• Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

Wetgeving, regulering en de rol van de rechter

Vandaag staat de verhouding tussen de wetgever en de rechter centraal.

Terugblik

De eerste week ging over de idealen van rechtsstraat en democratie. De boodschap was dat deze niet altijd even goed rijmen. Voorspelbaarheid en draagvlak. De tweede week ging over hoe binnen de idealen van de democratie het bestuur zich verhoudt tegenover de volksvertegenwoordiging. Vandaag gaan we kijken naar hoe de wetgever zich verhoudt tot de derde staatsmacht; de rechter.

Regelgevende bevoegdheid

In de essentie gaat de regelgevende bevoegdheid over de vraag; wie doet wat? Welke onderwerpen horen bij de wetgever thuis en welke onderwerpen moet je aan anderen overlaten, al was het maar om praktische redenen.

De eerste vraag is: wanneer is de wetgever aan zet? De eerste logische stap is om te kijken in de Grondwet. Maar daar kwamen we in Nederland niet veel verder mee, omdat de Grondwet in 1815 zweeg over de verdeling tussen de wetgever en de andere regelgevende instanties. Omdat de Grondwet zich vooral bezighield met de verhouding tussen centraal en lokaal. Het houvast moest daarom vroeger gevonden worden in het wetboek van Strafvordering. Er moer een norm kunnen aanwijzen om iets strafbaar te kunnen stellen en de sanctie moet daarin staan. Motiveringseis: in de wet in de formele zin moet de sanctie van een bepaalde gedraging zijn terug te vinden. Dit was een beperking van de overheid m gedrag te reguleren. Als je gedrag wil reguleren moet je op een overtreding een straf stellen, maar als je de straf alleen kan opleggen als daar een wet in de formele zin voor is, ben je afhankelijk van die wet in formele zin.

Dat probleem wordt in 1818 verholpen met de Blanketwet. Die wet past een truc toe, die zegt: voor alle gevallen waarin er geen bijzondere wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan een sanctie is op te leggen; geldt de volgende algemene sanctie. Die blanketwet zorgt ervoor dat er altijd een manier is om een sanctie te handhaven.

Het parlement werd buiten spel gezet, omdat de regering op grote schaal reglementen kon maken, zonder dat het parlement er mee had ingestemd. Het parlement geeft steeds meer tegenslag.

1879: Meerenberg-arrest. De Hoge Raad gaat nu mee in het koor van critici van het parlement naar aanleiding van een AMVB over het beheer van een verzorgingstehuis. Een AMVB werd overtreden, er werd iemand op grond van de Blanketwet bestraft. Maar bij de Hoge Raad kwam de vraag opzetten of er wel een norm was. ‘Bepalend voor de regelgevingsbevoegdheid van de regering is niet de vraag of die ergens is ontkend, maar of die ergens is toegekend.’ Als de wetgever de regelgevende bevoegdheid niet heeft overgedragen aan de regering komt er geen geldige AMvB tot stand. De regering is niet bevoegd, tenzij bevoegd gemaakt.

Dat uitgangspunt wordt acht jaar later min of meer vastgelegd in de Grondwet. Maar niet helemaal. Vanaf de herziening van 1887 schrijft de Grondwet de legaliteitseis. Art 89 Gw: ‘voorschriften, door straffen te handhaven, worden daarin alleen gegeven krachtens de wet. De wet bepaalt de op te leggen straffen.’ Maar de Grondwet zwijgt nog steeds over andere manieren van handhaven. Een voorbeeld van een andere manier van handhaven is het intrekken van een vergunning. De grondwet eist niet dat dit het domein van de wetgever is. Dat betekent dat sinds 1887 en nog altijd bepaalde AMvB’s op de wet moeten berusten, maar al die andere manieren van handhaven zouden naar de letter van art 89 niet hoeven te berusten op de wet. In theorie wat de Grondwet betreft is er geen rem op zelfstandige AMvB’s. Inmiddels zijn we verder en zien we in dat art 89 te beperkt is. Legaliteitseis: beperkend overheidsoptreden moet steunen op de wet, anders is er sprake van een onbevoegd gegeven voorschrift.

Een vraag is hoe voorkom je dat organen die bevoegdheden hebben verkregen ermee op de loop gaan? Daar zijn een aantal trucjes voor:

• Grondwettelijke delegatie; bij of krachtens de wet
• Fluoridering arrest 1973, cameraobservatie arrest 1996, in de rechtspraak is aanvaard dat ingrijpende overheidsbevoegdheden herleidbaar moeten zijn tot de wet in de formele zin.
• Ar 2.19 (primaat van de wetgever) ambtenaren die bezig zijn met het maken van de wetgeving, moeten zich houden aan aanwijzingen voor de regelgeving. In aanwijzing 2.19 staat dat er een primaat van de wetgever is, belangrijke regels zijn uiteindelijk te herleiden tot een democratisch gelegitimeerd orgaan, een wet in de formele zin.

Maar wat als de wetgever heeft gezegd: ‘regering u mag een AMvB hierover maken’, en de regering schuift dit weer door, omdat ook een AMvB maken veel tijd kost, dat noemen we subdelegatie. De vraag is of dit mag. Het uitgangspunt is wat de wetgever erover gezegd heeft. Zegt de wetgever bij AMvB, dan moet dit bij AMvB, maar staat bij of krachtens, dan mag dit worden gedelegeerd. Dit komt terug in het Jamin arrest in 1926. Tekst van het wettelijk voorschrift bepaald of subdelegatie mogelijk is. Maar er zijn situaties waarin sprake lijkt te zijn van subdelegatie zonder dat er ruimte voor is en de rechter toch heeft aanvaard dat de nadere voorschriften gelden. Dit lijkt dan op regelgeving maar valt eigenlijk onder uitvoeren. Soms kiest de rechter ervoor om te zeggen dat iets uitvoering is in plaats van regelgeving, dat is niet altijd duidelijk.

• Bromfietshelm arrest 1977
• Nevenzittingsplaatsen arrest 2009.

Samenvattend: het lijkt alsof we met de moderne variant van de legaliteitseis de cirkel rond hebben, maar dat wordt iets ingewikkelder als je beseft dat er delegatie is, dat lossen we op met formules en als dat niet werkt gooien we het op uitvoering in plaats van regelgeving.

Het laatste punt is beleidsregels. Deze regels zijn gemaakt voor ambtenaren. Het zijn geen algemeen verbindende voorwaarden, maar het is wel geldend recht. Door aanwijzingen te geven in de vorm van beleidsregels zorg je ervoor dat interne processen uit elkaar gaan lopen. De regels zijn niet gemaakt voor burgers, maar hebben wel effect op burgers. Als het geen algemeen verbindend voorschrift is, is het iets waar de rechter niks mee kan. Gedrag van de overheid kan dus niet getoetst worden als het geen algemeen verbindend voorschrift is. Dat leidde tot onhandige situaties. Daarom de leidraad-arresten. Beleidsregels zijn geen algemeen verbindende voorschriften, maar zijn wel recht in de zin van art 79 wet RO, de rechter kan nu toch toetsen.

Rechterlijk toezicht op wetgeving

Als er een AMvB is gemaakt kan je je afvragen, of er van de uitkomst van de wetgevingsprocedure kan worden gezegd dat er iets fout is gegaan. Kan je de rechter vragen om de rechtmatigheid van de avv’s te toetsen. Het is eigenlijk niet logisch dat een ongekozen figuur (de rechter), die geen verantwoording hoeven af te leggen voor wat ze doen, in staat te stellen om een besluit ter zijde te stellen.

De eerste keer dat die vraag is beantwoord is beantwoord in: Pocketbooks II arrest 1969. De burgerlijke rechter heeft al vroeg aanvaard dat het mogelijk is om de onrechtmatigheidscriteria van het burgerlijk wetboek te toetsen aan wetgeving. De burgerlijke rechter is bevoegd om rechtmatigheid van een wet te beoordelen, aan de hand van 6:162 BW. Maar er is een toetsingsverbod in art 120 Gw.

Oude tekst 1848-1983: ‘De wetten zijn onschendbaar’. Dat betekent dat geen enkele staatsmacht anders dan de wetgever kan een oordeel vellen over de rechtmatigheid van wetten.

Nieuwe tekst 1983: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van grondwettigheid van wetten’.

De tekst is veranderd. Het eerste wat te zien is, is dat de rechter wordt aangewezen als persoon die niet mag toetsen aan de grondwet. Daarnaast zie je een versmalling van het toetsingsverbod.

Harmonisatiewet-arrest 1989: de vraag die centraal stat is: wat betekent art 120 Gw? Bijzonder is hier dat de Hoge Raad in discussie gaat met zichzelf. Het toetsingsverbod in nieuwe vorm betekent hetzelfde als vroeger, behoudens niet-verdisconteerde omstandigheden. Dus tenzij de wetgever met iets geen rekening gehouden heeft. En die omstandigheden ervoor zorgt dat die wetgeving niet te rijmen is met het ongeschreven recht. Dat is een heel klein ‘gaatje’, want art 120 Gw werd goed dichtgetimmerd.

Tot 2014 in het Bosentan arrest: Systemische sclerose; er zou een medicijn kunnen zijn, maar de groep patiënten om te testen is te klein om te kijken of het veilig genoeg is en daarom mogen zorgverzekeringen de medicijnen niet vergoeden. De medicijnen zijn duur, maar de zorgverzekering mag niet uitkeren. De zorgverzekering staat met de rug tegen de muur. 2014: hier is sprake van zo’n geval waar de wetgever geen rekening mee heeft gehouden. De zorgverzekering mag nu afwijken van de zorgverzekeringswet, omdat het in strijd is met het ongeschreven recht.

Let op! Dit is wel echt een uitzondering op de hoofdregel.

Dat toetsingsverbod is eigenlijk de uitdrukking van een machtenscheidingsargument. De rechter mag oordelen vellen over gedragingen van burgers, maar omwille van de machtenscheiding zou het niet logisch zijn de rechter de bevoegdheid te geven om de regelgeving te toetsen.

• In de eerste plaats is de rechter niet bereid om te kijken of een wet een wet is. Als de wetgever zegt dat er sprake is van een wet, dan gaat de rechter daarvan uit. Van den Bergh arrest 1961.
• Ook de inhoud van de wet weigert de rechter te toetsen aan grondwettigheid. ESMverdrag 2012.

Kan je dan de rechter vragen om de overheid bevelen om regels te maken of in te trekken?

• Waterpakt arrest 2003: een Nederlandse wet in formele zin voldeed niet aan de Europese richtlijn en toch weigerde de rechter om de overheid te bevelen regels te maken.
• Decentrale verordening: Faunaverordening Fryslân 2004.

Maar: arbeidskostenforfait arrest in 1999 en SGP-arrest in 2010 komt dicht in de buurt van een verplichting tot het maken van een wet.

Er is ook een anticiperende werking van het toetsingsverbod: dit zie je bij de herindeling van de gemeentes Tegelen in 1999 en Haren in 2017. Ook voorprocedure is uitgezonderd van rechterlijke interventie.

Urgenda arrest 2018

Nederland zou tekort hebben geschoten in de aanpak van het klimaatprobleem. De staat wilde dit wel, maar de rechter kan dit ons niet bevelen. Hof: het beroep van de staat op de rol van de rechter in het staatsbestel is kansloos. De staat is hiertegen in cassatie gegaan, de zaak loopt nog. De vraag is of de Hoge Raad vast gaat houden aan het standpunt dat de rechter geen bevel tot wetgeving geeft, of gaan ze overstag en geven ze en bevel tot wetgeving.

Tot slot

Alleen de wet heerst over ons. Dat was het uitgangspunt. Maar er zijn een heleboel open normen, waarvan we geen idee hebben hoe we deze moeten invullen. Ook zien we dat de wetgever het laat afweten door regelgeving aan anderen over te laten, bijvoorbeeld aan Europese instanties. Tenslotte gaat het tegenwoordig zelfs zover dat de wetgever het aan bedrijven overdraagt om normen te bepalen (Knooble arrest 2012). Daar zal het in de werkgroep verder over gaan.

• Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Alles wat wordt behandeld is terug te vinden in de literatuur.

• Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

De zaak van Urgenda is een recente ontwikkeling, deze loopt nog steeds. Zie de uitleg onder het kopje Urgenda arrest 2018.

• Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Er worden tijdens het tentamen geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot het tentamen.

• Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen vragen behandeld die gesteld zouden kunnen worden op het tentamen.