Samenvatting Recht van onderop (Hertogh en Weyers)

Hoofdstuk 1 en 2 van de samenvattingen zijn hieronder te lezen:

1. Perspectief/Inleiding

Rechtssociologie bestudeert de samenhang tussen de maatschappij en het recht. Rechtssociologen maken een onderscheid tussen the law in the books (het geldende recht) en the law in action (de maatschappelijke betekenis van dit recht). Recht van onderop kun je op twee manieren begrijpen. Ten eerste het recht ‘van onderop’. Dit betekent vanuit de maatschappij naar het recht kijken, in plaats vanuit het recht naar de maatschappij. De tweede is het ‘recht’ van onderop. Deze benadering stelt de vraag wat recht is. Dit gaat verder dan alleen het officiële recht en omhelst ook allerlei vormen van informeel en eigen recht.

De rechtssociologie kent een aantal uitgangspunten:

• Recht blijft mensenwerk
• Recht en staat zijn niet per se met elkaar verbonden
• De legitimiteit van het recht is niet meer vanzelfsprekend

2. De invloed van ambtenaren op wetgeving

Wetgevingspraktijk: 4 modellen:

1. Het synoptische beleidsfasenmodel: Dit model stelt de totstandkoming van het beleid voor als een rationeel proces, waarin iedereen een heldere rol heeft en dat zich voltrekt onder de dominante regie van de wetgever. Dit is daarom een heel juridisch model waarin de wetgever in het centrum wordt geplaatst. Het goede van dit systeem is de helderheid. Een zwakte is echter dat het misschien niet erg reëel is. Het top-down perspectief is dominant.
2. De agendabouwtheorie: Dit is juist meer een bottom-up perspectief, dat de ontwikkeling van een sociaal probleem (the private problem) naar een politiek probleem (the public issue) veronderstelt in een aantal fases. Deze theorie doet meer recht aan het complexe compromis karakter van wetgeving en de verschillende actoren en belangen die daarbij een rol spelen. Er worden 6 fases onderscheiden:
   
   1. Er bestaat of ontstaat onvrede en verdeeldheid over een bepaald verschijnsel in de samenleving.
   2. Individuen organiseren zich rondom dit verschijnsel. (Verbreding en collectivering.)
   3. De groep probeert de aandacht van de overheid te trekken en eisen te stellen.
   4. Een politieke partij toont zich bereid om het standpunt te verdedigen.
   5. Het onderwerp wordt onderdeel van een partijprogramma of regeerakkoord.
   6. Het indienen en uitwerken van een wetsontwerp.

En dan moet de wet nog aangenomen worden!

3. Het bureaupolitieke model van Rosenthal: Dit model gaat ervan uit dat verschillende afdelingen van de overheid hun eigen belangen in een nieuwe wet willen behartigen en dat ze daar dus ook de nadruk op leggen. De uitkomst is een compromis tussen al die belangen. In dit model is een wet het resultaat van de geleverde strijd tussen de departementen. Dit lijkt een harmonisch model, behalve als de strijd ten koste gaat van de effectiviteit en destructief wordt, dan richt wetgeving zich niet meer op zelf iets creëren, maar op dat van anderen afbreken.
4. De vier rationaliteiten van Snellen: Snellen gaat er vanuit dat overheidsbeleid is opgebouwd uit vier rationaliteiten die allemaal verwerkt moeten worden in het beleid:
   
   1. Politiek systeem: Politici willen zich profileren en iets bijzonders doen.
   2. Juridisch systeem: Nieuwe wetten moeten passen in het kader van de oude. (Juridische kwaliteitstoets.)
   3. Economisch systeem: De kosten van een nieuwe wet mogen niet te hoog zijn.
   4. Technologisch systeem: De relatie tussen de overheid en nieuwe technologische ontwikkelingen (internet, DNA toets etc.).

Empirisch onderzoek:
Uit dit onderzoek is gebleken dat de totstandkoming van wetgeving veelal afhangt van het beleidsterrein. Structurele en culturele aspecten spelen daarbij een rol, net als de deelnemers, waarvan de ambtenaren de belangrijksten zijn. Zij hebben veel macht dankzij een zekere beleidsvrijheid, maar die is niet onbeperkt.

Onderhandelend bestuur:
Volgens De Swaan zou de westerse cultuur zich in een overgang bevinden van een bevels- naar een onderhandelingssamenleving. Het vanzelfsprekende gezag van de overheid wordt ondermijnd door steeds mondiger burgers die steeds meer op gelijke voet met de overheid gaan handelen. Dit wordt ook wel de overgang van de top-down samenleving naar de bottom-up samenleving genoemd. Bestuur wordt meer interactief. Hoekema heeft in dit kader het begrip ‘onderhandelend bestuur’ geïntroduceerd, dat feitelijk gaat over de onderhandelingen tussen de burger en de overheid over de invulling van bestuur. Hij werkt daarbij verschillende begrippen uit die als kenmerken beschouwd kunnen worden:

• Horizontaal karakter: Door de manier van (informele) communicatie en zelfbinding.
• Geen vrije keuze in onderhandelen: daarvoor zijn de partijen te afhankelijk van elkaar.
• Het gaat over het algemene beleid van de overheid, maar wel op een specifiek beleidsgebied. De vraag is welke betekenis het primaat van de politiek dan nog heeft.
• Publiek-private samenwerking: Het gaat tussen particuliere organisaties en openbare bestuursorganen. (Is dat een adequate belangenbehartiging?)
• Concrete vervlechting van belangen: Er moet sprake zijn van een zekere wederzijdse afhankelijkheid.
• Overleg en onderhandeling: Overleg is het samenwerken aan een gezamenlijk doel, terwijl onderhandeling gericht is op het behartigen van het eigen belang en het uitruilen daarvan. Daarom is het onderhandelende gedeelte in dit begrip van belang.
• Meer of minder duurzame relaties: Het gaat niet om incidentele onderhandelingen, maar tussen partners met duurzame en stabiele relaties.

Het doel is uiteindelijk het gezamenlijk bereiken van de beste oplossing voor iedereen. Win-win. Daarin zijn twee fases: Eerst een cognitieve fase, waarin vooral informatie verschaft wordt. Als het goed is gaan de partijen daarna een interpretatiekader delen, dag algemeen wordt aanvaard en waardoor de neuzen dezelfde kant op gaan staan. De belangenafweging die daarna volgt is daarom ook meestal meteen het laatste woord. Het gaat feitelijk om een package deal. Partijen hebben in vertrouwen een akkoord afgesproken en als de politiek daarin gaat wroeten dan is dat vertrouwen kwijt. Er is zogezegd geen formeel-juridische binding, maar wel een sterke politiek-bestuurlijke binding. Deze situatie betekent echter wel dat de Staten Generaal niet altijd meer toekomt aan een integrale toetsing van het voorstel, waartoe zij wel juridisch gehouden is. Verder wordt er een onderscheidt gemaakt tussen het achterkamertjes verhaal, dat omhelst wat er feitelijk gebeurd is, en de genotuleerde orde, oftewel de politiek correcte versie die op tafel verschijnt.

Een case study
Onderhandelend wetgeving is een ruimer begrip dan onderhandelend bestuur omdat het ook de onderhandelingen binnen de overheid omvat, maar tegelijkertijd is het krapper omdat wetgeving slechts één specifieke vorm van bestuur is.
Beroemd geworden is de zogenaamde postordercase: Daarin wordt beschreven hoe een wet het verslag is van onderhandelingen tussen de overheid en vertegenwoordigers van de postorderbedrijven met betrekking tot een wet die over een specifiek aspect van die branche gaat, namelijk een maximum op de kredietvergoeding. Uiteindelijk komt men na lang onderhandelen tot een verantwoorde prijs in ieders ogen. Tijdens de behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer was er wel kritiek, maar die werd afgedaan met een beroep op het onderhandelingsproces. Uiteindelijk werd de wet zoals hij er lag aangenomen.

De conclusies uit de postordercase:

• De overheid is voor specifieke wetgeving afhankelijk van de praktijk vanwege een gebrek aan expertise. Er is dus een noodzaak tot handelen.
• De besluitvorming in de overheid kenmerkt zich door tijdelijke coalities en belangengroepen waarin het vertrouwen vaak ontbreekt. Als oplossing hiervoor werd een onderhandelingsnetwerk geschapen waarin dat vertrouwen wel weer bestaat, zodat er zakelijk zonder politieke hypes over de totstandkoming van een wet overlegd kan worden. Ambtenaren gebruiken het doorschuiven naar de politiek als de onderhandelingen mislukken ook als drukmiddel om hun zin te krijgen. Dit heet wetgeven in netwerken.
• Onderhandelingen hebben een disciplinerende invloed op de verhoudingen, omdat concurrenten zich moeten verenigen ten gunste van een gezamenlijk belang. Ze moeten zich zelf kwetsbaar opstellen om de gesprekspartner vertrouwen te geven. Men moet echter wel alert zijn op de eerlijke mededinging.
• Het belang van het gemeenschappelijk referentiekader van Hoekema blijkt mee te vallen. Overheid en bedrijfsleven hoeven niet dezelfde taal te spreken, als maar duidelijk is wat ze van elkaar kunnen verwachten.
• Het is bij onderhandelend bestuur belangrijk dat ambtenaren een zekere discretionaire ruimte hebben om zich in te bewegen en om water bij de wijn te kunnen doen, net zoals de bedrijfsmensen dat hebben vanuit hun bedrijf.
• Normatief gezien kan de dreiging van overheidsoptreden ook zelfregulerend potentieel opleveren, als het bedrijven lukt om zich gezamenlijk in te spannen voor de goede zaak en zich daarbij niet (meer) te laten leiden door eigen (kortstondig) gewin. Dit wordt deels teweeggebracht door informeel overleg, naast het officiële circuit.

Om onderhandelend wetgeven te begrijpen, moet men verder kijken dan de genotuleerde orde en ook de totstandkoming van de stukken onderzoeken. Een verschil met officiële wetgeving is dat onderhandelend wetgeven veel informeler is. Het maakt partijen niet zoveel uit hoe het resultaat tot stand komt, als het maar tot stand komt. Daardoor is het ook ongrijpbaar en veel meer afhankelijk van persoonlijk vertrouwen en goede verhoudingen, dan van correcte procedures.

Kritiek:

• Bij onderhandelend bestuur vindt de belangenafweging al plaats tijdens het onderhandelen, maar dit tast wel het primaat van de politiek aan, doordat de Tweede Kamer op deze manier zelf niet meer toekomt aan zo’n afweging. Toch heeft het goedkeuren door de Tweede Kamer van een voorstel wel een legitimerende werking en kan nooit zomaar aangenomen worden. Verder stuurt de Tweede Kamer door middel van het selecteren van issues en het stellen van vragen, ook voorafgaand aan het ontwerp.
• Onderhandelend bestuur vindt plaats in geslotenheid en dat is problematisch voor de openbaarheid van bestuur. De overheid speelt echter wel een rol in de disciplinerende werking. Openbaarheid is een belangrijk onderhandelinstrument voor bedrijven die gevoelig zijn voor negatieve publiciteit.
• Verder is het de vraag of wel alle belangen behartigt worden of slechts die van de grootste spelers. Zwakkere spelers blijken immers uitgesloten te worden. Ook zij hebben echter hun pressiemiddelen (publiciteit), dus helemaal machteloos staan ze niet.

Conclusie:

Het wetgeven van ambtenaren blijkt meer omvattend te zijn dan men op het eerste gezicht misschien denkt. Het is creatief, het is multidisciplinair, het is relevant en brengt soms lastige thema’s met zich mee. Onderhandelend bestuur is nodig voor expertise, maar ook voor draagvlak in de samenleving. Dat past bij de erkenning van de overheid dat zij niet alles alleen kan en dat ze hulp kan gebruiken bij het bestuur. Deze ontwikkeling kan echter wel het primaat van de politiek en van de volksvertegenwoordiging aantasten. Het ontbreekt aan legitimiteit. Ook kunnen de belangen van derde, minder machtige partijen worden aangetast. Dit wordt nog verder versterkt door het gebrek aan openbaarheid van onderhandelingen. Verder bestaat er een paradox tussen de horizontale en de verticale betrouwbaarheid van de ambtenaar. Hij wil toezeggingen kunnen doen aan zijn gesprekspartners, maar hij blijft afhankelijk van zijn superieuren. Ook de onderhandelingspartners kennen dit probleem.