vier jaar in plaats van zes, meteen na de periodieke statenverkiezingen. In 1983 zijn de grondwetsbepalingen omtrent de Eerste Kamer in de door de Tweede Kamer gewenste zin bijgesteld. Uit art. 51 Gw is af te leiden dat de Tweede Kamer voorop word gesteld.

De taak van de Eerste Kamer is beperkt tot het aannemen of verwerpen van de haar door de Tweede Kamer toegezonden voorstellen van wet. Ondanks dat het bestaansrecht van de Eerste Kamer vanaf het begin omstreden is geweest en haar nut beperkt is, leerde de grondwetsherziening van 1983 dat haar afschaffing slechts door een minderheid word verlangd. Daardoor, en door de gelijktijdige vierjaarlijkse verkiezingen van al haar leden, heeft zij de laatste jaren een toegenomen geldingsdrang tentoongespreid. Dit blijkt uit de toegenomen aantallen 1) verwerpingen van wetsvoorstellen, 2) (na kritiek van de Eerste Kamer) door de regering ingetrokken wetsvoorstellen en 3) door de Eerste Kamer afgedwongen novellen. Het tweede kabinet-Kok was niet blij met deze ontwikkelingen en wilde graag terug naar de situatie zoals hij was voor 1983. Daar kwam weinig van terecht. We kunnen wel concluderen dat de gelijktijdige verkiezingen van de Eerste Kamer voor een periode van vier jaar de verhouding tussen de eerste en Tweede Kamer onnodig onder druk heeft gezet.

Het was algemeen geaccepteerd dat de Eerste Kamer het primaat moest laten aan de Tweede Kamer; niemand had baat bij een spanningsverhouding tussen die twee. Het was dan ook geen probleem dat in de Eerste Kamer sprake was van een vertraagde samenstelling: om de drie jaar werd de helft ‘ververst’. In 1974 werd een voorstel tot directe verkiezingen van de Eerste Kamer dan ook verworpen, omdat zij hierdoor een grotere politieke legitimatie zou krijgen. Dit zou kunnen leiden tot een concurrentiestrijd met de Tweede Kamer. Het voorstel tot afschaffing van de gehalveerde samenstelling bleef echter wel overeind. Regering en parlement hadden zich onvoldoende gerealiseerd dat ook een gelijktijdige verkiezing voor een periode van vier jaar tot sterkere politieke legitimatie zou leiden. Die sterkere politieke legitimatie levert een spanningsverhouding tussen de Tweede Kamer en Eerste Kamer, vooral omdat de Eerste Kamer op een ander moment wordt samengesteld dan de Tweede Kamer. De verkiezingen voor de Eerste Kamer fungeren als een electorale vuurproef voor het zittende kabinet; de verkiezingen worden beheerst door de vraag of de zittende coalitie een meerderheid zal verliezen.
 

Nog twee zaken hebben gezorgd voor een scherper profiel van de Eerste Kamer. Doordat de Tweede Kamer met handen en voeten gebonden is aan het kabinet, heeft de Eerste Kamer een vrijere rol heeft. Dat is de eerste factor. De tweede factor betreft de zorgvuldigheid inzake wetgeving; de Eerste Kamer heeft een kritischere rol ingenomen ten opzichte van de Tweede Kamer. Aangezien de gewijzigde verkiezingswijze van de Eerste Kamer toch de grootste rol speelt bij haar positieversterking, is de heroverweging van de huidige verkiezingswijze nog steeds actueel.

Samenstelling Tweede Kamer

De grondwetswijziging van 1917 bracht een ingrijpende verandering van het kiesstelsel. Voor de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, de gemeenteraden en de provinciale staten verving zij het zogenaamde districtenstelsel door dat van de evenredige vertegenwoordiging.

Onder de Kieswet-Van Houten (1896) kende Nederland een heel ander kiesstelsel dan nu. Het land was verdeeld in 100 enkelvoudige kiesdistricten. In zo’n district geschiedde de verkiezing als een zelfstandige procedure zonder verband met de rest van het land. Om gekozene van zo’n district te worden, moest je de absolute meerderheid halen. Wanneer geen van de kandidaten een meerderheid had behaald, moest er twee weken later opnieuw worden gestemd tussen de twee kandidaten die de meeste stemmen hadden gekregen. De gekozene was min of meer aan het district gebonden en behartigde hun belangen in Den Haag.

Dit stelsel had echter ook nadelen: kleine partijen met ongunstig verspreid wonende aanhang hadden nauwelijks kans. Bovendien ontstond er samenwerking tussen bepaalde partijen, omdat in de meeste districten geen partij op een meerderheid hoefde te rekenen. Er werden onderling afspraken gemaakt waar andere partijen de dupe van werden. Het grootste nadeel echter was het feit dat de kiezers die op een verliezende partij hadden gestemd, hun stem ‘verloren’ zagen gaan.

Dit bezwaar speelde een grote rol bij de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Bij deze kiesvorm geldt dat het aantal door een partij te bezetten zetels evenredig dient te zijn aan het aantal op haar uitgebrachte stemmen. Een bekend probleem steekt de kop op: als het hele land als één kiesgebied fungeert, of in beperkt aantal grote gebieden, hoe moeten dan de stemmen worden geteld? Dat kan volgens een personenstelsel, waarbij de kiezer de kandidaat nummert in volgorde van zijn voorkeur. Het kan ook volgens een lijstenstelsel; de op de eerste kandidaat ‘teveel’ uitgebrachte stemmen komen automatisch bij de tweede kandidaat van de lijst enzovoort.

In zijn eenvoudigste vorm laat het lijstenstelsel kiezen tussen lijsten van iedere partij, waarop haar kandidaten in volgorde zijn genoemd. De kiezer stemt op een lijst en is bekend hoeveel zetels die lijst toekomen, dan zijn de hoogst geplaatsten in gelijke getale gekozen. Nederland kent een tussenstelsel waarin de kiezer zijn stem uitbrengt op een kandidaat op een lijst. Zijn stem telt voor de lijst en, indien daaraan zetels worden toegewezen, voor de beslissing aan welke kandidaten deze worden toebedeeld. Haalt de kandidaat van zijn keuze te weinig stemmen, dan is alsnog de lijstvolgorde bepalend. De voorkeursdrempel bedraagt thans een kwart van de kiesdeler.
 

Naast het probleem van de overdracht staat dat van de territoriale indeling. Is het hele land één kiesgebied, dan is de evenredigheid het zuiverst, maar de afstand kandidaat-kiezer erg groot. Die afstand is kleiner bij een beperkt aantal grote kiesgebieden, maar dat werkt in het nadeel van de kleine partijen. Nederland is verdeeld in 19 kieskringen, waarbinnen lijsten worden ingeleverd waaruit de kiezer mag kiezen. De door dezelfde partij in de onderscheiden kieskringen ingediende lijsten vormen tezamen een lijstengroep, die dan voor de zetelverdeling als één lijst telt. De meeste mensen zijn zich niet eens bewust van het bestaan van deze kieskringen en het oogmerk - de kandidaatstelling decentraliseren en de invloed van de partijbesturen verzwakken - is dan ook niet verwezenlijkt.

De kiesraad (centraal stembureau) speelt een centrale rol in de gang van zaken bij de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer. In elke gemeente registeren burgemeester en wethouders de kiesgerechtigden van die gemeente in de gemeentelijke administratie. Deze registratie is met waarborgen omgeven, omdat zij de formele grondslag is voor de uitoefening van het kiesrecht.

Op de voor de kandidaatstelling bepaalde dag, worden bij de voorzitters van de hoofdstembureaus van de 19 kieskringen, de kandidatenlijsten ingeleverd, die vergezeld moeten gaan van ten minste 30 schriftelijke verklaringen van kiezers dat ze de lijst ondersteunen. Op dezelfde dag worden dan bij het centraal stembureau lijsten tot een lijstencombinatie verbonden. Een partij die nog niet in de Tweede kamer wordt vertegenwoordigd, moet een borgsom betalen van 11.250 euro. Behaalt zij minder dan drie kwart van de kiesdeler, dan vervalt de waarborgsom aan het rijk. Met toestemming van de kiesraad (centraal stembureau) kan een politieke groepering die een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid, een aanduiding van die groepering boven haar kandidatenlijsten plaatsen. Het centraal stembureau dient daarbij haar toezicht te beperken tot de vraag of het verzoek op één van de in art. G 1 lid 4 genoemde gronden moet worden afgewezen. Tegen zijn beslissingen staat binnen een week beroep open op de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Op de drieënveertigste dag na de kandidaatstelling vindt de stemming plaats. De kiezer meldt zich die dag met de eerder ontvangen oproepkaart op het stembureau. Het is echter niet verplicht om van je kiesrecht gebruik te maken. Bij de verkiezingsuitslag worden per stemdistrict het aantal uitgebrachte stemmen op elke kandidaat vastgesteld en de resultaten worden per kieskring samengevoegd en doorgegeven aan de kiesraad. De kiesraad stelt vervolgens de uitslag voor het hele land vast. Daarna word de kiesdeler bepaald; het aantal geldige uitgebrachte stemmen gedeeld door het aantal zetels. Het aantal door de partij verkregen stemmen wordt gedeeld door de kiesdeler en zo is bekend hoeveel zetels elke lijst krijgt. De zogenaamde restzetels worden door het stelsel-D’Hondt verdeeld. Er wordt berekend hoeveel stemmen per zetel op een lijstencombinatie of lijstengroep zouden zijn uitgebracht als er 1, 2 of 3 zetels meer zouden zijn. Een lijst komt alleen voor een restzetel in aanmerking als deze ten minste de kiesdeler heeft behaald. Art P 15 e.v. regelt welke kandidaten de aan iedere lijst toegewezen zetels zullen bezetten. Allereerst krijgen de kandidaten met meer dan 25% van de kiesdeler een zetel, zulks in de volgorde van de aantallen op hen uitgebrachte stemmen. Vervolgens worden de overige zetels aan de nog niet gekozen kandidaten toegewezen in de volgorde van de lijst.

De regeling van de Kieswet maakt geen onderscheid tussen democratische en niet-democratische partijen. De regeling is dus partij-neutraal. Toen verschillende malen zonder wettelijke grondslag de vanwege de Nederlandse Volksunie aangeboden lijsten werden afgewezen met een beroep op het ‘racistisch’ karakter van de groepering, werd het nodig om die beslissingen aan een rechterlijke instantie te onderwerpen en werd een beroep op de toenmalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingevoerd. De Kieswet heeft thans de inhoudelijke beoordeling van doelstellingen en activiteiten van politieke groeperingen verwijderd uit de sfeer van de Kieswetgeving en voorbehouden aan de burgerlijke rechter. De naamregistratie en de acceptatie van kandidatenlijsten van niet-verboden partijen kunnen niet langer worden geweigerd met een beroep op de wijze waarop die partijen hun programma uitdragen.

Het stelsel van de evenredige vertegenwoordiging is iets anders uitgepakt dan men in eerste instantie had verwacht. De partijtoppen kregen meer overwicht in plaats van minder en ook de splinterpartijen kregen meer kans. Om versplintering niet teveel te bevorderen werd de kiesdrempel verhoogd; de partijen kwamen alleen in aanmerking voor een restzetel bij een aantal stemmen even groot als de kiesdeler (100% in 1935), terwijl dat in 1917 nog maar 50% van de kiesdeler hoefde te zijn. Toen de Tweede Kamer zich in 1956 uitbreidde van 100 naar 150 zetels veranderde deze kiesdeler weer naar 2/3 % van de uitgebrachte stemmen.

Na 1960 begon een hernieuwd debat over wijziging van het kiesstelsel, waarbij werd verwezen naar Duitsland. Daar zijn het districtenstelsel en evenredige vertegenwoordiging op ingenieuze wijze met elkaar verbonden. De staatscommissie-Cals/Donner wilde het land verdelen in 12 kiesdistricten waar de verkiezing en zeteltoewijding op grondslag van evenredige vertegenwoordiging zelfstandig zou plaatsvinden, dus zonder verbinding van lijsten uit de verschillende districten.

Het voorstel werd gesteund door het toenmalige kabinet, maar stuitte in de publieke opinie op verzet. Het beoogde gevolg, bemoeilijking van het opkomen van de kleine partijen, werd niet eerlijk gevonden. Daardoor is de wijziging nooit doorgezet. Het debat over het kiesstelsel verstomde echter niet, want in 2003 eiste D66 garanties voor de wijziging van het kiesstelsel; kiezers zouden 2 stemmen krijgen, een voor een landelijke lijst die de zetelverdeling zou bepalen over de deelnemende partijen en een stem voor de kandidaten. Ook hier kreeg men te maken met politieke onenigheid en de voorstellen tot wijziging van het kiesstelsel verdwenen na het aftreden van D66-minister De Graaf in het voorjaar van 2005.

Sinds 1887 worden de leden van de Tweede Kamer leden voor een periode van 4 jaar gekozen. De zittingsduur van vier jaar is thans vastgelegd in art. 52 Gw. Deze periode kan echter worden doorkruist door gebruik van het in art. 64 Gw geregelde ontbindingsrecht. Om toch een vast aanvangstijdstip van een parlementaire periode mogelijk te maken, (de donderdag in de periode van 10 tot 16 maart) regelt art. C 2 Kw de zittingsduur van de na een ontbinding gekozen leden. Deze kan langer of korter zijn dan 4 jaar. Tot slot regelt art C3 het tijdstip van aftreden als de verkiezingen vanwege samenloop met andere verkiezingen in mei werden gehouden.

De tussentijdse verkiezingen van individuele leden zijn door het stelsel van evenredige vertegenwoordiging uitgesloten. Van iedere lijst worden gekozen en ook niet gekozen kandidaten gerangschikt in volgorde waarin zij aanspraak maken op een zetel. Ontstaat er een vacature, dan wordt degene die het hoogst op de lijst staat geplaatst, benoemd.

Samenstelling Eerste Kamer

Toen men in 1848 ook voor de Eerste Kamer verkiezingen wilde invoeren, lag het voor de hand dat de provinciale staten, die van 1814 tot 1848 de leden van de Tweede Kamer kozen, nu met de samenstelling van de Eerste Kamer werden belast. Dit systeem drukt een politieke stempel op de verkiezingen van de provinciale staten.

Voor de grondwetsherziening van 1922 koos elke statenvergadering afzonderlijk een aantal van de toen 50 leden van de Eerste Kamer. De leden werden gekozen voor 9 jaar, waarbij om de 3 jaar 1/3e aftrad en elk college van provinciale staten dan een of enkele benoemingen moest doen. Sinds 1922 is ook de verkiezing van de Eerste Kamer op grondslag van evenredige vertegenwoordiging voorgeschreven en veranderde ook de zittingsduur van 9 naar 6 jaar met driejaarlijkse vernieuwing van de helft.

Vanaf toen is de gedachte van een provinciale representatie ten offer gevallen aan het beginsel van evenredigheid. Er werd toen niet meer per provincie gekozen, maar de staten werden tot 4 groepen samengevoegd, die ieder eerst 12 of 13 leden (en na de verhoging in 1956 van het aantal eerste kamerleden tot 75,17 tot 21 leden) kozen.

Door de frequentie van grondwetsherzieningen kwam niks meer terecht van de bedoeling om de kamer om de drie jaar voor de helft te vernieuwen. Bij de Grondwetsherziening in 1983 is de zittingsduur uiteindelijk op vier jaar gesteld. De leden worden gelijktijdig gekozen door de leden van de provinciale staten. De verkiezing wordt, behoudens in geval van ontbinding van de kamer, gehouden binnen drie maanden na de verkiezingen van de leden van de provinciale staten, en wel op de maandag in de periode 23 tot 29 mei. De zittingsduur van een na ontbinding optredende Eerste Kamer eindigt op het tijdstip waarop de zittingsduur van de ontbonden kamer zou zijn geëindigd (art. 64 lid 4 Gw), opdat de koppeling met de statenverkiezingen gehandhaafd blijft. Een ietwat gekunstelde, maar begrijpelijke constructie als men bedenkt dat de grondwetgever de representativiteit van de Eerste Kamer heeft willen verhogen door de verkiezing van de leden zo nauw mogelijk te binden aan de door de verkiezing van de leden van provinciale staten gedane kiezersuitspraak, zoals ook blijkt uit art. 52 lid 2 Gw.

Meestal is de uitslag van de verkiezingen van de eerste kamer geen verassing meer, daar het bekend is van de leden van de provinciale staten op welke lijsten zij zullen stemmen. Toen de indeling in 4 groepen provincies nog bestond en twee systemen van restverdeling golden, konden politieke partijen door steunuitruil de uitslag beïnvloeden. Niet altijd waren de leden van provinciale staten bereid te voldoen aan deze partij-instructies, waardoor de uitslag onder omstandigheden verrassingen opleverde. Onder invloed van het thans geldende stelsel van de grootste gemiddelden is er tegenwoordig minder sprake van steunuitruil.

Vereisten lidmaatschap Staten-Generaal

Om lid te zijn van de Staten-Generaal moet je Nederlander zijn, minstens de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt en niet uitgesloten van het kiesrecht zijn (art. 56 Gw). Niemand kan lid van twee kamers zijn (art. 57 lid 1 Gw) en het lidmaatschap is niet verenigbaar met de in art. 57 lid 2 Gw genoemde hoge ambten, en met de hoedanigheid van ambtenaar der kamers (art. 61 lid 2 Gw). De onverenigbaarheid van het Kamerlidschap met het ambt van minister is pas in 1938 in de Grondwet opgenomen. Toch was het al veel langer ongebruikelijk.

Sinds 1887 bepaalde de Grondwet: ‘De wet regelt voor zoveel nodig de gevolgen van de vereniging van het lidmaatschap van de een der beide kamers met andere dan in het eerste lid uitgesloten, uit ’s lands kas bezoldigde ambten’. Zo werd voor een heleboel ambtelijke functies in rijksdienst een non-activiteitsregeling getroffen. Bij verkiezingen werden deze ambtenaren automatisch non-actief als ambtenaar.

De staatscommissie-Cals/Donner stelde voor om de regeling ook uit te strekken tot provinciale en gemeentelijke ambtenaren.
Nog verder ging het kabinet-Den Uyl die in de tekst de beperking tot openbare ambten liet vervallen. Ook ambten als die van geestelijken of functies in het bedrijfsleven zouden hierdoor onverenigbaar met het Kamerlidschap worden. De Tweede kamer voelde hier echter niets voor en maakte er bij amendement ‘andere openbare betrekkingen’ van.

Na invoering van de ‘Wet incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees parlement’ werd alleen het ambt van ombudsman onverenigbaar met het kamerlidmaatschap, voor de overige ambten werd een non-activiteitsregeling getroffen. Voor beide kamers golden nu dezelfde onverenigbare functies, en deze werden door de wet aangewezen.

Intussen bestaat er de neiging om de vereniging van het lidmaatschap van de Tweede Kamer met niet-openbare functies onwenselijk te achten. Dit omdat de combinatie van de functies afbreuk kan doen aan de volledige vervulling van dat lidmaatschap, en bovendien de onafhankelijkheid van de leden kan schaden. Anderzijds kan gezegd worden dat een combinatie van ambten ten goede komt aan de vertegenwoordigende functie, nu de representant ook de dampen van andere atmosferen inademt dan alleen de ijle lucht der politiek.

De rechtspositie van leden

Elke kamer onderzoekt de geloofsbrieven van haar nieuwe kamerleden (art. 58 Gw). De Kieswet (art. V 4 lid 1) regelt de wijze waarop het onderzoek van de geloofsbrieven geschiedt. Bij aanvaarding van hun ambt leggen de leden van de kamers een eed dan wel verklaring en belofte af, en zweren of beloven zij trouw aan de Grondwet en een getrouwe vervulling van hun ambt. Daarnaast verlangt art. 47 Statuut een eed of belofte van trouw aan de koning en Statuut, ondanks het feit dat trouw aan het staatshoofd al is begrepen in de Grondwet en het Statuut. De tekst van de af te leggen eden of verklaringen en beloften is thans te vinden in art. 2 van de Wet beëdigde ministers en leden Staten-Generaal.

Het onderzoek van de geloofsbrieven is een aangelegenheid die voorheen van groot belang was. Daarom hield het parlement het onderzoek van geloofsbrieven graag in eigen handen zodat zij de wettigheid van hun samenstelling zonder bemoeienis van andere ‘machten’ kon toetsen. Omdat de indruk bestond dat van de bevoegdheid soms gebruik werd gemaakt om politiek of anderszins onwelgevallige gekozene te weren, werd het onderzoek van de geloofsbrieven door de parlementen wel eens afgekeurd en verlangde men een rechterlijke procedure. Dit is echter min of meer achterhaald met de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Daarom is in 1917 voorgeschreven dat de kamers ‘voor zover de wet niet anders bepaalt’ de geloofsbrieven onderzoeken en geschillen dienaangaande beslissen ‘volgens regels door de wet te stellen’. Als het onderzoek van de geloofsbrieven leidt tot de conclusie dat de stemming in een of meer stemdistricten ongeldig is of dat de uitslag onjuist is vastgesteld, en de ongeldigheid of onjuistheid heeft invloed gehad op de verkiezing van een kandidaat, dan kan dat tot gevolg hebben dat een benoemd lid niet wordt toegelaten. Er moet dan een nieuwe stemming komen, of de uitslag moet opnieuw worden vastgesteld. Ook als de benoemde niet voldoet aan de vereisten voor het lidmaatschap, of daarnaast nog een ambt vervuld die onverenigbaar is met dat lidmaatschap, kan dat leiden tot niet-toelating; de eerstvolgende op de lijst wordt in zijn plaats benoemd.

Een benoemde wordt kamerlid door toelating (art. V 11 Kw). Na deze toelating kan hij zijn lidmaatschap niet verliezen, behoudens wanneer de rechter hem op grond van het plegen van bepaalde misdrijven ontzet van de verkiesbaarheid.

In 1934 rees de vraag wat er kon worden ondernomen tegen kamerleden die ernaar streefden staatkundige veranderingen aan te brengen met toepassing of bevordering van onwettige middelen. De Grondwet liet een vervallenverklaring niet toe, maar doordat men nieuwe moeilijkheden vreesde met nationaal-socialistische kamerleden, kwam men er ter gelegenheid van de grondwetsherziening in 1938 weer op terug. Voorstellen om vervallenverklaring door de Raad van State mogelijk te maken, waarbij de opengekomen zetel niet zou worden vervuld, haalde niet de vereiste 2/3e meerderheid in de tweede lezing in de Tweede Kamer.

Het verdient uiteraard de voorkeur om antidemocratische stromingen juist wel in het parlement toe te laten en hen aldaar te bestrijden.

In latere jaren is wel de vraag gesteld of een volksvertegenwoordiger die ophoudt lid te zijn van de partij op welker lijst hij is verkozen, niet van zijn mandaat vervallen verklaard behoort te worden. Ook deze maatregel verdient geen aanbeveling. Ten eerste omdat het lastig is vast te stellen of de vertegenwoordiger of de partij zelf, afwijkt van de ingenomen politieke standpunten. Ten tweede krijgen partijen dan zeggenschap over de volksvertegenwoordiging en dat zal ze tot volle partijvertegenwoordigers maken.

Vóór 1848 sprak de Grondwet over uitdrukkelijk verlof van de Staten-Generaal voor het betrekken van een lid in rechte wegens een misdrijf, in de uitoefening van zijn functie begaan, en wees in zo’n geval de Hoge Raad aan als forum privilegiatum. In 1983 werd duidelijk dat de immuniteit ook civielrechtelijke aansprakelijkheid betrof.

Door de uitbreiding tot andere deelnemers aan de beraadslaging is de bepaling geheel losgemaakt van de traditionele oorsprong, maar de wens dat niemand bij het parlementaire debat in de vrije uiting van zijn gedachten zal worden belemmerd door de vrees, dat een of andere uitlating hem met de rechter in aanraking zou kunnen brengen, blijft gewaarborgd.

De kamers zelf bezitten daarentegen wel tuchtrechtelijke bevoegdheid tegen misbruik van de vrijheid van spreken. De voorzitter van de Tweede Kamer ziet er op toe dat een lid die beledigingen, orde verstoringen of aansporing tot onwettige handelingen uit, in de gelegenheid wordt gesteld deze woorden terug te nemen. Als het lid daar geen gebruik van maakt, kan de voorzitter het lid het woord ontnemen en uitsluiten van verdere deelname aan het in behandeling zijnde onderwerp.

Art. 63 Gw bepaalt dat geldelijke voorzieningen ten behoeve van leden en gewezen leden van de Staten-Generaal en van hun nabestaanden bij de wet worden vastgesteld. Leden van de Eerste Kamer kunnen in tegenstelling tot de leden van de Tweede Kamer geen aanspraak maken op pensioen en wachtgeld.
 

Inrichting van de Staten-Generaal

Lange tijd werd op de derde dinsdag van september de jaarlijkse zitting van de Staten-Generaal geopend door de koning. De grondwetsherziening heeft echter met dit oude gebruik gebroken. Art. 65 Gw bepaalt nu dat op de genoemde dag of op een bij de wet te bepalen eerder tijdstip door of namens de koning in een verenigde vergadering der Staten-Generaal een uiteenzetting wordt gegeven van het door de regering te voeren beleid.

Ook is verdwenen de benoeming van de voorzitters van de kamers door de koning. De kamers kiezen nu elk hun eigen voorzitters (art. 61 lid 1 Gw). Het is aan de kamers zelf overgelaten of zij een voorzitter willen benoemen voor de gehele zittingsduur of voor de periode van een vergaderjaar. De voorzitter van de Eerste Kamer heeft, net als voorheen, de leiding van de verenigde vergadering (art. 62 Gw). Verder stellen de kamers in verenigde vergadering elk afzonderlijk een reglement van orde vast, dat van grote betekenis is voor het functioneren van het parlement. Art. 154 Gw bepaalt dat de kamer te allen tijde kan besluiten van de bepalingen van het reglement af te wijken indien geen der leden zich daartegen verzet en indien de afwijking niet in strijd is met het Statuut, de Grondwet of de wet.
De vergaderingen van de kamers zijn in beginsel openbaar, maar de deuren worden gesloten op verlangen van een tiende gedeelte der aanwezige leden of van de voorzitter, waarna de vergadering beslist of met gesloten deuren zal worden beraadslaagd en besloten (art. 66 Gw).

Art 67 lid 1 Gw bevat de regeling van het quorum: de kamers mogen alleen vergaderen als meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden ter vergadering aanwezig is. Besluiten in zowel de Eerste als in de Tweede Kamer worden bij meerderheid van stemmen genomen (art. 67 lid 2 Gw). De leden stemmen zonder last (art. 67 lid 3 Gw). Hoofdelijke stemming vindt plaats als een lid daarom vraagt, en dan gaat het om een mondelinge stem; “voor” of “tegen”. Stemming over personen gebeurt met stembriefjes in een stembus. Ondanks het feit dat een lid onafhankelijk mag stemmen, speelt de fractie een grote rol. De fractie komt graag als eenheid naar voren en verdeeld stemmen wordt dan ook niet aangemoedigd. In de praktijk zijn de marges voor een individueel lid dus vrij smal; hij zou zich toch moeten houden aan de programmapunten van zijn partij, waarmee hij met zijn kandidaatstelling akkoord is gegaan.

Hoofdstuk 26. De Raad van State, Algemene rekenkamer, Nationale Ombudsman en Colleges van advies

Bij de Grondswetsherziening in 1983 is het aantal hoofdstukken van de Grondwet terug gebracht van 13 naar 8, en die vermindering was des te groter omdat er een geheel nieuw hoofdstuk bijkwam, namelijk hoofdstuk 4, gewijd aan de Raad van State, de Algemene rekenkamer en de vaste colleges van advies. Eerder waren de bepalingen betreffende die autoriteiten verspreid in de Grondwet opgenomen.

Art. 80 Gw bepaalt dat de adviezen van deze colleges openbaar worden gemaakt en behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen aan de Staten-Generaal worden overgelegd.

Raad van State

De Raad heeft zijn centrale plaats verloren na aanvaarding van het moderne beginsel dat bepaalt dat de ministers als hoofden van de departementen politiek verantwoordelijk zijn aan het parlement. Hij hield echter niet op te bestaan en vervulde nuttige taken waarvoor men zo snel geen ander orgaan kon vinden.

Onder de Bourgondische en Habsburgse landsheren was de Raad van State een algemene regeringsraad die de vorst of zijn landvoogd in belangrijke zaken adviseerde. Toen in 1581 de vorst werd afgezworen, werd echter de Raad van State behouden als permanent college van de generaliteit, dat algemene functies uitvoerde (buitenlands beleid, opperbeheer in krijgszaken, beheer van de geldmiddelen en van de generaliteitslanden en een zekere mate van rechtspraak). Na invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1848 gingen er stemmen op om de Raad van State maar af te schaffen. De regering was het hier niet mee eens en wilde dat de Raad van State werd omgebouwd tot een werkplaats waar de ontwerpen van de wetten en algemene maatregelen van bestuur in samenhangende stijl konden worden opgesteld. Er kwam een wet ‘houdende regeling van de samenstelling en bevoegdheid Raad van State’ die inmiddels is vervangen door de huidige ‘Wet op de Raad van State’.

Van 1848 tot 1976 was de Raad van State een louter adviserend orgaan. Dat veranderde door de inwerkingtreding van de ‘Wet administratieve rechtspraak overheidbeschikkingen’ in 1976. Naar aanleiding van het Benthem-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens werden twee afdelingen van de Raad van State belast met de beslissing van grote aantallen bestuursgeschillen. Sinds 1994 zijn de afdelingen voor de geschillen van bestuur en rechtspraak opgeheven en is een nieuwe Afdeling Bestuursrechtspraak in het leven geroepen.

De Raad van State heeft nu een adviestaak in zaken van wetgeving (zie art. 73 lid 1 Gw). De Grondwet laat in het midden aan wie de raad zijn wetgevingsadviezen uitbrengt. De bedoeling daarvan is geweest om het mogelijk te maken dat ook de Staten-Generaal zich rechtstreeks tot de Raad van Staten kunnen wenden. Ingevolge art. 15b Wet op de Raad van State kan slechts bij twee categorieën voorstellen het horen achterwege blijven. Art. 75 Gw schrijft voor dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de raad dient te regelen, en dat bij de wet aan de raad of een afdeling van de raad andere dan de in art. 73 genoemde taken kunnen worden opgedragen.

De raad bestaat uit een vice-president en ten hoogste 28 staatsraden (art. 1 Wet op de Raad van State). Op voordracht van de minister van binnenlandse zaken, en in overeenstemming van minister van justitie, worden de leden voor het leven benoemd. Zij kunnen alleen door de Raad zelf worden ontslagen. De leeftijdgrens is gesteld op 70 jaar. Er kunnen staatsraden in buitengewonde dienst worden benoemd, ten hoogste 25 (art. 5 Wet op de Raad van State). Zij vervullen een vaste deeltaak of worden opgeroepen om deel te nemen aan bepaalde werkzaamheden, en hebben in deze gevallen dezelfde bevoegdheden als de staatsraden. Leden van het koninklijk huis die zitting in de raad hebben kunnen aan de beraadslagingen deelnemen, maar onthouden zich van stemmen (art. 2 lid 3 Wet op de Raad van State).

Het horen van de Raad van State is in de wet in drie verschillende artikelen geregeld. Art. 15 Wet op de Raad van State gaat over het horen van de Raad van State door de regering, art. 15a het horen door de Tweede kamer en art. 15b bepaalt de gevallen waarin het horen achterwege kan blijven.

De regering is verplicht de Raad van State te horen over de ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur, over de voorstellen tot goedkeuring van een verdrag of van het voornemen tot opzegging van een verdrag en over de ontwerpen van door de kroon te nemen vernietigingsbesluiten (art. 15). Daarnaast bepaalt dit artikel dat de raad moet worden gehoord als de wet dit voorschrijft. De Raad van State wordt niet gehoord over nog niet door de Staten-Generaal aangenomen initiatiefvoorstellen (art. 15 lid 2 tweede volzin).

Art. 15a lid 1 bepaalt dat de Tweede Kamer de raad hoort over de bij haar door een of meer leden aanhangig gemaakte voorstellen van wet, voordat zij deze in behandeling neemt.

Het in 1993 ingevoegde art. 15c belast de raad met het opstellen van een ontwerp van een weinig voorkomend type koninklijk, namelijk een besluit ten aanzien van geschillen tussen openbare lichamen (zie art. 136 Gw).

Omdat de raad wordt gehoord op momenten dat grondige veranderingen in de aangeboden wetsvoorstellen niet meer aanvaardbaar zijn, heeft de raad maar weinig invloed op de samenhang, uniformiteit en stijl van de wetgeving. Door dwingend geformuleerde wetgevingsvoornemens in regeerakkoorden lijkt het effect van de adviezen van de Raad van State te verminderen.

Een afzonderlijke en steeds belangrijker geworden taak van de raad is die betreffende de afdoening van bestuursgeschillen. De rechtsprekende taak van de Raad van State heeft zich geleidelijk aan ontwikkeld. Bij de invoering van de Wet Arob (1976) werd voor een ten dele nieuwe categorie van geschillen de overgang naar rechtspraak, naar beslissing door de raad zelf, gemaakt. Voor de gerechtelijke afdoening van deze geschillen werd de raad verrijkt met een Afdeling Rechtspraak. Deze afdeling en de Afdeling Geschillen van Bestuur fungeerden sedertdien naast elkaar.

De Afdeling Geschillen van bestuur had tot taak de uitspraak van de kroon in zaken die haar ter beslechting waren opgedragen, voor te bereiden. Hoewel bij dit kroonberoep nagenoeg altijd het oordeel van de Afdeling Geschillen van bestuur werd gevolgd, waren afwijkingen van dit oordeel mogelijk en deze enkele mogelijkheid maakte dat het kroonberoep niet voldeed aan de eisen die art. 6 EVRM stelt ter zake van de behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Het EHRM tikte Nederland in het Benthem-arrest (23 oktober 1985) wat dat betreft op de vingers. De wetgever besloot hierop de beslissing inzake kroongeschillen over te hevelen naar de Afdeling Geschillen van bestuur. Het gevolg was dat nu twee afdelingen van de Raad van State als administratieve rechter werkzaam waren waardoor de rechtsbescherming tegen de overheid opnieuw werd gecompliceerd. Deze situatie heeft aanleiding gegeven tot herziening van de rechterlijke organisatie.

In 1993 is de Wet op de Raad van State ingrijpend herzien. De twee rechtsprekende afdelingen zijn samengevoegd tot één nieuwe rechtsprekende afdeling, de Afdeling Bestuursrechtspraak. Alle staatsraden en staatsraden in buitengewonde dienst zijn lid van deze afdeling. Ook staatsraden die geen jurist zijn, kunnen hierdoor (beperkt) deelnemen aan het werk van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Met de afschaffing van het kroonberoep en de instelling van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is de ontwikkeling naar een stelsel waarin de beslissing van door ministers, provinciale, gemeentelijke en andere besturen genomen besluiten aan de raad zelf is opgedragen, voltooid. Door verschillende uitspraken van het EHRM is echter de vraag wat de toekomst van de Afdeling bestuursrechtspraak zal zijn.

De Algemene Rekenkamer

De rekenkamer is net zo oud als de monarchie, want er moest op worden toegezien dat de inkomsten die de vorst toekwamen, ook werkelijk werden ontvangen. Ten tijde van de republiek waren er gewestelijke rekenkamers; in Holland zelfs twee (een voor het noorder- en een voor het zuiderkwartier). Daarnaast was er een rekenkamer der generaliteit, waarin elke provincie 2 leden afvaardigde.

Art. 120 Gw 1814 en art. 202 Gw 1815 spraken van een Algemene Rekenkamer. De taak van de algemene rekenkamer was de jaarlijkse rekening van verschillende departementen van algemeen bestuur op te nemen en te liquideren, en om rekening en verantwoording te vorderen van alle bijzondere landscomptabelen. Bij de grondwetsherziening van 1840 werd het toezicht verscherpt, juist omdat dit tijdens het conflict met België onvoldoende bleek te zijn geweest, in het bijzonder wat de ontvangsten betrof. De positie van de leden werd versterkt, doordat zij voor het leven werden benoemd en hun bezoldiging geregeld moest worden door de wet. In 1841 kwam de wet, houdende instructie voor de Algemene Rekenkamer, tot stand, die haar samenstelling en taak tot het in werking treden van de Comptabiliteitswet van 1927, inmiddels vervangen door die van 2001, heeft geregeld. De taak van de rekenkamer is beperkt tot het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het rijk. Provincie en gemeente moeten een rekenkamer, dan wel een rekenkamerfunctie instellen op decentraal niveau.

De leden worden per koninklijk besluit benoemd op voordracht van 3 personen uit de Tweede Kamer (art. 77 Gw). Deze heeft van tevoren van de rekenkamer een aanbevelingslijst van zes kandidaten ontvangen (art. 70 Comptabiliteitswet). Zo heeft men aan het college tegenover de regering, die zij controleren moet, een onafhankelijke positie gegeven, en van dezelfde strekking is het grondwettelijk voorschrift dat de leden voor hun leven benoemd worden. De leeftijdsgrens is echter gesteld op 70 jaar. Verder kunnen zij alleen worden geschorst en ontslagen door de Hoge Raad (art. 77 lid 3 Gw).

Het college bestond uit 7, toen 5 en nu 3 vaste leden. Daarnaast telt het college nog 3 leden in buitengewone dienst. Deze worden door de president opgeroepen om aan bepaalde werkzaamheden deel te nemen. Verder beschikt het college met zijn controlerende functie over een staf van meer dan 300 ambtenaren. Enkele parlementaire enquêtes hebben aangetoond dat er veel mis kon gaan in het staatsbestuur en dat zowel het parlement als de rekenkamer in hun controlerende taken tekort schoten. Daarop heeft de Tweede Kamer midden jaren 80 een bijzondere commissie onderzoek van de organisatie en werkwijze, ingesteld. In juni 1986 is dan het reglement van orde aangepast. Door deze aanpassing is de activiteit van de rekenkamer ook verhoogd. De algemene en jaarlijks terugkerende rapportages van de Algemene Rekenkamer, maar met name ook de rapporten over speciale onderwerpen, bieden de regering en Staten-Generaal in veel gevallen een adequaat aanknopingspunt voor bijstellingen van het beleid.

Nationale Ombudsman

In 1981 werd het ombudsman-instituut geïntroduceerd door de Wet nationale ombudsman. Vanaf 1983 werd in de tweede paragraaf van het hoofdstuk wetgeving en bestuur een in algemene bewoordingen gesteld artikel over het onderzoek van klachten betreffende overheidsgedragingen opgenomen. Sinds 1999 prijkt de ombudsman in het opschrift van hoofdstuk 4, en in het daarin opgenomen art. 78a van de Grondwet. De nationale ombudsman en de substituut-ombudsman worden door een bij de wet te bepalen termijn benoemd. Zij kunnen worden ontslagen op eigen verzoek of door een bij de wet te bepalen leeftijd. Hun taak is om op verzoek of uit eigen beweging onderzoek te verrichten naar gedragingen van bestuursorganen van het rijk en van andere bij of krachtens de wet aangewezen bestuursorganen. Bij of krachtens de wet kunnen ze echter ook andere taken opgedragen krijgen.

Door de regering is de ombudsman aangemerkt als een hoog college van staat, met als rechtsgevolg dat de ombudsman voorkomt in de in art 1. Comptabiliteitswet vermelde begroting van de hoge colleges van staat van het kabinet van de koning en van de kabinetten van de gouverneurs van de Nederlandse Antillen en Aruba, waarover de minister van Binnenlandse zaken het beheer voert. Over dit beheer worden afspraken gemaakt met de hoge colleges van staat en zo wordt recht gedaan aan hun staatsrechtelijke positie.

Vaste colleges van advies

De Grondwet vermeldt slechts die instellingen die in de klassieke staatsinrichting het meest relevant waren: regering, Staten-Generaal, rechterlijke macht, Raad van State, de Algemene rekenkamer en de nationale ombudsman.

Art 79 Gw dankt zijn ontstaan aan de zorg over ongemerkte verplaatsingen van de macht binnen de Staat. Het artikel werd in 1922 in de Grondwet opgenomen, en sproot voort uit onrust van de volksvertegenwoordiging over de vele adviesinstanties waarmee regering en bestuur zich bij de snelle uitbreiding van de overheidstaken omringden. Door de oorlogsomstandigheden en veranderde sociaal-economische inzichten was de overheid gedwongen zich met allerlei zaken welke haar vreemd waren en waar zij dus de behoefte had zich daarbij door ter zake kundigen te laten adviseren. Maar die deskundigen waren tevens vaak de eerstbelanghebbenden en men vreesde dat dit zou leiden tot belangenvertegenwoordiging met grote invloed op het overheidsbeleid. Daardoor zou het de invloed van de echte volksvertegenwoordiging gaan bedreigen.

Art 78 Gw bepaalt thans dat de instelling van vaste colleges van advies, in zaken van wetgeving en bestuur van het Rijk geschiedt bij of krachtens de wet, die dan tevens regels inhoudt omtrent hun inrichting, samenstelling en bevoegdheid. Hierdoor is medezeggenschap verleend aan de Staten-Generaal ten aanzien van de hoofdtrekken van het adviserend apparaat waarmee de regering zich meent te moeten omringen. Zij kunnen invloed uitoefenen op de samenstelling en inrichting van deze raden en commissies en, indien de desbetreffende wet de mogelijkheid daartoe opent, eventueel ook zelf adviezen daaraan vragen. Raden en commissies met dwingende bevoegdheden zouden op de wet moeten berusten, maar voor colleges die ministers slechts adviseren zou instelling bij koninklijk of ministerieel besluit voldoende moeten zijn. Commissies van tijdelijke aard vallen niet onder de reikwijdte van artikel 78 (het artikel spreekt alleen van vaste colleges). De vele ambtelijke commissies waarin ambtenaren van verschillende departementen of van verschillende diensten overleg plegen en hun ministers of de ministerraad adviseren vallen ook niet onder de bepaling van art. 79. Dit behoort namelijk tot hun normale ambtelijke taak. Pas wanneer niet-ambtelijke personen regelmatig deel gaan nemen aan het overleg, wordt art 79 van belang.

De laatste tijd is aangedrongen op een ingrijpende herziening van het adviseringsstelsel, omdat het adviserend apparaat topzwaar zou zijn geworden. Het ingrijpende project herziening adviesstelsel heeft uiteindelijk gestalte gekregen in 4 algemene wetten; Wet afschaffing adviesverplichtingen, Herzieningswet adviesstelsel, Kaderwet adviescolleges en de Aanpassingswet herziening adviesstelsel. Als gevolg van deze wetten hielden met ingang van 1 januari 1997 alle adviserende organen van het rijk, met uitzondering van de Raad van State, de sociaal-economische raad en de Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid, op te bestaan. Nadat het hele bestaande adviesstelsel dus was weggevaagd, zijn bij afzonderlijke wetten ongeveer 25 nieuwe adviescolleges ingesteld.

Hoofdstuk 27. De rechterlijke organisatie

Inleiding

Bij de grondwetsherziening van 1983 is gepoogd om organen en functies te scheiden:

1. hoofdstuk 2: regering

2. hoofdstuk 3: Staten-Generaal

3. hoofdstuk 4: Raad van State, Algemene rekenkamer en vaste colleges van advies

4. hoofdstuk 5: Wetgeving en bestuur

Het hoofdstuk rechtspraak bevat niet alleen bepalingen omtrent het beslissen van geschillen en de berechting van strafbare feiten, maar ook over de rechterlijke macht en (eventuele) andere rechters, en zelfs over administratief beroep.

De rechterlijke macht

De term ‘rechterlijke magt’ kwam reeds in de Grondwet van 1814 voor. Pas in 1887 is de term aangenomen als titel van de tweede afdeling van het hoofdstuk justitie, en tegenwoordig opent het hoofdstuk rechtspraak ermee. De term rechterlijk macht duidt tegenwoordig op het orgaancomplex, al staat niet langer vast welke gerechten daarvan deel uitmaken.

Vóór 1983 verstond men onder rechterlijke macht slechts de Hoge Raad, de gerechtshoven, de arrondissementsrechtbanken en de kantongerechten. Ook de leden van het Openbaar Ministerie en de griffiers werden en worden er nog steeds onder verstaan. Sinds 1887 was er daarnaast de mogelijkheid om andere dan de in art 167 genoemde twistgedingen aan de gewone rechters of aan een college met administratieve rechtspraak belast, op te dragen. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen de gewone rechters en de administratieve rechters of rechters, die niet tot de rechterlijke macht werden gerekend.

De duidelijkheid van het begrip ‘rechterlijke macht’ is thans vervaagd. Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de gerechten aanwijst die tot de rechterlijke macht behoren. Art. 117 bevat voorschriften over benoeming, schorsing en ontslag van leden van de rechterlijke macht. Bij de voortgaande ontwikkeling van het Europese constitutionele kader zou het passend zijn als in de Grondwet een bepaling zou voorkomen met betrekking tot de benoeming van rechters in het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de EG. Het probleem, dat wij een open begrip rechterlijke macht in de Grondwet aantreffen, is op zichzelf wel te overkomen. Problematischer is dat de waarborgen die vroeger aan het begrip rechterlijke macht waren opgehangen daardoor ook verwaterd raken.

Nog steeds maken art. 112 e.v. Gw onderscheid tussen gerechten die wel en die niet tot de rechterlijke macht behoren. Bestuursrechtspraak is in eerste aanleg toebedeeld aan de sectoren bestuursrecht van de rechtbanken. In hoger beroep kom je terecht bij Centrale Raad van Beroep, het College van beroep voor het bedrijfsleven of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze colleges behoren niet tot de rechterlijke macht. Talrijke bijzondere bestuursrechters zijn de afgelopen jaren opgeheven en overgebracht naar de rechtbanken.

Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de gerechten aanwijst die tot de rechterlijke macht behoren, alsmede dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht regelt. De wet die dit regelt is de Wet op de rechterlijke organisatie. Deze is de afgelopen jaren veel en ingrijpend veranderd, maar het blijft merkwaardig dat bestuursrechters niet tot de rechterlijke organisatie in de zin van deze wet worden gerekend, en dat een gedeelte van de bestuursrechtspraak word verricht door gerechten die tot de rechtelijke macht behoren, terwijl een ander gedeelte plaatsvindt door gerechten die daartoe niet behoren.

De tekst van de Grondwet biedt geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag welke ambten als gerechten zijn te beschouwen. Kortmann stelt dat een gerecht ieder ambt is dat rechtspraak uitoefent. Maar wat is rechtspraak? Op te merken valt, dat aan rechterlijke colleges verschillende taken en bevoegdheden toekomen, die niet zonder meer als rechtspraak zijn aan te merken, zoals bijvoorbeeld benoemingen. Simons geeft de volgende omschrijving van rechtspraak: ‘het van overheidswege, op basis van positieve recht, door van de organen die de functies regelgeving en bestuur vervullen onafhankelijk organen, bindend beslechten van rechtsgeschillen tussen rechtssubjecten.’ Bij deze omschrijving speelt de onafhankelijkheid van bestuur en wetgever een grote rol.

Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht moet regelen, hetgeen dus is geschied in de Wet op de rechterlijke organisatie. De leden van de Hoge Raad worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd uit een voordracht van 3 personen opgemaakt door de Tweede Kamer (art. 117 lid 1 en 118 lid 1 Gw). Deze regeling beoogt de onafhankelijkheid tegenover de regering van dit college. Benoeming van de president en de vice-presidenten van de Hoge Raad geschiedt naar volgorde van anciënniteit.

In de tweede plaats bevat de Grondwet enkele bepalingen die een algemene waarborg scheppen voor de onafhankelijkheid van de leden van de rechterlijke macht. Hun rechtspositie moet geregeld worden door de wet (art. 117 lid 4 Gw). Zij die met de rechtspraak belast zijn en de procureur-generaal bij de Hoge Raad worden voor het leven genoemd (art. 117 lid 1 Gw). Aan hen wordt ontslag verleend bij het bereiken van de leeftijd van 70 jaar. Zij kunnen alleen door een tot de rechterlijke macht behorend gerecht worden geschorst of ontslagen. Dit alles is om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

De Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) regelt de rechtspositie van rechters. Rechterlijke ambtenaren kunnen door de Hoge Raad worden ontslagen. De procureur generaal bij de Hoge Raad oefent in de eerste plaats het toezicht uit op de leden van de rechterlijke macht, want hij is bevoegd tot het doen van vorderingen tot ontslag Voor de beoordeling of sprake is van ongeschiktheid wordt advies ingewonnen van een commissie van drie deskundigen.

Naast het ontslag kent de Wrra nog de disciplinaire maatregel van schriftelijke waarschuwing. Die maatregel wordt opgelegd door de president van het gerecht. De sanctie wordt pas opgelegd nadat de betreffende rechterlijk ambtenaar zijn zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren heeft kunnen brengen (art. 46c lid 1 Wrra). Tegen deze sanctie staat beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. Dat deze sanctie alleen door een rechterlijk ambtenaar kan worden opgelegd en niet door het gerechtsbestuur, waarin ook anderen dan rechterlijke ambtenaren zitting hebben, is ingegeven door motieven die verband houden met de rechterlijke onafhankelijkheid.

Het internationale recht heeft veel invloed op de rechterlijke organisatie. Vooral art 6 EVRM heeft gezorgd voor een aantal grote veranderingen.

Zo heeft het EHRM zich kritisch betoond ten aanzien van de positie van het college van beroep voor het bedrijfsleven, op grond van het feit dat in de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie een - nimmer toegepaste - bepaling voorkwam die het mogelijk maakte dat de Kroon ingreep na een beslissing van de hoogste economische bestuursrechter.

Ook de taken van de Raad van State, de combinatie van advisering over wetgeving enerzijds en rechtspraak anderzijds binnen een orgaan, leidden volgens het EHRM tot een schendig van art. 6 EVRM. Er bestonden naar het oordeel van het EHRM onvoldoende waarborgen voor onafhankelijke en structureel onpartijdige oordeelsvorming. Vervolgens heeft de Raad van State haar taken aangepast. Het arrest-Kleyn (EHRM 6 mei 2003) zorgde echter opnieuw voor heftige discussies en leidde tot een verdere aanpassing van de interne werkwijze van de Raad van State.

In de Grondwet ontbreekt een bepaling die de onafhankelijkheid van de rechter expliciet noemt. Toch is de rechterlijke onafhankelijkheid een kernwaarde van de rechtstaat. De Grondwet, het EVRM en het ongeschreven constitutioneel recht bevatten waarborgen voor deze onafhankelijkheid.

Herziening van de rechterlijke organisatie

De rechtsbescherming tegen de overheid vormde in de loop van de twintigste eeuw een lappendekken. Hiervoor kunnen verschillende redenen worden genoemd: een zekere neiging tot particularisme, het behoud van specialismen binnen de rechterlijke organisatie, de verwachting van een snelle rechtsgang, of budgettaire redenen. Het stelsel van de rechtspraak verbrokkelde steeds meer, wat een gevaar vormde voor de rechtseenheid omdat waarden als gelijkheid en rechtszekerheid in het gedrang kwamen.

Na de oorlog begon de overheid een reeks besluiten te produceren die diepgaand het leven van de burgers beïnvloedde. Grondrechten zorgden ervoor dat het overheidsingrijpen binnen rechtstatelijke grenzen bleef. Om te voorkomen dat de rechtsstaat totalitaire trekjes kreeg, diende (en dient) de burger bij een geschil met deze overheidsbeslissingen, terecht te kunnen bij een onafhankelijke rechter. Zo ontstonden er drie doelstellingen die met een herziening van de rechterlijke organisatie moesten worden bereikt:

1: voorwaarden scheppen voor de instandhouding en verbetering van de juridische kwaliteit van de rechtspraak

2: voorwaarden scheppen voor de verbetering van cliëntgerichtheid van de rechtspleging

3: evenwicht scheppen in de structuur van de rechterlijke organisatie.

Men koos voor een herziening in 3 fasen. Centraal in deze ingrijpende operatie stond het begrip integratie. Een organisatorische en personele eenwording van de civiele rechtspraak, de strafrechtspraak en de bestuursrechtspraak zou het belangrijkste middel zijn ter verwezenlijking van de drie doelstellingen van de herziening. Per 1 januari 1994 is de eerste fase voltooid, en zijn de eerste twee tranches van de Algemene wet bestuursrecht in werking getreden Met de voltooiing van de eerste fase was er sprake van een volwaardig stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid.

De huidige inrichting van de rechterlijke organisatie is, ondanks het feit dat er nog steeds een veelheid aan rechtsingangen bestaat, eenvoudiger en meer eenvormig in vergelijking met enkele decennia geleden. In eerste aanleg zijn de rechtbanken bevoegd (met een sector kanton), in tweede instantie de gerechthoven, en de 3 gespecialiseerde hoogste bestuursrechterlijke colleges. Cassatie staat over de hele linie open, op enkele bijzondere gevallen na, bij de Hoge Raad. De nieuwe regeling van het hoger beroep in civiele zaken en strafzaken, zoals gepland in fase twee, lijkt daarmee van de baan.

Vervolgens is de derde fase samengevallen met een operatie die sinds 1995 gaande was en eerst een heel ander doel had, namelijk de herziening van het bestuur en beheer binnen de rechterlijke organisatie. Ook het Openbaar Ministerie heeft in die periode een nieuwe structuur gekregen. Hierdoor is zowel de beheers- als de bestuursstructuur van de zittende en staande magistratuur sterk veranderd.

Het in het leven roepen van een raad voor de rechtspraak leverde ingrijpende veranderingen op. Deze raad heeft een beheersmatige, adviserende en coördinerende taak, maar mag zich niet bemoeien met de uitvoering van taken en houdt zich ook niet bezig met behandeling of inhoudelijke beoordeling van concrete gevallen. Omdat de raad niet afhankelijk is van de minister van justitie, betekent dit dat de beheerstaak ten aanzien van de rechterlijke organisatie verplaatst is naar de raad, de gerechtshoven en de rechtbanken. De minister blijft echter de algemene verantwoordelijkheid tegenover de volksvertegenwoordiging dragen voor het functioneren van de rechterlijke organisatie in het algemeen.

De organisatie van de gerechten is geregeld in art. 14 e.v. Wet RO. De huidige wet kent een aantal nieuwe zaken; zo is er in geregeld dat elk gerecht een bestuur heeft dat bestaat uit een voorzitter, de sectorvoorzitters en een niet-rechterlijk lid (art. 15 Wet RO). De bestuursleden worden per koninklijk besluit benoemd voor een periode van 6 jaar, met mogelijkheid van herbenoeming (art. 15 lid 5 Wet RO). Nieuw is ook de indeling in organisatorische eenheden, ‘sectoren’ genaamd (art. 20 Wet RO). Art. 23 Wet RO betreft de taken en bevoegdheden van het rechtbankbestuur. De rechtbankpresident is veel meer manager geworden dan belangrijkste rechter. Beslissingen in kort geding worden dan ook niet meer door hem genomen, maar door de voorzieningenrechter (art. 50 Wet RO).

Andere veranderingen vonden plaats bij de organisatie van het parket van de Hoge Raad. Aan het hoofd van het parket staat de procureur generaal (art. 116). Zijn taken zijn: de vervolging van ambtsmisdrijven begaan door leden van de Staten-Generaal, de ministers en staatssecretarissen; het nemen van aan de Hoge Raad uit te brengen conclusies; het instellen van cassatie in het belang der wet en de instellingen van vorderingen tot het door de Hoge Raad nemen van beslissingen. De procureur-generaal hoort niet bij het college van procureurs-generaal.

Het EVRM stelt allerlei eisen aan de inrichting van de rechtspraak, de onpartijdigheid, de onafhankelijkheid van rechters, en aan termijnen, alsmede aan het procesrecht (anonieme getuigen, afstemming tussen verschillende procedures). In de rechtspraak van het EHRM is daarbij de laatste jaren meer nadruk komen te liggen op het belang van effectieve rechtsbescherming op nationaal niveau.

Ook de staande magistratuur, het openbaar ministerie, heeft een belangrijke reorganisatie gekend. Steeds was daarbij de vraag wat de positie is van het openbaar ministerie binnen de openbare dienst. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid voor het handelen van het OM. Om het OM beter toe te rusten voor zijn taken en om helderheid te scheppen over de positie van het openbaar ministerie en de verantwoordelijkheden van de minister, is bij de herziening van de Wet op de rechterlijke organisatie een nieuw hoofdstuk ingevoegd, geheel en uitsluitend gewijd aan het OM. Daarnaast is de verhouding tussen het OM en minister geregeld (art. 127 Wet RO). Het college van procureurs-generaal heeft in art 130 Wet RO een wettelijke basis. Aan het hoofd van het openbaar ministerie staat een college van procureurs-generaal.

Hoofdstuk 29. Het verband tussen organen en functies

Schrijvers als Montesquieu en Kant deelden het denkbeeld dat de vrijheid van de burger het best wordt beschermd wanneer de overheidsbevoegdheid over verschillende machten is verdeeld. In de loop der tijd is de eis van een scheiding tussen wetgevende, uivoerende en rechtsprekende macht dan ook tot het vaste bestand van het rechtstaatidee gaan behoren. Het denkbeeld dat de overheid zich moet beperken tot het stellen van algemeen verbindende regels, het uitvoeren daarvan en het berechten van geschillen bij de toepassing en naleving daarvan, bleek voor de praktijk steeds onbruikbaar geweest. De constitutionele teksten hebben het doctrinaire schema dan ook nooit volledig omarmd.

Het ideaal dat elk van de onderscheiden functies door een apart orgaan wordt waargenomen is eigenlijk alleen verwezenlijkt voor de rechtspraak, die uitsluitend door rechters wordt uitgeoefend. Maar voor datgene wat onder wetgeving en uitvoering kan worden gebracht, is een volledige scheiding van verschillende organen nergens consequent doorgevoerd, maar is de voorkeur gegeven aan stelsels van ‘checks and balances’. Zo geschiedt in Nederland de vaststelling van wetten door regering en parlement gezamenlijk (art. 81 Gw). De scheiding is hier en daar vervaagd, maar door de juiste verdeling van de bevoegdheden van de overheidsorganen wordt het gevaar van machtsconcentratie tegengegaan.

Het parlementaire stelsel
De constitutionele monarchie zoals zij hier in 1814 gevestigd werd, kende een eenvoudige machtsverdeling tussen de vorst en de volksvertegenwoordiging. Zij oefenden gezamenlijk de wetgevende functie uit. De vorst oefende de bestuursfunctie uit, maar die functie werd, aanvankelijk zeer beperkt, beïnvloed door het budgetrecht van de vertegenwoordiging.

In 1848 werd het beginsel van ministeriele vertegenwoordiging aanvaard. Er ontstond een strijd tussen minister Thorbecke, die de macht van de volle kroon voor de ministers opeiste, en de Tweede Kamer die zijn macht door middel van het budgetrecht gebruikte om een onwelgevallige minister het aanblijven onmogelijk te maken. Dit resulteerde in de belangrijke ongeschreven regel van het staatsrecht dat een minister of een ministersploeg waarin de (meerderheid van de) Tweede Kamer heeft laten blijken geen vertrouwen (meer) te hebben, dient heen te gaan, tenzij de regering zou besluiten om de kamer te ontbinden.
Het specifieke van een parlementair stelsel is dat de uiterste sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid wordt gevormd door de vertrouwensregel. De vertrouwensregel is bij ons gevestigd toen in de jaren 1866-1868 onomstotelijk kwam vast te staan dat de ministeriële verantwoordelijkheid zich over elke regeringsdaad uitstrekt en dat een kabinet of minister die het vertrouwen van het parlement, bij ons met name dat van de Tweede Kamer, mist, zich niet kan handhaven.

Tussen 1887 (na de grondwetsherziening) en 1917 ontstond er een regelmatige machtswisseling tussen rechter- en linkerzijde. De verkiezingen gaven aan de rechter- of linkerzijde een meerderheid en het lag voor de hand dat dan een kabinet optrad van dezelfde kleur als die van de meerderheid. Het staatsbestel functioneerde regelmatig, de verkiezingsuitslagen wezen soms als het ware de kabinetsformatie reeds aan en de hechtheid van coalities en blokken leek onverstoorbaar.

In 1913 gaven de verkiezingen een overwinning te zien van de linkerzijde, maar de poging om daaruit een kabinet samen te stellen mislukte, omdat de socialisten, die hun aantal zetels meer dan verdubbeld zagen, er niets voor voelden om vanuit een minderheidspositie deel te nemen aan een ‘burgerlijke’ regering. Het gevolg was het optreden van een alleen uit vrijzinnigen bestaande kabinet, dat, waar het geen nauwe betrekkingen had met bepaalde fracties, als ‘extra parlementair’ werd aangeduid, maar dat zichzelf op ‘de volkswil’ zoals die uit de verkiezingen zou zijn gebleken, beriep. Het kabinet stond, door de noodtoestand geschapen door de eerste wereldoorlog, sterk tegenover de kamers. Principiële beleidbeslissingen vielen steeds meer in de ministerraad en werden achteraf pas met de kamers besproken. Op den duur bleek dit een keerpunt in de verhoudingen te zijn geweest.

Na invoering van de evenredige vertegenwoordiging behoorde de regelmatige machtswisseling tussen rechter- en linkerzijde voorgoed tot het verleden. Kabinetten zonder hechte vertrouwensband met geestverwante fracties in de Tweede Kamer werden steeds gebruikelijker. De vanzelfsprekendheid waarmee rechtse coalities en linkse blokken na het winnen van de verkiezingen een kabinet uit eigen midden opstelden, was verdwenen.

Het kabinet, wat nu moeizaam werd gevormd uit partijen die vaak niet met elkaar op een lijn lagen, werd door de kamer vaak meer gedoogd dan vertrouwd. Na 1930 werd er bij gebrek aan een besliste kamermeerderheid vooral door de ministerraad geregeerd en besloten. Een kabinet bleef voor zijn optreden en voortbestaan niettemin aangewezen op ondersteuning door een kamermeerderheid. Het parlement kreeg meer een controlerende dan een wetgevende en meeregerende functie. De eigen plaats en functie van de regering werden herontdekt en het dualisme van regering en volksvertegenwoordiging werd opnieuw erkend.

Na de tweede wereld oorlog kan van die slechts controlerende functie van het parlement niet meer worden gesproken. De kabinetsformatie ging vastere structuren aannemen en regeerakkoorden speelden hierin een belangrijke rol. Deze akkoorden dienden als maatstaf voor de ondersteuning van het kabinetsbeleid, zodat over een belangrijke afwijking ervan tussen de meerderheid en het kabinet moest worden overlegd. Dit leidde tot het meeregeren van de kamer. Doordat bij ons niet twee potentiële meerderheidspartijen elkaar de regeringsmacht betwisten, maar dat voor de vorming van een kabinet altijd twee of meer partijen nodig zijn, kan er in ons land naast de regeringsfracties ook in sommige gevallen worden meegeregeerd door de oppositie. Regering en kamer zijn, zoals bij het parlementaire stelsel past, dichter bij elkaar gekomen en hebben elk de specifieke functies die het dualisme hun toekent enigszins verloren. Het is de taak van de politieke partijen om te zorgen dat de regering niet meer tegenover de kamer staat, maar regering en kamer beiden als overheid tegenover het volk staan.

Kamerontbinding

Krachtens de vertrouwensregel is een kabinet aangewezen op het vertrouwen of althans het gedogen van de meerderheid van de kamer. Omgekeerd is het bestaan van het kabinet een voorwaarde voor het functioneren van de kamer. Het parlementaire stelsel heeft zich ontwikkeld tot een ingewikkeld en continu onderhandelingsproces. Kamer en kabinet beschikken over en weer over tal van beïnvloedingsmogelijkheden. Hierdoor zijn vooral het kabinet en de regeringsfracties genoodzaakt zeer goed naar elkaar te luisteren. Een belangrijke beïnvloedingsmogelijkheid van het kabinet is de bevoegdheid van de regering om de kamer te ontbinden (art. 64 Gw). De regering kan hetzelfde doen met de kamer door haar te ontbinden en daarmee een voortijdig einde te maken aan haar in beginsel grondwettelijk vastgelegde zittingsduur (art. 52 Gw).

In 1848 deed het instituut van kamerontbinding op twee verschillende plaatsen zijn intrede in de Grondwet. In art. 70 Gw 1848 werd in algemene zin aan de koning het recht gegeven om, uiteraard onder ministeriële verantwoordelijkheid, de kamers der Staten Generaal, elk afzonderlijk of beide tezamen, te ontbinden. De grondwet zweeg (en zwijgt) over de rechtvaardiging van deze drastische ingreep, maar deze mogelijkheid werd echter gezien als een wezenlijk onderdeel van het nieuwe systeem van constitutionele ‘checks and balances’ dat in 1848 werd ingevoerd. De positie van de Tweede Kamer was belangrijk versterkt door haar rechtstreekse verkiezing, de ministeriële verantwoordelijkheid, door vaststelling van de begroting voor een jaar en door de aan de kamer toegekende rechten van amendement, enquête en interpellatie; als tegenwicht tegen deze machtsverschuiving ten gunste van de Tweede Kamer kreeg nu de regering het ontbindingsrecht, waarvan zij met name gebruik zou kunnen maken om een eventueel conflict met de kamer als het ware uit te vechten voor de kiezers.

Het kabinet dat ontbond vroeg zelf geen ontslag. Pas na 1887, toen de kamer om de 4 jaar in het geheel werd vernieuwd, traden kabinetten bij een ongunstig stembusresultaat terstond af. Pas na invoering van de evenredige vertegenwoordiging is het gebruik geworden dat kabinetten ontslag aanbieden aan de vooravond van de verkiezingen, derhalve ongeacht de uitkomst daarvan.

In de 19^e eeuw gingen de Koninklijke besluiten tot kamerontbinding vrijwel onmiddellijk in, en ontstond er dus een periode van ‘kamerloosheid’ tot aan het optreden van de nieuwe kamer omstreeks twee maanden later. En aangezien de Grondwet bepaalde dat bij ontbinding van een van de kamers de vergadering van de Staten-Generaal gesloten werd, lag als gevolg van een ontbindingsbesluit het hele parlementaire bedrijf stil. Later is het systeem van ontbinding ‘op termijn’ gebruikelijk geworden, waarbij het ontbindingsbesluit de ontbinding pas bij de samenkomst van de nieuwe kamer laat ingaan. Deze methode werd voor het eerst toegepast bij de ontbinding van de kamers in verband met grondwetsherziening van 1917. Sindsdien is deze methode bij alle ontbindingen gevolgd en is hij in 1983 zelfs in de Grondwet vastgelegd (art 64 lid 3).

In de 19^e eeuw volgden vele ontbindingen elkaar op; met de bedoeling om de kamers opnieuw te kunnen samenstellen, of vanwege conflicten. Het ontbindingsrecht is na zijn invoering in 1848 nogal veranderd. Een echte conflictontbinding is alleen nog maar denkbaar na het optreden van een minderheidskabinet dat na kortere of langere tijd wordt weggestemd en dan aan kiezers om een meerderheid zou kunnen vragen. Minderheidskabinetten komen echter zelden voor.
Ontbinding is een ingrijpende maatregel, waartoe eigenlijk alleen in uiterste noodzaak mag worden overgegaan. Kamerontbinding kan in verschillende situaties worden toegepast, vooral wanneer er behoefte bestaat om door middel van te houden verkiezingen en een daarop gevolgde formatie een nieuwe start te maken.

De eerste kamer is slechts eenmaal ontbonden (1904) na de verwerping door de in meerderheid liberale eerste kamer van het door het rechtse ministerie-Kuyper ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Hoger-onderwijswet. Na invoering van de evenredige vertegenwoordiging bij de verkiezingen van de provinciale staten en van de Eerste Kamer waren er geen tussentijdse verkiezingen meer, waardoor de verschuivingen in hun politieke samenstelling minder groot werden. Daarnaast worden sinds 1983 alle leden van de Eerste Kamer tegelijkertijd gekozen, dus ontbinding heeft weinig zin meer. Ook de vertrouwensregel geldt in beginsel voor de Eerste Kamer, ondanks het feit dat het vertrouwen tussen de Eerste Kamer en de regering van andere aard is dan die van de Tweede Kamer.

Hoofdstuk 30. Wetgeving

Introductie

Eén van de klassieke overheidsfuncties is het geven van algemene regels (de wetgeving). Het onderwerp wetgeving is om verscheidene redenen onderwerp van voortdurende staatsrechtelijke aandacht. Ten eerste vanwege het (ongeschreven) legaliteitsbeginsel. Door dit beginsel moet er telkens worden nagegaan of er sprake is van een bevoegdheid die op de wet berust. De wet staat centraal in het stelsel van bevoegdheidstoedeling. Ten tweede vanwege de veranderingen die de positie van de wet heeft ondergaan als gevolg van Europese ontwikkelingen. Ten derde omdat de wetgevende functie in de publieke aandacht staat op grond van de vraag naar “deregulering”, “vermindering van regeldichtheid” en meer transparantie in de veelheid van regelingen die door verschillende wetgevers worden vastgesteld.

Rule of law

Het legaliteitsbeginsel is hét centrale beginsel van de democratische rechtstaat. Het volk stelt zichzelf - via zijn vertegenwoordigers – regels (democratisch element), en de burgers zijn aan geen andere regels gebonden dan de regels die door het volk zelf of zijn vertegenwoordigers gesteld zijn. Ook de overheid is aan regels gebonden, en overheidsorganen bezitten geen andere bevoegdheden dan de bevoegdheden die hun door deze regels zijn toegekend (rechtsstatelijk element).

De overheid hoort dienstbaar te zijn aan de belangen van de burgers, en de burgers bepalen welke richting het overheidsbeleid uitgaat, en welke bevoegdheden aan de overheidsorganen toekomen. Dat zij dit niet rechtstreeks maar via vertegenwoordigers doen lijkt onvermijdelijk, maar is voor de democratische betekenis van het legaliteitsbeginsel niet wezenlijk. Waar het om gaat is dat het volk op de een of ander manier betrokken is bij de uitvoering van het vaststellen van voorschriften waaruit voor hen zelf vervolgens verplichtingen kunnen voortvloeien.

Begin negentiende eeuw raakt het begrip “rechtstaat” in zwang, inhoudende dat niet alleen de burgers zich aan wetten moesten houden, maar ook dat het gezag van de overheid uitsluitend op de wet gebaseerd kon zijn. Dit begrip hing samen met de geleidelijke verbreiding van de democratische gedacht en de introductie van de rechten van het mens als toetssteen van de legitimiteit van het overheidsoptreden.

Het belang van wetgeving

Zelfs volksvertegenwoordigers blijken niet altijd veel belangstelling hebben voor wetgeving. Een sterk vertrouwen in de controlerende bevoegdheden van de Staten-Generaal draagt ertoe bij dat men weinig moeite heeft met de situatie waarin de regering in belangrijke mate niet alleen de inhoud van de wetten bepaalt, maar ook het overgrote deel van de normen vaststelt op basis van wetten in formele zin zonder dat daar een grote betrokkenheid van de Staten-Generaal bij bestaat. Volksvertegenwoordigers hechten meer belang aan hun controlerende taak dan hun recht om deel te nemen aan het tot stand komen van algemeen verbindende voorschriften. Het onderwerp staat kennelijk laag aangeschreven. Volgens Jeremy Waldron komt dit doordat juristen vaak wel een ideaalbeeld van de rechter voor ogen hebben, maar dat een ideaalbeeld van de wetgever ontbreekt.

Wetgeving wordt tegenwoordig gezien als een proces van het sluiten van moeizame compromissen. Traagheid in wetgeving wordt veroorzaakt door het parlement (stroperige parlementaire debatten, scoringsdrift van politici), maar ook door de moeizame wijze waarop departementen met elkaar omgaan, gekenmerkt door onderlinge rivaliteiten en territoriumdrift. Ook politici spelen een negatieve rol, doordat zij tegenwoordig meer waarde hechten aan controle van het bestuurlijk handelen, en minder aan het deelnemen aan het totstandbrengen van wetgeving.

Internationalisering van het legaliteitsbeginsel

Het toegenomen belang van de Europese gemeenschap en dus ook van het EG-recht, brengen nieuwe vraagstukken betreffende de situering van het legaliteitsbeginsel met zich mee. De notie van een Europese gemeenschap als een functionele staat - naast de lidstaten - is overgenomen door het idee van een Europese overheid die in beginsel alle aangelegenheden kan aantrekken. De noties van autonomie en voorrang komen in beeld en betekenen dat de Europese bevoegdheden de nationale geheel gaan overvleugelen.

Het Dereguleringsproces

Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt in Nederland gestreefd naar terughoudendheid met regelgeving. Diverse commissies en rapporten hebben de nadelen van regeldichtheid en de voordelen van deregulering beschreven, zowel voor de overheid (minder bureaucratie) als voor de burgers (minder last).

De grote operaties

Een ‘dereguleringsoperatie’ vond in de jaren tachtig plaats, als onderdeel van de zes zogenaamde ‘grote operaties’: reorganisatie van de rijksdienst, deregulering, decentralisatie, heroverweging, privatisering en afslanking.

Tintje aan het wetgevingsproces

Ook hebben zich de nodige ontwikkelingen voorgedaan rond het thema harmonisatie en coördinatie van wetgeving. Om te bereiken dat de wetgevende taak bij de verschillende wetgevende instanties geharmoniseerd zou worden, is in 1980 een interdepartementale commissie in het leven geroepen, waarin de wetgevingsafdelingen van alle departementen vertegenwoordigd waren. In 1985 kwam onder auspiciën van deze commissie een Draaiboek voor de wetgeving tot stand. Sindsdien is het draaiboek uitgegroeid tot een gedetailleerde handleiding voor het wetgevingsproces, bestaande uit 347 aanwijzingen.

Tegenwoordig kan het thema wetgeving niet meer ontbreken in de ambtelijke en politieke wereld. Ook de wetenschap blijft niet achter. Zij becommentarieert gebeurtenissen op het gebied van wetgeving en wijdt daaraan theoretisch getinte beschouwingen.

Totstandkoming van de wet

Op Europees niveau

Zowel op Europees als op nationaal niveau bestaan procedures met betrekking tot de totstandkoming van regelgeving. Art. 249 EG geeft aan hoe dit in zijn werk gaat binnen de Europese Unie: het Europees parlement en de Raad, de Raad en de Commissie hebben de bevoegdheid om verordeningen vast te stellen. De codecisie-procedure is de belangrijkste procedure. De verordening werkt rechtstreeks en is in al haar onderdelen verbindend.

Dit is anders bij de Europese richtlijn. De Europese richtlijn bepaalt doelstellingen die door de nationale overheden moeten worden bereikt. De lidstaten kiezen de middelen door middel waarvan deze doelstelling bereikt moeten worden. Zij zijn derhalve slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat.

Op nationaal niveau

Art. 81 Grondwet spreekt over de “vaststelling van wetten”. Over de inhoud van die wetten wordt verder niets gezegd.

Doorgaans wordt met het begrip ‘wetgeving’ aangeduid algemeen verbindende voorschriften van allerlei aard. Het onderscheid tussen wetten ‘in formele zin’ en wetten in ‘materiële zin’ is daarna gangbaar. Met wet in formele zin wordt bedoeld het product van de samenwerking van regering en Staten-Generaal volgens de procedure van art. 81 e.v. Gw, terwijl algemeen verbindende voorschriften als wetten in materiële zin worden aangeduid. Voor het stellen van algemeen verbindende voorschriften is een wettelijke of grondwettelijke bevoegdheidsgrondslag vereist.

De Algemene wet bestuursrecht spreekt van ‘algemeen verbindend voorschrift’, maar maakt de materie ingewikkeld door in art. 1:3 te spreken van ‘algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift’. Daardoor wordt de suggestie gewekt dat pas van algemeen verbindendheid kan worden gesproken indien mede aan een of meer formele kenmerken is voldaan. Een regel is echter per definitie algemeen.

In een arrest uit juni 1919 heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer er sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Er moet algemeenheid naar personen zijn, maar ook werking van het voorschrift buiten de sfeer van de overheid.

De wetsvorm

De Regering en Staten-Generaal zijn niet altijd vrij om de vorm van een besluit te kiezen. Zo moet de rijksbegroting bij wet worden vastgesteld (art. 105 Gw). De uitdrukkelijke goedkeuring van verdragen geschiedt ook bij wet (art. 4 Rijkswet voor goedkeuring en bekendmaking van verdragen), evenals de benoeming van een regent (art. 37 Gw) of de vaststelling dat een grondwetsherziening in overweging moet worden genomen (art. 137 Gw).

In veel gevallen echter zijn regering en parlement vrij in de keuze van de vorm waarin zij bepaalde besluiten nemen. In het Fluoriderings-arrest heeft de Hoge Raad aangenomen dat voor “ingrijpende” beslissingen een grondslag in de wet moet zijn. Dit lijkt vanzelfsprekend maar de Grondwet zwijgt erover. Eenvoudig lijkt het niet op het standpunt van de HR te operationaliseren.

Recht van initiatief

Art. 82 Gw geeft aan de regering en Staten-Generaal het recht van initiatief. Het gebruik van dit recht van de Staten-Generaal is echter voorbehouden aan de Tweede Kamer. De keren dat een wet tot stand komt krachtens initiatief van de Tweede Kamer is verhoudingsgewijs niet groot. Dit komt doordat voor vele wetsvoorstellen men de beschikking behoeft over materiaal dat de regering door haar ambtenaren kan laten verzamelen, maar dat voor een kamerlid moeilijk te verkrijgen is. Vaak zullen de voorstellen dan ook strekken tot het wijzigen van reeds bestaande wetten.

Ontstaan wetsvoorstel

Wetsvoorstellen van de regering plegen op het ministerie of de ministeries van de betrokken ministers te worden voorbereid. Wetsvoorstellen kunnen ook voorvloeien uit bij kabinetsformatie gemaakte afspraken, uit de koker van een vaste commissie (bv. commissie voor de burgerlijke wetgeving) en uit rapporten van een ad hoc ingestelde commissie, samengesteld uit ambtenaren, deskundigen en belanghebbenden. In een enkel geval waren zij het werk van een daartoe uitgenodigd jurist.

Verdere ontwikkeling wetsvoorstel

In de praktijk worden voorontwerpen soms eerst gepubliceerd voor reactie en/of toegezonden aan de Tweede Kamer of, soms, aan beide kamers. Uit de behandeling daarvan kan de regering nagaan in hoeverre het voorstel gesteund zal worden.

Vervolgens gaat het voorstel, als wetsontwerp met een daarbij behorende memorie van toelichting, naar de ministerraad (art. 4 lid 2 a RvO MR). Indien de ministerraad zijn goedkeuring geeft, wordt het advies van de Raad van State ingewonnen. Deze advisering omvat een beleidsanalytische toets, een juridische toets en een wetstechnische toets. Vaak wordt een positief advies afgegeven (art. 25a lid 4 onderdeel b Wet op de RvS). De beleidsanalytische toets omvat een toetsing aan de redengeving, de effectiviteit en de uitvoering van de voorgestelde wetgeving. Bij de juridische toetsing wordt het ontwerp getoetst aan bestaande regels (i.e. hoger geschreven recht en ongeschreven rechtsbeginselen). Tenslotte vindt een wetstechnische toetsing plaats. Daarbij betreft het vooral de details van de wetgevingstechniek: terminologie, opzet en samenhang tussen tekst en toelichting. Wanneer het ontwerp belangrijk wordt gewijzigd, komt de zaak terug bij de ministerraad.

Commissies van de Tweede kamer

Voorstellen van wet worden door het presidium (de voorzitter en een door de kamer te bepalen aantal ondervoorzitters) in handen van een commissie gesteld (art. 90 RvO II). De kamer kent vaste commissies voor iedere ministerie – behalve Algemene zaken – (art. 16 RvO II), algemene commissie – voor onderwerpen die van belang zijn bij de uitoefening van de taken van de Kamer -, tijdelijke commissies – voor specifieke zaken/onderwerpen - (art. 17 en 18 RvO II) en themacommissies (art. 17 a RvO II). De bevoegdheden van de commissies zijn in art. 27 en 29 RvO te vinden. Wetsvoorstellen worden door het voorzitterschap van de kamer in handen van een commissie gesteld.

Voordat de commissie tot onderzoek overgaat, kan binnen de kamer een debat op hoofdlijnen worden gehouden over het wetsvoorstel (art. 91 RvO II). De commissie moet een verslag uitbrengen aan de Kamer over het vooronderzoek. In de Tweede Kamer volgt een schriftelijke behandeling in één ronde. Het verslag van de commissie wordt door de regering beantwoord met een nota naar aanleiding van het verslag (de vroegere memorie van antwoord), eventueel vergezeld van een nota van wijziging. Een wetgevingsoverleg kan zowel in de plaats treden van het schriftelijke voorbereidende onderzoek, als eraan voorafgaan of erop volgen. Het strekt er toe om de plenaire vergadering zoveel mogelijk te ontlasten. Het vindt plaats in het openbaar en er kunnen moties (art. 43) en amendementen (art. 96) worden ingediend Een wetgevingsoverleg kan de plenaire beraadslaging bekorten of zelfs geheel overbodig maken, maar de stemmingen vinden in de kamer zelf plaats.

Algemene beraadslaging

Na het voorbereidend onderzoek, kan de plenaire beraadslaging over het wetsvoorstel aanvangen. Het wordt verdedigd door de minister, die zich kan laten bijstaan door de op grond van art. 69 lid 3 Gw benoemde personen. De algemene beraadslaging vindt plaats in twee termijnen en kan worden gevolgd door een artikelsgewijze behandeling. De Kamer kan op grond van art. 101 RvO II ook besluiten tot een andere wijze van behandeling.

De Kamer kan nu gebruik maken van haar recht van amendement. Amendementen kunnen betrekking hebben op het lichaam (samenstel van artikelen), of op de considerans of beweegredenen. Zij kunnen worden ingediend zodra het voorstel in handen van een commissie is gesteld. Dikwijls vindt indiening pas plaats vlak voor of tijdens de plenaire beraadslaging. Voorstellers van een amendement dienen - alvorens hun amendement in te dienen - contact op te nemen met het betrokken ministerie ter juridische en wetgevingstechnische toetsing. De indiener van het amendement kan ook juridische en technische bijstand inroepen. Intrekking of wijziging van het amendement is toegestaan ingevolge art. 98 RvO II.

De grenzen van het recht van amendement zijn niet nauwkeurig afgebakend. Art 97 RvO geeft wel in algemene bewoordingen aan wanneer een amendement ontoelaatbaar is.

Wetsvoorstel bij de Eerste Kamer

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, gaat het naar de Eerste Kamer (art. 85 Gw en art. 107 RvO II). Een wetsvoorstel dat verworpen is, wordt teruggezonden aan de koning (art. 108 RvO). De Eerste Kamer heeft geen recht van amendement. Het voorbereidend onderzoek van de Eerste Kamer geschiedt schriftelijk. De Eerste Kamer hoeft slechts over aanneming of verwerping van het wetsvoorstel in zijn geheel te stemmen.

Wanneer de Eerste Kamer tegen een enkel onderdeel bezwaar heeft en tot verwerping stemt, moet een eventueel nieuw ontwerp de gehele procedure opnieuw doorlopen.

De beslissing van de Eerste Kamer wordt aan de Koning en Tweede Kamer medegedeeld (art. 118-120 RvO I).

Soms dringt de Eerste Kamer aan op indiening van een ‘novelle’ ter tegemoetkoming aan bij de kamer tegen onderdelen van een wetsvoorstel gerezen bezwaren. Bij een novelle dient de Eerste Kamer een (voorstel tot) wijziging van een wet in, waarvan het voorstel nog bij de Eerste Kamer in behandeling is. Men spreekt wel eens van een ‘verkapte’ uitoefening van een de Eerste Kamer niet toekomend recht van amendement. Wanneer de regering een novelle indient, maar dat daarvoor vervolgens in de Tweede Kamer geen steun te vinden is, kan aan de Eerste Kamer worden gevraagd of zij erin kan berusten dat de door haar verlangde wijziging van de wet niet tot stand komt.

Terug naar de regering (van voorstel naar wet)

Nadat het voorstel door de Eerste Kamer is aangenomen moet het voorstel nog worden bekrachtigd. Art. 87 Grondwet geeft aan dat het voorstel door de regering wordt bekrachtigd. Ingevolgde de in art. 86 Grondwet vastgelegde bevoegdheid kan het een gedaan voorstel weer intrekken zolang de Eerste Kamer nog niet heeft beslist. De intrekking geschiedt door de betrokken bewindspersoon, na besluit van de ministerraad (art. 4 lid 2 sub a RvO MR), en na verkregen machtiging van de koningin.

De Eerste Kamer heeft immers geen recht van amendement.

Bekendmaking en inwerkingtreding (de Bekendmakingswet).

De door art. 88 Gw verlangde wet die de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten moet regelen, is de Bekendmakingswet. Niet alleen voor de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten is de Bekendmakingswet van belang, maar ook – zulks ter uitvoering van art. 89 Gw - voor die van algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) en vanwege het Rijk anders dan bij wet of algemene maatregel van bestuur vastgestelde algemeen verbindende voorschriften (avv’s). Art. 3 Bekendmakingswet bepaalt dat de bekendmaking van wetten, amvb’s en andere Koninklijke besluiten waarbij algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld, geschiedt door plaatsing in het Staatsblad. Ministeriële regelingen en de overige vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften worden bekendgemaakt in het Staatsblad, Staatscourant of op andere wijze (art. 4 en 5). Over de inwerkingtreding gaat art. 7: de door de wet bestreken voorschriften treden, indien een aanduiding daaromtrent ontbreekt, in werking met ingang van de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking. Sinds de invoering van art. 7a is een versnelde inwerkingtreding mogelijk voor regelingen die uitsluitend strekken tot uitvoering van een bindend besluit van de Raad van de Europese Unie, van het Europees parlement en de Raad gezamenlijk, of van de Commissie van de Europese gemeenschappen.

Initiatiefvoorstellen van de Tweede Kamer of de verenigde vergadering

De Tweede Kamer of de verenigde vergadering kan initiatiefvoorstellen indienen. Zij worden aanhangig gemaakt door een of meer leden, en moeten schriftelijk en ondertekend bij de voorzitter worden ingezonden (art. 114 RvO II). De behandeling is dan verder gelijk aan die van een regeringsvoorstel, met dien verstande dat de indiener niet aan het onderzoek van het voorstel kan deelnemen (art. 116 RvO II).

Nadat de Tweede Kamer het voorstel heeft aangenomen, wordt het naar de Eerste Kamer gezonden (art. 85 Gw en art. 117 RvO II), wat betekent dat het voorstel is ‘ingediend’ (art. 82 Gw). Ingevolgde art. 85 Gw tweede volzin kan de Tweede kamer een of meerdere van haar leden opdragen een door haar ingediend voorstel in de Eerste Kamer te verdedigen. Die opdracht wordt verleend aan de initiatiefnemer(s), tenzij de Kamer anders besluit (art. 118 RvO II). De Tweede Kamer heeft de mogelijkheid om het voorstel in te trekken zolang de Eerste Kamer het niet heeft aangenomen (art. 86 lid 1 Gw). Als de Eerste Kamer het voorstel verwerpt, gaat het terug naar de Tweede Kamer (art. 119 lid 3 RvO I). Wordt het voorstel aangenomen, dan gaat het - tezamen met een aanbiedingsformulier - naar de Koning met een verzoek tot bekrachtiging (art. 118 lid 3). De regering heeft de bevoegdheid om een bekrachtiging te onthouden, maar van deze bevoegdheid maakt zij praktisch nooit gebruik. Het zal immers niet licht voorkomen dat de koning niet bereid is om op voordracht van zijn ministers een door het parlement aanvaard initiatiefvoorstel te tekenen.

Uitsluitende bevoegdheid van de wetgever

Wetmatigheid van het bestuur van de Staat

Een essentieel grondbeginsel van de rechtstaat is dat alle bestuur op rechtsregels moet berusten. De democratie verlangt dat door het volk gekozen vertegenwoordigende lichamen in de totstandkoming van die regels een beslissend aandeel hebben. Dit betekent dat het bestuur van de Staat moet berusten op een wet in de zin van art. 81 Gw. Overigens is dat beginsel nooit geheel verwezenlijkt.

In 1814 en 1815 kende de Grondwet een andere regeling: het bestuur moest onder de centrale leiding van de koning worden gebracht. De Grondwet maakte een onderscheid tussen wetten die in gemeen overleg met de Staten-Generaal moesten worden vastgesteld en de algemene maatregelen van (inwendig) bestuur die zulk overleg niet behoefden. Aan de koning werden allerlei bevoegdheden toegekend en de Grondwet van 1848 bepaalde zelfs dat de uitvoerende macht bij de Koning berust. De Koning behoefde dus niet op wettelijke regelingen te wachten om aan het werk te gaan.

Pas later kwam de vraag op voor welk overheidsoptreden nu een wettelijke grondslag vereist was. Een aanknopingspunt bood de door Napoleon hier ingevoerde Code d’instruction criminelle die voorschreef dat bij veroordeling tot een straf de wet moest worden aangehaald waarop de veroordeling berustte. Deze belemmering werd door de Wet van 6 maart 1818 gedeeltelijk uitgebannen. Op grond van deze wet kon de koning gebods- en verbodsbepalingen vaststellen zonder overleg met de Staten-Generaal. En de koning maakte hier ook ruimschoots gebruik van.

Pas in 1848 bepleitte Thorbecke om grondwettelijk vast te leggen dat een algemene maatregel van bestuur op een wet moest berusten. Het advies werd echter (nog) niet opgevolgd.

In het Meerenberg-arrest (13 januari 1879) ging de Hoge Raad ‘om’. De Hoge Raad bepaalde dat een bevoegdheid tot regelgeving uitdrukkelijk door een wet aan de koning moest zijn toegekend of berusten op ‘enig bestanddeel van ’s konings in de Grondwet omschreven macht’. De Hoge Raad sloot regelstelling bij algemene maatregel niet uit, mits dit kon steunen op de Grondwet of wet. Uitgerekend Buijs, een liberale staatsrechtgeleerde, keerde zich tegen dit arrest van de Hoge Raad. Met verwijzing naar de Duitse literatuur, meende hij dat de indeling van staatsfuncties naar de trias-leer te simpel was.

In de grondwetsherziening van 1887 is de visie van Buijs opgenomen (het huidige art. 89 Gw). Hierin is bepaald dat bepalingen door straffen te handhaven in een algemene maatregel van bestuur slechts mogen worden gemaakt krachtens de wet. Het artikel bevatte echter een aantal mankementen. Op de eerste plaats veroordeelde het artikel namelijk misstanden die al over hun hoogtepunt heen waren. Een nieuw euvel, de steeds verder gaande delegatie van wet- of regelgeving, stond echter voor de deur en zou de gemoederen bezig gaan houden. Een tweede manco van de in 1887 gekozen oplossing was dat de regelende Staat in de voorzieningenstaat, de herverdelingsstaat en de verzorgingsstaat was beland. Daarin worden burgers niet in de eerste plaats met geboden of verboden benaderd, maar met uitkeringen, bijdragen, subsidies enz.

Delegatie van wetgeving: de algemene maatregel van bestuur (amvb) en andere algemeen verbindende voorschriften
 

Zonder regels kan geen overheid taken verrichten. Niet alleen haar ambtenaren (en de lagere overheden), maar ook het publiek vragen erom. In het kader van de bespreking van de verhouding tussen wetten en gedelegeerde regelgeving is het van belang een paar basisbeginselen te onthouden:

a. de hiërarchische verhouding tussen verschillende soorten regelingen: wet, algemene maatregel van bestuur, ministeriële regeling.

b. een regeling van een bepaald niveau kan slechts gewijzigd worden door een regeling van datzelfde niveau.

c. afwijken van een regeling door middel van een lagere regeling is niet toegestaan.

Regering als delegataris - wetgevende bevoegdheid -

Amvb

De wetgever kan de bevoegdheid tot regelgeving delegeren aan de regering. Dan hanteert hij daarvoor de formule dat bepaalde voorschriften ‘bij algemene maatregel van bestuur’ worden gegeven. Een algemene maatregel van bestuur is een koninklijk besluit, waarover de Raad van State wordt gehoord en dat in het Staatsblad wordt gepubliceerd. Over de vraag of een algemene maatregel van bestuur ook qua inhoud algemeen moet zijn, wordt verschillend gedacht. De macht die de regering van de wetgever gedelegeerd krijgt is niet gelijk aan de macht van de wetgever zelf. Daarom kan een algemene maatregel van bestuur aan de Grondwet worden getoetst.

Geschiedenis van de amvb

Art. 89 lid 1 is de grondwettelijke basis voor hetgeen al voor 1815 bekend was. In 1848 was de Grondwet (ook) voor amvb’s de eis gaan stellen dat hun bekendmaking en inwerkingtreding bij de wet moest worden geregeld. Thans is die eis vervat in art. 89 lid 3, waaraan uitvoering is gegeven door de Bekendmakingswet. Art. 88 en 89 lid 3 en 4 Gw eisen dat wetten, algemene maatregelen van bestuur en andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften niet in werking treden voordat zij zijn bekendgemaakt. Dit sluit de terugwerkende kracht van die voorschriften niet uit, maar in het algemeen wordt daarmee terughoudendheid betracht.

Ten aanzien amvb’s houden enkele vragen de gemoederen bezig:

Moeten amvb’s altijd op de wet steunen? Wat is eigenlijk het verschil tussen een amvb en een gewoon koninklijk besluit?

Art 89 lid 4 Grondwet

Welke zijn de andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften? (art. 89 lid 4 Grondwet)? Er zijn drie categorieën: 1. door de kroon anders dan bij algemene maatregel van bestuur, dat wil zeggen bij gewoon koninklijk besluit (klein KB), 2. door ministers (ministeriële regelingen), en 3. door ambtenaren vastgestelde voorschriften. Voor alle drie de categorieën geldt dat zij alleen tot stand kunnen komen als de wet tot hun vaststelling heeft gemachtigd.

In zijn jaarverslag over 2002 heeft de Raad van State er nog eens op gewezen dat de ontwikkelingen die zich sinds het Meerenberg-arrest met betrekking tot de betekenis van het legaliteitsbeginsel hebben voorgedaan, ertoe hebben geleid dat het intussen staatsrechtelijke praktijk is ‘dat zelfstandige algemene maatregelen van bestuur alleen nog voor noodmaatregelen, interne huishoudelijke regels en tijdelijke subsidieregelingen worden gebruikt’.

Delegeren van wetgevende macht

Vrijwel alle algemene maatregelen van bestuur berusten thans op een wet, en men pleegt dan te spreken van delegatie van wetgevende macht. Vooral wanneer de Grondwet voor een bepaalde aangelegenheid een regeling bij de wet vereiste, kwam de vraag aan de orde of de wetgever hier wel vrij mocht delegeren danwel de voorschriften zelf moest vaststellen. In 1983 is hierin bij de grondwetsherziening duidelijkheid geschapen. Waar in de tekst van de artikelen wordt bepaald dat ‘de wet regelt’, ‘regels stelt’, of de woorden ‘regelen’ en ‘regels’ overigens worden gebezigd, is het aan de wetgever zelf overgelaten of, en hoever, hij wil delegeren. Dat is ook het geval als een bepaling voorschrijft dat iets ‘bij of krachtens’ de wet heeft te geschieden. Indien er echter staat ‘de wet bepaalt’ of ‘de wet schrijft voor’, dan is daarmee aangegeven dat de wetgever hier de materie aan zichzelf heeft willen houden en slechts op onderdelen kan delegeren.

Soms is getracht om de bezwaren van delegatie te ondervangen door een bijzonder toezicht van de Staten-Generaal. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen vier methoden van geclausuleerde delegatie

1. de bepaling dat een algemene maatregel van bestuur niet eerder in werking treedt dan enkele maanden na uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst;

2. een algemene maatregel moet worden overlegd aan de Staten-Generaal en treedt 30 dagen na het tijdstip van overlegging in werking;

3. een algemene maatregel dient binnen enkele maanden door de wet te worden bevestigd;

4. een algemene maatregel dient onverwijld door indiening van een wetsvoorstel te worden gevolgd.

Naast de delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de regering is het mogelijk dat de wetgever open wil laten of bepaalde voorschriften in de vorm van een amvb danwel in een andere vorm tot stand moeten komen. In die gevallen gebruikt de wetgever de woorden ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. De regering krijgt dan de bevoegdheid om het bedoelde voorschrift vast te stellen, maar ook de bevoegdheid om die vaststelling dóór te delegeren (subdelegatie) aan de minister.

De Hoge Raad over subdelegatie en delegatie

Art. 120 Grondwet gebiedt de rechter terughoudendheid bij de vraag of de wet niet te veel delegeert. Maar de rechter is niet geneigd een wettelijke delegatie ruim op te vatten, getuige het Fluorideringsarrest (HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386). Hierin oordeelde de Hoge Raad dat voor een ‘zo ingrijpende maatregel’ - toevoeging van fluor aan het water - een uitdrukkelijke wettelijke grondslag was vereist.

Ook ten aanzien van subdelegatie is de rechter waakzaam (zie HR 25 januari 1926 W 11464, NJ 1926, 246).

Beleidsregels

Het verschijnsel van delegatie is niet beperkt tot delegatie aan de kroon. Op allerlei plaatsen machtigt de wet ook ministers om voorschriften te geven, en soms zelfs ambtenaren. Al deze regelingen voldoen aan de omschrijving die HR 10 juni 1919, W 10 429 NJ 1919, 647, gaf aan het begrip ‘wet’ zoals dat in de toen geldende tekst van art. 99 Wet RO voorkwam: naar buiten werkende, dus tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, ontleent’.

Algemeen verbindendheid wordt in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dusver alleen aangenomen als het voorschrift tot een wet in formele zin is te herleiden. Alle handelingen van wetgevende aard omvatten het algemeen verbindend voorschrift.

Dat lijkt ook het standpunt te zijn van art. 89 lid 4 Gw, dat bepaalt dat de twee voorgaande leden van overeenkomstige toepassing zijn op ‘andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften’. Die kunnen dus ook slechts door straffen te handhaven voorschriften geven krachtens de wet. En ook daarvan moet de wet de bekendmaking en de inwerkingtreding regelen. Inmiddels heeft de praktijk de theorie echter ingehaald.

In de praktijk bestaat namelijk het verschijnsel ‘pseudowetgeving’, thans meestal beleidsregels genoemd, voorschriften die buiten het grondwettelijk kader vallen. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat beleidsregels, omdat zij niet worden vastgesteld krachtens een wettelijke bevoegdheid tot regelstelling, geen algemeen verbindende voorschriften zijn, maar (desondanks) wel recht in de zin van art. 99 Wet RO kunnen zijn.

Pseudowetgeving ziet op het verschijnsel dat ministers die verantwoordelijkheid dragen voor de uitvoering van een wet, allerlei richtlijnen verschaffen hoe zij de wet en de daarop berustende voorschriften uitgelegd willen zien. Deze richtlijnen zijn zeer leidend voor ambtenaren en de uitvoeringsorganen lezen zulke richtlijnen ten minste even aandachtig als de wet zelf. De rechter toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en met name aan dat van de bescherming van opgewekt vertrouwen.

Ook rechterlijke beleidsregels komen voor.

De wet als hogere regeling

Dat de wetgever de hogere regelaar is, wordt nergens met zoveel woorden gezegd, maar vloeit voort uit de opbouw van onze staatsrechtelijke organisatie.

De rechter is verplicht de suprematie van de wet te handhaven, en indien hij een lagere regeling waarvan hem de toepassing gevraagd wordt, met een wet in strijd acht, verklaart hij haar dan ook niet-verbindend (onverbindend).

Het hogere karakter van de wet en van de algemene maatregel van bestuur ten opzichte van de lagere regelgeving komt mede uit in de bepalingen dat deze van rechtswege ophouden te gelden zodra in het daarin geregelde onderwerp door een wet of algemene maatregel van bestuur wordt voorzien (art. 119 Provinciewet, art 122 Gemeentewet, art. 59 lid 2 Waterschapswet).

De wetgeving en Europa

De Europese integratie heeft invloed gehad op de positie van de wet, en op de verhouding tussen wet en gedelegeerde regelgeving. Soms eist de uitvoering van het EU-recht het totstandbrengen van regelgeving (richtlijnen en kaderbesluiten). Bij richtlijnen worden de resultaten vastgelegd, de lidstaat is vervolgens vrij in de keuze van de middelen om dat resultaat te bereiken (implementatie). Dikwijls bevat een richtlijn een termijn waarbinnen de correcte implementatie moet zijn verwezenlijkt.

Voor verordeningen geldt dat zij niet geïmplementeerd hoeven te worden, omzetting in nationaal recht is zelfs niet toegestaan, maar komt in de praktijk desalniettemin wel eens voor. Ook kaderbesluiten van de Raad van de Europese Unie kunnen tot implementatiewetgeving leiden.

Wat betreft de implementatie van richtlijnen geldt dat zij op verschillende manieren mag plaatsvinden. In Nederland geschiedt implementatie door middel van formele wetten of door middel van gedelegeerde regelgeving.

Niet- tijdige implementatie vormt een schending van EG-recht, die leidt tot aansprakelijkheid van de lidstaat.

Tenslotte moet bedacht worden dat implementatie vaak totstandkoming of (meestal) wijziging van meer dan één wettelijke regeling vereist.

De problemen met het halen van de implementatietermijnen hebben ook in Nederland aanleiding gegeven tot de vraag of de rechter bevoegd was aan de wetgever bevel te geven om bepaalde wetgeving tot stand te brengen. Zie in dit verband het Waterpakt-arrest (HR 21 maart 2003, JB 2003, 120), waarin de Hoge Raad duidelijk maakte dat in het Nederlandse constitutionele recht niet wordt aanvaard dat de rechter bevoegd is de wetgever te bevelen een regeling tot stand te brengen, en het EG-recht geen aanleiding geeft daar anders over te denken.

Hoofdstuk 31. Buitenlandse betrekkingen en bestuur

De klassieke trias-leer

Inleiding
De klassieke trias-leer houdt zich alleen bezig met de machtsuitoefening binnen de staat door de eigen staatsorganen. Locke introduceerde echter een vierde macht (de ‘federative power’) waardoor staten zich met elkaar verbinden om een gezamenlijke orde te scheppen.

Behartiging nationale belangen of bevordering van de internationale rechtsorde?
Het onderhouden van buitenlandse betrekkingen is in de eerste plaats gericht op het behartigen van nationale belangen. De Grondwet geeft de regering echter de opdracht om de ontwikkeling van de nationale rechtsorde te bevorderen (art. 90 Gw). Vanaf 1848 was vastgesteld dat het verkeer met andere staten via de regering moest verlopen. Vroeger vermeldde het artikel dat ‘de koning de oorlog verklaart’. Dit vond men na de Eerste Wereldoorlog niet meer zo’n geschikt artikel, waardoor dit in 1922 is vervangen door: ‘De koning tracht geschillen met vreemde mogendheden op te lossen door rechtspraak en andere vreedzame middelen. Hij verklaart geen oorlog dan na voorafgaande toestemming van de Staten-Generaal’. Men voelde zich verplicht de rechtspraak voorop te stellen als de normale weg om internationale conflicten te beslechten. Na de Tweede Wereldoorlog durfde men het niet meer zo te zeggen en toen werd deze bepaling gesplitst en veranderd. Art. 90 Gw bepaalt niet alleen waar het buitenlands beleid op moet zijn gericht, maar legt ook stilzwijgend vast bij wie dat beleid in de eerste plaats berust. Als art. 91 Gw voorschrijft dat het Koninkrijk niet aan verdragen wordt gebonden zonder voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal, dan heeft art. 90 Gw toch eerst aangegeven dat die verdragen worden gesloten door de regering.

Oorlogsverklaring

Uit de artt. 90, 42 en 45 lid 3 Gw moet worden opgemaakt dat de regering ook in art. 96 Gw het bevoegde orgaan is. Dit artikel is in feite een waarborg dat ons land niet uit eigen beweging een oorlog zal verklaren, wat ook in strijd zou zijn met het internationale recht.

Beleid en bestuur zijn geconcentreerd bij de minister van Buitenlandse Zaken, maar de buitenlandse betrekkingen zijn zo van karakter veranderd dat de taken anders zijn dan vroeger. Het zwaartepunt dat vroeger bij de buitenlandse posten lag, ligt nu bij het ministerie zelf. Het verkeer met het buitenland is niet langer de uitsluitende taak van de minister van Buitenlandse Zaken. De meeste ministers hebben in het kader van internationale contacten en organisaties directe verbindingen met het buitenland, maar de coördinerende instantie blijf het ministerie van Buitenlandse Zaken. De ontwikkelingssamenwerking is een apart onderdeel van het ministerie, onder leiding van een eigen minister zonder portefeuille.

Verdragen
Een groot deel van de werkzaamheden vormt de voorbereiding, sluiting en toepassing van verdragen. Ter uitvoering van art. 91 lid 1 en 2 en art. 95 Gw is de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen van 7 juli 1994, Stb. 542 tot stand gekomen (Rw).

Art. 3 Statuut verklaart de buitenlandse betrekkingen tot aangelegenheid van (alle delen van) het Koninkrijk. Art. 11 Statuut brengt daarop wel een restrictie aan: onder onderwerpen die de Antillen of Aruba raken, zijn alleen de betrekkingen te brengen waarbij hun belangen in het bijzonder betrokken zijn of als een voorziening voor die belangen gewichtige gevolgen kan hebben. Maar in beginsel kan een verdrag dus alle rijksdelen binden. Ook worden de Antillen en Aruba betrokken bij de voorbereiding van verdragen die hen raken, alsmede in de uitvoering van verdragen die hen aldus raken en voor hen verbindend zijn (art. 27 Statuut). Artikel 25 en 26 Statuut geven nog enkele bijzondere bepalingen voor internationale economische en financiële verdragen.

Totstandkoming
De deelneming van de Nederlandse Staat aan de totstandkoming van een verdrag wordt geregeld in art. 91 Gw en in de Rijkswet. Na het onderhandelen (meestal door gevolmachtigde vertegenwoordigers) volgt het sluiten van het verdrag, het vaststellen van de verdragsinhoud en de ondertekening daarvan door de regering. De datum van de ondertekening is de datum waarmee het verdrag later wordt aangeduid. Art. 91 Gw eist voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal om het verdrag te binden, tenzij de wetgever anders beslist. Art. 7 Rw somt de gevallen op waarin geen goedkeuring is vereist:

1. indien het een verdrag betreft, waarvoor dit bij wit is bepaald

2. indien het verdrag uitsluitend betreft de uitvoering van een goedgekeurd verdrag, maar zie art. 8 Rw

3. indien het verdrag geen belangrijke geldelijke verplichtingen aan het Koninkrijk oplegt en voor ten hoogste een jaar is gesloten

4. indien in buitengewone gevallen van dwingende aard het belang van het Koninkrijk het bepaald noodzakelijk maakt dat het verdrag een geheim of vertrouwelijk karakter draagt, maar zie art. 11 en art. 13 lid 3 Rw

5. indien het verdrag betreft de verlenging van een aflopend verdrag, maar zie art. 9

6. indien het verdrag betreft wijziging van een bij een goedgekeurd verdrag horende bijlage.

Verdragen die niet onder het vereiste van goedkeuring vallen hebben dezelfde rechtswerking in de Nederlandse rechtsorde als verdragen die wel daaronder vallen en ook zijn goedgekeurd.

De goedkeuring van de Staten-Generaal kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend. De uitdrukkelijke goedkeuring wordt verleend bij wet (art. 3 en 4 Rw). Hierbij wordt de normale procedure van wetgeving gevolgd. De inhoud van het verdrag kan niet geamendeerd worden, maar wel de inhoud van het goedkeuringswetsvoorstel.

Stilzwijgende goedkeuring is verleend, indien niet binnen dertig dagen na een daartoe strekkende overlegging van een verdrag aan de Staten-Generaal door of namens een van de kamers of door ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een van de kamers de wens te kennen wordt gegeven dat het verdrag aan de uitdrukkelijke goedkeuring zal worden onderworpen. De gevolmachtigde ministers van de Antillen en Aruba kunnen dezelfde wens te kennen geven, indien het verdrag de Antillen of Aruba raakt. Er wordt dan zo snel mogelijk een voorstel van wet tot goedkeuring ingediend (art. 5 Rw).

Afwijken van de Grondwet
Als een verdrag bepalingen bevat die afwijken van de Gw (art. 91 lid 3 Gw), moet het verdrag altijd aan uitdrukkelijke goedkeuring worden onderworpen (art. 6 Rw), die door de beide kamers alleen kan worden verleend met minstens twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen. Wat ‘afwijkend’ is ten opzichte van de Grondwet is echter geen eenvoudige kwestie. Als de regering vindt dat een verdrag van de Grondwet afwijkt, moet zij dit in het wetsvoorstel tot uitdrukking brengen. Als de Tweede Kamer het hier niet mee eens is, kan ze van haar amendementsrecht gebruik maken. Dit kan ook als juist de Tweede Kamer (in plaats van de regering), strijd met de grondwet ontdekt. Als de Eerste Kamer dit ontdekt, kan deze alleen het goedkeuringsvoorstel verwerpen.

In het verleden is ook de vraag gerezen of verdragen mogen afwijken van het Statuut. De meningen verschillen hierover. Sommige groepen zijn van mening dat het Statuut dan eerst gewijzigd moet worden, anderen vinden dat de procedure van art. 91 lid 3 Gw gevolgd moet worden.

Art. 10 RW
Volgens art. 10 Rw kan een verdrag voor ons land zonder parlementaire goedkeuring verbindend worden, als er in buitengewone gevallen van dringende aard het belang van het Koninkrijk dat eist. Het verdrag moet dan later nog wel aan goedkeuring onderworpen worden.

Ratificatie
Na de goedkeuring moet de ratificatie of bekrachtiging volgen, althans voorzover het verdrag zelf dat eist. De ratificatie is een bevestiging van de bij het sluiten genomen beslissing. Er wordt een oorkonde van opgemaakt en bij bilaterale verdragen worden vervolgens deze oorkonden uitgewisseld, terwijl ze bij multilaterale verdragen op een bepaalde plaats worden opgeborgen.

Bekendmaking

Uiteindelijk vindt de bekendmaking van de verdragen plaats. Deze wordt in het traktatenblad gepubliceerd. Hierna hebben de bepalingen van de verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht.

Rechtstreekse werking
Een geliefd strijdpunt vormde bij ons de manier waarop de inhoud van verdragen door zou moeten werken in onze wetgeving. Hierin vallen een dualistische en een monistische benadering van de vraag te onderscheiden. Volgens de eerste benadering kan een verdrag de burgers niet rechtstreeks binden, omdat het een overeenkomst tussen staten is waarbij de burger derde blijft. Hij is er pas aan verbonden als de verdragsinhoud tot nationaal recht wordt gemaakt (transformatieleer). In het algemeen werd aangenomen dat een goedkeuringswet daartoe voldoende was. Voor niet aan goedkeuring onderworpen verdragen bleef het probleem uiteraard bestaan. Hiertegenover staat de monistische opvatting, waarin het verdrag opgevat wordt als een rechtsregeling voor een grotere rechtsgemeenschap dan waarvoor de nationale rechtsregelingen gelden. Hier speelde de gedachte aan een toekomstig alomvattend wereldrecht soms op de achtergrond. Vaak werd een basis gezocht in het nationale recht en wel in de bevoegdheid van de koning om internationale overeenkomsten voor Nederlandse onderdanen verbindend te maken.

Verhouding tot nationale regelingen
Voor verhoudingen van verdragen tot nationale regelingen was de vraag voor hen die het verdrag zagen als een ‘boven-nationale’ regeling, als zodanig gaande boven elke vorm van nationaal recht, gemakkelijk te beantwoorden. Voor mensen die het hier niet mee eens zijn is de vraag moeilijker. Primeert het jongere verdrag boven de oudere wet of primeert de jongere wet boven het oudere verdrag? In 1953 heeft het huidige art. 94 Gw de zaak beslist. In het CIF-arrest (HvJ EG 9 september 2003, zaak C-198/01) besliste het Hof van Justitie van de EG dat bestuursorganen verplicht zijn om zelf na te gaan of de nationale wetgeving die zij moeten toepassen in overeenstemming is met het EG-recht. Het lijkt erop dat dit voor Nederland middels art. 94 Gw altijd al zo was.

Hoofdstuk 33: Veiligheidsbestuur

1. Uitzonderingstoestanden

In het Statuut staat in artikel 34 iets over de ‘staat van oorlog’ en er staat ook iets in over de ‘staat van beleg’ in artikel 34. Wat opvallend te noemen is dat er het begrip ‘oorlog’ geen afzonderlijke betekenis toe kent in verband met het staatsnoodrecht. In artikel 103 Grondwet gaat het bij het staatsnoodrecht om het begrip ‘buitengewone omstandigheden’. Bij buitengewone omstandigheden wordt geen afbakening gemaakt van bepaalde situatie. Het gaat bij buitengewone omstandigheden wel over bijzondere regels en bijzondere rechtsgevolgen voor reeds bepaalde regels. Het uitgangspunt is dat er gebruik gemaakt wordt van een schaal van gewone naar buitengewone omstandigheden en dat zorgvuldige procedures en democratische controle gegarandeerd moet zijn en dat bij het uitoefenen van deze bevoegdheden de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit centraal moeten staan. Uiteraard zijn de genoemde beginselen zowel in gewone als buitengewone omstandigheden van toepassing. De term staatsnoodrecht in subjectieve zin is afkomstig vanuit het natuurrecht. De gedachte achter deze term is dat de overheid een recht heeft om de regels van objectief geschreven recht te overtreden wanneer de staat of het volk in nood verkeren. Het natuurrecht raakte in diskrediet en hierdoor ontstond het objectief staatsnoodrecht. Er is in 1914 en 1936 door de regering een beroep gedaan op het subjectieve noodrecht om de uitvoer van goud te verbieden.

Verder is in mei 1940 een beroep gedaan op het subjectieve noodrecht nadat de regering haar zetel naar London had verplaatst. Hiermee was het onmogelijk om wetten tot stand te laten komen door middel van overleg met de Staten-Generaal. De regering baseerde haar beroep om alleen wetten te maken op het toenmalige artikel 112 Grondwet (artikel 81 Grondwet). Dit besluit geschiedde bij koninklijk besluit. Als er sprake was een soortgelijk besluit, dan werd een bestaande wet gewijzigd of er werd van bestaande wetten afgeweken waaronder de Grondwet. De afwezigheid van een eigenlijke volksvertegenwoordiging en de tijdelijke Staten-Generaal die fungeerde als een rompvergadering zorgde ervoor dat deze situatie in stand bleef totdat op 20 november 1945 de zitting van de voorlopige Staten-Generaal werd geopend. Er zijn twee vragen die gesteld kunnen worden. Zou de inhoud wanneer de mogelijkheid er was achteraf bij wet vastgesteld of bekrachtigd moeten worden? De tweede vraag die gesteld kan worden is of de genomen besluiten onderworpen waren aan het toetsingsrecht van de rechter?

Met betrekking tot de eerste vraag en de genomen besluiten van 1914 en 1936 heeft men inderdaad de procedure van bekrachtiging door de wetgever gevolgd. Het was nog de vraag of dit daadwerkelijk noodzakelijk was. De situatie was in 1945 heel anders omdat een wetsvoorstel tot bekrachtiging met wat wijzigingen zou in een periode van vijf jaar te veel tijd in beslag hebben genomen van de regering en de Staten-Generaal die zich in die periode met dringende zaken moesten bezig houden. Stel dat de bekrachtiging nodig was om aan de besluiten blijvende rechtskracht te verzekeren, dan zou de doelmatigheidsoverweging niet doorslaggevend mogen zijn, maar de regering had in haar nota deze noodzakelijkheid ontkend. Na een dagenlang debat had de Tweede Kamer op 11 januari 1946 twee moties aangenomen waarin op legalisatie van de wetsbesluiten werd aangedrongen.

Het argument voor de legalisatie was dat zij op grond van het toenmalige artikel 124 lid 2 Grondwet buiten de toetsingsmogelijkheid van de rechter vielen en hierdoor niet onverbindend verklaard konden worden. De tegenvraag die opgeworpen kon worden is of dit argument wel van enige waarde kon zijn, aangezien de rechter in beginsel het toetsingsrecht had van wetsbesluiten. Op grond van artikel 120 Grondwet moet de rechter elke nationale regel waarvan hem de toepassing wordt gevraagd toetsen op zijn rechtsgeldigheid, tenzij artikel 120 Grondwet met zoveel worden aangeeft dat dit niet mag. De vraag is niet of het wetsbesluit tot stand is gekomen via de normale procedure, want anders is het staatsnoodrecht niet van toepassing. De vraag is of bij het tot stand komen van het besluit er sprake was van een noodtoestand die het volgen van de normale procedure voor de regering onmogelijk zou maken. Er zijn een aantal uitspraken gedaan door de rechter of de rechter deze wetsbesluiten had mogen toetsen. In 1946 had de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat een wetsbesluit gezien moest worden als een regeling van staatsnoodrecht en de kracht had van een wet in formele zin en op grond van artikel 124 lid 2 Grondwet niet getoetst kon worden. De Hoge Raad was het niet met het oordeel van de rechtbank eens. Er werd een onderscheid gemaakt van welke delen wel of niet getoetst mochten worden. De Bijzondere raad van cassatie gaf aan dat de rechter niet de doelmatigheid van de tot stand gekomen regeling mocht toetsen, maar de rechter mocht wel toetsen of de noodtoestand het rechtvaardigde dat de regering alleen handelde. Het gevolg was dat er veel ruimte ontstond voor rechterlijke toetsing. De Hoge Raad gaf aan in een arrest dat de regering bevoegd was om maatregelen van wetgeving uit te vaardigen zonder samenwerking met de Staten-Generaal. De vraag of de gebodenheid bestond was volgens de Hoge Raad een vraag van beleid waarmee de rechter zich niet mocht bemoeien. De rechter zou alleen aan een wetbesluit slechts verbindende kracht kunnen ontzeggen omdat die gebodenheid niet aanwezig kon zijn. De rechtelijke toetsingsmogelijkheden werden erkend, maar deze werden zeer strikt gehandhaafd.

De wetgever had in het verleden diverse manieren om de noodtoestanden te regelen. Een van die manieren was via de Oorlogswet waarin de staat van oorlog en staat van beleg en wet werden geregeld. Verder werden de uitzonderingstoestanden destijds ook geregeld in artikel 202 en artikel 203 Grondwet. In artikel 202 Grondwet stonden de lichte uitzonderingstoestanden opgenomen en in artikel 203 werden de zwaardere uitzonderingstoestanden opgenomen. Deze artikelen zijn bij de algehele grondwetsherziening van 1983 vervangen door artikel 103 Grondwet. In artikel 103 Grondwet staat onder andere dat de wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een uitzonderingstoestand kan worden afgeroepen. Er kan verder worden afgeweken van grondwetsbepalingen aangaande de bevoegdheden van besturen van provincies, gemeenten en waterschappen. In 1996 zijn vier wetten tot stand gekomen om artikel 103 Grondwet te kunnen uitvoeren. De eerste wet die belangrijk is de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden van 3 april 1996, Stb. 365. In artikel 1 van deze wet kan op voordracht van de minister-president de beperkte noodtoestand of de noodtoestand worden afgekondigd. Hierbij wordt verwezen naar de inhoud van artikel 103 Grondwet. Dit zijn de enige uitzonderingstoestanden in de Grondwet aangezien de vier uitzonderingstoestanden in de Oorlogswet en de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag zijn geschrapt. Het koninklijk besluit waarin de noodtoestand wordt afgekondigd verschijnt in het Staatsblad ter bekendmaking en de afkondiging van de noodtoestand wordt ook bekend gemaakt aan de Staten-Generaal. De noodtoestand wordt opgeheven bij besluit van de Staten-Generaal in verenigde vergadering wanneer zij oordelen dat de noodtoestand niet langer mag voortduren of wanneer er een termijn wordt gesteld voor het voortdurend van de noodtoestand. De minister-president kan zelf ook een voordracht doen tot opheffing van de noodtoestand bij koninklijk besluit. In de Coördinatiewet wordt een onderscheid gemaakt tussen lijst A en lijst B. Op lijst A staan lichtere noodwettelijke bepalingen die geen afwijking van artikel 103 Grondwet opleveren en op lijst B staan alle bepalingen van lijst A, maar deze worden aangevuld met de overige bepalingen van noodwetgeving die een afwijking kunnen opleveren van grondwettelijke bepalingen.

In het moderne noodrecht is flexibiliteit een van de sleutelwoorden omdat in noodsituaties er slagvaardig en meteen moet kunnen worden opgetreden in bijzondere omstandigheden. In de tegenwoordige noodwetten wordt meer aandacht besteed aan het inwerkingstellen van bijzondere rechtsregimes. Tegenwoordig wordt meer aangesloten bij al bestaande organisatieverbanden en het gevolg hiervan is dat het in leven roepen van een aparte noodorganisatie wordt vermeden. Het noodrecht begint hierom steeds meer op het normale recht te lijken. Er moet wel worden gezegd dat er altijd situaties zijn die er voor kunnen zorgen dat het in werking stellen van het noodrecht niet helpt omdat de tijd hiervoor ontbreekt of de bevoegde autoriteiten zijn van oordeel dat de omstandigheden dit niet toelaten. Voor deze situaties wordt dan zeer waarschijnlijk een beroep gedaan op het ongeschreven staatsnoodrecht.

Hoofdstuk 34. (De controle op) het bestuur

Van uitvoerende macht tot beleidsplanning

Overheidsoptreden

De trias-gedachte heeft grote concessies moeten doen om zich te kunnen handhaven in de staatkundige praktijk. In de negentiende eeuw, toen deze gedachte heersend was, werd de heerschappij van de wet mogelijk door de nog beperkte omvang van de overheidsbemoeienis. In het laatste kwart van de negentiende eeuw veranderden de politieke opvattingen: het begrip ‘algemeen belang’ kreeg een ruimere inhoud en er werd gestreefd naar een verdergaande overheidsbemoeienis.

De Eerste Wereldoorlog en haar nasleep, de economische crisis, maakten het nodig om maatregelen te treffen. De bureaucratie deed haar intrede en nam een centrale plaats in. Aan regels had men niet meer genoeg, er moesten voorzieningen komen.

Regeren: conflicten- en crisismanagement

Het gezag voor regeren ontleent de regering aan haar democratische oorsprong, alhoewel zij de voornaamste macht ertoe ontleent aan haar plaats als top van het bestuur. Door het bestuur heeft de regering greep op de samenleving, maar het instrument is weerbarstig, want de bestuurlijke regels en voorzieningen zijn niet zo soepel als voor management wel gewenst zou zijn. De gedachte dat het bestuur een onderneming is, is veroorzaakt door de komst van de voorzieningsstaat. Het heeft ook geleid tot nieuwe termen, zoals normstelling (i.p.v. doelstelling), plan (i.p.v. voorschrift) en beleid (i.p.v. uitvoering). Heersend werd de gedachte dat mensen en omstandigheden niet beheerst werden door regels waar ieder zich naar te gedragen had.

Illustratief is de distributietoestand, toen aan alles een gebrek was. Voor de juiste distributie van de schaarse middelen werd van doel naar doel geleefd. In de nood ontstonden een doelmatigheid en planmatigheid die bevorderden dat veel moest en ook kon worden overgelaten aan het beleid van de instanties die er dichtbij betrokken waren.

Deze toestand heeft in de hand gewerkt dat het bestuur minder veranderde dan eigenlijk nodig zou zijn geweest. Het behield de oude, autoritaire stijl. Toen gepoogd werd tegemoet te komen aan de verlangens naar inspraak, democratisering, openbaarheid en rechtsbescherming, zakte het hele doelmatige en planmatige werkwijze in elkaar.

Niet alleen het bestuur - inclusief de onzekere en log geworden ambtenarenorganisatie - was gewend geraakt aan de veelheid van taken, voorzieningen en functies, dat was het publiek óók. Er werd gevraagd om meer coördinatie, zekerheid, beleidsvoornemens en planmatigheid. Maar aan deze wens kon de regering niet meer voldoen, aangezien het ambtelijke apparaat steeds verder achter liep bij de behoeften en haar effectiviteit verloor. Zo verviel het bestuurlijk management steeds meer tot een conflicten- en crisismanagement.

Plannen tot reorganisatie van het centrale bestuur hebben hun uitwerking gevonden in de instelling en de rapporten van de commissie hoofdstructuur rijksdienst.

Pas vrij recent is het besef doorgedrongen dat vooral tot een herwaardering moet worden gekomen van de relatie tussen de overheid en de civil society anderzijds. Nederland onderscheidt zich door een grote en vitale civil society. Zo kent het de grootste non-profitsector ter wereld. Deze sector bestaat in belangrijke mate uit instellingen die uit publieke middelen worden gefinancierd en sterk zijn geïnstitutionaliseerd.

In dat kader wordt wel opgemerkt dat er sprake is van een doorgeslagen institutionalisering en subsidieverslaving van delen van de civil society. Ook de grote regeldichtheid en de problemen op het vlak van de handhaving en het beroep op de bestuursrechter worden aangehaald.

Controle door de Staten-Generaal op het bestuur: het recht op inlichtingen en het recht van enquête

De centrale bestuursfunctie wordt verricht door de regering en de onder haar gerangschikte bestuurscolleges en - ambtenaren. De Staten-Generaal kunnen daarop invloed uitoefenen.

Vaste en tijdelijke commissies

De invloed van de Staten-Generaal is vooral het gevolg van de ministeriële verantwoordelijkheid en het begrotingsrecht. Door het instellen van vaste en tijdelijke commissies is gepoogd een regelmatiger toezicht en grotere invloed te verkrijgen op het staatsbestuur. Er is voor elk ministerie, behalve dat van Algemene Zaken, een vaste commissie. Deze vaste commissie is belast met:

a. het voorbereidend onderzoek van de dat ministerie betreffende begrotingsontwerpen, wetsvoorstellen en stukken,

b. het bevorderen van een geregelde gedachtewisseling met de regering (inclusief het vragen van inlichtingen).

De Staten-Generaal heeft twee klassieke middelen om invloed op de regering uit te oefenen: het recht op inlichtingen en het recht van enquête (onderzoek).

Het recht op inlichtingen (art. 68 Gw)

Het recht op inlichtingen is vastgelegd in art. 68 Gw. Het artikel bepaalt dat de ministers en de staatssecretarissen de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen geven waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de Staat.

Het lid dat schriftelijke vragen wil stellen dient deze vragen bij de voorzitter in. Het mondelinge vragenuur vindt plaats op dinsdag aan het begin van de vergadering. Leden die vragen willen stellen melden dit schriftelijk bij de voorzitter aan. De Eerste Kamer stelt alleen schriftelijke vragen, het stellen van mondelinge vragen wordt in strijd geacht met de positie van de Eerste Kamer.

Interpellaties

Ook los van de mondelinge of schriftelijke behandeling van een door de kamer aan de orde gesteld onderwerp kunnen kamerleden inlichtingen aan de regering vragen. Art. 133 RvO II ziet op interpellaties, dat wil zeggen gedachtewisselingen tussen regering en kamer waarbij een lid over een onderwerp dat ‘vreemd is aan de orde van de dag’ vragen kan stellen aan een of meer ministers. Voor het houden van een interpellatie is verlog van de kamer nodig.

Inlichtingen kunnen geweigerd worden indien de verstrekking van inlichtingen in strijd is met het ‘belang van de Staat’. Het ‘belang van de Staat’ is een nogal onbestemd begrip, waarbij gedacht kan worden aan zaken als buitenlandse betrekkingen, defensieaangelegenheden, ongerechtvaardigde inbreuk op privacybelangen, de eenheid van de kroon in het geding zou zijn, het gevoelige bedrijfsgegevens betreft, en, tenslotte, wanneer sprake is van een wettelijke geheimhoudingsplicht.

De kamer moet weliswaar beslissen of zij erin zal berusten dat een minister haar met een beroep op het staatsbelang de door (een of meer van haar) leden gevraagde inlichtingen onthoudt, dat betekent evenwel niet dat zij de minister tot het verstrekken van inlichtingen van die inlichtingen kan dwingen. Wel achtte de regering een ongeschreven rechtsplicht aanwezig voor een actieve informatieplicht van bewindslieden.

Een overzicht van de mogelijkheden die het recht op inlichtingen biedt:

A. Schriftelijk

Een manier van overlegging tussen de regering en de Tweede Kamer over het beleid is de ‘nota’. Door middel van nota’s geven ministers toelichting op hun wetsvoorstel, op de begroting en geven ze een uiteenzetting van hun beleidsvoornemens. Men moet de nota niet verwarren met een wetsvoorstel; nota’s kunnen niet worden geamendeerd en/of verworpen.

B. Mondeling

Bij het interpelleren vindt er een gedachtewisseling tussen regering en kamer plaats over een onderwerp dat niet op de agenda staat. Bij interpellatie kan een lid van de kamer vragen stellen aan (een van) de minister(s)(hoofdstuk XI RvO II). Lid 3 van artikel 133 RvO II geeft verdere bepalingen met betrekking tot de minister bij interpellatie. Ingevolge art. 54a RvO II is een spoeddebat ook mogelijk. Hiervoor is het geen vereiste dat de vragen van te voren moeten worden ingezonden en is er geen extra termijn voor de aanvrager. Interpellatie kan ook zonder verlof plaatsvinden, maar dan mag de interpellant niet meer dan twee keer het woord voeren. Voor andere leden geldt dan dat ze eenmalig aan het woord mogen komen. Interpellaties worden vaak gesloten met een stemming over de door de interpellant voorgelegde kritische motie.

C. Mondeling of schriftelijk

Het lid van de Kamer dient schriftelijke en mondelinge vragen in te leveren bij de voorzitter, die op zijn beurt ervoor zorgt dat de kort en krachtig geformuleerde vragen bij de betreffende minister terecht komen. De minister behoort binnen drie weken de vragen te beantwoorden, anders dient hij redenen te geven voor het niet op tijd kunnen antwoorden. De griffier houdt een overzicht bij van vragen die langer dan zes weken op antwoord wachten (schandpaalprocedure). Alle schriftelijke antwoorden worden - samen met de vragen - opgenomen in het aanhangsel van de Handeling (art. 134-135 RvO II). De minister kan er ook voor kiezen de vragen mondeling te beantwoorden, in de eerst volgende bijeenkomst. Sinds 2004 kan het kamerlid dat vragen stelt, de minister interrumperen (art. 138 lid 2 RvO II). Tijdens het vragenuur is het niet mogelijk moties in te dienen of verlof te vragen voor interpellatie (art. 139 RvO II).

D. Moties

Gedurende de behandeling van een onderwerp kan ieder lid dat het woord voert een motie indienen, zo blijkt uit art. 43 en 66 RvO II. Ondersteuning van tenminste vier andere leden is een vereiste. Het is van belang het karakter van de motie na te gaan. Zo heeft de motie van wantrouwen een bijzonder, want verplichtend, karakter: de minister of het kabinet dat erdoor getroffen wordt dient heen te gaan. Evenals bij interpellatie en schriftelijke vragen het geval is, zinkt het aantal in de Eerste Kamer ingediende moties in het niet vergeleken met dat in de Tweede Kamer.

Recht op enquête

De Tweede Kamer heeft ingevolge art. 70 Grondwet het recht van onderzoek (enquête).

De wijze van uitoefening van het recht van onderzoek is ten dele in de wet geregeld, en voor het overige in de reglementen van orde van de kamers. In feite heeft de Eerste Kamer en de verenigde vergadering dit recht in 1887 verkregen, maar het duurde tot 1918 voordat het met de Enquêtewet in overeenstemming was gebracht. In de periode van 1848 -1887 (tussen de grondwetsherzieningen) zijn er in totaal acht enquêtes gehouden. Tot 1947 maakte de Tweede Kamer geen gebruik meer van haar recht. Opnieuw verstreken tientallen jaren zonder dat van het recht van onderzoek gebruik werd gemaakt. Sinds 1983 zijn echter acht enquêtes gehouden.

In 2004 is de commissie vernieuwing Wet op de parlementaire enquête in het leven geroepen. Deze commissie heeft de opdracht gekregen om een initiatiefwetsvoorstel te vervaardigen tot wijziging van de wet. Daarbij wordt vooral aandacht gegeven aan: 1. de toegang tot openbaarheid van en openbaarmaking van (geheime en vertrouwelijke) informatie, 2. de positie van getuigen en de gronden van verschoning en 3. de samenloop met ander (juridisch) onderzoek.

Wanneer een getuige of een deskundige wordt opgeroepen door de commissie, dan is deze verplicht te verschijnen en de gevraagde informatie te verschaffen. Getuigen kunnen onder ede worden verhoord en kunnen zich doen bijstaan. Art.20 maakt het ambtenaren mogelijk om zich te verschonen met een beroep op het belang van de staat.

Pogingen tot uitbreiding – Minderheidsenquêterecht tweemaal tegengehouden

Bij grondwetsherziening van 1983 is een poging om het recht uit te breiden gesneuveld. Een amendement-Patijn wilde echter het recht van onderzoek ook toekennen aan 1/5^e deel van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers of van de verenigde vergadering. De Tweede Kamer vond dit amendement te ver gaan, maar aanvaarde wel het amendement-Faber. Deze laatste wilde dat een vijfde deel van het grondwettelijk aantal leden van één der kamers of van verenigde vergadering, konden worden verplicht gebruik te maken van hun recht van onderzoek. De Raad van State maakte echter bezwaren. Hij wees op de complicaties wanneer een minderheid een enquête afdwingt terwijl die door de meerderheid niet gewenst wordt. De gedachte achter het wetsvoorstel is echter dat een door de minderheid verlangde enquête toch een zaak blijft van de kamer als geheel. Aan de ene kant lijkt het goed dat de minderheid de nodige steun krijgt, anderzijds moet het zware middel van parlementaire enquête niet lichtvaardig kunnen worden gebruikt.

Controle door de ombudsman
 

De (wet nationale) ombudsman

De figuur van de ombudsman is ontstaan toen het parlement overspoeld raakte met het grote aantal aan petities van individuen over onbehoorlijk overheidsgedrag. De Wet nationale ombudsman stamt af van de ontwerp-wet commissaris van onderzoek (1976).

De Wet nationale ombudsman is op 4 februari 1981 na intensieve behandeling door de Tweede kamer aangenomen. In 1999 heeft de ombudsman een grondwettelijke basis gekregen in art. 78a Gw. In 2005 heeft de Wet extern klachtenrecht een aanvulling gebracht van de Awb betreffende de behandeling van klachten over bestuursorganen door een ombudsman. Deze wet heeft ook de Wet nationale ombudsman op diverse onderdelen gewijzigd. De voornaamste doelen van deze wet waren: a. het bieden van een algemene regeling voor het indienen en behandelen van klachten bij externe klachtenvoorzieningen, b. het voorzien in een volwaardig, landelijk dekkend stelsel van klachtenvoorzieningen bij decentrale overheden en c. het harmoniseren van bestaande eisen waaraan externe klachtenvoorzieningen moeten voldoen.

De nationale ombudsman wordt door de Tweede kamer benoemd voor zes jaar. Hij is onafhankelijk, heeft zijn eigen personeel en eventuele substituut-ombudsmannen. Hij kan echter niet als een rechter worden beschouwd, omdat hij geen rechtsmacht heeft tot vernietigen of veroordelen. Nadat de burger bezwaar, beroep of beklag heeft ingediend bij het betrokken bestuursorgaan (kenbaarheidvereiste: art. 9:20 Awb), kan hij een schriftelijk verzoek indienen bij de ombudsman, tenzij sindsdien meer dan een jaar is verstreken. Indien tegen de bestreden gedraging de mogelijkheid van bezwaar, beroep of beklag open staat, dan verwijst de ombudsman de verzoeker naar de bevoegde instantie (art. 9:19 Awb).

De ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich in de door hem onderzochte aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen (art. 9:27 Awb). Om tot dit resultaat te komen beschikt hij over processuele bevoegdheden om inlichtingen in te winnen en personen op te roepen om te horen. Het gaat hier voornamelijk om bescherming tegen onbehoorlijk bestuursgedrag.

Bevoegdheid ombudsman

De competentie van de ombudsman strekt zich uit over gedragingen van ministers en de onder hun verantwoordelijkheid werkzame ambtenaren, en die van de bestuursorganen en ambtenaren met politietaken. Bij algemene maatregel van bestuur is die competentie uitgestrekt, onder andere ten aanzien van waterschappen en de lichamen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie. Vanwege de hoge kosten zijn provincies en gemeenten nog niet aan de controle van de ombudsman onderworpen.

De Wet extern klachtrecht (2005) heeft nog een enkele verandering gebracht in de systematiek: in beginsel vallen alle decentrale bestuursorganen onder de competentie van de nationale ombudsman, tenzij een eigen externe klachtenvoorziening aanwezig is.

Openbaarheid in de rechtstaat

Uit de rechtstaatgedachte en de idee der democratie vloeit het streven naar openbaarheid voort. Het beginsel dat de publieke zaak in het openbaar behandeld en besproken moet worden, is thans in de Grondwet vastgelegd voor de vergaderingen van provinciale staten en gemeenteraden (art. 125 lid 1), waterschapsbesturen (art. 133 lid 2), alsmede voor terechtzittingen (art. 121 Gw).

Door het rapport van de commissie heroriëntatie overheidsvoorlichting (commissie-Biesheuvel) werd een nieuwe impuls gegeven aan de openbaarheid. Het rapport richtte zich op de toegankelijkheid van schriftelijke informatie die tijdens vergaderingen en beraadslagingen ter tafel kwam. Die gedachte sloeg aan en op 1 mei 1980 is de Wet openbaarheid van bestuur in werking getreden.

Een verzoek om informatie wordt binnen twee weken ingewilligd met inachtneming van de uitzonderingen van art 10 en 11.

Hoofdstuk 35. Financiën van de Staat

Belasting en andere inkomsten
 

Net als het bestuur is ook de financiële zijde ervan veranderd. Sinds de overgang naar de herverdelingsstaat, heeft de overheid heel andere verantwoordelijkheden gekregen en vervult zij in de samenleving een andere functie. Belast met de instandhouding van een groot aantal collectieve voorzieningen heeft zij niet alleen andere financiële behoeften, maar ook nieuwe financiële taken.

Belasting is één van de belangrijkste inkomstenbronnen van het rijk. Belastingen zijn heffingen van ingezetenen ter voorziening in de algemene behoeften van de staatstaak. Ingevolge art. 104 Gw moeten belastingen van het rijk geheven worden uit kracht van een wet.

Maar sinds de belastingheffing een rol speelt in de economische politiek is het laatste niet geheel te handhaven. Zo maakt de Wet tijdelijke verhoging of verlaging van belasting op grond van conjuncturele overwegingen (wiebeltax), mogelijk dat in de wet vastgestelde tarieven bij ministeriële beschikking worden verhoogd of verlaagd, al moet de maatregel wel door de wet bekrachtigd worden.

Heffingen

Naast de belastingen zijn er heffingen (retributies) (art. 104 Gw). Voorbeelden hiervan zijn havengelden, collegegelden, entrepotgelden, enz.

Naast de belastingen en heffingen spelen een grote rol de zogenaamde sociale lasten, premies door de betrokkenen of hun werkgevers verschuldigd in het raam van de sociale verzekeringswetgeving. Er kan niet gesproken worden van rijksinkomsten, de premies vloeien in afzonderlijke fondsen die door afzonderlijke autoriteiten worden beheerd. En deze gelden komen niet voor op de rijksbegroting.

Andere inkomstenbronnen van het Rijk – naast de belastingen en heffingen – zijn de aardgasbaten, de opbrengsten van de domeinen en van de staatsloterij, de winst van de Nederlandse Bank en de opbrengst van deelnemingen in Nederlandse ondernemingen.

Leningen

Alleen uit deze gewone inkomsten kunnen de rijksuitgaven niet worden gefinancierd. Indien de inkomsten tekort schieten heeft het rijk nog de keuze om geld te lenen door middel van de uitgifte van schatkistbiljetten of schatkistpromessen. Het rijk heeft een vaste leenbron.

Het geldwezen

Art.106 Gw bepaalt dat de wet het geldstelsel regelt. De Bankwet 1948 droeg de zorg voor het op peil houden van de gulden op aan de Nederlandse Bank, onder uiteindelijke verantwoordelijkheid van de regering, die in de persoon van de minister van Financiën aan de directie van de bank aanwijzingen kon geven.

Door het ingaan van de derde fase van de Economische en Monetaire Unie op 1 januari 1999, is hierin verandering gekomen. Art.109 EG verplicht de lidstaten om hun nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met het EG-verdrag. Dat betekent dat de aanwijzingsbevoegdheid van de minister van Financiën is komen te vervallen. Tevens is een nieuwe bankwet vastgesteld. Deze wet bepaalt dat de Nederlandse bank een integrerend onderdeel vormt van het Europees Stelstel van Centrale Banken. Ter uitvoering van het verdrag heeft de bank als doelstelling het handhaven van de prijsstabiliteit, en is het haar taak in het kader van het Europees Stelsel van Centrale Banken het monetaire beleid mede te bepalen, en ten uitvoer te brengen.

Rijksbegroting
 

Begrotingswetten

Het vaststellen van een begroting is het geven van een reeks vergunningen om voor de in de begrotingsposten vermelde doeleinden uitgaven te doen tot de daarin genoemde bedragen. De begrotingswet is een wet in formele zin. Materieel is het een reeks van beschikkingen.

Het karakter van de begroting wordt verduidelijkt door HR 8 mei 1877, W 4119.

In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat aan het bestaan van een begrotingspost, hoezeer ook gespecificeerd, geen vorderingsrecht voor een derde kan ontstaan. De begroting kent kredieten toe, maar dwingt de verantwoordelijke minister niet om deze te gebruiken.

Budgetrecht

Art. 71 Gw 1814 voorzag een splitsing van de begroting van een constant deel (duurzame vredesuitgaven), en een variabel deel (bijzondere en oorlogsuitgaven). Het eerste deel zou voor onbepaalde tijd worden vastgesteld, het tweede deel telkens voor 1 jaar. In art. 123 Gw 1815 werd bepaald dat het eerste gedeelte voor een periode van 10 jaar diende te worden vastgelegd. Art.123 Gw 1840 veegde de splitsing van tafel en bepaalde dat de begroting voor tien jaar moest worden vastgelegd. In 1848 is de tijdsduur waarvoor de begroting geldt op 1 jaar gesteld (art. 120 Gw 1848) en deed ook ten aanzien van begrotingsdebatten het recht van amendement zijn intrede. Bij de herziening van 1922 is de mogelijkheid van een tweejaarlijkse begroting weer ingevoerd (art. 125 Gw 1922). In 1983 is deze mogelijkheid echter vervallen.

Indiening begroting op prinsjesdag

De indiening van de ontwerpen van de begrotingswetten geschiedt jaarlijks op de derde dinsdag van september (art. 105 lid 2 Gw). Daar gaat een lange voorbereidingsfase aan vooraf. De Comptabiliteitswet 2001 geeft regels inzake de inrichting, opstelling en indiening van de rijksbegroting. Deze wet bepaalt dat het ontwerp van de begroting ter indiening bij de Tweede Kamer aan de koning wordt aangeboden door de minister van Financiën (art. 12). De minister van Financiën coördineert de gehele begroting:

1. alle andere ministers moeten hun wetsontwerp bij de minister van Financiën inleveren (art. 12 lid 1) en de minister van Financiën bepaalt de deadline voor het inleveren van die wetsontwerpen

2. de minister van Financiën kan bezwaar maken tegen een ontwerp-begroting (art. 12 lid 2).

3. de minister van Financiën biedt de miljoenennota aan (art. 13), de voorjaarsnota (art. 15), en de najaarsnota (art. 15 lid 3).

4. de minister van Financiën kan nadere regels stellen met betrekking tot de in art. 18 genoemde onderwerpen en onderhandelt met zijn collega’s over de door hun ingediende ontwerpen.

5. de minister van Financiën kan weigeren het ontwerp van een ambtsgenoot te accepteren, maar het laatste woord is aan de ministerraad.

Bij de voorbereidingen van de begrotingen spelen de prognoses van het centraal plan bureau een grote rol. Deze instelling ressorteert onder de minister van Economische zaken en bereidt een jaarlijks door de regering ten behoeve van de coördinatie van het regeringsbeleid op economisch, sociaal en financieel gebied vast te stellen centraal economisch plan voor, door art. 3 lid 2 omschreven als ‘een evenwichtig samenstel van schattingen en richtlijnen met betrekking tot de Nederlandse volkshuishouding. Op Prinsjesdag publiceert het centraal plan bureau een ‘macro-economische verkenning’, terwijl daarnaast prognoses voor de middellange termijn worden opgesteld. Alle plannen, prognoses en verkenningen zijn ‘indicatief’, dat wil zeggen niet-bindend. Tegenwoordig speelt bij de voorbereiding van de begroting ook het Stabiliteits- en groeipact een grote rol.

Het gebeurt vaak dat een begrotingshoofdstuk niet vóór 1 januari is ingediend. In dat geval is de betrokken minister bevoegd voor het aangaan van verplichtingen te beschikken over ten hoogste vier twaalfde gedeelten van de bedragen die bij de overeenkomstige begrotingsartikelen van het voorafgaande jaar zijn toegestaan, en voor het verrichten van uitgaven voer de bedragen die in de aanhangige begroting daarvoor zijn geraamd.

Ook kan het voorkomen dat gedurende het jaar blijkt dat de vastgestelde bedragen niet de behoeften kunnen dekken. Dan moet het meerdere middels een begrotingswijziging (suppletoire begroting) worden aangevraagd.

Suppletoire begrotingen

Art. 105 lid 1 Gw spreekt niet alleen over de begroting van de uitgaven, maar ook over die van de ontvangsten. In overeenstemming daarmee bepaalt art. 2 lid 3 Comptabiliteitswet 2001 dat de begrotingen de ramingen bevatten van de verplichtingen, de uitgaven en de ontvangsten. De ramingen van de verplichtingen en van de uitgaven hebben het karakter van een maximum, die van ontvangsten zijn slechts een prognose.

Controle op begroting
Art.105 lid 4 Gw bepaalt dat de wet regels stelt omtrent het beheer van de financiën van het rijk. De uitwerking van dit voorschrift is te vinden in het tweede en derde hoofdstuk van de Comptabiliteitswet 2001. Twee organen zijn betrokken bij de controle op het begrotingsbeheer; de Tweede Kamer en de Algemene Rekenkamer.

De Algemene rekenkamer controleert het door de minister gevoerde financiële beheer. Zij beoordeelt of de verplichtingen, de uitgaven en de ontvangsten tot stand zijn gekomen in overeenstemming met de begrotingswetten en met andere wettelijke regelingen. Zij legt haar bevindingen vast in rapporten (art. 83 lid 2 Comptabiliteitswet). Art 88 lid 2 bepaalt dat de rekenkamer op grond van zijn onderzoek of van anderen (art. 86 lid 1 Comptabiliteitswet) bezwaar kan maken tegen het financiële beheer.

Naast de rechtmatigheidscontrole, wijdt de Algemeen rekenkamer ook nog aandacht aan de doelmatigheid van het beheer en aan de doeltreffendheid en doelmatigheid van het gevoerde beleid van het Rijk (art. 85 Comptabiliteitswet). Op verzoek van elk van de beide kamer der Staten-Generaal kan de rekenkamer tot onderzoek overgaan (art. 90 van het Comptabiliteitswet).

Door de rekenkamer afgesloten rapporten moeten aan de regering en Staten-Generaal worden gezonden.

Het vijfde hoofdstuk handelt over de financiële verantwoording van het rijk. Deze wordt door de minister van Financiën opgesteld aan de hand van de door zijn ambtsgenoten opgemaakte departementale financiële verantwoordingen.

Herziening Comptabiliteitswet

De Comptabiliteitswet van 2001 is een herziening van eerdere versies en onderscheidt zich door een heel andere systematiek van begroting en verantwoording, getiteld Van beleidsbegroting tot beleidsverantwoording (VBTB). Door duidelijker de doelstellingen van het beleid vast te leggen zou ook de controle door de Tweede Kamer makkelijker kunnen worden.

Hoofdstuk 36. Begrip rechtspraak

Introductie
De rechter heeft een onafhankelijke positie en dient recht te spreken op een neutrale basis. De rechtspraak is een overheidsfunctie. Samen met wetgever, regering en bestuur maakt de rechter deel uit van één bestel. De rechtspraak is van wezenlijk belang voor het integreren en ordenen van de samenleving. De onafhankelijkheid van de rechter is ene middel om het gezag van de ‘politieke’ functie van de rechtspraak, het in stand houden van een samenhangende, algemeen geldende en algemeen aanvaarde samenlevingsorde te verhogen. Zij is de tol die betaald wordt aan de idee, dat die orde een rechtsorde moet zijn en dat de rechter dus vrij moet zijn om in onpartijdigheid recht te doen.

Rechtspraak behelst geschillenbeslechting, maar ook handelingen die niet als beslechting van een geschil kunnen worden beschouwd. Volgens Simons kan rechtspraak als volgt worden gedefinieerd: het van overheidswege, op basis van het positieve recht, door van de organen die de functies regelgeving en bestuur vervullen onafhankelijke organen, bindend beslechten van rechtsgeschillen tussen rechtssubjecten.

In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de plaats van de rechter in het staatsbestel, en op de verhouding rechter-bestuur-wetgever. De constitutioneelrechtelijke problemen met betrekking tot de rechtspraak bevinden zich met name op dit terrein.

De prestige van de rechtspraak

In vergelijking met de twee andere klassieke overheidsfuncties (wetgeving en bestuur), is het aanzien van de rechtspraak onverminderd groot. Voor dit verschijnsel zijn er twee verklaringen. De ene is de maatschappelijke overtuiging dat bij ongehoorzaamheid aan rechterlijke uitspraken de samenleving tot een grote chaos zou transformeren. De tweede verklaring is de rechterlijke onafhankelijkheid ten overstaan van de heersende politieke verhoudingen en de daarmee verbonden onpartijdigheid.

De veranderde rol van de rechtspraak

In de sociale en democratische rechtsstaat is de rol van de rechter ingrijpend veranderd. De ideale rechtsorde van Montesquieu en Kant – een volledig samenstel van wettelijke regels die zonder lacune de oplossing bevatten voor elk denkbaar geschil - is niet te verwezenlijken. Wetgeving is continu onderhevig aan veranderingen en blijkt dikwijls onvolledig. Dit plaatst de rechter in het spanningsveld tussen het gebod om volgens de wet recht te doen (art. 11 Wet AB) en het verbod van rechtsweigering (art. 13 Wet AB).

Een probleem is dat de wet steeds meer open normen bevat die de rechter in zijn jurisprudentie moet dichttimmeren. De materiële normen worden steeds meer door het bestuur zelf op grondslag van deze open wettelijke normen vastgesteld. De controle hierop onttrekt zich grotendeels aan de volksvertegenwoordiging en wordt voergenomen door de rechter.

Rechtspraak van de gewone rechter

De competentie van de rechter - Geschiedenis

Er is een periode geweest waarin de competentiescheiding tussen de ‘administratieve’ en de rechterlijke macht, bepaald werd door het hoogste bestuurlijke gezag. In de jaren van de inlijving bij Frankrijk was aan een prefect de bevoegdheid gegeven om in gedingen waarin het bestuur gemoeid raakte (en twijfel ten aanzien van de bevoegdheidskwestie bestond), een conflict van attributie op te werpen. De vraag of de rechter bevoegd was kon dan reeds bij voorbaat beslist worden door het staatshoofd na consultatie van de Conseil d’État.

Van 1822 tot 1844 was de competentie van de rechter bij koninklijk besluit geregeld. Indien er een geschil was waarbij er inhoudelijk over bestuurlijke zaken moest worden besloten, moest de gouverneur van de provincie de zaak op werpen. Opwerpen is het verklaren dat het bestuur tussenbeide trad. De officier van justitie nam vervolgens de stukken over en de koning nam de uiteindelijke beslissing.

Art. 112 Gw

Of een rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, is een vraag die de betrokken rechter in twijfelgevallen zelf beoordeelt. De bevoegdheidsvraag is neergelegd in art. 112 Gw jo. art. 115 Gw. Het resultaat van deze twee artikelen is dat de rechterlijke macht bij uitsluiting van andere rechters bevoegd is voor de berechting van alle geschillen die uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan en dat zij voor het overige bevoegd is, tenzij de wet anders regelt. Dat is een vangnetconstructie die bewerkt dat er voor geschillen altijd een bevoegde rechter is.

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

Zoals opgemerkt bepaalt de burgerlijke rechter in twijfelgevallen zelf de grenzen van zijn bevoegdheid (vgl. art. 112 Gw). In het standaardarrest HR 31 december 1915, W 9947, NJ 1916, 407 bepaalde de Hoge Raad dat de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht afhankelijk is gesteld van het voorwerp van het geschil, dat is van het recht waarin aanlegger vraagt te worden beschermd, en niet van den aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt. Van belang is dus het objectum litis oftewel het petitum. Tevens gaat het om het recht waarin aanlegger vraagt te worden beschermd.

Onrechtmatige daadsactie tegen de overheid

De burgerlijke rechter kan ook bevoegd zijn in een geschil tussen burger en overheid, als de burger bescherming vraagt in een burgerlijk recht of doordat hij stelt dat hij een schuldvordering op de overheid heeft. Feitelijk gaat het nagenoeg echter altijd om een onrechtmatige daadsactie op grond van art. 6:162 BW.

Schadevergoeding

Vaak zal het gaan om een eis tot schadevergoeding. Aanvankelijk stelde de rechter zich terughoudend op in de beoordeling van overheidsdaden, maar uiteindelijk heeft hij die schroom overwonnen. Vooral wanneer de rechtsbescherming tegen onrechtmatig bestuur te wensen overlaat, is de burgerlijke rechter bereid deze op te vullen en schadevergoeding toe te kennen. Toetssteen was daarbij soms ook de sinds HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161, aangenomen zorgvuldigheidsnorm. Na aanvankelijke aarzeling is de Hoge Raad er tenslotte ook toe overgegaan om bestuursbeschikkingen rechtstreeks te toetsen aan ongeschreven recht.

Art. 8:73 Awb

Uit de bepaling van art. 8:73 Awb blijkt dat de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter niet wordt uitgesloten. De rechter kan echter niet ambtshalve overgaan tot een veroordeling om schadevergoeding te betalen.

Zuivere schadebesluiten

Wanneer een beslissing van een bestuursorgaan mede een beslissing over de toe te kennen schadevergoeding bevat, is er sprake van een zogenaamd ‘onzuiver schadebesluit’. Wanneer de beslissing uitsluitend een schadevergoeding betreft, gaat het om een ‘zuiver (zelfstandig) schadebesluit’.

De wetgever heeft getracht situaties te vermijden waarbij t.a.v. samenhangende besluiten zowel de burgerlijke als de administratieve rechter geadieerd moet worden. Toch bestaat er nog een aantal situaties waarin de bevoegdheidsafbakening tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter in dit opzicht niet bevredigend was. Wanneer de publiekrechtelijke grondslag voor een schadeclaim ontbrak, diende de burger zich in het verleden te wenden tot de burgerlijke rechter. De beslissing van het bestuursorgaan was dan immers geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb, omdat er geen sprake was van een publiekrechtelijke rechtshandeling.

In 1994 heeft de Centrale Raad van Beroep een einde gemaakt aan deze onbevredigende situatie, bestaande in de introductie van het zuiver schadebesluit. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze oplossing gevolgd. Zo heeft de Afdeling bepaald dat de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus een besluit is als bedoeld in art. 1:3 Awb. Het feit dat er sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb betekent echter nog niet dat de administratieve rechter geadieerd kan worden. Naar het oordeel van de Afdeling is de administratieve rechter alleen bevoegd kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit als die rechter ook een beroep van de desbetreffende belanghebbende kan ontvangen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf.

De Hoge Raad heeft wel steeds vastgehouden aan zijn oordeel dat voor de burger ter zake van schade ook de weg naar de burgerlijke rechter moet openstaan (zie HR Groningen/Raatgever).

Onrechtmatig bestuur

De administratieve rechter oordeelt over de meeste bestuursdaden. Maar bij een geschil over feitelijk handelen door de overheid kan in het algemeen alleen de burgerlijke rechter worden geadieerd.

Toetsing regelgeving

Voor geschillen over regelgeving, zowel betreffende algemeen verbindende voorschriften als beleidsregels, dient de burger zich tot de civiele rechter te wenden. Voor wat betreft de algemeen verbindende voorschriften, dient er onderscheid te worden gemaakt tussen wetten in formele zin en wetten in materiele zin. Een wet in formele zin mag namelijk niet worden getoetst aan de Grondwet (art. 120 Gw) en ook niet aan ongeschreven rechtsbeginselen.

Sinds HR 24 januari 1969 staat vast dat een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, een onrechtmatige daad kan opleveren, zowel wegens strijd met geschreven als met ongeschreven recht. Aangezien de Awb geen mogelijkheid openstelt om algemeen verbindende voorschriften aan te vechten, blijft hier een taak weggelegd voor de burgerlijke rechter.

De uitvaardiging van een beleidsregel zal niet of nauwelijks een onrechtmatige daad opleveren. Een beleidsregel is immers bekendmaking van beleid en bindt juridisch alleen de instantie die het uitvaardigt en niet de burger.

Onrechtmatige rechtspraak

Wanneer bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden, staat een beroep op onrechtmatige rechtspraak open. In slechts twee gevallen heeft de Hoge Raad een vordering uit onrechtmatige rechtspraak toegewezen. In zo’n geval wordt de staat aansprakelijk gesteld voor de schade die uit de onrechtmatige beslissing is voortgevloeid.

Taken van de Hoge Raad

Art. 119 Gw bepaalt dat leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsmisdrijven in die betrekkingen gepleegd, ook na hun aftreden terechtstaan voor de Hoge Raad.

Volgens artikel 118 lid 2 Gw is de HR belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht.

Gratie- en amnestieverlening

Onder gratieverlening moet worden verstaan de opheffing of vermindering van de strafrechtelijke gevolgen van een vonnis. Art. 122 schrijft voor dat gratie wordt verleend bij koninklijk besluit na advies van een bij de wet gewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Art 2 Gratiewet bepaalt onder welke omstandigheden gratie kan worden verleend. De voorgeschreven advisering door de rechter (art. 122 Gw) maakt duidelijk dat het gratie-instrument er niet toe strekt om de kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing te doen blijken, maar om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd. Doorgaans worden de adviezen van de rechter gevolgd.

De Minister van Justitie is gemachtigd om op een gratieverzoek afwijzend te beslissen in overeenstemming met een daartoe strekkend rechterlijk advies. Art. 13 geeft aan dat gratie onder voorwaarden kan worden verleend. Een afwijzing van een gratieverzoek moet worden gemotiveerd ingevolge art. 18 lid 2 Gratiewet.

Bij amnestie wordt aan feiten, gedurende een bepaalde tijd gepleegd, achteraf het strafbaar karakter ontnomen, onverschillig of er een strafvervolging is ingesteld en of men alle schuldigen kent. Zij kan alleen worden verleend bij of krachtens de wet. Zij komt weinig voor.

De rechter in het staatsbestel

De machtenscheiding is niet in de Grondwet expliciet vastgelegd, zij vormt wel de leidende gedachte bij de toepassing ervan. In het Harmonisatiewet-arrest (1989) werd expliciet overwogen dat de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel in de weg staat aan het toewijzen van een vordering om wetgeving in formele zin te toetsen aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. De rechter kan de Staat geen bevel geven om tot wetgeving over te gaan (Waterpakt-arrest).

De rechtsvormende taak van de rechter
De rechtsvormende taak van de rechter, en naar de grenzen daarvan, is een interessant constitutioneel vraagstuk. Zowel in de rechtspraak van de bestuursrechter als in die van de burgerlijke rechter speelt de problematiek van de rechtsvormende taak van de rechter een rol, in verband met de doorwerking van internationaal recht. Het probleem hangt samen met de kwesties van rechterlijke interpretatie die op alle rechtsgebieden voorkomen, maar ook met vragen die per rechtsgebied kunnen verschillen, zoals de driehoeksverhouding rechter-bestuur-wetgever of de verhouding rechter-wetgever-private regelgeving.

Rechtersrecht is een oud en veelomvattend verschijnsel. Het is onvermijdelijk, de wetgever kan nu eenmaal niet alles voorzien. Bovendien kunnen veranderingen van maatschappelijke waardenpatronen ertoe leiden dat naar huidige maatstaven een oudere wettelijke oplossing niet meer goed werkbaar, of zelfs niet meer aanvaardbaar is.

De rechtsvormende taak komt echter in de rechtspraak voornamelijk ter sprake in die gevallen waarin de doorwerking van internationaal recht aanleiding geeft tot het buiten toepassing laten van binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften.

Internationaal Recht

Het is in laatste instantie aan de rechter om te beslissen over de vraag of een verdragsbepaling als een ieder verbindend in de zin van art. 93 en 94 Gw dient te worden beschouwd. Daardoor is ook de beslissing over de omvang van de doorwerking van het internationale recht in belangrijke mate in handen van de rechter. Indien de rechter van oordeel is dat hij te maken heeft met een verdragsbepaling die een ieder verbindend karakter heeft, zal hij aan de constatering van strijd met die bepaling het door de Grondwet beoogde rechtsgevolg moeten verbinden. Er zijn verschillende mogelijkheden:

1. in de eerste plaats kan het zijn dat de bedoelde verdragsbepaling zelf een beslisregel oplevert, aan de hand waarvan het voorliggende geschil kan worden beslecht.

2. in de tweede plaats kan door het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift een lacune in de rechtsorde ontstaan (een rechtstekort).

In veel gevallen zijn er keuzes en afwegingen mogelijk die met zich meebrengen dat de lacune in beginsel door de wetgever zou moeten worden gedicht. De rechter heeft echter geen grondwettelijke bevoegdheid om de wetgever te dwingen daartoe over te gaan. In het Arbeidskostenforfait-arrest heeft de Hoge Raad voor dit type problemen een bevredigende oplossing gevonden: de Hoge Raad geeft zelf een richting aan waarin een wettelijke oplossing voor het gesignaleerde rechtstekort zou kunnen worden gevonden, maar acht het de taak van de wetgever om de keuze te maken.

Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter

De rechtsvormende taak van de rechter kent grenzen. Deze grenzen liggen met name daar waar de omvang en complexiteit van een probleem ertoe dwingen het maken van keuzes aan de wetgever over te laten. In een enkel geval kan de grens van de rechterlijke bevoegdheid zelfs voortvloeien uit het verdragsrecht (vgl. HR Sobi/Hurks). In de jurisprudentie is daarbij een onderscheid te maken tussen die situaties waarin de rechter een keuze heeft óf en hoe hij het aan hem voorgelegde probleem zal aanpakken, en de situaties waarin hij geen keuze heeft. Zo kan het gebeuren dat de Staat ervoor kiest een bepaalde kwestie aan de rechter voor te leggen, in plaats van tot wetgeving over te gaan.

Aan de wetgever wordt in navolging van de jurisprudentie van het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid gelaten waar het gaat om het antwoord op de vraag welke gevallen gelijk moeten worden behandeld, en welke objectieve rechtvaardiging er bestaat voor een ongelijke behandeling.

‘Op termijn stellen’

De Hoge Raad stelt de wetgever soms op: het geven van een algemene oplossing gaat thans de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, maar niet uitgesloten is dat een eventueel uitblijven van een wettelijke regeling op termijn tot een andere afweging zal leiden.

Conforme interpretatie

De techniek van conforme interpretatie kan dicht in de buurt komen van wetgevende rechtspraak. Met gebruikmaking van de techniek van de conforme interpretatie kan de verhouding tussen internationale verdragsbepalingen en het nationale recht worden geharmoniseerd.

Hoofdstuk 37. De decentralisatie van regeling en bestuur

Inleiding
 

Begrip decentralisatie
Met het begrip decentralisatie wordt aangeduid de structuur waarbij regeling en bestuur niet uitsluitend vanuit het centrum plaats vinden, maar worden uitgevoerd door het rijk en door een veelheid van andere publieke lichamen of organen, die binnen bepaalde grenzen in vrijheid en eigen verantwoordelijkheid de hun vertrouwde taken en bevoegdheden kunnen uitoefenen. Decentralisatie kan plaatsvinden door middel van attributie (een nieuwe taak) of delegatie (een bestaande taak). Ook is er een verschil tussen territoriale decentralisatie - waarbij er een gebiedscorporatie opereert - en functionele decentralisatie -waar er sprake is een doelcorporatie.

Decentralisatie was sinds de tijd van de republiek der zeven verenigde provinciën te herkennen. Historisch is het koninkrijk der Nederlanden de voortzetting van de zeven provinciën. Steeds is de opbouw van kleine territoriale gemeenschappen die tot grotere zijn samengevoegd, te herkennen. Samen met de beginselen democratie en rechtstaat is decentralisatie van groot belang in ons systeem van openbaar bestuur.

Deconcentratie

Net als bij decentralisatie is er bij deconcentratie sprake van spreiding van bij attributie of delegatie toebedeelde taken en bevoegdheden. Belangrijkste verschil is echter dat bij deconcentratie toedeling van taken en bevoegdheden aan ambtenaren plaats vindt.

Gebiedscorporatie

Bij provincie en gemeente is de gebiedscorporatie te herkennen. Deze lichamen hebben bevoegdheden die gerelateerd zijn aan een aangewezen gebied en is er sprake van ‘selfgovernment’ van de provinciale en gemeentelijke bevolking. Het bestuur dat de taken uitvoert komt op voor de belangen van die bevolking. Er zijn twee grenzen aan deze bevoegdheden: de bevoegdheden kunnen slechts op eigen gebied worden uitgeoefend en de bevoegdheid is gebonden aan de grenzen van wat door hoger gezag reeds aan zich getrokken is, hetzij om het zelf hetzij om het door anderen te laten regelen en besturen.

Doelcorporatie

Waterschappen, (hoofd)productschappen en (hoofd)bedrijfschappen zijn aan te merken als doelcorporaties. Onder het begrip doelcorporatie moet men verstaan een openbaar lichaam waarvan de taken beperkt zijn tot bepaalde belangen voor het gehele rijk of een deel hiervan en bij het uitvoeren van taken een autonome positie inneemt of als medebewindvoerder optreedt. Bovengenoemde doelcorporaties worden ook aangeduid als de grondwettelijke vormen van functionele decentralisatie (gelet op art. 133 Gw voor de waterschappen en art. 134 Gw voor de andere openbare lichamen).

Openbaar lichaam

Een ‘openbaar lichaam’ is een ‘krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon die leden kent en bestuur dat binnen die rechtspersoon zekere publiekrechtelijke bevoegdheden bezit’. Bij functionele decentralisatie is er altijd een openbaar lichaam aanwezig terwijl bij territoriale decentralisatie dit niet altijd het geval is. Bij territoriale decentralisatie kan ook functionele decentralisatie voorkomen zonder dat er sprake is van een specifiek openbaar lichaam. Voorbeeld hiervan zijn onder anderen de verzekeringskamer, de commissie vervoersvergunning en de uitkeringsraad. Bij al deze organen is er sprake van een functionele decentralisatie, uitgevoerd door een overheidsinstantie (territoriaal).

Sinds 1980 zijn er pogingen gedaan om het centralisatieprobleem aan te pakken. In 1983 verscheen een decentralisatieplan waarbij planmatig rijkstaken zouden worden overgeheveld aan provincies en gemeenten. Een ander poging was het zogenaamde D’project van Zweden en andere Scandinavische eilanden, gestart in 1988. Het project was een experiment dat inhield dat gemeenten in de gelegenheid werden gesteld om voorschriften die als knellend werden ervaren, te ontheffen. Het D’project was een gezamenlijk project van de VNG, het IPO en de rijksoverheid en was erop gericht het beleid met betrekking tot deregulering en decentralisatie te intensiveren. Uit dit project vloeiden voorstellen voort die aanpassing of intrekking van regels of overdraging van rijkstaken beoogden. De laatste jaren speelt de door de Tweede Kamer ingevoerde parlementaire decentralisatietoets een stimulerende rol. Hierbij hebben departementen de kans hun visie te geven over de decentralisatie van de betreffende ministeries. Ook op Europees niveau is het belang van territoriale decentralisatie erkend en (daarom) vastgelegd in een Europees handvest inzake lokale autonome.

Autonomie en medebewind

Autonomie

Onder ‘autonomie’ moet worden begrepen het zelfstandig regelen en besturen van de ‘eigen’ aangelegenheden (in de Grondwet aangeduid met de term ‘huishouding’). In de vorige eeuw werd de huishouding van de drie decentrale rechtsgemeenschappen als vaststaande kringen aangenomen. Dat wat de gemeente zelf regelde of meende te moeten regelen, daar had het hoger gezag zich buiten dienen te houden. Het werd in de loop der tijd duidelijk dat dit niet zo kon blijven. De huishouding is een open begrip dat moet worden gezien in het verband van een gecentraliseerde eenheidstaat. Dus wat een hoger lichaam naar zich toe trekt in zijn huishouding, verdwijnt als zodanig uit de huishouding van een lager lichaam. In veel gevallen bleven bepaalde objecten in hun gezichtspunt als voorwerp van hun bemoeienis, zij het voortaan uit hoofde van medebewind (medebewind werd aanvankelijk genoemd naast het begrip zelfbestuur). Van verarming is er geen sprake aangezien de lagere overheden steeds weer nieuwe zaken binnen hun werkterrein krijgen.

Medebewind

Met het begrip ‘medebewind’ wordt aangeduid het meewerken aan de uitvoering van een hogere regeling hetzij wetten, algemeen maatregelen van bestuur of een provinciale verordening. Deze vorm van besturen werd pas in 1887 opgenomen in de Grondwet. Voorheen werd het als vanzelfsprekend aangenomen. Het medebewind werd geleidelijk omvangrijker, gewichtiger en vrijer nadat het in de Grondwet verscheen. De lagere overheden behielden hun gecentraliseerde karakter. Het feit dat de lagere overheden meer zaken als medebewind moeten uitvoeren bevestigt hun centrale rol in het openbaar bestuur.

Grenzen autonomie

Er zijn grenzen aan de autonomie. De juridische beperking is dat geen decentraal lichaam in strijd mag handelen met een hogere regeling (art. 118 en 119 Provinciewet, art. 121 en 122 Gemeentewet, art. 59 Waterschapswet). De inhoudelijke autonomie is positief door doen en laten van het autonome bestuur en negatief door wat het hogere gezag doet en bepaalt. Het hogere gezag heeft tenslotte toezicht op de uitoefening van de autonomie, mede als preventief middel en als repressief middel. Repressief toezicht kan leiden tot vernietiging van door lagere organen genomen besluiten. Repressief toezicht bestaat voor alle besluiten en niet-schriftelijke beslissingen gericht op enig rechtsgevolg van de provinciale en gemeentebesturen en wordt door de kroon bij koninklijk besluit uitgeoefend (art. 261 Provincie wet en art. 268 Gemeentewet). Bij waterschapsbestuur wordt het repressief toezicht uitgeoefend door gedeputeerde staten ingevolge art. 156 lid 1 Waterschapswet. Preventief toezicht betekent dat besluiten onderworpen zijn aan de goedkeuring van hoger gezag alvorens te kunnen gelden.

Taakverwaarlozing

Bij verwaarlozing van taken door decentrale organen geldt art. 132 lid 5 Gw (verder uitgewerkt in art. 120 en 121 Provinciewet en art. 123 en 124 Gemeentewet). Bij grovelijke verwaarlozing is meer aan de hand. Dan kunnen er met voorbijgaan van de provinciale en gemeentelijke structuren (zoals in art. 125 en 127 Gw neergelegd) bij de wet voorzieningen worden getroffen.

De rechter heeft bepaald dat het meewerkende decentrale lichaam moet opdraaien voor eventuele schade bij de uitvoering van medebewind. Met betrekking tot de aansprakelijkheid bestaat er dus geen verschil tussen autonomie en medebewind. Ook qua rechtsgevolgen begint het verschil tussen autonomie en medebewind in belang af te nemen.

Een duidelijk voorbeeld hiervan is dat het college van B&W naast verantwoording af te leggen voor handelingen verricht in het kader van autonomie, sinds 1969 ook verantwoording schuldig is aan de raad voor handelingen verricht in het kader van medebewind (art. 169 Gemeentewet). In het eindrapport van de werkgroep herziening Gemeentewet werden autonomie en medebewind niet beschouwd als twee geïsoleerde terreinen, maar als twee belangrijke structuurelementen binnen een totaal – één geheel vormend - veld van werkzaamheden van de gemeente. De Tweede Kamer was echter van mening dat het niet uit elkaar halen van autonomie en medebewind tegen de Grondwet zou ingaan. Grondwettelijk gezien is er namelijk verschil in rechtsgevolg. Illustratie is art. 128 Gw dat alleen geldig is bij autonomie. Ook valt te wijzen op de verwaarlozingregeling in art. 132 lid 5 Gw, waarbij verschillende rechtsgevolgen worden verbonden ten aanzien van autonomie en medebewind. Een ander belangrijk verschil tussen de twee elementen is het eigen initiatief bij autonomie en de agendadwang bij medebewind.

Afbakening begrippen

Bij de parlementaire behandeling van de ontwerp-Gemeentewet en de dualiseringswetgeving bestond er verschil van mening tussen de Tweede kamer en de regering wat er tot medebewind en wat tot autonomie moet worden gerekend. Het debat is ten voordele van de Tweede kamer uitgevallen, want in art. 108 lid 2 Gemeentewet is nu bepaald dat regeling en bestuur van het gemeentebestuur kunnen worden gevorderd ‘bij of krachtens een andere dan deze wet (...)’.. Ten aanzien van provincies geldt hetzelfde. Dit is terug te vinden in art. 105 lid 2 Provinciewet.

Bestuurlijke reorganisatie

Positie bestuurlijke organisatie

Van oudsher kent Nederland drie bestuurslagen. Met de hedendaagse maatschappelijke problemen zou Thorbecke van de ‘driekringenleer’ - waarbij elke bestuurslaag een eigen natuurlijke taak heeft - niet meer kunnen uitgaan. Men zou geconfronteerd worden met de vraag of de gebruikelijke bestuurslagen wel de juiste schaal bezitten om effectief te kunnen functioneren. Ook is aan te merken dat problemen in stedelijke gebieden verschillen van die in landelijke gebieden. Vanwege uiteenlopende redenen vertrekken mensen in stedelijke gebieden naar rustige gebieden. Deze vertrekkende groepen zijn meestal de redelijk welvarende gezinnen. De minder welvarende gezinnen blijven achter en dit lijdt tot een scheve bevolkingsopbouw (zowel in de grote stad als in het rustige gebied). Een samenhangend en geïntegreerd beleid is dan ook noodzakelijk voor de aanpak van dit probleem. Er speelt nog een ander probleem: door de open grenzen van Europa, de grote mobiliteit en communicatiemogelijkheden komen de grote steden steeds meer in concurrentieverhoudingen te staan.

Ontwikkeling bestuurlijke reorganisatie

Pogingen om het regionale gat te dichten leidde tot ideeën om een vierde bestuurslaag te creëren. Sommigen stellen dat Nederland hiervoor te klein is en dit is de reden waarom het voorstel van de commissie-Koelma uit 1947, om districten in te stellen, geen draagvlak kreeg. Hierna waren er nog meer mislukte pogingen om een vierde bestuurslaag te creëren. Wel werden twee gewesten ingesteld, het openbaar lichaam Rijnmond (1964) en de agglomeratie Eindhoven (1976). Na de oorlog is er een continu proces te zien van opheffing en samenvoeging van gemeenten. Sinds 1991 gebeurt dit op basis van de Wet algemene regels herindeling (Wet ARHI). In 1976 is het ontwerp Wet reorganisatie binnenlands bestuur verschenen die de oplossing bood door schaalverkleining van de provincies. Dit ontwerp is daarna ingetrokken. In 1984 kwam de Wet gemeenschappelijke regelingen tot stand. Een jaar daarna is de agglomeratie Eindhoven opgeheven en in 1986 was het de beurt aan het openbaar lichaam Rijnmond.

Andere pogingen om het regionale gat te overbruggen leidden tot een wir war van gemeenschappelijke regelingen tussen gemeenten waarbij soms ook nog organen met regelgevende en/of bestuurlijke bevoegdheden in het leven werd geroepen. Om toch het overzicht te bewaren, kwam er een verplichting om samen te werken met bepaalde gebieden; de zogenaamde samenwerkingsgebieden. Dus als een gemeente wilde samenwerken dan moest hij dat doen met een ander gemeente uit het samenwerkingsgebied. Met dit beleid werd een stap gezet in de richting van een vierde bestuurslaag. Op te merken is dat er in deze verbanden geen sprake was van voldoende democratie of legitimatie.

De BoN-nota’s
De Bestuur-op-Niveau-nota’s (BoN-nota’s) zijn het resultaat van een beleidsvormingsproces dat in gang werd gezet samen met de betrokken besturen in de verschillende bestuurslagen.

Het beleidsvormingsproces werd afgerond met de Kaderwet bestuur in verandering (KBV) van 21 april 1994. Deze wet regelde de gang van zaken waarbij in zeven aangewezen gebieden gemeenten de kans kregen om gemeenschappelijke vraagstukken en kansen die speelden op regionaal niveau aan te pakken. In 2006 is deze Kaderwet vervangen door de Wgr-plus regeling. Verwacht werd dat de samenwerking in het samenwerkingsgebied Rotterdam zou leiden tot een stadsprovincie. Met de stadsprovincie zou een opsplitsing van de gemeente Rotterdam gepaard gaan. In een referendum stemde de Rotterdamse bevolking echter tegen. Door de in 2002 door kabinet Balkende I gepresenteerde beleidsnotitie ‘Bestuur in stedelijke gebieden’ zijn de zeven stedelijke gebieden omgevormd in ‘Wgr-plus-regio’s’. Feitelijk zijn het dus nog dezelfde zeven kaderwetgebieden, maar wel met een andere wettelijke grondslag. Door de omvorming hebben de betreffende stedelijke gebieden nu een definitieve bestuursstructuur gekregen en kunnen er op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hoofdstuk XI) nieuwe Wgr-plus-regio’s in het leven worden geroepen.

Gemeenschappelijke regelingen

Inleiding
Als uitwerking van art. 135 Gw is in 1984 een wet met nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenschappelijke regelingen doorgevoerd. In eerste instantie regelt de wet de samenwerking tussen gemeenten, maar zij regelt ook in de samenwerking tussen provincies, tussen waterschappen, tussen gemeenten en provincies, tussen gemeenten en waterschappen, tussen gemeenten, provincies en waterschappen en tussen provincies en waterschappen. De wet kan ook voor andere openbare lichamen en rechtspersonen gelden. Zo kan een (privaatrechtelijke) rechtspersoon aan een gemeenschappelijke regeling deelnemen wanneer het bestuur van deze rechtspersoon bij koninklijk besluit, te publiceren in de Staatscourant, hiertoe gemachtigd is (zie art. 93 WGR).

De wet gemeenschappelijke regelingen
De voorganger van deze wet, een regeling van 1950, had al een brede opzet, maar leidde tot een onoverzichtelijke wir war aan gemeenschappelijke regelingen. De wet van 1984 moest een einde maken aan deze problemen. De wet gemeenschappelijke regelingen 1984 introduceerde het in beginsel verplichte samenwerkingsgebied, terwijl ook tot een samenwerkingsregeling kon worden verplicht. Hierna is deze regeling nog verschillende malen gewijzigd. Begin jaren negentig was het perspectief om buiten de kaderwetgebieden op regionaal niveau een ‘verlengd lokaal bestuur’ te laten ontstaan. Dit uitgangspunt werd na 1994 verlaten. Beide kabinetten-Kok hanteerden een hoofdstructuur van drie volwaardig democratisch te controleren bestuurslagen (het rijk, de provincies en de gemeenten). Er wordt getracht om problemen op regionaal niveau op te lossen door het lokaal bestuur te versterken zodat deze in staat is een zwaar lokaal takenpakket op eigen gelegenheid uit te voeren. Deze visie is door het kabinet-Balkenende voortgezet. De sterke gemeente moet ook kunnen samenwerken maar deze samenwerking moet in vrijheid worden aangegaan met minimale sturing van bovenaf.

Dualisering van het decentrale bestuur
Dualisering van het bestuur van de openbare lichamen moet in het kader van de bestuurlijke reorganisatie worden gezien. Deze dualisering zou hun besturen moeten versterken, een versterking die zou moeten worden ingebed in een vitalisering van de lokale en provinciale democratie. Het gaat om een in de lokale en provinciale samenleving geworteld en door de burger herkenbaar stelsel van besluitvorming.

Dualisme en monisme
De begrippen monisme en dualisme kunnen verschillende betekenissen hebben. In de rechtsorde bijvoorbeeld worden de begrippen gebruikt ter aanduiding van de doorwerking van het internationaal recht in de nationale rechtsorde. Op deze plaats hebben beide begrippen betrekking op de relatie tussen het vertegenwoordigend orgaan en het uitvoerend orgaan. In een monistisch stelsel ligt de volheid van bevoegdheden in het geheel, althans in hoofdzaak, bij het vertegenwoordigend orgaan. Het uitvoerend orgaan leidt zijn bevoegdheden van het vertegenwoordigend orgaan af en is feite een commissie uit het vertegenwoordigend orgaan. In een dualistisch stelsel beschikken zowel het vertegenwoordigend orgaan als het uitvoerend orgaan over eigen door Grondwet of wet geattribueerde bevoegdheden. Hierbij worden de leden van het uitvoerend lichaam weliswaar door het vertegenwoordigende orgaan gekozen, maar zij maken hiervan geen deel uit.

Als we de relatie van regering en Staten-Generaal in Nederland bekijken valt op dat hier sprake is van een (gematigd) dualistisch stelsel. Wat de gemeente en provincie betreft was er tot voor kort sprake van een monistisch systeem.

Het decentrale bestuur en zijn problemen

Volgens de staatscommissie-Elzinga zijn er vier hoofdproblemen te onderscheiden binnen het huidige decentrale bestuur. Allereerst is de positie van de politieke partijen aan het verwateren. Het stelsel van vertegenwoordiging waarmee Nederland bekend was (met actieve politieke partijen) is niet meer te herkennen. Dit leidt niet alleen tot het verlies van de monopolistische positie die politieke partijen genoten, maar ook tot het kwijtraken van hun primaat. Ten tweede concludeert de commissie dat ondanks de formeel monistische structuur tussen gemeente en provincie, de gemeenten in sterke mate dualistisch van karakter zijn in hun bestuurspraktijken. In de praktijk is de raad meer een controlerend dan een bestuurlijk orgaan. Maar voor deze controlerende taak heeft de raad te weinig instrumenten, terwijl hij zijn bestuurlijke taak niet kan waarmaken. Het zijn van (mede)besturende èn controlerend orgaan maakt de positie van de raad ondoorzichtig en verwarrend. Op de derde plaats stelt de commissie dat de ondoorzichtigheid ook tot uitdrukking komt in de positie van de wethouder als lid van het college, lid van de raad en voorzitter van raadscommissies. Het feit dat de politieke besluiten achter gesloten deuren worden genomen tast de politieke herkenbaarheid van de gemeenteraad aan. De commissie stelt voor de gesloten politiek besluitvorming te doorbreken door het raadslidmaatschap van de wethouder te schrappen. Op de vierde plaats constateert de commissie een druk op de collegialiteit binnen het college. De burgemeester heeft een coördinerende en bewakende taak op de besluitvorming en onderscheidenlijk het collegebeleid. Hij staat min of meer boven de partijen en is in de ogen van de burgers steeds de belangrijkste bestuurder. Deze eigenstandige positie van de burgemeester zou volgens de commissie ook in zijn taakstelling en benoemingswijze tot uitdrukking moeten komen.

Het dualiseringsproces

Verder geeft de commissie verscheidene mogelijke oplossingen voor bovengenoemde problemen. Hierbij gaat hij uit van een drietal uitgangspunten:

a. Een aanzienlijke mate van gemeentelijke en provinciale beleidsvrijheid. Dit is een eerste eis. Het is noodzakelijk dat er voor sterke gemeenten en provincies iets te besturen valt;

b. het bestuurlijk zwaartepunt ligt bij het college, maar de eindverantwoordelijkheid moet bij de raad blijven;

c. het collegialiteitbeginsel moet worden gehandhaafd terwijl er sprake is van een eigenstandige burgemeestersambt waarbij de deze een spilfunctie speelt binnen de gemeente en het bestuurlijk proces.

In grote lijnen zijn deze aanbevelingen door het kabinet overgenomen en heeft veranderingen met zich meegebracht in de bestuurlijke structuur. De scheiding van machten en dus een transparante bestuursstructuur is nu duidelijk; de collegeleden zijn verantwoording schuldig aan de raad, die op zijn beurt het college controleert. Daardoor kan de wethouder geen lid meer zijn van de raad. Het bestuurlijk zwaartepunt ligt bij het college. De raad normeert, bepaalt het budget en controleert het college bij het besturen. De raad staat als volksvertegenwoordiger aan het ‘hoofd’ van de gemeente (art. 125 Gw) en heeft het laatste woord. Hiernaast stelt het kabinet voor om de raad in het kader van zijn verordeningrecht, ook het recht van initiatief en amendement te geven. De controlerende positie van de raad zou volgens het kabinet versterkt moeten worden door de introductie van een recht van onderzoek, de instelling van rekenkamers, het recht op ambtelijke bijstand voor raadsleden en de aanstelling van griffiers.
 

De collegialiteit wordt veilig gesteld doordat de individuele wethouders hun portefeuilles beheren via mandaatverlening door het college.

Hoofdstuk 38. Provincies

De oorsprong en ontwikkeling van de provincies

Ontwikkeling van een aantal provincies

In de periode 1795-1813 werden verschillende pogingen ondernomen om van het begrip ‘provincie’ af te komen. Holland was echter onevenredig groot en dicht bevolkt, om welke reden art. 153 Gw 1815 reeds de mogelijkheid van twee colleges van gedeputeerde staten had geopend; in 1840 werd het in twee provincies gesplitst. Art. 123 Gw (sinds 1848 in art. 2 Gw) maakt het mogelijk dat de wetgever provincies kan verenigen/splitsen en hun grenzen te veranderen

Samenstelling besturen
Qua samenstelling van de provinciebesturen keerde men in 1814 en 1815 terug tot de toestand onder de republiek. Onder invloed van Van Hogendorp werd de naam staten behouden en ook werd van de ridderschappen en de stedelijke regeringen als constitutieve elementen gerept. Daarnaast werd de landelijke stand (eigenerfden) als derde element erkend door de koninklijke reglementen voor elke provincie.

Bevoegdheid besturen
Qua bevoegdheid kan er worden geconstateerd dat deze aanzienlijk verschilden van die tijdens de republiek. De Grondwet liet veel zaken over aan de staten, wat een verkeerde indruk wekte aangezien de regering zich tot in de bijzonderheden bemoeide met het provinciebestuur. De regering maakte daarbij gebruik van commissarissen die in elke provincie aanwezig waren. De benoeming van commissarissen, ook wel gouverneurs genoemd, was het teken dat deze commissarissen meer deden dan het controleren ten behoeve van het rijksbelang. Ze moesten namelijk functioneren onder de instructies van de koning, en zich bezighouden met de juiste uitvoering van wetten, het landsbelang en het belang van de provincie veilig stellen. De autonomie van de provincie werd ook ingeperkt doordat zij niet vrij konden beschikken over hun eigen financiën.

Veranderingen van 1848 - Grondwet

In 1848 vond een radicale verandering plaats. De standenvertegenwoordiging werd losgelaten en er werd overgegaan naar een systeem van rechtstreekse verkiezingen voor de provinciale staten. Wie aan de grondwettelijke eisen voor het kiesrecht voor de Tweede Kamer voldeed, mocht stemmen (art. 123 Gw 1848). Het gevolg hiervan was dat de uitoefening van gezag en macht ook bij de wet moest worden geregeld. De provincies kregen voortaan een eigen begroting waarbij ze een deel van hun uitgaven konden dekken.

Verder is de controlerende en voorzittende functie van de commissaris bij vergaderingen van staten en gedeputeerde staten terug te vinden in de Grondwetsherziening van 1848.

Ook werd vastgelegd dat de taak van de commissarissen een controlerende taak is en dat uitsluitend bij de vergadering van gedeputeerde staten de commissaris stem zou hebben (art. 137 Gw 1848).

Organen van de provincie

A. De provinciale staten

Leden van de provinciale staten worden rechtstreeks gekozen door ingezetenen van de provincie die voldoen aan de vereisten van art.129 lid 1 Gw. Hier gaat het om de vraag wie de ingezetenen zijn van de provincie. Hierop geeft art. 2 Provinciewet antwoord: degene die hun werkelijke woonplaats hebben in de provincie. Zij die als ingezetenen met een adres zijn ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, worden, behoudens bewijs van het tegendeel, geacht in de provincie woonplaats te hebben waarin die gemeente is gelegen (art. 3 Provinciewet).

In art. 8 van de Provinciewet is het aantal toegestane leden van de statengeneraal vastgelegd. In 2005 is het aantal van 39 tot 83 gestegen naar gelang de bevolkingsgrootte van de provincie. Pogingen om het aantal leden te reduceren zijn gericht op een vergroting van de slagvaardigheid en bestuurskracht van het openbaar bestuur. Het aantal leden ligt nu tussen 39 en 55. Eenmaal gekozen blijft men lid voor vier jaar behoudens de door de wet te bepalen uitzonderingen (art. 129 lid 4 Gw). In art. 129 lid 1 Gw staan de vereisten voor het lidmaatschap aan de provinciale staten. In art. 129 lid 5 Gw en art. 13 Provinciewet is de incompabiliteitenlijst terug te vinden (zie ook art. 12 en 15 Provinciewet). Art. 11 Provinciewet verplicht het lid om openbaarmaking, indien deze nog andere functies uitoefent naast zijn lidmaatschap bij de provinciale staten. Voorafgaand aan de toelating als lid van de provinciale staten dient men o.a. een geloofsbrief in te leveren (art. V 3 Kieswet (Kw)) waarna het onderzoek geschiedt door de statenvergadering zelf (art. V 4 Kw). Art. 14 Provinciewet bepaalt de eed procedure.

Ingevolgde art. 93 en 94 Provinciewet wordt de vergoeding van hun werkzaamheden, reis- en verblijfkosten, en andere kosten dan die voor reizen en verblijf, bij provinciale verordening vastgelegd. Deze provinciale verordening wordt vastgesteld overeenkomstig bij of krachtens a.m.v.b. te stellen regels en wordt ter kennis aan de minister van Binnenlandse Zaken gestuurd (art. 95 en 96 lid 2 Provinciewet). Art. 96 lid 1 Provinciewet bepaalt dat de staten- en commissieleden geen andere vergoeding en tegemoetkomingen (ten laste van de provincie) mogen ontvangen dan de in de provinciale verordening vastgelegde.

Leden van provinciale staten stemmen zonder last (art. 129 lid 6 Gw jo. art. 27 Provinciewet) en zijn niet gerechtelijk vervolgbaar voor hetgeen in de vergadering gezegd of schriftelijk overlegd wordt (art. 22 Provinciewet). De regelmaat van bijeenkomsten wordt aan de leden overgelaten (art. 17 Provinciewet). De commissaris of gedeputeerde staten kunnen dus naar eigen oordeel de vergaderingregelmaat bepalen. Ook op verzoek van ten minste een vijfde deel van de provinciale staten kunnen vergaderingen worden opgeroepen. In principe zijn de vergaderingen openbaar, maar de wet geeft enkele uitzonderingen (art. 125 lid 1 tweede volzin Gw jo art. 23 en 24 Provinciewet). De artikelen 19-21 en 25 e.v. Provinciewet bevatten bepalingen over het quorum en de besluitvorming.

B. Gedeputeerde Staten

Sinds de invoering van de dualisering bepaalt art. 35 lid 1 Provinciewet dat de staten de gedeputeerden benoemen, ook al kunnen gedeputeerden van buiten de provinciale staten worden benoemd. Uit art. 35c lid 2 Provinciewet is af te leiden dat alleen wanneer een gedeputeerde demissionair is, de functies gedeputeerde en statenlid tijdelijk kunnen worden gecombineerd.

Het aantal gedeputeerden ligt tussen drie en zeven (art. 35a lid 1 Provinciewet). Ingevolge art. 35a lid 2-4 Provinciewet kan het aantal gedeputeerden onder bepaalde voorwaarden worden verhoogd indien de provinciale staten beslissen dat een of meer gedeputeerde(n) zijn taak als deeltijd baan zal uitoefenen.

De benoeming van gedeputeerden geschiedt na de verkiezingen van de leden van provinciale staten wanneer de eerste vergadering van de provinciale staten plaatsvindt (in zijn nieuwe samenstelling uiteraard, zie art. 36 Provinciewet). Art. 41 en 42 lid 1 Provinciewet bevatten bepalingen over het aftreden en het ontslag van gedeputeerden. Over onvrijwillig ontslag gaan art. 49 en 50 Provinciewet. Een reden voor onvrijwillig ontslag is dat het ongeschreven staatsrecht van vertrouwen is geschonden. Hoewel een ontslagbesluit een beschikking is in de zin art. van 1:3 Awb, bepaalt art. 49 Provinciewet dat art. 4:8 Awb hier niet van toepassing is. Met andere woorden; men kan tegen een ontslagbesluit niet in beroep gaan bij de bestuursrechter. Art. 50 Provinciewet sluit de beoordeling van de (burgerlijke) rechter uit, voorzover het de beoordeling van de ontslaggronden betreft. Daardoor wordt het politiek ontslag van gedeputeerden thans vrijwel geheel aan de provinciale autonomie overgelaten. Dit past ook bij de aard van dit instrument (vertrouwensregel).

Over incompabiliteiten met de functie van gedeputeerde en de gevolgen hiervan bevatten de artikelen 35c en 45-46 Provinciewet nadere regels.

Art. 52 Provinciewet verplicht de gedeputeerde staten tot het stellen van een reglement van orde voor vergaderingen en andere werkzaamheden. Vervolgens wordt dit reglement naar de provinciale staten gezonden. Verdere bepalingen omtrent het vergaderen bij gedeputeerde staten vindt men in de artikelen 53-60 Provinciewet.

C. Commissaris van de koning

In ieder provincie is een commissaris bij koninklijk besluit benoemd en voor 6 jaar aangesteld (art. 131 Gw jo. art. 61 lid 1 Provinciewet). Het profiel commissaris wordt door de minister van Binnenlandse zaken en de provinciale staten bepaald (art. 61 lid 2 Provinciewet). Vervolgens wordt door de vertrouwenscommissie verdere informatie over de kandidaten gezocht en beoordeeld. Deze commissie bestaat uit leden van de provinciale staten zelf. De minister verschaft de commissie een sollicitantenlijst met zijn oordeel (art. 61 lid 3 Provinciewet). De commissie brengt aan de minister verslag uit van zijn bevindingen (art. 61 lid 4 Provinciewet). Binnen vier maanden nadat de sollicitatie is opgesteld zenden provinciale staten een aanbeveling van een of twee personen (art. 61 lid 5 en lid 6 Provinciewet). Overeenkomstig art. 61 lid 7 Provinciewet dient de minister in principe de aanbeveling te volgen tenzij er zwaarwegende redenen zijn om af te wijken en deze redenen gemotiveerd worden. Over de herbenoemingprocedure gaat art. 61a Provinciewet.

Art. 61b lid 1 Provinciewet bepaalt dat het ontslag van de commissaris te allen tijde op voordracht van de minister bij koninklijk besluit kan plaatsvinden. Ook de provinciale staten kunnen een aanbeveling tot ontslag zenden aan de minister, indien sprake is van een verstoorde relatie (lid 2). Voordat provinciale staten een dergelijke verklaring doen, moeten ze met de minister overleggen over de aanleiding hiervan (lid 3). De aanbeveling tot ontslag dient te worden vastgelegd tussen twee weken en drie maanden na hun verklaring (lid 4). Leden van de provinciale staten dienen ten minste 48 uur voor de aanvang van de vergadering inzake de aanbeveling een convocatie te ontvangen (lid 5). De minister kan hiervan afwijken, indien hij hiervoor zwaarwegende redenen heeft (lid 6).

Art. 61c Provinciewet bevat nadere procedurele regels. In art. 61d Provinciewet wordt de mogelijkheid open gesteld om bij a.m.v.b nadere regels vast te stellen omtrent de benoeming, herbenoeming en ontslag van commissarissen. In tegenstelling tot de benoemingsprocedure van de burgemeester bestaat er in het geval van de commissaris geen mogelijkheid tot een raadplegend referendum.

De commissaris zit de vergadering van de provinciale staten voor (art. 125 lid 3 Gw jo art. 9 Provinciewet). Op grond van art. 67 sub a Provinciewet mag de commissaris geen lid zijn van de provinciale staten. Wel mag hij aan de beraadslaging meedoen, maar hij heeft geen stem (art. 21 Provinciewet).

De commissaris zit ook bij het college van gedeputeerde staten (gevormd door de commissaris en de gedeputeerden, art. 34 Provinciewet) en daarbij heeft hij wel een stem in de vergaderingen. In de regel beperkt hij zich tot het leiden van de debatten. Aangezien de commissaris de vergadering voorzit heeft hij ook een beslissende stem bij het staken van de stemmen (art. 59 Provinciewet). De commissaris heeft een onafhankelijke en onpartijdige positie en mag hierdoor ingevolge art. 66 van de Provinciewet geen nevenfuncties vervullen die deze positie zouden kunnen schaden. Voor incompabiliteiten zie men art. 67 van de Provinciewet. Onder de Provinciewet wordt de commissaris als een orgaan beschouwd. Zijn positie is te vergelijken met de positie van een burgemeester binnen de gemeente.

Ter uitwerking van art. 126 Gw noemt art. 182 lid 1 en 2 Provinciewet enige taken die in een door de regering gegeven ambtinstructie kunnen voorkomen en die ook andere wetten dan de Provinciewet zelf de commissaris met rijkstaken kan belasten.

Rekenkamer en rekenkamerfunctie

Als gevolg van de dualisering is hoofdstuk IVA van de Provinciewet totstandgekomen. Het bevat regels omtrent de provinciale rekenkamer en de rekenkamerfunctie. De bevoegdheden staan geregeld in hoofdstuk XIA en komen nagenoeg overeen met die bevoegdheden voor gemeentelijke voorzieningen.

Ombudsman of ombudscommissie

Door de Wet extern klachtrecht is een nieuw hoofdstuk aan de Provinciewet toegevoegd: hoofdstuk IVC. Hierin wordt onder andere bepaald dat de staten de behandeling van verzoekschriften zoals bedoeld in art. 9:18 lid 1 Awb kunnen opdragen aan een provinciale ombudsman of een provinciale ombudscommissie.

Commissies

Hoofdstuk V van de Provinciewet regelt het instellen van commissies binnen de Provincie. De statencommissie (art. 80 Provinciewet) bereidt de besluitvorming van de provinciale staten voor. De commissaris en gedeputeerden kunnen geen lid van deze statencommissies zijn. Het voorzitterschap wordt door een lid van provinciale staten vervuld. Ingevolge art. 81 Provinciewet kunnen provinciale staten en gedeputeerde staten bestuurscommissies instellen die bevoegdheden kunnen uitoefenen die aan hen zijn overgedragen. Art. 82 Provinciewet biedt provinciale staten de mogelijkheid om andere soorten commissies in het leven te roepen. Over de verantwoording van de bestuurscommissie gaat art. 83 Provinciwet, over de geheimhouding art. 91 Provinciewet. Art. 94 Provinciewet bepaalt dat leden van commissies, die geen lid zijn van provinciale staten of gedeputeerde staten, een bij provinciale verordening vastgestelde vergoeding kunnen ontvangen.

Griffier en secretaris

De functie van griffier werd in 2003 in tweeën gedeeld. De secretaris ondersteunt de gedeputeerde staten, de commissaris en de door de gedeputeerde staten ingestelde commissies. De griffier ondersteunt de provinciale staten en de statencommissies. De twee functies zijn niet te combineren volgens art. 97 lid 2 Provinciewet.

Het provinciebestuur en bevoegdheid

Autonomie Provincie

Hoofdstuk VIII Provinciewet bestaat uit een aantal algemene bepalingen die een rij uiteenlopende zaken regelen. De artikelen 105 tot en met 117 Provinciewet regelen de relatie tussen het rijk en de provinciale organen. Art. 105 lid 1 Provinciewet handelt over het recht van autonomie van de provincie en gemeente (vgl. art. 124 lid 1 Gw). Art. 105 lid 2 Provinciewet bepaalt dat het geven van aanwijzingen aan het provinciebestuur en het aan het provinciebestuur opleggen of in zijn plaats vaststellen van besluiten slechts kan geschieden indien de bevoegdheid daartoe bij de wet is toegekend. Net als de artikelen 114 en 115 waarborgt dit tweede lid de eigenstandigheid van de provincie. Art. 107 Provinciewet maakt het mogelijk dat provinciale medebewindstaken onder bepaalde voorwaarden worden overgedragen aan gemeenten en/of waterschappen.

Soms kan het provinciebestuur verplicht worden een plan of een beleidsverslag op te stellen en ter voorbereiding hiervan een voorgeschreven procedure te volgen (art. 108 en 109 Provinciewet).

Volgens art. 114 Provinciewet bewaakt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie de beleidsvrijheid van provincies. Tevens dient deze minister de decentralisatie ten behoeve van de provincies te bevorderen (art. 115 lid 1 Provinciewet). Slechts wanneer een taak door het provinciebestuur niet op een doelmatige en doeltreffende manier gedaan kan worden, kunnen maatregelen genomen worden om de betreffende kwestie onder het rijksbeleid te brengen. Dit onverkort art. 117 lid 2 Gemeentewet aangaande de gemeentelijke beleidsvrijheid (art. 115 lid 2 Provinciewet).

De artikelen 110-112, 116 en 117 Provinciewet regelen de verhouding tussen het rijk en het provinciebestuur. De ministers dienen gedeputeerde staten het provinciebestuur zoveel mogelijk te informeren, terwijl het provinciebestuur op zijn beurt desgevraagd in de gelegenheid moet worden gesteld om te overleggen met de betrokken bewindslieden (art. 110 en 111 Provinciewet). Deze laatste verplichting ontstaat uitdrukkelijk wanneer van de provinciebesturen regeling of bestuur wordt gevorderd, waarbij ‘in betekende mate’ wijziging wordt gebracht in hun taken en bevoegdheden en wanneer ‘in betekende mate’ de financiën van de provincies in het geding zijn (art. 112 lid 1 Provinciewet). In het verlengde van art. 112 lid 1 bepaalt art. 113 lid 1 dat wetten die dergelijke regelingen bevatten niet mogen afwijken van de Provinciewet, dan wanneer dat ‘bijzonder aangewezen moet worden geacht’ voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Deze afwijking van de Provinciewet dient te worden gemotiveerd bij de toelichting van de desbetreffende wet (art. 113 lid 2).

A. Provinciale staten

Verordende bevoegdheid provinciale staten

De verordende bevoegdheid is de belangrijkste bevoegdheid van provinciale staten. Art. 127 Gw bepaalt in het algemeen dat provinciale staten ‘behoudens bij de wet of door hen krachtens de wet te bepalen uitzonderingen’ de provinciale verordeningen vaststellen, zonder tussen regeling in autonomie en in medebewind te onderscheiden. Verondersteld moet echter worden dat het voorbehoud van uitzondering “bij de wet” te maken heeft met het medebewind en de uitzondering “door hen krachtens de wet” betrekking heeft op de autonome verordening van de provinciale staten.

Art. 143 lid 1 en 2 Provinciewet blijft in het spoor van art. 127 Gw. Art. 145 Provinciewet bepaalt dat provinciale staten met betrekking tot de verordeningen op het gebied van de autonomie de verordeningen maken die zij in het belang van de provincie nodig oordelen. Wanneer verordeningen moeten worden gemaakt in het kader van medebewind, kunnen de medebewindverordende regelingen nadere eisen stellen. Door middel van art. 146 lid 1 Provinciewet kan een provinciale verordening medebewind vorderen van het gemeentebestuur en, voor zover het de waterstaat betreft, van besturen van waterschappen. Art. 146 lid 2 Provinciewet bepaalt dat de kosten hierbij voor rekening van de provincie komen.

De grenzen van de autonome provinciale verordening zijn mutatis mutandis dezelfde als die van de gemeentelijke autonome verordening. Art. 118 regelt de aanvullende verordende bevoegdheid ten aanzien van anterieure hogere regelgeving, terwijl art. 119 bepaalt dat bepalingen van provinciale verordeningen in wier onderwerp door een posterieure wet of a.m.v.b. wordt voorzien, van rechtswege vervallen. De vervallen bepaling verliest voorgoed haar rechtskracht.

Volgens het handboek is de toevoeging aan art. 143 Provinciewet een onnodige en verwarrende clausulering van het regelgevende primaat van de provinciale staten. Daarom verdient het overweging om deze te schrappen.

Om een heldere bevoegdheidsverdeling te realiseren is sinds 2003 de mogelijkheid voor de provinciale staten om beleidsregels vast te stellen waarmee andere organen van de provincie rekening moesten houden, geschrapt uit de Provinciewet.

Taken provinciale staten

In art. 105 Provinciewet zijn de algemene bestuursbevoegdheden van de provinciale staten neergelegd. Andere bestuursbevoegdheden zijn: het vasttellen van de begroting en de jaarrekening, de benoeming van gedeputeerden, leden van de rekenkamer en griffiers. Door de wet worden ook nog andere taken aan de provincie toebedeeld. De regel is dat de bestuursbevoegdheden in principe aan de gedeputeerde staten toekomen, en in enkele gevallen aan de provinciale staten of de commissaris.

Het behartigen van het openbaar belang geschiedt in principe door middel van publiekrechtelijk rechtsvormen (art. 158 Provinciewet). Lid 2 bepaalt dat een privaatrechtelijke rechtsnorm alleen gekozen mag worden indien deze “bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang”. Lid 3 bevat verdere bepalingen.

Door Wet dualisering provinciebestuur is in 2003 een uitgebreide regeling in de Provinciewet ingevoegd voor het recht van onderzoek van de provinciale staten (art. 151a t/m 151f Provinciewet).

Delegatie van provinciale taken is mogelijk met uitzondering van een aantal belangrijke in art. 152 lid 2 vermelde bevoegdheden en gelet op het bepaalde in art. 152 lid 3, op grond van art. 152 lid 1 bevoegdheden overdragen aan gedeputeerde staten en aan door hen ingestelde bestuurscommissies.

De voorschriften betreffende de bevoegdheid van provinciale staten, de uitoefening daarvan en het toezicht daarop (met uitzondering van het tweede lid van die betreffende vergadering) zijn ingevolge art. 153 van overeenkomstige toepassing op de krachtens art. 152 door provinciale staten overgedragen bevoegdheden.

Sanctie bij overtreding

Verordeningen door de provinciale staten of op grond van art. 152 in delegatie door andere provinciale organen, kunnen strafrechtelijk als overtredingen gesanctioneerd worden (art. 150 Provinciewet). Art. 136 lid 1 bepaalt dat besluiten van het provinciebestuur die algemeen verbindende voorschriften bevatten niet verbinden dan wanneer zij zijn bekendgemaakt. Lid 2 geeft aan hoe de bekendmaking dient te geschieden. Zie verder over de inwerkingtreding de artikelen 138 en 139 Provinciewet.

B. Gedeputeerde staten

Algemene bevoegdheden

Art. 158 stelt het dagelijkse bestuur van de provincie in handen van de gedeputeerde staten voorzover niet bij of krachtens de wet de provinciale staten of de commissaris hiermee belast zijn. Andere bestuursbevoegdheden worden in art. 158 lid 1 sub b t/m h Provinciewet opgesomd. Hiernaast kunnen ze ook gedelegeerde taken krijgen (art. 152 Provinciewet) of in medebewind (art. 105 lid 2 Provinciewet).

Art. 122 Provinciewet

Omdat bestuursdwang en de dwangsom in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn geregeld, zijn de bepalingen van de Provinciewet bepalingen die een bevoegdheid scheppen voor de uitoefening van bestuursdwang (en daarmee voor het opleggen van een dwangsom). Deze bevoegdheid ontbreekt namelijk in de Awb Art. 122 lid 1 Provinciewet bepaalt dan ook dat het provinciebestuur tot de toepassing van bestuursdwang bevoegd is. De toepassing van bestuursdwang ter handhaving van regels welke het provinciebestuur uitvoert, komt aan de gedeputeerde staten toe (lid 2). Indien het gaat om regels die de commissaris uitvoert, is deze bevoegd (lid 3).

Verantwoordingsplicht

De gedeputeerde staten en elk van hun leden zijn verantwoording schuldig aan provinciale staten voor het door hen gezamenlijk gevoerde bestuur. Omdat de afzonderlijke gedeputeerde geen afzonderlijk orgaan van de provincie is, bestaat er een individuele politieke verantwoordelijkheid van de collegeleden voor het collegiale bestuur (zie art. 167 Provinciewet). Taakuitoefening door afzonderlijke gedeputeerden kan uitsluitend op grond van mandaat van het college aan deze gedeputeerde plaats vinden (art. 166 Provinciewet).

Inlichtingenplicht

Gedeputeerde staten en hun leden geven provinciale staten mondeling of schriftelijk de door een of meer leden gevraagde inlichtingen waarvan het verstrekken niet in strijd is met het openbaar belang (art. 167 lid 3 Provinciewet).

Delegatie

Art. 163 jo art. 165 maken het mogelijk dat de gedeputeerde staten na overleg met de provinciale staten (art. 163 lid 3) bevoegdheden kunnen overdragen aan een bestuurscommissie.

Administratieve geschillen

In artikelen 168-172 Provinciewet wordt aandacht besteed aan de behandeling door de gedeputeerde staten van aan zijn beslissing onderworpen administratieve geschillen. Deze taak wordt verricht op grondslag van een door provinciale staten vastgestelde verordening. In principe is de Awb hierop van toepassing – zie met name art. 7:16 e.v. Awb - , voorzover de Provinciewet hier niet van afwijkt (art. 169 en 172 Provinciewet).

Art. 171 Provinciewet

Voor de behandeling van administratieve geschillen vormen gedeputeerde staten uit hun midden een of meer kamers van ten minste drie leden, waartoe ook de commissaris als voorzitter kan behoren. De uitspraken gelden echter als uitspraken van gedeputeerde staten (art. 171 lid 6 laatste volzin Provinciewet). Opvallend is dat de voorzitter de behandeling van een eenvoudige zaak kan opdragen aan één van de leden van de kamer (art. 171 lid 4 Provinciewet). Hoewel een gedeputeerde geen orgaan is van de provincie, kan deze dus in zo’n geval toch zelfstandig beslissingen nemen.

Toezichthoudende functie

Art. 173 Provinciewet geeft een toezichthoudende functie aan gedeputeerde staten, welke inhoudt dat wanneer een besluit van de raad of van burgemeester en wethouders van een gemeente in hun provincie naar hun oordeel voor vernietiging in aanmerking komt, zij hiervan mededeling aan de minister doen. Ten aanzien van besluiten van de burgemeester heeft de commissaris eenzelfde taak (art. 181 Provinciewet). Verder moet gedeputeerde staten proberen alle geschillen tussen in hun provincie gevestigde gemeenten, waterschappen en lichamen ingesteld bij gemeenschappelijke regeling, in der minne te doen bijleggen (art. 174 Provinciewet).

C. Commissaris van de Koning

Algemene bevoegdheden

De commissaris is lid van gedeputeerde staten en ook afzonderlijk orgaan van de provincie. Art. 175 Provinciewet bevat een aantal algemene taken van de commissaris. Hiernaast bepaalt art. 176 Provinciewet dat hij de provincie in en buiten rechte vertegenwoordigt.

Voor het door hem uitgevoerde bestuur als provinciaal orgaan, is de commissaris verantwoording schuldig aan de provinciale staten ingevolge art.179 lid 1 Provinciewet. Voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden als rijksorgaan op grond van de ambtsinstructie, is hij alleen aan de regering verantwoording schuldig. Wel staat het hem vrij om aan de provinciale staten informatie te verschaffen over de door hem uitgevoerde rijkstaken. Dit is echter niet goed te rijmen met het karakter van zijn taakuitoefening als rijksorgaan (art. 182 lid 5 Provinciewet). Als provinciaal orgaan geeft hij mondeling of schriftelijk de door provinciale staten gevraagde inlichtingen. Het verstrekken mag niet in strijd zijn met het openbaar belang.

Art. 182 lid 1 en 2 Provinciewet en verschillende wetten, nader uitgewerkt en geregeld in de ambtsinstructie, bieden de grondslag voor de taken die de commissaris als rijksorgaan verricht.

De financiële zijde van het provinciebestuur

Inleiding

Titel IV (hoofdstukken XII tot en met XV) van de Provinciewet is gewijd aan de financiën van de provincie. In de verschillende hoofdstukken zijn bepalingen te vinden omtrent de begroting en jaarrekening, de administratie en de controle en de provinciale belastingen. Het provinciefonds is overgeheveld naar de Financiele-verhoudingswet. Lid 2 van laatstgenoemde wet regelt dat wanneer beleidsvoornemens van het rijk tot wijzigingen leiden in de uitoefening van taken of activiteiten door de provincies, in een afzonderlijk onderdeel de financiële consequenties dienen te worden aangegeven. Dit dient gemotiveerd en gekwantificeerd te gebeuren (lid 1). Ook moet aangegeven worden hoe deze kosten zullen worden gedekt (lid 2). Overleg met de minister is hiervoor vereist (lid 3 en art. 111 en 112 Provinciewet).

Begroting en jaarrekening

Jaarlijks wordt door de gedeputeerde staten een begroting opgemaakt. Deze wordt door provinciale staten vastgesteld (art. 194 en 195). Hierbij dient per activiteit een bedrag te worden aangegeven evenals de verwachte financiële middelen. In principe dient de begroting in evenwicht te zijn, maar een zekere afwijking is mogelijk wanneer een evenwicht in de eerstvolgende jaren wordt verwacht ( art. 193). De minister kan, indien de provinciale staten weigeren verplichte uitgaven (art. 197 Provinciewet) of een bedrag voor onvoorziene uitgaven op de begroting te brengen, zelf daartoe overgaan (art. 198 Provinciewet). Uitgaven kunnen slechts bij of krachtens de wet aan de provincies worden opgelegd (art. 191).

Bij de jaarrekening dienen de gedeputeerde staten verantwoording af te leggen (art. 201 Provinciewet) aan de provinciale staten die het vervolgens vaststellen (art. 202 lid 1 Provinciewet). Behoudens later in rechte gebleken onrechtmatigheden, strekt het besluit tot vaststelling van de jaarrekening de leden van gedeputeerde staten ten aanzien van het daarin verantwoorde financiële beheer tot décharge (art. 203 Provinciewet).

Belasting

Tot dekking van de provinciale uitgaven kunnen er ingevolge art.132 lid 6 Gw belastingen geheven worden. Deze vormen ongeveer 30% van de totale inkomsten van de provincie. Naast de provinciale belastingen mag de provincie ingevolge art.221 lid 1 Provinciewet nog andere belastingen heffen. Deze belastingen zijn opgesomd in de tweede paragraaf van hoofdstuk XV.

Art. 224 Provinciewet bepaalt dat deze belastingen mogen worden geheven ongeacht het grondgebied waarop het belastbare feit zich voordoet. Alhoewel soortgelijke regelingen in het belastingrecht gebruikelijk zijn, komt deze in het recht van territoriaal gedecentraliseerde lichamen in beginsel niet voor. De bevoegdheid van gemeente en provincie is immers tot hun grondgebied beperkt.

Art. 225 Provinciewet ziet op het vaststellen van deze belastingtarieven.

Financiële-verhoudingswet

Naast belastingen ontvangt de provincie nog uitkeringen van het rijk. Het provinciefonds vormt hierbij de voornaamste bron. Bepalingen aangaande het provinciefonds zijn opgenomen in de Financiële-verhoudingswet (FVW). Ieder uitkeringsjaar wordt een bedrag in het provinciefonds gestort (art.4 FVW). Bij de verdeling van de algemene uitkering wordt rekening gehouden met de positie van de provincies onderling (art.7 FVW). Daarbij worden verdeelmaatstaven gehanteerd (art. 8 lid 1 FVW). Welke, en hoe, de maatstaven worden gehanteerd bepaalt art. 8 lid 3 FVW. Buiten de algemene uitkering staat ingevolge art. 5 lid 2 de mogelijkheid open dat bedragen aan provincies kan worden uitgekeerd. Deze tijdelijke uitkering wordt aan de algemene uitkering toegevoegd (art. 13 FVW). Naast deze twee soorten uitkeringen kan de provincie nog specifieke uitkeringen van het rijk ontvangen ter bestrijding van de in de regeling van de betreffende uitkering genoemde kosten (art. 16 lid 1). Deze mogen alleen worden verstrekt “als deze wijze van bekostiging van de provinciale (..) taken bijzonder aangewezen moet worden geacht” (art. 16 lid 2 FVW). Net als eerder genoemde uitkeringen worden de specifieke uitkeringen bij of krachtens de wet vastgelegd. Voor de zekerheidstelling van de provincie bepaalt art. 20 dat de betrokken ministers jaarlijks vóór 1 oktober een overzicht van de specifieke uitkeringen publiceren. De Wet financiering lagere overheden geeft nadere voorschriften omtrent de financiering van kapitaaluitgaven.

Organisatie, administratie en controle

Art. 216- 219 bepalen dat de provinciale staten bij verordening regels omtrent organisatie van de administratie en beheer van vermogenswaren dienen vast te leggen. Deze verordeningen dienen te worden vastgelegd met het oog op controle en dienen ter goedkeuring van de minister te worden voorgelegd. De minister kan ook nog te allen tijde onderzoek laten instellen betreffende dit onderwerp of de gedeputeerde staten de plicht opleggen tot periodiek onderzoek naar de doelmatigheid en doeltreffendheid van het door de college gevoerde bestuur.

Het toezicht op provinciebestuur

Voorafgaand toezicht op het bestuur

Art. 132 lid 3 Gw maakt het mogelijk dat er voorafgaand (preventief) toezicht wordt uitgeoefend op het provinciebestuur, terwijl art. 253 lid 1 Provinciewet een afbakening brengt door te bepalen dat dit slecht mogelijk is “in bij de wet bepaalde gevallen”. Zo bepaalt art. 153 lid 3 bijvoorbeeld dat besluiten tot deelneming aan privaatrechtelijke rechtsvormen aan ministeriele goedkeuring zijn onderworpen. Andere voorbeelden zijn in art. 96 lid 2 en art 158 lid 3 Provinciewet te vinden. Alleen de wet en niet bijvoorbeeld een a.m.v.b krachtens een wet vastgesteld, kan besluiten en andere beslissingen van het provinciebestuur aan een voorafgaand toezicht onderwerpen. Deze bepaling is in de Provinciewet opgenomen ter versterking van de decentrale positie van het openbaar bestuur. Er bestaan verschillende vormen van voorafgaand toezicht. De voornaamste is de goedkeuring, maar zowel de Provinciewet als andere wetten kunnen besluiten van het provinciebestuur aan een andere vorm van voorafgaand toezicht (ontheffing of verklaring van geen bezwaar) onderwerpen. Ingevolge art. 10:32 Awb is Afdeling 10.2.1. Awb van overeenkomstige toepassing op deze toezichtsvormen.

In een aantal gevallen hoeven besluiten alleen te worden meegedeeld aan de minister (art. 75, 95, 107, 155, 156, 181, 195,204 en 218 Provinciewet). Er is dan geen sprake van preventief toezicht zoals bedoeld in art. 253 Provinciewet. Maar de kroon kan wel, op voordracht van de minister, dit besluit in het kader van het repressief toezicht vernietigen. Indien een begroting op grond van art. 195 lid 2 Provinciewet aan de minister is meegedeeld en deze begroting niet in evenwicht is, kan de minister op grond van art. 207 Provinciewet beslissen dat de begroting alsnog goedkeuring behoeft.

De goedkeuring wordt grotendeels geregeld in afdeling 10.2.1 Awb. Art. 10:27 Awb bepaalt de gevallen waarbij de goedkeuring kan worden onthouden: strijd met het recht of op een grond neergelegd in de wet waarin of krachtens welke de goedkeuring is voorgeschreven.

Toezicht achteraf op het bestuur

Naast een toezicht vooraf, bestaat er ook een toezicht achteraf (repressief toezicht). Ingevolge art. 132 lid 4 Gw bepaalt art. 261 lid 1 Provinciewet dat een besluit dan wel een niet-schriftelijk beslissing (rechtshandeling) van het provinciebestuur, bij koninklijk besluit kan worden vernietigd. De vernietigingsgronden zijn terug te vinden in art. 10:35 Awb. Vernietiging is mogelijk zowel op rechtmatigheids- als op doelmatigheidsgronden. De spontane vernietiging gaat van de kroon uit en geschiedt (mede) op voordracht van de minister (onderscheidenlijk de staatssecretaris) van Binnenlandse Zaken (art. 271 lid 1 Provinciewet). Eenieder heeft ingevolge art. 5 Gw petitierecht natuurlijk het petitierecht, het recht om de minister opmerkzaam te maken op besluiten die naar zijn mening voor vernietiging in aanmerking komen. Art. 266 Provinciewet bepaalt de gang van zaken indien de commissaris de minister attendeert op een besluit dat naar zijn oordeel vernietigd moet worden.

Volgens art. 10:38 Awb kan een besluit dat nog goedkeuring behoeft, niet worden vernietigd, evenmin als een besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat of aanhangig is. Art. 10:39 lid 1 Awb biedt rechtszekerheid wanneer het een privaatrechtelijke handeling betreft. Art. 10:40 Awb bepaalt dat in het algemeen geldt dat geen besluit na afloop van de schorsingstermijn nog kan worden vernietigd. Ingevolge art. 10:42 lid 1 Awb werkt de vernietiging van een besluit ex tunc, en wel tot het tijdstip waarop het besluit tot stand is gekomen. Art. 10:42 lid 2 Awb bepaalt dat het vernietigingsbesluit desalniettemin kan bepalen dat de rechtsgevolgen geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Art. 272 Provinciewet bepaalt dat het koninklijk besluit tot schorsing, opheffing of verlenging van de schorsing of tot vernietiging in het Staatsblad dient te worden geplaatst.

Hoofdstuk 39. Gemeenten

Oorsprong en ontwikkeling van gemeenten

De gemeente (‘commune’ in het Frans) betekent de laagste, verder niet gesplitste, territoriale gemeenschap. Van oudsher werd het gemeenschappelijk belang zonder enige opdracht van hoger gezag door eigenaren van de erven gedurende onderonsjes of vergaderingen besproken. Wanneer het aantal niet-geërfden in een dorp toenam, kwam daar een tweede organisatie naast (die van de bewoners of kerkelijke organisatie), de zogenaamde ingezetenenorganisatie. Op den duur is deze organisatie verdrongen door de geërfdenorganisatie. Voor de rechtsbedeling (in de middeleeuwen, het van bovenaf ingestelde) werd een rondreizende graaf aangesteld. Daarna werd zijn taak door een ambtenaar (schout/baljuw) overgenomen. Zijn voornaamste taken betroffen het voorzitten van het gerecht, het vorderen van recht en zorg dragen voor de uitvoering van beslissingen. Belangrijk was de vorming van nieuwe rechtskringen door de verlening van stadsrecht aan de bewoners aan een dorp, waardoor deze onttrokken werden aan de jurisdictie van de schout.

In 1795 begint een overgangsperiode naar de tijd waarin alle gemeenten op dezelfde voet worden geplaatst. Onder de Bataafse Republiek ondervinden de gemeenten evenals de provincies schommelingen ten gevolge van de decentralisatie pogingen. Onder het koninkrijk Holland, en nog meer na de inlijving bij Frankrijk, worden gemeentebesturen onder streng toezicht gesteld. Alles komt in handen van de burgemeester, die wordt bijgestaan door de wethouders. De Grondwet van 1815 maakte al onderscheid tussen plattelandsbestuur en stedelijk bestuur. Bij het stedelijk bestuur werden de burgemeester en wethouders door de koning benoemd, op het platteland alleen de burgemeester.

De Grondwet van 1840 schreef een wettelijke regeling voor ten aanzien van het stemrecht in steden en op het platteland. Het keerpunt was het jaar 1848, wanneer onder invloed van Thorbecke de volgende bepalingen worden ingevoerd: eis van algemene wettelijke regelingen voor gemeentebesturen, rechtstreekse verkiezingen voor de raad, verkiezing voor een bepaald aantal jaren (art. 129 lid 4 GW, eerder was het voor leven), bescherming van autonomie tegen Koninklijke bevelen en financiële zelfstandigheid met toezicht van provinciale staten. Er wordt dus gebroken met het verleden. Ten gevolge hiervan kwam de Gemeentewet van 1851 tot stand, die elk verschil tussen steden en platteland deed verdwijnen. Bij de Grondwetsherziening van 1983 worden de bepalingen omtrent het gemeentebestuur gelijk getrokken met de bepalingen omtrent provinciale besturen. Dit zet zich voort in de nieuwe versies van de Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapwet.

Organen van de gemeente
 

In overeenstemming met art. 125 lid 1 en 2 Gw bepaalt art. 6 Gemeentewet de organen van de gemeente: de raad, het college en de burgemeester. Commissies kunnen eventueel ook als organen aangemerkt worden, indien ze bevoegdheden van het gemeentebestuur gedelegeerd krijgen (art. 82 e.v. Gemeentewet). Wethouders kunnen ingevolge art. 168 Gemeentewet niet als organen worden beschouwd aangezien ze uitsluitend op mandaat fungeren en niet op basis van attributie of delegatie bevoegdheden kunnen uitoefenen.

A. Gemeenteraad

Leden van de raad worden rechtstreeks gekozen door de ingezetenen van de gemeente die de vereisten bezitten die ook voor het kiesrecht voor de Tweede Kamer gelden (art. 129 Grondwet). Art. 130 Grondwet opent de mogelijkheid om het kiesrecht aan niet-Nederlanders toe te kennen. Deze bepaling is nader uitgewerkt en de voorwaarden zijn in art. B 3 lid 2 en 3 Kieswet terug te vinden. De verkiezingen voor de gemeenteraad vinden plaats op de grondslag van een evenredige vertegenwoordiging (art. 129 lid 2 Grondwet). Art. 8 Gemeentewet bepaalt dat het aantal leden ligt tussen 9 en 45, al naar gelang het aantal inwoners van de gemeente. De zittingsduur bedraagt vier jaren (art. C4 Kieswet jo. art. 129 lid 4 Grondwet).

De grondwettelijke vereisten voor het lidmaatschap zijn dezelfde als die voor de Staten-Generaal en de provinciale staten, behoudens dat men ingezetene van de gemeente moet zijn (art. 10 Gemeentewet jo. art. 129 lid 1 Grondwet). Art. 12 Gemeentewet heeft betrekking op de nevenfuncties. Art. 13 Gemeentewet jo. art. 129, lid 5 Grondwet hebben betrekking op onverenigbare ambten. Ter voorkoming van ongewenste belangenverstrengeling, verbiedt art. 15 Gemeentewet een aantal handelingen. Sinds 2002 is daaraan toegevoegd dat de raad een gedragscode vaststelt. Art. 28 bepaalt dat een raadslid in een aantal gevallen niet aan de stemming in de raad mag deelnemen.

Om toegelaten te worden als raadslid, is de overlegging van een geloofsbrief nodig (art. V 3 Kieswet). Het onderzoek daarvan geschiedt door de raad (art. V 4 Kieswet).

Het raadslid kan ingevolge art. 22 Gemeentewet niet worden vervolgd voor hetgeen hij gedurende de vergadering naar voren brengt. De in art. 125 lid 1 Grondwet bedoelde openbaarheid van vergadering wordt verder in art. 23 Gemeentewet geregeld. Art. 24 Gemeentewet gaat over de inhoud van de vergadering. Art. 25 Gemeentewet regelt de geheimhoudingsplicht en de relatie tot de Wet openbaarheid van bestuur. Art. 26 Gemeentewet bepaalt dat de voorzitter de orde handhaaft gedurende de vergadering. Artt. 29-32 Gemeentewet regelen het stemmen van de raad. Art. 27 Gemeentewet jo art. 129 lid 6 Gemeentewet bepalen dat de raadsleden zonder last stemmen.

B. Het college van burgemeester en wethouders

Het college is belast met het dagelijks bestuur. Het college bestaat ingevolge art. 34 en 35 Gemeentewet, uit een bij koninklijk besluit benoemde burgemeester, tevens voorzitter, en door de raad uit zijn midden benoemde wethouders. Sinds de dualisering is de combinatie raadslid en wethouder niet meer mogelijk. Raadsleden die wethouder worden, moeten hun lidmaatschap van de raad opgeven. Art. 36 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat het aantal wethouders maximaal 20% van het aantal raadsleden mag zijn, met een minimum van twee. Dit betekent dat in gemeenten boven de 200.000 inwoners er maximaal negen wethouders kunnen zijn. In het geval er wethouders zijn die hun functie in deeltijd uitoefenen (lid 2 en 3 zijn hierop van toepassing), dan mag het aantal wethouders maximaal 25 % zijn van het aantal raadsleden.

De benoeming van de wethouder vindt plaats in een vergadering van de raad (art. 35 Gemeentewet) in nieuwe samenstelling (art. 37 Gemeentewet). Een wethouder kan te allen tijde ontslag nemen (art. 43 Gemeentewet). Merkwaardig is dat op gemeentelijk niveau in tegenstelling tot provinciaal niveau de vertrouwensregel is opgenomen in art. 49 en 50 Gemeentewet. De raad kan een of meer wethouders ontslag verlenen, indien deze het vertrouwen van de raad niet meer genieten. Tegen dit ontslagbesluit is geen beroep op de bestuursrechter mogelijk. Voor de invoering van de Wet dualisering gemeentebestuur werden deze ontslagbesluiten marginaal getoetst, o.a. aan beginselen van behoorlijk bestuur.

Individueel zijn wethouders geen bestuursorganen van de gemeente. De wet gaat er van uit dat alle beslissingen collegiaal worden genomen, dus bij meerderheid van stemmen (art. 56 Gemeentewet). Bij herhaald staking van stemmen beslist de stem van de voorzitter (artt. 56, 58 en 59 Gemeentewet). Veel collegebesluiten worden feitelijk door een lid van het college genomen. Het parafenbesluit houdt in dat een besluit als een besluit van het college geldt, als de meerderheid van de leden van het college het besluit voor akkoord heeft getekend. Op grond van art. 168 Gemeentewet kan het college de uitoefening van een of meer van zijn bevoegdheden aan een of meer leden van het college mandateren. De leden van het college worden op grond van art. 57 beschermd voor hetgeen ze in de vergadering uiten of schriftelijk overleggen.

Tot 1970 werd er bij de verkiezing van de wethouders naar een brede politieke samenstelling van het college gestreefd, zodat het in grote lijn met de samenstelling van de raad overeenkwam. Later werden colleges gevormd die in de raad ten minste de steun van de meerderheid hadden. Hierdoor werd een substantiële oppositie in die raden gevormd.

C. De burgemeester

Deze positie wordt bij koninklijk besluit ingevuld ingevolge art. 131 Gw jo art. 61 Gemeentewet. De benoemde persoon blijft voor 6 jaar de functie vervullen en is voorzitter van de vergaderingen van de raad (art. 125 lid 3 Gw. jo art. 9 Gemeentewet). Hij mag alleen beraadslagen bij de raadsvergadering, dus niet ook meebeslissen (art. 21 Gemeentewet). Bij de vergaderingen van burgemeester en wethouders is hij voorzitter met gewone stem (art. 34 lid 2 Gemeentewet). Zie verder hoofdstuk IV Gemeentewet.

De benoemingsprocedure van de burgemeester (art. 61 Gemeentewet) voorziet in het waarborgen van de onafhankelijke, niet politieke positie tegenover de hogere overheid en de gemeente.

Art. 61a Gemeentewet betrekt de raad bij het besluit tot eventuele herbenoeming van de burgemeester. Art. 61b Gemeentewet is van toepassing op het ontslag van de burgemeester. Nieuw is de invoering van de vertrouwensregel. Art. 61e gemeentewet is een nadere uitwerking van het in art. 61 lid 2 genoemde raadplegend referendum. Art. 61e Gemeentewet is een typisch politiek compromis. Indien van een raadplegend referendum gebruik wordt gemaakt, zou de kroon (in principe) niet van referendum mogen afwijken. Art. 131 Gw bepaalt wel dat de kroon niet iedere ruimte bij de benoeming mag worden ontnomen, op straffe van strijd met dit artikel.

Rekenkamer(functie)

De raad kan ingevolge art. 81a een rekenkamer kiezen en indien dit niet het geval is, dan is de raad verplicht een rekenkamerfunctie in te stellen (Hoofdstuk IVB Gemeentewet). De bevoegdheden van de rekenkamer zijn in art. 182-185 Gemeentewet vastgelegd. Art. 182 lid 1 Gemeentewet bevat zo’n brede taakstelling dat vrijwel geen enkel onderdeel van het gemeentelijk beleid voor de rekenkamer is uitgesloten. Wel wordt duidelijk aangegeven dat onderzoek van de rekenkamer naar de rechtmatigheid van het gevoerde bestuur iets anders is dan de controle van de rekening, zoals bedoeld in art. 213 lid 2 Gemeentewet.

Het initiatief van onderzoek kan uitgaan van de raad (art. 182 lid 2 Gemeentewet) of, ingevolge de ‘kan’-bepaling, door de rekenkamer zelf worden geïnitieerd. Een dergelijke wettelijke bevoegdheid ontbreekt voor de burgemeester en het college, maar verboden is dit niet. Wel heeft de aanvraag van de gemeenteraad voorrang indien de aanvraag van een burgemeester of college ten koste gaat van eerstgenoemd onderzoek. Deze voorrang vloeit voort uit het controlerende primaat van de gemeenteraad.

De rekenkamerfunctie (hoofdstuk IVB Gemeentewet) is uiterst summier vergeleken met de regulering van de rekenkamer.

Ombudsman of ombudscommissie

De wet extern klachtrecht heeft het hoofdstuk IVC aan de Gemeentewet toegevoegd. De raad kan behandelingen zoals bedoeld in art. 9:81 lid 1 Awb aan dit orgaan opdragen.

Commissies (hoofdstuk V Gemeentewet)

De raad kan ingevolge art. 82 lid 1 Gemeentewet, raadscommissies instellen en regelt de samenstelling, taken, bevoegdheden en geheimhoudingsplicht. De raad, het college en de burgemeester kunnen bestuurscommissies instellen (art. 83 lid 1 Gemeentewet). Deze commissies kunnen bevoegdheden van deze drie organen uitoefenen. De raad, het college of de burgemeester kunnen ook andere commissies instellen (art. 84 Gemeentewet). Artikel 85 en 86 Gemeentewet gaan in op de verantwoordingsplicht van, het toezicht op en de geheimhouding ten aanzien van de commissies.

Een territoriale commissie (deelgemeenteraad) wordt door de raad, het college en de burgemeester gezamenlijk ingesteld. De leden van deze commissie worden direct door de kiesgerechtigde van die deelgemeente gekozen ingevolge art. 87 lid 5 Gemeentewet. De deelgemeenteraad dient een dagelijks bestuur te hebben waarop de vertrouwensregel van art. 49 jo. art. 50 Gemeentewet van overeenkomstige toepassing is (art. 91 Gemeentewet). In 1973 zijn de eerste deelgemeenten ingesteld. Onder invloed van de Wet dualisering gemeentebestuur is ook op de interne verhoudingen binnen de deelraden een scheiding van functies tot stand gekomen (zie art. 87 e.v. Gemeentewet). Onder andere commissies zoals bedoeld in art. 84 Gemeentewet, moet ook worden begrepen bezwaarcommissies en beroepscommissies.

Secretaris en griffier

Door de Wet dualisering gemeentebestuur (2002) is de functie van gemeentesecretaris gesplitst in die van secretaris en die van griffier. De secretaris ondersteunt het college, de burgemeester en de door hen ingestelde commissies. Verdere bevoegdheden van de secretaris zijn neergelegd in art. 103-106 Gemeentewet.

De taak en bevoegdheden van de griffier worden door de raad in een instructie nader ingevuld. De griffier ondersteunt de raad en de door hem ingestelde commissies. De raad kan regels stellen over de organisatie van de griffie; de raad benoemt de ambtenaren die op de griffie werkzaam zijn (art. 107a tot en met 107e Gemeentewet).

De bevoegdheid van het gemeentebestuur
 

De gemeenteraad kan overeenkomstig art. 108 Gemeentewet (vgl. art. 124 Gw) gemeentelijke verordeningen zowel in het kader van autonomie als van medebewind vaststellen, voorzover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college of de burgemeester is toegekend. Bij verkrijging van taken in medebewind geeft art. 114 lid 1 de mogelijk aan het gemeentebestuur zijn mening hieromtrent te uiten. Evenals het provinciebestuur kan van het gemeentebestuur een beleidsverslag worden gevraagd (art. 110). Verplichting hiervoor mag voorvlooien als het noodzakelijk wordt geacht voor de beleidsafstemming tussen gemeente, provincie en het rijk of wanneer sprake van een nieuw beleidsterrein (art. 111 lid 1 Gemeentewet art. 110 lid 2 ook van toepassing).

A. De gemeenteraad

De gemeenteraad kan ingevolge art. 147 lid 1 Gemeentewet (grondslag: art. 127 Gw) gemeentelijke verordeningen vaststellen, voorzover die bevoegdheid niet bij de wet of krachtens de wet door de raad aan het college of burgemeester is toegekend. Overige bevoegdheden, zoals bedoeld in art. 108 Gemeentewet, berusten bij de raad, voorzover ze niet bij de wet of krachtens de wet aan het college of de burgemeester zijn toegekend. Als het om medebewind (art. 108 lid 2 Gemeentewet) gaat, dan berusten de overige bevoegdheden bij het college, voor zover deze niet bij of krachtens de wet aan de raad of de burgemeester zijn toegekend (art. 147 lid 3 Gemeentewet). De gemeenteraad staat aan het hoofd van de gemeente (art. 125 lid 1 Gw). Een raadslid heeft het initiatiefrecht, zowel voor verordeningen als andere voorstellen (art. 147a en art.147b Gemeentewet). Art. 149 Gemeentewet bepaalt dat de raad verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig acht. Opgemerkt zij dat dit artikel slechts de autonome verordeningen betreft. Een algemeen artikel als art. 149 Gemeentewet bestaat er niet ten aanzien van medebewind.

Grenzen aan huishouding

De grenzen aan de gemeentelijke huishouding zijn in de loop der jaren door de jurisprudentie van de rechter en van de kroon bepaald. De eerste grens is dat de bevoegdheid van de gemeente zich beperkt tot het grondgebied van de gemeente. De “bovengrens” wordt gevormd door regelingen van hogere lichamen die de gemeente heeft te respecteren. De verhouding tussen de gemeentelijke verordening en hogere regelingen komt aan de orde in art. 121 en 122 Gemeentewet. Zie de volgende paragraaf.

De “benedengrens” is de privésfeer van de burger: de niet-publieke sfeer. Regeling en bestuur mogen slechts het gemeentelijk openbaar belang betreffen en mogen niet treden in de “bijzondere belangen der ingezetenen”. Dit betekent niet dat een verordening niet de belangen van een bepaalde groep mag betreffen (bijvoorbeeld onderwijs aan kinderen van etnische minderheden), mits de belangen van deze groep maar tevens een openbaar belang vertegenwoordigen.

Verhouding tussen gemeentelijke verordening en hogere regeling

Bij de vraag of een latere (posterieure) gemeentelijke verordening strijd oplevert met een eerdere (anterieure) hogere regeling staat het begrip ‘onderwerp’ centraal. Van hetzelfde onderwerp is sprake wanneer de hogere regeling en de gemeentelijke verordening hetzelfde object en motief hebben. Is het onderwerp inderdaad gelijk, dan is het van belang om te weten of de hogere regeling uitputtend is bedoeld. Zo ja, dan is een ‘aanvullende’ gemeentelijke verordening niet mogelijk, anders wél. Soms is dit uitdrukkelijk aangegeven, maar in andere gevallen zal de rechter de hogere regeling moeten interpreteren.

Indien een posterieure hogere regeling hetzelfde onderwerp heeft als een anterieure gemeentelijke verordening, heeft de hogere regeling voorrang. De gemeentelijke verordening vervalt dan van rechtswege. Indien deze hogere regeling niet uitputtend is bedoeld kan de raad de van rechtswege vervallen gemeentelijk verordening opnieuw vaststellen in een aanvullende regeling.

Toetsing (straf)rechter van verordeningen

Door de subjectieve bepaling van art. 149 Gemeentewet zal de rechter afstandelijk toetsen. Dit betekent dat de rechter beziet of de bepaling van de verordening in kwestie de gemeentelijke huishouding kan betreffen. De rechter let niet alleen op de hem voorgelegde gedraging, maar hij laat ook zijn gedachten gaan over andere mogelijke toepassingen van de bepaling, ter zake van een overtreding waarvan wordt vervolgd. Zijn er daarbij die niet binnen de huishouding kunnen vallen of al door een hogere regeling worden geregeld, dan wordt doorgaans de gehele bepaling onverbindend verklaard (ook al kan de te berechten gedraging wel binnen de huishouding vallen of is deze niet in strijd is met een hogere regeling). Vooral de arresten Sneek (I en II) zijn van belang, omdat zij een keerpunt schenen aan te kondigen. Latere jurisprudentie heeft echter geleerd dat hier van een ommekeer geen sprake is geweest. Uit de wetsgeschiedenis van art. 122 Gemeentewet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de bepalingen van een gemeentelijke verordening in wier onderwerp door een latere hogere regeling wordt voorzien, in hun geheel van rechtswege vervallen, ook wanneer deze bepalingen slechts gedeeltelijk het onderwerp van de hogere regeling raken. Uit het oogpunt van rechtszekerheid wordt de mogelijkheid van splitsing van deze bepalingen in een verbindend en onverbindend gedeelte afgewezen. Art. 122 maakt deze splitsing niet categorisch onmogelijk waardoor het laatste woord aan de rechter toekomt.

Speciale en algemene verordeningen

De Gemeentewet legt in een aantal artikelen de basis voor specifieke verordeningen. Het gaat om de volgende bepalingen: art. 149a, 150, 151-151c, 154a, 155a lid 8, 81oa en 216 Gemeentewet.

Op grond van art.150 Gemeentewet kan de raad een inspraakverordening vaststellen waarin regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop ingezeten en andere belanghebbenden bij de voorbereiding van gemeentelijk beleid worden betrokken. Art. 151a Gemeentewet bepaalt dat de raad in het kader van de opheffing van het bordeelverbod een verordening kan vaststellen waarin daartoe voorschriften worden gesteld. Art. 151b Gemeentewet geeft de raad de mogelijkheid de burgemeester de bevoegdheid te geven om veiligheidscontrolegebieden aan te wijzen, terwijl op grond van art. 151c Gemeentewet de raad bij verordening aan de burgemeester de bevoegdheid kan geven, cameratoezicht uit te oefenen op openbare plaatsen. Art. 154a Gemeentewet bepaalt dat de raad de burgemeester de bevoegdheid kan verlenen tot bestuurlijke ophouding. Op grond van art. 216 Gemeentewet stelt de raad een belastingverordening vast.

Delegatie

Op grond van art. 156 kan de raad –behoudens de in lid 2 genoemde uitzonderingen – bevoegdheden delegeren aan het college, aan de door de raad ingestelde bestuurscommissie of aan een deelraad zoals in art. 87 bedoeld. Art. 157 bepaalt dat de voorschriften betreffende de bevoegdheid van de raad, de uitoefening daarvan en het toezicht daarop (met uitzondering volgens het lid tweede lid van die betreffende vergaderingen), ook van toepassing zijn op de krachtens art. 156 door de raad overgedragen bevoegdheden.

B. Het College van burgemeester en wethouders

Dit orgaan is ingevolge art. 160 belast met het dagelijks bestuur, voorzover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast. Tot het dagelijks bestuur behoort de voorbereiding van de raadsbesluiten (art. 160 lid 1 sub b Gemeentewet), terwijl het College eveneens belast is met de uitvoering van de beslissingen van de raad. Art. 160 lid 1 sub g draagt aan het college een taak op ter voorbereiding van de civiele verdediging, terwijl sub f en art. 160 lid 4 Gemeentewet het college enkele processuele taken en bevoegdheden toekomen. Deze bevoegdheden hangen samen met art. 1:2 lid 2 Awb dat bepaalt dat ten aanzien van bestuursorganen de hun toevertrouwde belangen als hun belangen worden beschouwd.

Het college en de leden van het college zijn ingevolge art. 169 verantwoording schuldig aan de raad. Aangezien de afzonderlijke wethouder (net als de gedeputeerde) geen orgaan is van de gemeente kan deze dus uitsluitend door middel van mandaat afzonderlijk een taak uitoefenen (art. 168 Gemeentewet jo. art. 10:3 Awb). Naast taken op grond van mandaat kan een ambtenaar taken door middel van attributie verkrijgen( art. 105 lid 1 voor de secretaris).

C. De burgemeester

Behalve voorzitten en lid van het college van B&W, is de burgemeester zelf orgaan van de gemeente. Hoofdstuk XI is gewijd aan de bevoegdheden van de burgemeester. Het hoofdstuk opent met art. 170 Gemeentewet dat de burgemeester een aantal zorgplichten geeft. Hiermee wordt de toon gezet voor de eigen stimulerende, maar ook stabiliserende rol die de burgemeester, mede door zijn onafhankelijke positie, in de gemeente kan vervullen. Op grond van art. 171 Gemeentewet vertegenwoordigt de burgemeester de gemeente in en buiten rechte.

Ingevolge art. 172 Gemeentewet is hij belast met de handhaving van de openbare orde (lid 1) en kan hij in bepaalde omstandigheden bestuursdwang toepassen (lid 2). Bij de uitoefening van deze bevoegdheid bedient hij zich van de onder zijn gezag staande politie. Het gaat in al deze gevallen overigens om een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid die geen regelgeving opzij kan zetten.

Ingevolge art. 173 Gemeentewet heeft de burgemeester het opperbevel bij brand. Ook hier gaat het om een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid.

Art. 174 Gemeentewet betreft het toezicht op de openbare samenkomsten, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. De burgemeester is ingevolge het derde lid van dit artikel bevoegd om verordeningen uit te voeren. Dit laatste is in afwijking met de in art. 160 Gemeentewet genoemde gebruikelijke situatie, waarbij de verordende bevoegdheid bij het college berust. Ook hier geeft het tweede lid aan de burgemeester een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid.

Op grond van art. 174a is de burgemeester bevoegd om een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij die woning of dat lokaal behorend erf te sluiten, indien door gedragingen in de woning of het lokaal of op het erf de openbare rond de woning, het lokaal of het erf wordt verstoord. Ook bij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde kan de burgemeester tot sluiting overgaan.

Wanneer een ernstige situatie heerst of dreigt te ontstaan, bieden de hiervoor genoemde ‘lichte’ bevelsbevoegdheden van art. 172 en art. 173 Gemeentewet geen uitkomst meer. In een dergelijk geval is de burgemeester op grond van art. 175 Gemeentewet alle bevelen (noodbevel) geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van het gevaar nodig acht. Beziet men de bewoordingen van art. 175 Gemeentewet (‘ernstige wanordelijkheden’, ‘rampen’, ‘zware ongevallen’) in vergelijking met art. 172 Gemeentewet, dan is duidelijk dat het in art. 175 Gemeentewet gaat om een “lokale noodtoestand”. Zo stelt art. 175 lid 2 Gemeentewet dat de burgemeester niet tot maatregelen van geweld mag overgaan dan na het doen van de nodige waarschuwingen. Verder wordt bepaald dat de burgemeester bij het geven van de bevelen mag afwijken van andere dan de Grondwet gestelde voorschriften. Dit betekent dat de burgemeester met uitzondering van de Grondwet (en uiteraard met uitzondering van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties) mag afwijken van alle andere regelgeving.

Bij een omstandigheid als bedoeld in art. 175 lid 1 Gemeentewet, kan de burgemeester op grond van art. 176 lid 1 alle algemeen verbindende voorschriften (noodverordeningen) geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Ook voor de noodverordening (art. 176) geldt dat hierbij mag worden afgeweken van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften. In afwijking van art. 139 lid 2 Gemeentewet kan de burgemeester bepalen hoe de noodverordening wordt bekendgemaakt. Op grond van art. 176 lid 7 Gemeentewet is de burgemeester verplicht de voorschriften in te trekken, zodra de omstandigheid als bedoeld in art. 175 lid 1, zich niet langer voordoet.

Art. 175 Gemeentewet verschaft een eigen, zelfstandige bevoegdheid aan de burgemeester. De raad kan slechts achteraf verantwoording vragen ( art. 180). Daarentegen is de in art. 176 gegeven bevoegdheid tot het uitvaardigen van noodverordeningen een bevoegdheid om, in de gevallen waarin de gemeenteraad niet in staat is een verordening vast te stellen, dit alvast te doen. Deze bevoegdheid wordt samen met de raad uitgeoefend, hetgeen blijkt uit het feit dat de raad de noodverordening zo spoedig mogelijk dient te bekrachtigen.

Art. 175 en 176 Gemeentewet verschaffen een niet nader ingevulde, algemeen geformuleerde bevoegdheid om onder andere van de wet af te wijken. Dit betekent dat grondrechten niet op grond van deze artikelen kunnen worden beperkt als de Grondwet eist dat een wet uitdrukkelijk deze beperking omschrijft. Art. 175 en 176 Gemeentewet zijn mogelijk wel te begrijpen onder de beperkingclausule van art. 6 lid 2 en art. 9 lid 2 Gw. De beperkingsgronden van art. 175 en 176 Gemeentewet zijn echter niet dezelfde als die vermeld in beide grondwetsartikelen. Beide grondwetsartikelen zijn bovendien uitgewerkt in de Wet openbare manifestaties. Aangenomen moet dus worden dat de burgemeester naast zijn bevoegdheden tot beperking van grondrechten op grond van de Wet openbare manifestaties, in dergelijke situaties ook nog kan beperken op grond van de Gemeentewet.

Rechterlijk toetsing

Aangezien de burgemeester een grote beoordelingsruimte is gelaten met betrekking tot art. 172 lid 3, art. 175 lid 1 en art. 176 lid 1 Gemeentewet, zal de rechter slechts afstandelijk toetsen. De rechter beslist of de burgemeester naar redelijkheid tot zijn besluit kon komen. Zo ja, dan beoordeelt de rechter of de concrete maatregelen in redelijke verhouding stonden tot de situatie.

Door de invoering van art. 151b en 151c heeft een sterke uitbreiding van de specifieke bevoegdheden van de burgemeester plaatsgevonden. Dit heeft het burgemeestersambt een sterker bestuurlijk profiel gegeven. Dit illustreert ook dat een verdere “politisering” van het burgemeestersambt door bepaalde vormen van verkiezing ongewenste gevolgen zal hebben voor de meer neutrale functie-uitoefening die in het kader van de handhaving van de openbare noodzakelijk is.

De financiën van het gemeentebestuur

Bepalingen omtrent de financiën van de gemeente zijn te vinden in Titel IV (Hoofdstukken XII t/m XV). Art. 132 lid 6 Gw geeft aan dat de wet het soort belastingen bepaalt dat door de besturen van provincies en gemeenten zal worden geïnd.

De financiële verhoudingswet

De Financiële-verhoudingswet (FVW) regelt de financiële verhouding tussen enerzijds provincies en gemeenten, en anderzijds het rijk.

Art. 6 FVW bepaalt dat er naast het provinciefonds ook een gemeentefonds is, waaruit iedere gemeente per uitkeringsjaar een algemene uitkering ontvangt, die ten goede komt aan de algemene middelen. Bij de verdeling van de algemene uitkering wordt rekening gehouden met de positie van de gemeenten onderling (art. 7 FVW). In dit verband worden verdeelmaatstaven gehanteerd. (art. 8 FVW).

Zowel het gemeentefonds als het provinciefonds worden door de ministers van Binnenlandse Zaken en van Financiën beheerd (art. 3 FVW). Bij een slecht financiële situatie kan de gemeente een aanvullende uitkering aanvragen of verkrijgen (art. 12 FVW). Een dergelijke gemeente staat onder curatele van het rijk.

Naast de algemene uitkering en eventueel een tijdelijke en/of aanvullende uitkering, ontvangen gemeenten nog specifieke uitkeringen. Deze vormen de grootste inkomstenbron voor de gemeente. Anders dan bij de algemene uitkering is de gemeente bij de specifieke uitkering niet vrij in de besteding ervan. Door middel van de specifieke uitkering heeft het rijk een zekere macht over bepaalde activiteiten binnen de gemeente.

De begroting

De begroting wordt elk kalenderjaar door het college voorbereid (art. 190 Gemeentewet) en door de raad vastgesteld (art. 189 Gemeentewet). Op dit overzicht van uitgaven en inkomsten dienen in ieder geval de in art. 193 genoemde verplichte uitgaven voor te komen.

In sommige gevallen behoeft de begroting goedkeuring van de gedeputeerde staten (zie art. 191 lid 2, art. 203, 205 lid 2 en 206). Art. 207-211 geven nadere regels omtrent de eventuele goedkeuring van de begroting.

Jaarrekening

Art. 197-201 Gemeentewet bevatten bepalingen omtrent de jaarrekening, waarbij het college verantwoording aflegt van zijn financieel beheer (art. 197 lid 1 Gemeentewet). De jaarrekening wordt door de raad vastgesteld. Evenals de begroting behoeft de jaarrekening geen goedkeuring van hogerhand, maar dient wel aan de gedeputeerde staten te worden gestuurd (art. 200 lid 1 Gemeentewet).

Belastingen

Hoofdstuk XV is gewijd aan de gemeentelijke belastingen. Art. 132 lid 6 Gw eist een wettelijke grondslag voor het opheffen van belastingen. Art. 219 lid 1 geeft aan dat de gemeenten geen andere belastingen mogen heffen dan die in art. 220 e.v. aangegeven, afgezien van de gemeentelijke belastingen die op basis van andere wetten dan de Gemeentewet worden geheven. Aangezien de gemeente – evenals de provincie - een territoriaal gedecentraliseerd openbaar lichaam is, kan in beginsel alleen binnen het aangewezen grondgebied belasting worden geheven. Op deze algemene regel maakt art. 229a een uitzondering.

Administratie en beheer

Art. 212-215 geven regels omtrent de organisatie binnen de gemeente betreffende de administratie, de controle en het beheer van de vermogenswaarden. De raad stelt daaromtrent een verordening vast, die ter kennisneming aan de gedeputeerde staten wordt gezonden De gedeputeerde staten kunnen te allen tijde een onderzoek instellen (art. 215). In verband met de plicht van het college om periodiek onderzoek te doen naar doelmatigheid en doeltreffendheid van het door hem gevoerde bestuur (art. 213 a), wordt de rekenkamer ingeschakeld (art. 182-185)

Toezicht op gemeentebestuur

Voorafgaand toezicht

Voorafgaand toezicht (preventief) is mogelijk op grond van art. 132 lid 3 Gw en is van beperkte omvang. Dit artikel bepaalt dat toezicht mogelijk is “bij of krachtens de wet te bepalen gevallen”, terwijl art. 259 Gemeentewet bepaalt dat goedkeuring van besluiten en andere beslissingen van gemeentebesturen slechts mogelijk is in bij de wet of krachtens de wet bij provinciale verordening bepaalde gevallen.

Naast de voornaamste voorafgaande vorm van toezicht (goedkeuring), zijn er nog de ontheffing en verklaring van geen bezwaar. In een aantal gevallen dienen besluiten slechts aan de gedeputeerde staten te worden gezonden (bijvoorbeeld art. 44 lid 5, 98, 191 lid 2, 200, 211 en 214), een enkele keer dient een besluit ter kennis van de minister te worden gebracht (art. 158 lid 2).

Slechts enkele besluiten zijn nog krachtens de Gemeentewet aan voorafgaande goedkeuring onderworpen. Zo dienen besluiten tot deelneming aan privaatrechtelijke rechtshandelingen goedkeuring van gedeputeerde staten (art. 160 lid 3), evenals de verordening bedoeld in art. 99 lid 2.

Toezicht achteraf
Naast een toezicht vooraf, bestaat er ook een toezicht achteraf (repressief). Art. 268 lid 1 bepaalt - overeenkomstig art. 132 lid 4 Gw - dat een besluit dan wel een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het gemeentebestuur bij koninklijk besluit kan worden vernietigd.

Vernietiging van een besluit strekt zich uit tot alle rechtsgevolgen waarop het was gericht en werkt dus ex tunc, tot het tijdstip derhalve waarop het besluit tot stand is gekomen.

Een bijzondere vorm van toezicht is terug te vinden in art. 123 en 124. Hierbij zijn er regels vastgelegd voor wanneer er sprake is van verwaarlozing. Wanneer de raad zijn medebewindstaken niet of niet naar behoren uitvoert, voorziet het college hierin (art. 123 lid 1). Wanneer het college of de burgemeester hun medebewindstaken verwaarlozen, voorzien gedeputeerde staten onderscheidenlijk de commissaris daarin namens (en ten laste van) de gemeente (art. 124 lid 1).

Hoofdstuk 42: Het Koninkrijk der Nederlanden

1. De relatie tussen Nederland en de overzeese rijksdelen

Nederland had in de middeleeuwen veel succes met het opbouwen van haar koloniën en handelscompagnieën, de Verenigde Oost-Indische Compagnie en de West-Indische Compagnie. Hoogtepunten waren onder andere de verovering van een Portugees fort op Ambon in 1605, de verovering van Curaçao in 1634 op de Spanjaarden en de verovering van Suriname in 1667 op de Engelsen. Deze compagnieën opereerden met een octrooi van de Staten-Generaal, maar ze hadden veel vrijheid om hun bewind in te vullen op hun eigen manier. Het tijdperk van de compagnieën brak aan op het einde van de achttiende eeuw doordat het octrooi van de West-Indische Compagnie niet werd verlengd. Verder werd de directie van de Oost-Indische Compagnie ontslagen na de Bataafse revolutie. Hierdoor werd in 1798 alle bezittingen door de Bataafse republiek overgenomen. Deze bezittingen gingen verloren door de Napoleontische oorlogen, maar deze werden weer teruggegeven nadat Groot-Brittannië de onafhankelijkheid herstelde. Op grond van het toenmalige artikel 60 Grondwet 1815 had de koning het opperbestuur over de volksplantingen en bezittingen van het rijk in andere werelddelen.

Mede door de invoering van het cultuurstelsel door Van den Bosch had de Indische schatkist jaarlijks grote overschotten. Deze overschotten werden vaak besteed aan de belangen in het moederland, alleen moet wel gezegd worden dat de Staten-Generaal vaak onvoldoende inzicht had in de Indische financiën. Pas bij de herziening van 1840 is dit aangepast zodat de Staten-Generaal inzicht kreeg in de Indische inkomsten en uitgaven. Nederland kreeg pas heel laat door dat hun koloniën meer waren dan een aanvulling op de schatkist. In 1887 werd in de Grondwet opgenomen dat het koninkrijk niet alleen bestaat uit Nederland, maar ook uit de koloniën en andere bezittingen in andere werelddelen. Dit betekende nog geen gelijkheid, want de Grondwet gold alleen voor het Rijk in Europa. Pas in 1922 werd de gelijkheid tussen Nederland en haar koloniën expliciet erkend in de Grondwet. De Tweede Wereldoorlog zorgde in eerste instantie niet voor veel veranderingen, maar dit veranderde door de bezetting van het Rijk door de Duitster waardoor koningin Wilhelmina in een radiorede van 7 december 1942 aangaf dat de verhoudingen tussen de rijksdelen moest veranderen. Helaas voor Nederland dachten Soekarno en Mohammed Hatta van het ontstane Indonesië hier anders over. Zij wilde geen deel uitmaken van het koninkrijk. Er werd wel in de overeenkomst van Linggadjati vastgelegd dat Indonesië en Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen aan de andere kant op voet van gelijkwaardigheid stonden en een unie zouden vormen. Deze unie werd bij protocol van 10 augustus 1954 ontbonden.

Door deze ontwikkeling kregen Suriname en de Nederlandse Antillen bij de Grondwetsherziening van 1948 hun zin; Ze kregen meer zelfstandigheid. Alles liep weer op volle toeren en tussendoor werd geprobeerd om de Rijksgrondwet af te maken. De lichtere regeling kreeg de benaming Statuut mee. Suriname had een aantal bezwaren aan te voeren. Ze wilden het zelfbeschikkingsrecht opgenomen zien in het Statuut. Uiteindelijk zijn alle partijen akkoord gegaan en het Statuut trad in 1954 in werking. Het verlangen van onafhankelijkheid werd in Suriname steeds sterker en uiteindelijk werd Suriname in 1975 onafhankelijk zodat alleen Nederland en de Nederlandse Antillen nog deel uit maakte van het Koninkrijk der Nederlanden. Verder maakte Aruba zich los van de Nederlandse Antillen in 1986 waardoor Aruba het derde land werd binnen het koninkrijk.

2. Het Statuut

In het Statuut van 1954 stond dat Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen uit vrije wil hadden verklaard om in het koninkrijk der Nederlanden een nieuwe rechtsorde te aanvaarden. Deze rechtsorde is gebaseerd op twee peilers. De eerste peiler is om de eigen belangen zelfstandig te behartigen en de tweede peiler is dat op voet van gelijkwaardigheid de gemeenschappelijke belangen worden verzorgd en dat er wederzijds bijstand wordt verleend. Met deze punten komt de wens tot uitdrukking dat de banden met Nederland worden vastgehouden. In artikel 1 van het Statuut wordt de kroon als bindmiddel van het koninkrijk gezien. Verder wil het Statuut niet veel weten van de Grondwet omdat de overzeese gebieden daar onprettige herinneringen aan bewaren. In artikel 5 van het Statuut staat wel dat de Grondwet zaken regelt die niet door het Statuut geregeld zijn. Echter staat er verder in het artikel dat de Grondwet het Statuut in acht dient te nemen. Dit wil niet zeggen dat de koninkrijksaangelegenheden met medewerking van voornamelijk Nederlandse organen op de grondslag van het grondwettelijk bestel. Toen het besef kwam dat er geen aparte Rijksgrondwet zou komen heeft men dit opgelost door de behartiging over te laten aan de Nederlandse staatsinstellingen (aangevuld met de vertegenwoordigers van West). Volgens artikel 2 Statuut voert de koning de regering van het koninkrijk en de landen in het koninkrijk. De vraag kan dan worden gesteld of hij optreedt als hoofd van het koninkrijk of kroondrager van het land. Deze vraag is van belang omdat dit voor de Nederlandse Antillen en Aruba belangrijk is vanwege de positie van de gouverneur. Volgens artikel 7 t/m 9 van het Statuut wordt de koning bij de behartiging van de belangen van het koninkrijk bijgestaan door de Nederlandse ministers en door de Nederlandse Antillen en Aruba benoemde gevolmachtigde minister. De gevolmachtigde minister is tevens de vertegenwoordiger in de raad van ministers van zijn regering. Hij wordt benoemd en ontslagen en bij afwezigheid dient hij zijn vervanging te regelen en hij legt ook de eed af waar hij trouw zweert aan de koning en het Statuut.

Als het gaat om regels met betrekking tot het koninkrijk, dan worden deze regels vastgesteld bij Rijkswet of bij algemene maatregel van rijksbestuur. Wanneer deze regels niet gelden voor de Nederlandse Antillen of Aruba, dan worden ze volgens artikel 14 lid 3 van het Statuut bij (Nederlandse) wet of algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Wanneer het gaat om het ontwerpen van Rijkswetten en algemene maatregelen van rijksbestuur dan wordt de Raad van State gehoord als de Raad van State van het koninkrijk. Wanneer de regering van de Nederlandse Antillen of Aruba aangeven dat ze daarin gekend willen worden, dan zal de koning een lid voor het verzoekende land benoemen in overleg met de regering. Volgens artikel 13 van het Statuut neemt de staatsraad deel aan de behandeling van de regels voorzover deze van toepassing zijn. Verder staat de Hoge Raad als Nederlands orgaan vermeld in het Statuut. In het Statuut staat aangegeven dat de Hoge Raad als koninkrijksorgaan moet worden beschouwd. Er staat in artikel 23 van het Statuut dat de rechtsmacht van het college aangaande rechtszaken in het land werd geregeld. Tenslotte staat in artikel 53 van het Statuut dat indien de Nederlandse Antillen of Aruba de wens hebben dat het toezicht van de besteding van de geldmiddelen kan worden uitgeoefend door de rekenkamer. Het lijkt dat in het Statuut de werkzaamheden van de Hoge Raad en de Algemene rekenkamer gelijk worden gesteld, maar het verschil is dat het bij de Hoge Raad gaat om de aangelegenheden van het koninkrijk, terwijl dat het bij de Algemene rekenkamer over de staatsinrichting van de landen gaat. In artikel 3 van het Statuut worden een aantal aangelegenheden van het koninkrijk genoemd. Deze aangelegenheden zijn onder meer de handhaving en de verdediging van het koninkrijk, de buitenlandse betrekkingen en het Nederlanderschap.

Naast de aangelegenheden van het koninkrijk die ervoor zorgen dat de drie landen aan een bepaalde rechtsorde zijn gebonden en die hun uitoefening van bevoegdheden aan beperkingen onderwerpt zijn er ook andere gemeenschappelijke aangelegenheden. Bij deze gemeenschappelijke aangelegenheden moeten de landen elkaar verplicht onderling bijstaan, overleggen en samenwerking. Het gaat hier om onderwerpen waarvan de landen individueel bevoegd zijn om een lijn te volgen, maar in dit geval willen alle landen dan dezelfde lijn volgen. In artikel 36 t/m 40 van het Statuut wordt dit nader uitgewerkt.

De vraag die tenslotte voor veel discussies heeft gezorgd is: Mag de rechter een wet aan het Statuut toetsen? Deze toetsing door de rechter kan nodig zijn om de samenhang tussen hogere en lagere regelingen tussen rijksrecht en landsrecht te stimuleren. In artikel 49 van het Statuut wordt geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of een wet in formele zin mag worden getoetst aan het Statuut. De toelichting bij het genoemde artikel geeft ook geen duidelijk antwoord hierop. Hierdoor ontstonden de nodige discussies. In de uitspraak door de rechtbank waarin een deel van de Harmonisatiewet strijdig was met in het artikel 43 lid 1 van het Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel. Het gevolg was dat deze wet daarom onverbindend werd verklaard. Dit arrest werd uiteindelijk door de Hoge Raad gecasseerd. De Hoge Raad oordeelde dat op grond van artikel 120 Grondwet het niet mogelijk is om een wet te mogen toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. Verder oordeelde de Hoge Raad dat het niet mogelijk is om een wet te mogen toetsen aan het Statuut. De Hoge Raad gaf aan in haar arrest dat de tekst van artikel 49 van het Statuut en de toelichting op twee verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd. De eerste mogelijke conclusie is dat er niet bij voorbaat in het koninkrijksrecht rechtelijke toetsing van wetten in formele zin heeft willen uitsluiten. De vraag of toetsing is toegestaan heeft men willen overlaten aan de rijkswetgever. De rechter beschikt zonder een competentieverschaffing door een Rijkswet niet over de toetsingsbevoegdheid. De tweede mogelijke conclusie is dat in artikel 49 van het Statuut de delegatie aan de rijkswetgever de bevoegdheid geeft aan de rechter in beginsel toekomend toetsingsrecht nader te regelen. De Hoge Raad heeft duidelijk voor de eerste conclusie gekozen. De Hoge Raad heeft mede voor de eerste conclusie gekozen omdat aangezien van het vonnis van de rechtbank verder geen voorbeelden bekend waren van uitspraken waarin de rechter in een van de landen een wettelijke maatregel heeft getoetst aan het Statuut. Daarom komt de Hoge Raad tot de conclusie dat er in het koninkrijk sprake is van een traditie van niet-toetsing aan het Statuut op grond van artikel 120 Grondwet.