Samenvatting - Recht in Context - Taekema et al. - 3e druk

Hoofdstuk 1: Contextualisme en rechtsbegrip

1. De betekenis van recht

Wat recht precies is, is een vraag waar geen eenduidig antwoord op te geven is. In de praktijk zal men dan ook merken dat ieder persoon een andere definitie zal geven van het recht, afhankelijk van eigen ervaringen en achtergrond. Hoewel, bij het oplossen van een juridisch probleem wordt er vrijwel altijd gekeken naar het positieve recht. Het positieve recht is het geldende recht in een land. Als er een juridisch probleem is, dan zal er onder invloed van het geldende positieve recht altijd een antwoord komen, hoe complex het probleem ook mag zijn. Vanuit dit standpunt is het van belang het recht te beoordelen aan de hand van concrete gevallen. Hiermee wordt bedoeld dat er sprake moet zijn van een juridisch probleem, waarna wordt vastgesteld wat in deze concrete situatie het geldend recht is. De concrete situatie waarin zich een juridisch probleem afspeelt wordt ook wel casus genoemd. Daarom is het centrale standpunt in het handboek ook dat men het recht alleen maar kan kennen door te kijken naar de context van de omstandigheden waarin het recht functioneert.

Hiermee worden twee dingen bedoeld. Ten eerste moet er worden gekeken naar de omstandigheden waaronder het recht tot stand is gekomen. Ten tweede kan het recht alleen goed begrepen worden wanneer in een concrete zaak alle omstandigheden worden meegenomen.

Dit geheel wordt ook wel het contextualisme genoemd. Bovendien wordt het recht aangevuld door de ordening van tekstanalytische methoden.

In de rechtswetenschap wordt een onderscheid gemaakt tussen de rechtsdogmatiek en de benaderingen van het recht waarbij ook de bevindingen van andere takken van wetenschap worden gebruikt. Denk bijvoorbeeld aan de politieke analyses over de inrichting van het strafrecht. Er wordt met rechtsdogmatiek bedoeld:

1. de studie van het geldende recht;

2. de casuïstiek ofwel het geheel van het juridisch geval (casus);

3. de inrichting van het recht door middel van tekstanalytische methoden.

Aan de andere kant wordt de rechtswetenschap verbonden met andere wetenschappen. De bevindingen van andere wetenschappen worden dan gebruikt in het recht: de multidisciplinariteit. Het kan voorkomen dat de rechtswetenschap en een andere wetenschap sterker verwant zijn: interdisciplinariteit.

2. De taal van het recht

Als men het recht zou bestuderen zonder aandacht te besteden aan de context, dan zou de taal van het recht verder ongebruikt blijven. De taal van het recht is namelijk een middel dat gebruikt en hervormd dient te worden, naarmate het in verschillende omstandigheden toegepast wordt.

Het recht moet een antwoord geven op maatschappelijke problemen en zorgen dat de maatschappelijke werkelijkheid beheerst en gereguleerd wordt. Onder deze functies vallen mede het voorkomen dat conflictsituaties die slechts met geweld beslecht kunnen worden. Als er sprake is van eigen handelen tussen individuen in de samenleving, wordt het strafrecht gebruikt als een ultimum remedium: een uiterst redmiddel.

3. Drie voorbeelden van de betekenis en context van het recht

Normaliter wordt in de rechtspraak de rechtsgevolgen van een bepaalde casus niet in de vorm van een algemene regel aangeduid, maar is deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De contextuele bepaalbaarheid van taal en taalgebruik blijkt duidelijk uit de volgende standaardarresten:

In het arrest HBU-Saladin (Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261) krijgt Saladin, die een leek is op het gebied van beleggen ongevraagd beleggingsadvies van zijn bank. Hij volgt het advies op van de bank met rampzalige gevolgen. Ten gevolge hiervan beroept de HBU-bank zich op de exoneratieclausule om onder de aansprakelijkheid voor de geleden schade van Saladin uit te komen. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat een beroep op de exoneratieclausule afhankelijk is van tal van omstandigheden en buitencontractuele factoren. Dit betekent dat er niet in het algemeen kan worden vastgesteld of de schade wel of niet vergoed kan worden. Deze factoren zijn onder andere de zwaarte van de schuld in verband met de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop de clausule tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich daarvan bewust is geweest.

In het arrest Haviltex (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635) heeft de Hoge Raad bepaald dat een contract niet alleen maar zuiver taalkundig kan worden uitgelegd. De situatie is als volgt. Ermes en Langerwerf verkochten op 2 februari 1976 aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen. De bijzondere voorwaarde is dat tot het einde van het jaar 1976 heeft de koper het recht om de machine terug te geven voor 20.000 gulden exclusief BTW. Op 16 juni 1976 schreef Haviltex aan Ermes dat hij een beroep doet op de bijzondere voorwaarde. De verkoper stelt hier tegenover dat het teruggeven van de machine zonder opgaaf van reden in strijd is met de goede trouw.

Om de bepalingen van een contract uit te leggen moet men kijken naar de bedoeling die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van een contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij moet men de maatschappelijke kringen, waartoe partijen behoren, in acht nemen en ook moet rekening gehouden worden met in welke mate men over rechtskennis beschikt. Met deze uitspraak verlaat de Hoge Raad de opvatting van de zuiver taalkundige uitleg, dat contracten geen verdere uitleg behoeven omdat zij duidelijk genoeg zijn.

Tenslotte is taal en taalgebruik ook van belang in het strafrecht. In het vonnis Rb. Alkmaar, 17 januari 1984, NJ 1984, 428 bepaalde de rechtbank dat woorden en uitdrukkingen die in andere landen dagelijks taalgebruik zijn, als beledigend opgevat kunnen worden. Het ging in dit geval om een verdachte die vervolgd werd op grond van schending van art. 137e Wetboek van Strafrecht (Sr). De verdachte had namelijk een T-shirt aan met aan de voorzijde de tekst ‘I making love’ en aan de achterzijde stond ‘But not with you Turkey!!’ en ‘Fuck off’. De verdachte werd in dit geval vrijgesproken omdat niet kon worden bewezen dat hij had moeten weten dat het Engelse woord ‘turkey’ in Nederland zou worden geassocieerd met ‘Turk’ en daarom mogelijk als beledigend kan worden opgevat. Dit is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dus een contextueel gegeven. Dit is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel, omdat het ten eerste niet met zich meebrengt dat wettelijke terminologie ook daadwerkelijk verwijst naar vaststaande betekenissen. Ten tweede eist het legaliteitsbeginsel dat in de specifieke context, de betekenis van begrippen voldoende helder en exact te bepalen valt.

4. Rechtsvinding aan de hand van het concrete geval

Casuïstische rechtsvinding is rechtsvinding aan de hand van de concrete casus. Er is echter een tegenstelling waar te nemen met rechtsvinding aan de hand van harde en vaststaande regels. In het Engels is de terminologie hiervoor hard and fast rules. Dit betekent dat er minder naar het geval wordt gekeken, maar de regels worden hier meer toegepast en ontwikkeld. Het gaat hier dus om regelgeleide rechtsvinding. Casuistische rechtsvinding is gericht op de billijkheid, streeft naar rechtvaardigheid en heeft verscheidenheid als resultaat. 'Hard and fast rules' heeft rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid tot doel en tracht de ontwikkeling van het recht als systeem te bevorderen. De rechtspraak heeft zich meer naar deze vorm van rechtsvinding ontwikkeld door een verschuiving van Normgerechtigkeit (gerechtigdheid aan de hand van de wettelijke norm) naar Einzelfallgerechtigkeit (gerechtigdheid aan de hand van het individuele geval).

Door kritiek op de casuïstische rechtsvinding is rechtsvinding aan de hand van 'hard and fast rules' weer in trek gekomen. Dit blijkt mede uit het arrest IZA-Vrerink (Hoge Raad 28 februari 1992, NJ 1993, 566), waarin de Hoge Raad een nieuwe regel ontwikkelde op de causale maatstaf. Deze billijkheidscorrectie was van belang bij de bepaling van de mate van eigen schuld bij verkeersongevallen tussen automobilisten en niet-gemotoriseerde volwassen verkeersdeelnemers.

Het gelijkheidsbeginsel eist dat een rechtsoordeel een regel moet opleveren die zich voor herhaaldelijke toepassing leent. Dit betekent dat niet alleen in een geval een bepaalde beslissing moet worden genomen, maar dat in de toekomstige dezelfde gevallen dezelfde beslissing wordt genomen. Verder dienen ongelijke gevallen op grond van hun ongelijkheid ongelijk te worden behandeld. De rechtszekerheid van burgers is moeilijk te waarborgen. Ook in het geval van 'hard and fast rules' is er slechts sprake van schijnzekerheid, omdat er al gauw uitzonderingen gemaakt dienen te worden bij de eerste de beste moeilijke casus. Hieruit blijkt dat de betekenis van algemene regels in de context bepaald wordt en de rechtszekerheid in de verwachtingen van de concrete situatie schuilt. Rechtszekerheid wordt geboden door algemene regels vooraf en door concrete verwachtingen in de gegeven omstandigheden.

5. Stelling van het contextualisme

Het contextualisme houdt niet in dat het recht goed zou kunnen functioneren zonder regels en beginselen, noch wordt casuïstische rechtsvinding hierdoor bevorderd. Het is goed mogelijk dat de rechter consequent 'hard and fast rules' gebruikt bij de vorming van zijn oordeel en er zich toch een uitzonderlijk geval voordoet, waarin de 'hard and fast rule' beperkt of gerelativeerd wordt door de omstandigheden van het geval. Dit is door H.L.A. Hart als de 'open texture' (open norm) van het recht getypeerd. Deze open texture bestaat er omdat de wetgever regels maakt, zonder dat hij een volledig beeld van alle mogelijke gevallen heeft die zich kunnen voordoen. Hart stelt verder dat de open texture van het recht het gevolg is van zowel de eigenschappen van de taal als de eigenschappen van de wereld waar we leven. De taal kan eventuele verschillen niet overbruggen, dat moet de gebruiker van de taal zelf doen.

Uit de open texture van het recht vloeit een tweetal consequenties voort. Ten eerste kunnen juristen van mening verschillen over het toepasselijk recht en de interpretatie daarvan, maar desondanks kunnen ze het vrij snel eens zijn over het rechtsoordeel van een voorliggend geval. Daarnaast is het zo dat als er meer feiten zijn over de omstandigheden, het rechtsoordeel zich als het ware vanzelf zal opdringen.

Kortom: het uitgangspunt bij het begrijpen van het recht is dat de context van cruciaal belang is, evenals de verhouding tussen verschillende wijzen van bestudering van het recht. Hier valt nog aan toe te voegen dat het juridische beroep niet kan worden beoefend zonder dat er rekening gehouden wordt met de omstandigheden van het geval.

Hoofdstuk 2: Rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap

1. Het rechtsbegrip: het driehoekmodel van recht

1.1 Inleiding

Het recht valt niet los te zien van de omgeving waarin het werkzaam is. Het recht kan alleen goed worden begrepen in de context van de totstandkoming en concrete functioneren. Het recht is niet zomaar een onderdeel van de samenleving, omdat het recht door zijn taal een bepaalde ordening brengt. Recht hangt nauw samen met taal en door het aanwenden van een eigen begrippenapparaat wordt de wereld geordend. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de grondbegrippen van het recht en op welke manier die structuur geven. Hierbij wordt ingegaan op de gehanteerde indelingen die ervoor zorgen dat het recht een gestructureerd systeem krijgt. Voordat dit zal gebeuren, zal er eerst een eerste karakterisering van het rechtsbegrip worden gegeven. Bij het centrale begrip recht worden er drie elementen onderscheiden. Het gaat om het normatieve, het ideële en het actuele moment van het recht die ervoor zorgen hoe het recht eruit zal zien.

1.2 Wrongful Birth

In het wrongful birth-arrest (Hoge Raad 21 februari 1997, NJ 1999, 145) stelde een vrouw een vordering tot schadevergoeding in, wegens geboorte van een zogenaamd ongewenst kind. Het geval was namelijk dat de arts tijdens een operatie het spiraaltje had verwijderd en liet na deze terug te plaatsen. Bovendien was hij vergeten de vrouw hiervan op de hoogte te stellen. Het gevolg hiervan was dat de vrouw zwanger raakte. Het van een uitkering levend gezin moest hierdoor veel extra kosten maken. De vrouw klaagt de arts aan. Ze vorderde onder meer de aanschaf van de babyomzet en loonderving vanwege vermindering arbeidsvermogen. De gedachte achter deze laatste vordering is dat het volgens de vrouw niet meer mogelijk was om een volledige werkkring te kunnen krijgen door de onverwachte komst van het derde kind. Verder vorderde de vrouw ook opvoedingskosten tot het achttiende jaar en vergoeding van immateriële schade. De Hoge Raad oordeelde dat de arts toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met de vrouw. Zij is door een beroepsfout van de arts in een situatie geraakt waarbij zij kosten moet maken, die rechtens grond opleveren voor schade dat voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens de Hoge Raad past deze aansprakelijkheid van de arts voor deze schade in het stelsel van de wet.

Deze uitspraak van de Hoge Raad riep veel kritiek en bezwaren op. Het eerste bezwaar is dat door toekenning van schadevergoeding, het kind als schadefactor wordt beschouwd. Dit zou in strijd zijn met de waardigheid van het kind als mens. De Hoge Raad zegt hierop dat als het besluit van ouders om geen kinderen meer te willen, wordt verbroken door de fout van een arts, dan gaat het om de vergoeding van de extra kosten van die fout. Dit heeft dus niets te maken met de menselijke waardigheid van het kind. Vervolgens is een tweede bezwaar dat een dergelijke schadevergoeding het kind later kan kwetsen en hem bewust kan maken van zijn ongewenstheid. Hierop zegt de Hoge Raad dat er duidelijk verschil gemaakt moet worden tussen het voorkomen van gezinsuitbreiding en het niet aanvaarden van een kind, nu deze zijn menselijke identiteit al heeft gekregen door de zwangerschap. Een derde argument is dat een gezond kind ook immaterieel voordeel voor het gezin oplevert, dus kan er geen sprake zijn van vermogensschade. De Hoge Raad motiveerde het tegenovergestelde en zei dat er wel degelijk sprake is van vermogensschade.

1.3 Het driehoekmodel

Tot slot keren we terug naar de vraag waar we mee begonnen waren. De vraag van het rechtsbegrip ('wat is recht?') kan beantwoord worden aan de hand van een driehoeksmodel.

Figuur 1

Dit driehoeksmodel is te verdelen in een normatief (juridisch) moment (A), een ideëel (filosofisch) moment (B) en een actuele (sociologisch) moment (C).

Het normatieve moment is het recht wat op een bepaalde tijd op een bepaalde plaats geldt, het 'positieve recht'. Het ideële moment houdt de meest wenselijke situatie is. Het is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden en heeft als functie om als leidraad en toetssteen te fungeren voor het positieve recht. Dit kan vaak leiden tot een spanning tussen het recht zoals het is (lege lata) en het recht zoals het zou moeten zijn (lege ferenda). Het actuele moment bestaat uit de gevolgen van het positieve recht die te zien zijn in de maatschappij.

Het juridische, ook wel het normatieve, moment is hiervoor beschreven als het recht dat op een bepaalde tijd, op een bepaalde plaats geldt. Dit is het positieve recht en omvat alle regels, beslissingen en beginselen die op een bepaalde tijd, op een bepaalde plaats gelden. Hieronder vallen alle menselijke gedragingen die acceptabel zijn in de maatschappij. Het positieve recht geeft regels hoe mensen moeten handelen, die rechtsnormen genoemd worden. Deze rechtsnormen vloeien weer voort uit rechtsregels. Al deze rechtsnormen en rechtsregels vinden hun grondslag in verschillende rechtsbronnen.

2. Het recht als systeem: achtergrond

Als men begint met het bestuderen van het recht, dan moet men beseffen dat het recht een systeem van begrippen is. Bij het leren van het recht moet men in kaart brengen welke begrippen er zijn en welke regels er zijn voor het gebruik. Het leren van recht is niet alleen te vergelijken met het leren van de taal, maar aan recht zit ook cultuur. Als men oppervlakkig kijkt naar het recht, dan lijkt het op het eerste gezicht een goede ordening van de grondbegrippen. De grondbegrippen zijn goed gedefinieerd en de definities zijn overzichtelijk weergegeven. De grondbegrippen en begrippenpiramides zijn geen vast gegeven, aangezien ze onder meer zijn ontstaan door het gebruik van het recht en door de bewerking van de rechtsdogmatiek. In de rechtsdogmatiek is er altijd veel aandacht geweest voor bewerking van het recht in een geolied systeem van begrippen. Soms worden hiervoor begrippen gebruikt die in de wet voorkwamen. Denk bijvoorbeeld aan het begrip overeenkomst.

Echter is de definitie van juridische begrippen om drie motieven problematisch te noemen. Ten eerste is dit problematisch omdat juridische begrippen vaak best wel vaag zijn. Hiermee wordt bedoeld dat het gebruik en toepassing van juridische begrippen niet eenduidig kunnen worden vastgelegd door middel van criteria. Ten tweede is de definitie van juridische begrippen problematisch te noemen omdat deze begrippen een open texture bezitten. Dit betekent dat er altijd onvoorzienbare omstandigheden een rol kunnen spelen in gevallen. Tenslotte is het derde probleem dat bij het toepassen van rechtsbegrippen men afhankelijk is van criteria waarover men van mening van verschillen. Dit kunnen termen zijn als goede trouw.

3. Indelingen in het recht

3.1 Privaatrecht en publiekrecht

Het privaatrecht is gericht op de regeling van de rechtsverhouding tussen de burgers onderling. Het publiekrecht is gericht op de verhouding tussen overheid en burger en op de verhouding tussen overheidsorganen onderling. Vaak is het duidelijk of iets tot het privaat- of tot het publiekrecht behoort. Soms is dit niet zo snel duidelijk. Situaties waarin bijvoorbeeld de overheid een particuliere rol inneemt (aanschaf van goederen bij een bedrijf) zorgen ervoor dat er geen concrete scheidingslijn is vast te stellen. Er zijn een viertal criteria aan de hand waarvan je in onderlinge samenhang bekeken, vast kan stellen of iets tot het privaat- dan wel tot het publiekrecht behoort. Ten eerste kan dat dit aan de hand van (1) de aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding. Ten tweede aan de hand van het (2) initiatief tot handhaving. Ten derde door (3) de aard van de te beschermen belangen en ten slotte (4) de middelen tot rechtshandhaving.

1. Met betrekking tot de aard van de partijen of het type van de rechtsverhouding, valt het volgende te zeggen. Gaat het om burgers, of beter gezegd particulieren onderling, dan is er sprake van privaatrecht. Gaat het om de verhouding burger versus overheid, dan is er sprake van publiekrecht. Genuanceerd dient te worden dat de overheid ook de plaats van particulier in kan nemen.

2. Voor het initiatief tot handhaving geldt dat indien het gaat om privaatrecht, dan regelen de burgers hun relaties zelf naar eigen inzicht (natuurlijk moeten er wel enige procedureregels in acht genomen worden). In het publiekrecht is het zo dat de overheid eenzijdig de verhouding met de burgers bepaalt. Burgers hebben wel enige beroepsmogelijkheden.

3. Bij het privaatrecht gaat het om bijzondere belangen. Daarentegen gaat het bij het publiekrecht om algemene belangen.

4. In het privaatrecht kan men bij de rechter een rechtsvordering instellen tot nakoming, tot schadevergoeding of tot ontbinding of vernietiging van een rechtsverhouding. De overheid heeft in het publiekrecht echter andere mogelijkheden, zoals strafverhoging.

3.2 Afbakening van het privaatrecht

Het privaatrecht is onder te verdelen in het materieel en het formeel privaatrecht. Het onderscheid hiertussen zal later uitgewerkt worden. Binnen het materieel recht wordt het vermogens- van het niet-vermogensrecht onderscheiden.

Het vermogensrecht (bijvoorbeeld kooprecht) heeft een drietal eigenschappen. Ten eerste zijn bij het vermogensrecht de rechten en plichten op geld waardeerbar. Ten tweede zijn deze rechten en plichten in het algemeen overdraagbaar en ten derde staat het de partijen vrij om afwijkende (van de normale wetten) afspraken te maken. Het niet-vermogensrecht (bijvoorbeeld personen- en familierecht) heeft ook een drietal eigenschappen. Ten eerste zijn de rechten en plichten binnen het niet-vermogensrecht niet op geld waardeerbaar. Ten tweede zijn deze rechten en plichten niet overdraagbaar en ten derde is er in het algemeen geen mogelijkheid om van de normale wetten af te wijken. Dit is omdat het belang vaak groter is dan bij vermogensrechten.

3.3 Internationaal privaatrecht

Een speciaal terrein van het privaatrecht is het internationale privaatrecht. Het heeft toepassing als er sprake is van rechtsbetrekkingen tussen rechtspersonen van verschillende nationaliteiten. Het internationale privaatrecht houdt zich hoofdzakelijk bezig met twee vragen, namelijk: (1) welk nationaal recht moet worden toegepast en (2) welke rechter is bevoegd?

Ten aanzien van de eerste vraag komen veel ‘verwijzingsregels’ voor. Dit zijn regels, die aan de hand van bepaalde criteria aanwijzen welk nationaal recht moet worden toegepast. Enkele criteria zijn bijvoorbeeld de woonplaats van de verschillende rechtspersonen, de nationaliteit of de plaats waar het geschil plaatsvindt. Er zijn overigens ook het ‘zelfstandige regels’. Deze geven niet aan welk nationaal recht gebruikt moet worden, maar geven aan wat mag of wat moet. Ten aanzien van de tweede vraag ‘welke rechter is bevoegd?’, zijn er ook verwijzingsregels die aanwijzen welke nationale rechter uitspraak moet doen over het geschil.

Anders dan de naam doet vermoeden, heeft elk land zijn eigen internationale privaatrecht. Deze verschillende internationale privaatrechtelijke regels sluiten niet altijd even goed aan op elkaar, met als gevolg dat niet altijd even duidelijk is welk nationaal recht moet worden toegepast en welke nationale rechter uitspraak moet doen. Het Nederlandse internationale privaatrecht en berust daarom ook grotendeels op jurisprudentierecht.

3.4 Afbakening van het publiekrecht

Het publiekrecht is gericht op de verhouding tussen overheid en burger en op de verhouding tussen een overheidsorgaan en een ander overheidsorgaan. Onder het publiekrecht vallen onder andere het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht.

Het staatsrecht is dat deel van het publiekrecht dat regels geeft voor de organisatie van de staat. Het belangrijkste gedeelte van het staatsrecht is vastgelegd is de Grondwet.

Ook andere wetten en ongeschreven regels (bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel wat inhoudt dat een minister moet aftreden wanneer hij niet langer het vertrouwen van het parlement geniet) zijn van belang.

Het bestuursrecht betreft de regeling van de relatie tussen overheid en burger. De bestuursregels is voor het grootste gedeelte in wetten in formele zin vastgelegd. De overige regels vindt men hoofdzakelijk in beleidsregels.

Het strafrecht is dat deel van het publiekrecht dat de gevallen betreft waarin de overheid bij schending van een rechtsnorm een (negatieve) sanctie toepast. Het gebruik van negatieve sancties heeft hoofdzakelijk drie doelen, namelijk vergelding, afschrikking en bescherming en beveiliging. Overigens wordt het merendeel van alle geconstateerde strafbare feiten zonder tussenkomst van de rechter afgehandeld door de politie en het openbaar ministerie (te denken valt aan boetes). De belangrijkste rechtsbronnen zijn het Wetboek van Strafrecht (materieel strafrecht) en het Wetboek van Strafvordering (formeel strafrecht). Het legaliteitsbeginsel is zeer van belang hierbij.

3.5 Internationaal publiekrecht

Ook hier heeft men te maken met het internationaal recht, te weten internationaal publiekrecht. Dit valt onder te verdelen in het volkenrecht en het gemeenschapsrecht. Het volkenrecht is het recht dat de verhoudingen tussen staten onderling regelt. Het gemeenschapsrecht is het recht dat veelal een directe werking heeft voor burgers. Het internationale strafrecht neemt een speciale plaats in. Dit omvat strafzaken van internationaal belang en strafzaken die grensoverschrijdend zijn.

4. Formeel en materieel recht

Er is een onderscheid te maken tussen formeel en materieel recht. Het formele recht heeft betrekking op de vorm, de wijze waarop het recht wordt gehandhaafd, terwijl materieel recht op inhoudelijke gedragsnormen betrekking heeft. In het materiele strafrecht wordt bepaald welke gedragingen strafbaar zijn en welke straffen of maatregelen daar op staan. In de meeste gevallen staat dit in het Wetboek van Strafrecht weergegeven. Het is echter wel mogelijk dat dit ook in een bijzondere wet kan staan. Een voorbeeld van een bijzondere wet is de Wegenverkeerswet. In het formele strafrecht wordt bepaald hoe en door wie de vervolging kan worden ingezet voor berechting en eventuele uitvoering van de executie (uitvoering van de straf).

5. Dwingend en regelend recht

Vervolgens is er een onderscheid tussen dwingend en regelend recht. Dwingend recht wordt gevormd door regels waarvan men niet mag afwijken. De wetgever vindt hier dat de algemene belangen van de regel prevaleren boven de individuele vrijheid. Dit komt vooral voor bij het publiekrecht en het niet-vermogensrecht. Regelend of aanvullend recht zijn regels die men buiten toepassing kan laten door zelf regels te stellen. De verschillende rechtspersonen hoeven zich niet aan deze regels te houden als zij andere regels gemaakt hebben. De wetgever gebruikt deze regelende of aanvullende regels om aan te vullen wat partijen zelf niet of onvolledig hebben geregeld. Dit komt vooral voor bij vermogensrecht.

Hoofdstuk 3: Het normatieve moment van het rechtsbegrip: het recht als systeem van bronnen en begrippen

1. Betekenis van het begrip rechtsbron

Wat een rechtsbron precies is, is niet aan te geven. Het begrip kent verschillende betekenissen en de betekenis is afhankelijk van het gebruik van het begrip. Door de veelzijdige betekenissen van het begrip rechtsbron is het begrip rechtsbron afhankelijk van de manier waarop het begrip wordt gebruikt.

Vanuit een historisch perspectief bezien kent het begrip twee betekenissen. Ten eerste is de rechtsbron een kernbron van het recht. Dit is de vindplaats van het recht op een bepaalde tijd en plaats. Hieronder vallen zowel officiële als niet-officiële bronnen. Officiële bronnen zijn bijvoorbeeld het Staatsblad. In het Staatsblad worden alle wetten in formele zin en alle maatregelen van bestuur afgekondigd. Deze afkondiging is zelfs een voorwaarde die de wet stelt op basis van art. 88 en 89 Gw jo. art 3 Bekendmakingswet. Niet-officiële bronnen zijn bronnen waaruit men fragmenten van het recht leert kennen, zoals kranten, boeken etc. Ten tweede is de rechtsbron een bron die de wetgever heeft gebruikt bij het tot stand brengen van de wet. Dit is bijvoorbeeld de Franse Code Civil van 1804, die gebruikt is bij de totstandkoming van het oude Nederlandse Burgerlijke Wetboek 1838. Nu is inmiddels ook dit oude Burgerlijk Wetboek vervangen door het nieuwe Burgerlijk Wetboek van 1992.

Vanuit een sociologisch perspectief bekeken zal het begrip ‘rechtsbron’ een heel andere betekenis krijgen. Hier zullen voor het begrip ‘rechtsbron’, factoren genoemd worden die de inhoud van het recht verklaren. Dit zijn de zogenaamde materiële rechtsbronnen, zoals politieke factoren en economische omstandigheden. Dit sociologische perspectief is vooral van beland indien men verschillende rechtsstelsels wil vergelijken.

Bekijken we het begrip 'rechtsbron' vanuit een juridisch perspectief, dan is het begrip een criterium om vast te stellen of een regel deel uitmaakt van het positieve recht of niet. Dit zijn ook wel de formele rechtsbronnen. Als men de klassieke rechtsbronnenleer aanhoudt, dan zijn er vier formele rechtsbronnen te onderscheiden. Dit zijn de wet, het verdrag, de jurisprudentie en de gewoonte. Behalve deze vier worden rechtsbeginselen over het algemeen erkend als vijfde rechtsbron. De erkenning voor rechtsbeginselen als vijfde rechtsbron is echter niet volledig, omdat rechtsbeginselen meestal geen geschreven zijn en op inhoudelijke gronden niet geacht te worden tot het recht te behoren. Verder wordt de doctrine ook wel als rechtsbron beschouwd. Doctrine zijn geschriften van gezaghebbende juristen die allerlei onderzoek verrichten.

2. De wet als bron van recht

2.1 Typering van wetgeving

Als de terminologie ‘wet’ wordt gehanteerd, dan denkt men in eerste instantie aan regels die door het hoogste regelgevende staatsorgaan zijn gecreëerd en die in een gezaghebbende tekst zijn neergelegd. Het lijkt dus dat de legitimiteitsvraag hier overbodig is, aangezien het vanzelfsprekend is dat de wet tot het recht behoort. Echter moeten wij wel weten of wat als wet wordt gepresenteerd ook daadwerkelijk de naam van wet mag dragen. De formele wetgever bestaat uit de regering en de Staten-Generaal samen, aangezien wetten door deze twee gezamenlijk vastgesteld worden (art. 81 Gw). De regering bestaat weer uit de Koning en de ministers (art. 42 Gw) en de Staten-Generaal is het orgaan dat het Nederlandse volk vertegenwoordigt (art. 50 e.v. Gw).

De formele wetgever, ook wel de wetgevende macht, is het enige orgaan dat door verkiezingen tot stand komt. Door deze democratische legitimatie worden de burgers gebonden aan de wet. Naast de wetgevende macht zijn ook lagere overheden bevoegd tot het maken van regelgeving, zoals gemeentes en provincies (art. 123 e.v. Gw). Deze lagere overheden kunnen hun bevoegdheden ook delegeren, overdragen aan andere dan in de Grondwet genoemde organen (art. 134 Gw).

De wet is te verdelen in de ‘wet in formele zin’ en de ‘wet in materiële zin’. Tot welke categorie een wet behoort, hangt af van de totstandkoming van de wet. Een wet in formele zin is het besluit van de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Een wet in materiële zin is een algemene, abstracte rechtsregel die de burgers bindt en afkomstig is van lagere overheden die bevoegd zijn tot het maken van regels. De bevoegdheid om wetten in materiële zin te creëren kan in sommige gevallen ook toekomen aan de formele wetgever, dus een wet in materiële zin kan tevens ook een wet in formele zin zijn. Maar dit hoeft niet altijd zo te zijn, omdat regelgeving die door lagere overheden is gecreëerd, geen wetgeving in formele zin kan zijn.

Samengevat zijn er dus drie categorieën wetten te onderscheiden:

• wetten in formele zin die geen wetten in materiele zin zijn. Een voorbeeld hiervan is de goedkeuring van de rijksbegroting, omdat dit gaat om een besluit in een individueel geval

• wetten in formele zin die ook wet in materiele zin zijn. Hier valt te denken aan de Auteurswet. Deze wet is gegeven door de formele wetgever, met de inhoud die algemeen, abstract en bindend voor burgers is.

• wetten die alleen wet in materiele zin zijn, maar geen wet in formele zin zijn. Een voorbeeld hiervan is het Reglement verkeersregels en verkeerstekens. Het betreft hier een algemene maatregel van bestuur die niet afkomstig is van de formele wetgever, maar de wet is wel algemeen, abstract en burgers zijn gebonden aan de wet.

In de juridische wereld ligt de nadruk vaak op wetten in materiële zin, maar ook de wet in formele zin is niet onbelangrijk. Lagere wetgeving kan altijd aan hogere wetgeving getoetst worden. De uitzondering hierop is het toetsingsverbod van art. 120 Gw. Deze houdt in dat een wet in formele zin niet aan de Grondwet getoetst mag worden. Het argument hierbij was namelijk dat als de rechter wetten in formele zin aan de grondwet zou mogen toetsen, hij dan al snel op de stoel van de wetgever zou gaan zitten. En dit zou in strijd zijn met de machtenscheiding, die verderop aan de orde komt.

2.2. De wetgever

Als men het over de wetgever heeft, wordt altijd de formele wetgever bedoeld. Dus de regering en Staten-Generaal gezamenlijk en niet de lagere overheden. Vaak worden de termen ‘regering’ en ‘kabinet’ door elkaar heen gebruikt. De regering bestaat uit de Koning en de ministers (art. 41 Gw), terwijl het kabinet bestaat uit de ministers en staatssecretarissen. Een minister is niet alleen verantwoordelijk voor zijn eigen ministerie en voor de Koning (art. 42 lid 2 Gw), maar ook voor zijn staatssecretarissen. Politieke verantwoordelijkheid, ook wel ministeriële verantwoordelijkheid geeft deze verantwoordelijkheid weer, die de minister tegenover het parlement moet afleggen. De Staten-Generaal bestaan uit de Eerste en de Tweede Kamer (art. 50 en 51 Gw)

De leden van de Eerste Kamer worden gekozen door de Provinciale Staten en de leden van de Tweede Kamer worden rechtstreeks gekozen. Over het algemeen komt een groot deel van de wetsvoorstellen van de regering, omdat ministers worden ondersteund door hun ambtenaren terwijl Kamerleden deze steun niet hebben. Het is niet volledig uitgesloten dat een wetsvoorstel ook afkomstig kan zijn van de Tweede Kamer (art. 82 Gw).

2.3 Procedure van totstandkoming van wetten in formele zin

Eerst wordt er een wetsvoorstel op een ministerie voorbereid. De ministerraad legt het ontwerp met een Memorie van Toelichting ter advies voor aan de Raad van State (art. 73 Gw), waarna het doorgezonden wordt aan de Tweede Kamer (art. 83 Gw). Hierna brengt een Kamercommissie verslag uit tijdens de eerste fase van de parlementaire behandeling.

Vervolgens vindt er een openbare behandeling plaats in de Tweede Kamer, waar het voorstel verdedigd wordt door de betrokken ministers. De Kamer heeft het recht van amendement, het recht om wijzigingen aan te brengen in het voorstel (art. 84 Gw). Als de Tweede Kamer het voorstel aanneemt, wordt het voorstel doorgezonden naar de Eerste Kamer. In de Eerste Kamer is behandeling ongeveer hetzelfde als in de Tweede Kamer. Door een Kamercommissie wordt verslag uitgebracht, maar de Eerste Kamer heeft geen recht van amendement. De Eerste Kamer wordt het voorstel dus aangenomen of aangewezen (art. 85 Gw). Totdat het wetsvoorstel is aangenomen, kan het nog door de indiener worden ingetrokken (art, 86 lid 1 Gw). Als de Eerste Kamer het voorstel aanneemt, moet de Koning het bekrachtigen door wetsvoorstel te ondertekenen (art. 87 Gw). Ook de verantwoordelijke ministers moeten hun handtekening zetten op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid. Dit is de zogenaamde ministeriële contraseign (art. 47 Gw). Echter, om in werking te treden, moet de wet nog bekend gemaakt worden in het Staatsblad. De wet treedt dan in werking vanaf de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking, tenzij de wet zelf anders bepaalt (art. 3 jo. 7 Bekendmakingswet).

2.4 De voorwaarden voor bindende kracht van de wet

De vraag onder welke voorwaarden de wet bindt, is afhankelijk van een drietal legaliteitsvereisten van de wet als rechtsbron. Ten eerste moet de wet geschreven zijn (lex scripta), dus inwerkingtreding kan pas plaatsvinden na bekendmaking. Ten tweede moet de wet geschapen zijn door een orgaan dat ook de bevoegdheid hiertoe had. Tenslotte mag de wet niet in strijd zijn met hogere regelgeving in de hiërarchie van regelgeving. Nationale wetten mogen dus niet in strijd zijn met internationale afspraken.

Controle op deze legaliteitseisen is mogelijk door de regering. De regering kan namelijk zowel lagere wetgeving als bestuurshandelingen vernietigen als deze in strijd is met de wet of het algemene belang. Hiervoor moet advies gevraagd worden aan de Raad van State. Controle kan zowel preventief (vooraf) als repressief (achteraf) zijn. De beslissing moet worden gepubliceerd in het Staatsblad. De rechter moet verder altijd toetsen of de wettelijke bepaling die hij toepast wel verbindend is. Dit houdt in dat de rechter moet kijken of de bepaling volgens de juiste procedure tot stand is gekomen en de bepaling mag niet in strijd zijn met hogere regelgeving. De rechter toetst de legaliteitseisen aan rechtmatigheid en niet aan het algemene belang. De wet kan dus alleen van bindende kracht zijn, als de eisen van legaliteit nagekomen zijn.

2.5 De legitimatie van de wet

Als een gemeenschap groeit, is de sociale controle op de naleving van gewoonteregels en uitspraken van rechtsprekende instanties niet meer voldoende te garanderen. Wetgeving en bestuur komen dan tot ontwikkeling, maar om deze te kunnen uitvoeren moet het desbetreffende orgaan hiervoor wel de bevoegdheden hebben.

Dit is vooral van belang als men de arbeidsverdeling redelijk wil houden en machtsconcentratie en machtsmisbruik wil voorkomen. Montesquieu heeft deze bevoegdheidsverdeling als de trias politica uiteengezet. Hij vond het belangrijk dat er bij de inrichting van een staat de onderdanen en burgers vrijheid genieten. Dit onder een rechtvaardige wet die iedereen bindt. Dat kan volgens hem door de bevoegdheden van wetgeving, bestuur en rechtspraak aan verschillende organen toe te kennen. Ieder orgaan dient zich te beperken tot de uitoefening van de hem toegekende taak.

De wetgevende macht heeft tot taak het scheppen van rechtsregels en doet dus aan rechtsvorming. De uitvoerende macht heeft als functie het uitvoeren van wettelijke regelingen en de rechtsprekende macht past de wet naar de letter van de wet toe. Alle drie de machten zijn onderling volledig onafhankelijk van elkaar, maar doordat hun functies op elkaar aansluiten, functioneren ze tevens als controlemechanismen. De rechtsprekende macht wordt ook wel ‘la bouche de la loi’ genoemd, de spreekbuis der wet. De trias politica is in de Nederlandse Grondwet niet strikt doorgevoerd. De Grondwet moest vrijheden van burgers waarborgen, door aan de wetgever de wetgevende bevoegdheid toe te kennen. Echter, de Grondwet kent wetgevende bevoegdheden aan zowel de Kroon, Provinciale Staten, Gemeenteraden en besturen van waterschappen.

2.6 Het legisme; recht is wet

Legisme is de leer die aanneemt dat bijna alle rechtsregels wettelijke regels zijn, dat de wet in beginsel volledig is en de rechter deze wet alleen maar hoeft toe te passen. Volgens deze leer zou de wet dus een uitkomst bieden voor alle mogelijke problemen en zou een codificatie volledig compleet zijn. Verklaringen van het legisme zijn te vinden in de functie- en machtenscheiding, codificatie van veel recht in die tijd, wetenschappelijk positivisme. Volgens dit laatste kunnen politieke rechtsvorming en juridische rechtstoepassing strikt gescheiden worden. Het legisme verloor zijn invloed toen de industriële revolutie opkwam en de rol van de overheid actiever werd.

2.7 Van nachtwakersstaat naar sociale verzorgingsstaat

In de nachtwakersstaat had de overheid een terughoudende rol, maar aan het einde van de negentiende eeuw begon de overheid een actievere rol te krijgen. Als eerst werd de wet gebruikt om normen vast te stellen, nu was het een middel om beleid te voeren. Koopmans beschreef deze ontwikkeling als ‘van codificatie naar modificatie’. De wet werd namelijk steeds meer en meer gezien als een middel om een bepaalde orde aan te brengen of om ontwikkelingen in een bepaalde richting te sturen. Deze ontwikkeling ‘van codificatie naar modificatie’ had tot gevolg dat de scheiding der machten veranderde. Om tegemoet te komen aan de eisen van ‘modificatie’ was een groot ambtelijk apparaat nodig. De volksvertegenwoordiging beschikte hier niet over, waardoor regelgeving in handen van de regering kwam. De formele wetgever geeft nu alleen maar een raam- of kaderwet (globale uitgangspunten en voorwaarden voor nadere regelgeving), waarbinnen de regering of ministers nadere regels kunnen vaststellen. Hierdoor nam de invloed van het bestuur op de wetgeving drastisch toe. Lagere wetgeving kan dan wel aan hogere getoetst worden, maar kaderwetten laten veel ruimte over om regelingen naar eigen politiek inzicht in te vullen. En door deze toenemende regelgeving kreeg de rechtspraak een meer autonome positie dan de bedoeling was volgens de triasleer. De wetgever liet de beslissing namelijk binnen bepaalde grenzen over aan het vrije oordeel van de rechter. Bovendien vullen bestuur en rechter de wettelijke regels ieder op zijn eigen manier aan, al blijft de wet daarbij het uitgangspunt. Dus de formele wetgever is niet langer de enige die wettelijke regels opstelt.

3. Het verdrag als bron van recht

Nationale staten bepalen in eerste aanleg hoe zij zichzelf tegenover andere staten gedragen. Er is geen wereldwetgever aan wie de staten verantwoordelijkheid moeten afleggen. Wel zijn er regels van ius cogens, dwingend recht, waar alle staten aan gebonden zijn. Mocht dit dwingend recht geschonden worden dan treedt de statengemeenschap op. Dit heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties bepaald. In de praktijk bestaan er niet zoveel regels van dwingend recht, maar wel zijn er algemene normen volgens welke staten zich onderling tegenover elkaar gedragen en zich daartoe ook verplicht voelen. Het geheel van alle aanvaarde en erkende regels tussen staten vormt het internationaal recht.

Van internationale wetgeving is sprake wanneer het gaat om internationale organisaties die regels maken die de burgers van verdragsstaten binden. De betekenis van internationale wetgeving is momenteel gering op het wereldtoneel, omdat er weinig internationale organisaties zijn die algemene regels kunnen scheppen die de burgers kunnen binden. Op het regionale niveau is de impact een stuk groter door de Europese Unie. Sinds het Verdrag van Maastricht op 1 november 1993 in werking is getreden, vormt de Europese Unie een overkoepeling van de drie Europese Gemeenschappen en de samenwerkingsvormen op het buitenlandse veiligheidsbeleid en op het gebied van binnenlandse zaken en justitie. Deze organisaties moeten wel krachtens het desbetreffende verdrag bevoegd zijn tot het scheppen van regelgeving. Een deel van de normen van het internationale recht is gecodificeerd in verdragen. Een overeenkomst die gesloten is tussen verschillende staten heet een verdrag. Een verdrag is bilateraal als bij een internationale overeenkomst twee staten partij zijn. Een verdrag is multilateraal als er meer dan twee staten partij zijn bij een internationale overeenkomst. Dat verdragen verbindend zijn, wordt vaak gegrond op het algemeen erkende beginsel pacta sunt servanda. Deze houdt in dat wat belooft is nagekomen moet worden.

3.1 Hoe komt een verdrag tot stand?

In Nederland is een verdrag pas bindend recht als deze gesloten is door de regering onder goedkeuring van de Staten-Generaal (art. 90 en 91 Gw). Verdragen zijn niet gebonden aan een specifieke vorm, bepalend is de wilsverklaring. De totstandkoming van verdragen gaat als volgt. Eerst onderhandelen de gemachtigden van de regering. Dit kunnen ministers, diplomaten, ambtenaren of deskundigen zijn. Daarna wordt het verdrag gesloten. Voordat het Koninkrijk gebonden is aan het verdrag, moet de Staten-Generaal nog goedkeuring verlenen. Deze kan uitdrukkelijk of stilzwijgend verleend worden (art. 91 Gw). De Staten-Generaal kan het verdrag alleen maar goedkeuren of verwerpen, maar niet wijzigen. Het bekrachtigen van een verdrag wil nog niet zeggen dat het verdrag ook (direct) in werking treedt. Het tijdstip van inwerkingtreding is in het verdrag zelf geregeld. Wanneer het gaat om een bilateraal verdrag, dan is het mogelijk dat het moment van inwerkingtreding van het verdrag is aangebroken wanneer beide partijen het verdrag hebben geratificeerd. Bij sommige multilaterale verdragen is het mogelijk dat het verdrag pas in werking treedt wanneer ze door alle deelnemende staten zijn bekrachtigd. Bij andere verdragen kan het zo zijn wanneer er een aantal ratificaties zijn verricht. Het verdrag heeft pas verbindende kracht om iedereen te kunnen verbinden wanneer het verdrag bekend wordt gemaakt in het Tractatenblad.

3.2 Werking van het verdrag in de nationale sfeer

3.2.1 Dualistische of monistische opvatting?

Ten aanzien van de wijze waarop het internationale recht zich tot het nationale recht verhoudt, is afhankelijk van de opvatting die gehanteerd wordt. Volgens de opvatting van het dualisme worden de nationale en internationale rechtsorde van elkaar gescheiden beschouwd. Dit wil zeggen dat het internationale recht alleen zijn werking tussen staten heeft, omdat de burger geen partij is bij de tussen staten gesloten overeenkomst. In dit geval moet dan een nationale wet, een zogenaamde transformatiewet, ervoor zorgen dat het internationale recht doorwerkt in het nationale recht van de staat die de dualistische visie aanhangt. Door een transformatiewet wordt er dus gezorgd dat internationale regelgeving omgezet wordt in nationale rechtsregels. In deze visie zijn verdragen dus geen formele rechtsbron voor het nationale recht.

In de visie van het monisme worden de internationale rechtsregels als overkoepelend beschouwd, waar de nationale rechtsregels ondergeschikt aan zijn. Internationale rechtsregels zijn in het nationale recht verbindend, omdat zij geacht worden hogere en meer omvattende rechtsregels te zijn. In deze visie is doorwerking dus niet afhankelijk van nationale handeling. Slechts door het hogere karakter, hebben internationale rechtsregels voorrang boven het nationale recht. Nederland hangt een visie van gematigd monisme aan, dit is dus een tussenpositie. Dat wil zeggen dat de Grondwet alleen voor bepaalde regels in verdragen en besluiten van internationale organisaties het monistische systeem volgt.

3.2.2 ‘Een ieder verbindende verdragsbepalingen’

In art. 93 Gw staat dat bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisatie die naar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht heeft nadat ze zijn bekend gemaakt. Dit artikel moet in samenhang worden gelezen met art. 94 Gw. Uit art 94 Gw volgt dat internationale regels die een ieder kunnen verbinden voorrang hebben op nationale wetgeving. Wanneer er sprake is van strijdigheid, dan moet de rechter de hogere internationale bepaling toepassen ten koste van de strijdige nationale bepaling. Op grond van art. 120 Gw mag de rechter niet onderzoeken of een verdrag in overeenstemming is met de Grondwet.

Gaat het echter niet om ieder verbindende verdragsbepalingen en tussenkomst van de nationale wetgever is noodzakelijk om aan de verdragsinhoud gelding te geven binnen de nationale rechtssfeer, dan mag de rechter deze nationale wettelijke bepalingen niet toetsen aan het verdrag. Deze verdragsbepalingen betreffen voornamelijk waarborgnormen voor burgers, zoals de bepalingen uit het EVRM.

Er zijn ook verdragsregels die slechts instructienormen bevatten aan de verschillende staten. Dit houdt in dat verdragsluitende staten hun wetgeving nog onderling op elkaar zullen afstemmen, en zolang dit niet gebeurt, kan de nationale rechter deze bepalingen niet zomaar toepassen in een geschil.

3.3 Regelgeving van internationale organisaties

Als staten hun soevereiniteit begrenzen en een deel ervan overdragen aan internationale organisaties, dan noemt men deze organisaties ook wel supranationaal. Voorbeeld is de Europese Unie. De tot de EU toegetreden staten hebben dus een deel van hun soevereiniteit overgedragen.

Uit het arrest Costa-Enel vloeit voort dat de EU als een nieuwe rechtsorde moet worden beschouwd. Dit heeft tot gevolg dat bijvoorbeeld het verdragsrecht niet door het nationaal recht opzij kan worden gezet. Voor het gemeenschapsrecht gold voortaan het monistische stelsel, ongeacht de nationale rechtsstelsels van de individuele lidstaten. Voor Nederland betekende dit dat het gemeenschapsrecht ook zonder de regeling van art. 93 en 94 Gw bindend werd.

4. Jurisprudentie als bron van recht

4.1 De aard van de rechterlijke beslissing

Rechtsregels krijgen pas betekenis als ze door de rechters in een bepaalde context zijn geplaatst. Het is immers de taak van de rechter om vast te stellen welk gedragsvoorschrift in de rechtsregel besloten ligt. Hij doet dit in het concrete geval. De rechter kan in een concreet geval een bestaande rechtsregel herformuleren, maar ook geheel nieuwe regel formuleren. Dit wordt dan jurisprudentie genoemd. Een uitspraak van een rechter wordt als regel beschouwd, immers gelijke gevallen moeten gelijke behandeling krijgen.

In het Lindenbaum-Cohenarrest vond een dergelijke herformulering plaats. De Hoge Raad zei dat voortaan ook handelen of nalaten dat strijd met normen van ongeschreven recht oplevert, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 maatschappelijke zorgvuldigheid tot schadevergoeding leidt.

4.2 Precedentwerking van rechtelijke uitspraken

Het rechterlijk vonnis is in beginsel een concrete beslissing, die de partijen in het geding op grond van de wet bindt. Deze bindende kracht is het gezag van gewijsde en kan geen bron voor rechtsregels zijn. Daarnaast is het vonnis wel rechtsbron als de rechter een nieuwe regel formuleert of een bestaande regel herformuleert. Dit is afhankelijk van het criterium of de regel gezag heeft in de samenleving als geheel. Het element gezag is weer afhankelijk van drie componenten. Deze zijn de bevoegdheid van het orgaan of de functionaris, de terugkoppeling van de beslissing op het juridische regelstelsel en de motivering, waardoor de beslissing voor de betrokkenen aanvaardbaar is. De eerste twee componenten vormen tezamen het legaliteitsaspect, terwijl de derde component de rationaliteit van de beslissing inhoudt.

5. Het rechtspositivisme

5.1 Theorie van het rechtspositivisme

Het wetenschappelijk positivisme kent twee vormen, het formele rechtspositivisme en het rechtsrealisme. Volgens het formeel rechtspositivisme bestaat er een scheiding tussen het recht en rechtvaardigheid. Er is geen ander recht dan het tijds- en plaatsgebonden geldende recht (positieve recht). Het rechtspositivisme streeft naar rechtszekerheid en objectiviteit. Een rechtsregel heeft geen gelding als zij niet door een bevoegde wet- of regelgever is uitgevaardigd. De bevoegde regelgever ontleent zijn bevoegdheid ook weer aan een rechtsregel, die op zijn beurt weer is uitgevaardigd door een (hogere) regelgever enz. Zo komt men uiteindelijk uit bij de Grondwet en ziet men dat er sprake is van een hiërarchische rechtsorde, de zogenaamde 'Stufenbau' van Hans Kelsen. Volgens Hans Kelsen moet de zogenaamde 'Grundnorm' het bestaan en de gelding van een rechtsorde verklaren. Het is het fundament van een rechtsorde, op grond van welke er in ieder rechtssysteem een beginpunt moet zijn. Aan dit beginpunt zijn alle andere normen van dat rechtssysteem te ontlenen. Deze Grundnorm is slechts een fictie.

Een andere rechtspositivist, H.L.A. Hart, heeft een andere gedachte. Hij zegt dat er twee soorten rechtsregels zijn, namelijk primaire en secundaire rechtsregels. Primaire rechtsregels hebben als functie het reguleren van gedrag. Hieronder valt het materiële recht, want ook deze dient ter gedragsregulering. Secundaire regels daarentegen zijn regels die betrekking hebben op het functioneren van primaire regels. Deze zijn onder te verdelen in drie categorieën. De eerste categorie zijn de veranderingsregels, die aangeven hoe primaire rechtsregels gewijzigd dienen te worden. Een voorbeeld is art. 81 Gw. De tweede categorie zijn de toepassingsregels, die aangeven volgens welke procedures de primaire regels hun toepassing vinden, zoals bijvoorbeeld het Wetboek van Strafvordering. Tenslotte zijn er de erkenningsregels, die aangeven hoe primaire regels als regels van geldend recht worden geïdentificeerd.

5.2 Kritiek op het rechtspositivisme

Het formeel rechtspositivisme heeft veel kritiek gehad, vooral in Duitsland tijdens het nationaal socialisme van Hitler. Ten tijde van deze periode golden regels zoals ‘wet is wet, onafhankelijk van de inhoud’ en ‘bevel is bevel’. De gedachte kwam op dat datgene recht is, wat nut heeft voor het volk. Hierdoor werd het volksnut en recht gelijkgeschakeld en praktisch gezien leidde dit er ertoe dat alles wat de machthebber goeddunkt, als recht werd beschouwd. Dit probleem hield ook in dat er een tegenstelling was ontstaan tussen juridisch positivisme en natuurrecht. Gustav Radbruch gaf dit probleem aan door middel van een model dat vergelijkbaar is met het driehoeksmodel. In dit model staan drie waarden centraal, namelijk gerechtigheid, rechtszekerheid en doelmatigheid. En ook hier is het de bedoeling om een goede balans te vinden tussen de verschillende waarden.

Hoofdstuk 4: Het ideële moment; waarden van mensen & recht

1. Inleiding

In hoofdstuk twee is uitgebreid ingegaan op de problematiek van het rechtsbegrip aan de hand van het wrongful birth-arrest. In die zaak werd aangetoond hoe het recht zich soms moet uitspreken over het domein wat normaal gesproken zou worden aangemerkt als het domein van de moraal. De vraag is dan ook hoe de verhouding van het recht en het moraal gezien moet worden. De ideële of filosofische moment van het rechtsbegrip ziet toe op deze problematiek. Een omschrijving van het ideële moment is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden die als leidraad en toetsingsmechanisme fungeert voor het positieve recht. Mensen laten zich niet alleen sturen door rechtsnormen, maar ook door geloofs-, levens- en rechtsovertuigingen omtrent goed en kwaad, rechtvaardigheid en onrecht. Dit betekent dat er vaak een spanning is tussen het geldende recht en het wenselijke recht. Wanneer er een rechtsnorm wordt geschonden of er ontstaat een probleem door het volgen van de menselijke overtuiging, dan moet de rechter het geval beoordelen.

2. Rechtsbeginselen als bron van recht

2.1 De onwaardige deelgenoot

Het ideële moment slaat op de waarden van mensen en de waarden van het recht. Een voorbeeld voor deze hoek van het driehoeksmodel is de rechtspraak over de onwaardige deelgenoot. In de casus van de onwaardige deelgenoot waren een oudere, hulpbehoevende weduwe en haar verpleger met elkaar getrouwd. Alleen een selecte groep wist hier van af. Dit huwelijk was niet afgesloten onder huwelijkse voorwaarden, dus dit betekende dat het huwelijk onder gemeenschap van goederen viel. De verpleger bezat bijna niets en de weduwe was vermogend. De verpleger had een relatie met een man die tijdens het huwelijk doorliep. De verpleger beroofde volgens de rechtbank de weduwe van het leven door haar alcohol te geven van een hoog percentage. De weduwe slikte echter medicijnen en ze had last van een hoge bloeddruk en een hartkwaal. De rechtbank oordeelde dat de verpleger geen hulp inriep ondanks dat de weduwe in nood was. Hierin oordeelde de rechtbank dat er een algemeen rechtsbeginsel bestaat, die inhoudt dat wie opzettelijk de dood veroorzaakt van een ander, daaruit geen voordeel mag halen. Dit sloeg in casu op Van L. Het Hof oordeelde dat in het licht van de bijzondere omstandigheden, enerzijds gekeken moet worden naar de algemene rechtsbeginselen en anderzijds naar de redelijkheid en billijkheid. Het cassatieberoep werd in deze zaak verworpen door de Hoge Raad, omdat de verpleger op grond van art. 289 Sr al ruim van te voren in kalm en rustig overleg had bedacht hoe hij deze daad had kunnen laten plaatsvinden. Uit deze jurisprudentie blijkt dat er niet alleen gekeken wordt naar en de wet als rechtsbron, maar ook naar rechtsbeginselen. Deze rechtsbeginselen zijn namelijk morele principes die als bindend worden ervaren.

2.2 Rechtsbeginselen als rechtsbron

2.2.1 Functies van rechtsbeginselen

Rechtsbeginselen hebben een drietal functies. De eerste is de normatieve functie van rechtsbeginselen, welke inhoudt dat rechtsbeginselen in wisselwerking (gezamenlijk met) rechtsregels tot rechtsgevolgen leiden.

Hieronder valt ten eerste de aanvullende werking van rechtsbeginselen, welke inhoudt dat als de wet een leemte kent, dat eze leemte wordt dan opgevuld met rechtsbeginselen. Dit was aan de orde bij de zaak over de onwaardige deelgenoot. Ten tweede valt hier ook de derogerende of beperkende werking van rechtsbeginselen onder. Deze is aan de orde wanneer een wettelijke bepaling opzij wordt gezet op grond van een rechtsbeginsel.

De tweede functie is de legitimerende functie. Deze houdt in dat rechtsbeginselen een extra rechtvaardiging kunnen bieden aan een rechterlijke uitspraak. De derde functie is de actualiserende functie. Deze houdt in dat rechtsbeginselen dragen ertoe bij dat het recht wordt aangepast aan de eisen van de tijd.

2.2.2 Discussie over beginselen als rechtsbron

Eerder werd al gezegd dat de beginselen als rechtsbron niet als volwaardige rechtsbron wordt aangezien. De wet, verdrag, jurisprudentie en gewoonte zijn de traditionele erkende rechtsbronnen. Voor rechtsbronnen geldt dit niet. Dit komt omdat de herkomst van rechtsbeginselen veelal onduidelijk is. Soms wordt er naar verwezen in de jurisprudentie of in de wet, maar vaker moet het beginsel worden gereconstrueerd op grond van meerdere regels of uitspraken. Omdat er zo vaak onduidelijkheden zijn, zijn juristen niet snel geneigd om de rechtsbeginselen te scharen onder de traditionele rechtsbronnen. Wanneer een beginsel doorslaggevend is voor een juridisch oordeel, zouden de beginselen wel tot de traditionele rechtsbronnen kunnen worden geschaard.

3. Rechtstheorie en het ideële moment: het natuurrecht

3.1 Het natuurrecht

Het rechtspositivisme is gebaseerd op het regelsysteem bij de plicht tot gehoorzamen van het recht. Dit is echter niet de enige rechtstheorie. Het ideële moment geeft aan waar de grenzen van het recht liggen, waarbij de achterliggende theorie het natuurrecht is. De vraag is: wanneer kan het recht aanspraak maken op gehoorzaamheid? Een nadeel van het rechtspositivisme is dat een eenzijdige gerichtheid op het recht als regelsysteem leidt uit ongewenste uitwassen. Zie bijvoorbeeld de Tweede Wereldoorlog. Deze kwestie speelde vooral een rol bij de processen na de Tweede Wereldoorlog in Neurenberg en Tokyo. Dit dilemma was dat de oorlogsmisdaden op grond van hun wetgeving in die tijd niet strafbaar waren. Aan de andere kant was een berechting van de feiten wel gewenst op grond van morele gronden, maar ook op praktische gronden (het voorkomen van lynchpartijen). Er waren twee mogelijkheden om dit dilemma op te lossen. De eerste mogelijkheid was om de oorlogsmisdaden met terugwerkende kracht strafbaar te stellen. Dit zou echter wel in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. De tweede mogelijkheid was dat het nazisysteem in strijd was met fundamentele rechtsbeginselen en dus geen bindende kracht had. Het nazirecht kon de toetsing met het ‘hoger recht’ niet doorstaan. Op deze grondslag zouden de oorlogsmisdaden gestraft kunnen worden zonder inbreuk te maken op de grondbeginselen van het strafrecht.

3.2 De verhouding tussen het natuurrecht en het positieve recht

De normen uit het natuurrecht zijn zo algemeen, dat een zekere concretisering noodzakelijk is in de vorm van positieve wetten. Het natuurrecht is dan ook de basis van het positieve recht, want het positieve recht moet voldoen aan de normen van het natuurrecht. Een positieve wet die de kritische toets niet doorstaat, is geen recht en behoeft dus ook niet gehoorzaamd te worden. Brengt men het natuurrecht in verband met het juridisch positivisme, dan zijn drie verhoudingen te onderscheiden. Ten eerste gaat het natuurrecht boven het positieve recht. Het vult het positieve recht aan en in geval van strijd gaat het voor. Ten tweede is positief recht dat strijdig is met het natuurrecht, geen geldend recht. Tenslotte is het morele gehalte van het recht, op grond van de eerste twee verhoudingen, doorslaggevend voor wat uiteindelijk recht is.

3.3 Verschillen tussen natuurrecht en het positieve recht

Tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme zijn een aantal verschillen zichtbaar. Als eerste hanteert het rechtspositivisme een formeel geldingscriterium. Het recht is afhankelijk van zijn totstandkoming. Voor het natuurrecht is zowel het formeel als het materieel geldingscriterium van belang. Ten tweede ziet het rechtspositivisme recht en moraal als twee verschillende domeinen. Het natuurrecht kent geen strikte scheiding tussen deze twee domeinen. Tenslotte zijn in het rechtspositivisme morele oordelen afhankelijk van het wereldbeeld en mensbeeld, ook wel het waardenrelativisme genoemd. Voor deze oordelen is dus geen objectieve rechtvaardiging mogelijk. Het natuurrecht verwerpt deze theorie en pleit voor een waardenabsolutisme.

3.4 Tussenposities tussen rechtspositivisme en natuurrecht

3.4.1 Cultuurrecht

Het cultuurrecht geeft een middenweg tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme. Gustav Radbruch zegt dat de grondbeginselen weliswaar tot het natuurrecht behoren, maar dit er niet toe leidt dat grondbeginselen universeel zijn en met de natuur gegeven zijn. Doordat ze in de loop der jaren ontwikkeld zijn, zijn ze afhankelijk van een bepaalde cultuur. Deze beginselen staan in wisselwerking met het recht. Zij worden namelijk door het recht gerealiseerd en verlenen het recht zijn bindende karakter. Radbruch zegt dat het recht een cultuurverschijnsel is, waarmee hij een middenweg biedt tussen het waardenrelativisme en waardenabsolutisme.

3.4.2 Rechtsbeginselen

Ronald Dworkin zegt dat een rechtssysteem naast rechtsregels ook rechtsbeginselen bevat. Rechtsbeginselen zijn in zijn visie onderliggende grondgedachten die de rechtsregels liggen en rechtvaardiging geven. Hij onderscheidt twee soorten beginselen. In de eerste plaats spreekt hij over ‘principles’, die een morele waarde uitdrukken. In de tweede plaats spreekt hij over ‘policies’, die een beleidsdoel tot uitdrukking brengen.

Hoofdstuk 5: Het actuele moment; maatschappelijke gebruiken/praktijken

1. Recht en samenleving

Het actuele moment wordt ook wel het sociologische moment genoemd. Dit is zowel het geheel van maatschappelijke gebruiken en praktijken dat veroorzaak is door het positieve recht, als de maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht voortvloeien. Recht en samenleving staan in wisselwerking met elkaar, ook wel een discrepantie tussen ‘law in the books’ en ‘law in action’.

Een goed voorbeeld hiervan is het Catoochi-arrest. Uit dit arrest vloeit voort dat de rechtsnorm die de verhouding tussen partijen regelt, niet alleen wordt afgeleid uit de rechtsbronnen, maar ook uit de opvattingen die terzake in de samenleving heersen en de praktijken en gebruiken die worden gevolgd.

2. De gewoonte als bron van recht

2.1 Gewoonte als gedragsvoorschrift

Gewoonte kan binnen het actuele moment als bron van recht aangemerkt worden, in de zin dat het handelingen betreft die regelmatig voorkomen. Een handeling of gebruik kan als gewoonte aangemerkt worden onder de voorwaarden dat er sprake is van usus en van opinio necessatis. Wat betreft usus moet het gaan om een herhaling van feiten. Dat wil zeggen: uitwendig waarneembare gedragingen, oftewel een vaste gedragslijn die vrij algemeen gevolgd wordt door een min of meer vaste kring van personen. De opinio necessatis is het geloof dat men zich zo behoort te gedragen in een door rechtsnormen geordende samenleving. De inhoudelijke bepaling is uit te leggen aan de hand van het criterium van de wederzijdse verwachtingen van L.L. Fuller.

2.2 De verhouding tussen de wet en de gewoonte

De gelding van gewoonte in het Nederlandse recht berust op de wet. De wet verwijst namelijk op verschillende plaatsen naar gewoonten. Een voorbeeld hiervan is art. 6:248 BW. In geval van strijd met een wettelijk voorschrift, blijft een regel van gewoonterecht gewoon geldig. Het beperkt en verfijnt slechts de werking van het wettelijke voorschrift. De gewoonteregel wordt niet pas verbindend door de uitspraak van de rechter. Deze ontstaat geleidelijk en creëert recht, doordat bij beide partijen een stilzwijgende bindende verwachting ontstaat dat de gewoonte onderdeel van de rechtsbetrekking is.

3. De rechtstheorie en het actuele moment

3.1 Het rechtsrealisme

Het rechtsrealisme is een rechtstheorie die bij het actuele moment past. Volgens deze ontleent een rechtsregel zijn gelding niet aan de wijze van totstandkoming, maar aan de naleving van de regel. Een rechtsregel gaat pas gelden als zij effectief is, reële gevolgen heeft en menselijk gedrag beïnvloedt. Oliver Wendell Holmes was tegen de formalistische benadering, waarbij het recht wordt gezien als een gesloten systeem van normen en regels. Volgens Holmes moest het recht niet gezien worden als een ideaal systeem, maar als een imperfecte praktijk. Het recht leert men kennen door het perspectief van de “bad man”. Roscoe Pound legt nadruk op de maatschappelijke effecten van het recht en op de functie van het recht als instrument voor beleid.

3.2 Een tussenpositie: interactionisme

In de rechtstheorie neemt Lon Fuller net als Dworkin en Radbruch een tussenpositie in. In het geval van Fuller is deze tussenpositie te verbinden met elementen van het actuele en het ideële moment van het driehoekmodel. De verbinding met het actuele moment wordt zichtbaar door de centrale plaats die het gewoonterecht inneemt in de rechtstheorie van Fuller. Fuller is van mening dat het gewoonterecht het meest direct laat zien hoe rechtsnormen kunnen ontstaan uit het gezamenlijk handelen van burgers. Hiermee verdedigt Fuller een tussenpositie tussen het natuurrecht en het rechtsrelisme. Fuller stelt dat rechtsnormen niet altijd met de natuur zijn meegegeven, maar ook altijd evenmin het resultaat van regelgeving door de overheid kan zijn. Deze contradictie sluit namelijk uit dat rechtsnormen kunnen ontstaan door interactie tussen burgers en de verwachtingen die ze onderling koesteren. Rechtsnormen zijn volgens Fuller niet altijd gegeven door de wetgever, maar liggen besloten in menselijk gedrag in de praktijk.

Fuller geeft aan dat het recht als taak heeft om het mogelijk te maken dat burgers wederzijdse verwachtingen ontwikkelen en dat deze verwachtingen kunnen worden afgedwongen. Het recht verlangt gehoorzaamheid van burgers en de burgers verlangen bescherming van hun gerechtvaardigde verwachtingen.

4. De huidige opvatting over de bronnen van het recht

4.1 Formele rechtsbronnen in de dagelijkse praktijk

De moderne rechtsorde in haar huidige vorm wordt gekenmerkt door een pluralisme van rechtsbronnen. Deze uitdrukking is afkomstig van Koopmans die het heeft over een pluralisme van regelgevers van soorten regels en van niet statelijk recht. Hoewel er wordt gesproken over ‘de’ wetgever, heeft de rechtsorde een veelheid aan regelgevers op diverse niveaus. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan gemeentes die algemene plaatselijke verordeningen vaststellen, maar het kan bijvoorbeeld ook gaan om een supranationale instelling als de Europese Unie die een richtlijn opstelt. Dit leidt tot een grote hoeveelheid aan regels die elkaar soms kunnen tegenspreken. Er zijn hiervoor regels ontwikkeld. Hogere wetgeving gaat voor op lagere wetgeving of dat jonger recht voorgaat op ouder recht als er sprake is van gelijke rang. Deze regels bieden geen uitkomst, omdat het recht op een eerlijk proces (art 6 EVRM) niet bijvoorbeeld opzij kan worden gezet door een verdrag over eerlijk proces tussen Nederland en Suriname.

4.2 Pluralisme van rechtsbronnen

De huidige opvatting is dat er in de sociale rechtspraktijk, meerdere rechtsbronnen naast elkaar kunnen bestaan zonder dat deze hiërarchisch gerangschikt zijn. Koopmans spreekt hier ook wel van pluriformiteit of pluralisme van rechtsbronnen, welke zich op drie wijzen manifesteert. Ten eerste gaat het om de regelgevers, die telkens nieuwe regels scheppen wanneer oudere regels niet meer toegepast kunnen worden. Ten tweede gaat het om de aard van de toe te passen regels en ten derde kan het voorkomen dat regels van niet-statelijke oorsprong concurreren met regels uit het wettelijk systeem voortvloeien. Uit de maatschappij komen vele invloeden die zorgen voor een systematisering van de rechtsstof. Wettelijke regelingen en rechtspraak kunnen op hun aanvaardbaarheid worden onderzocht.

5. De invloed van de dogmatiek op het recht

Het recht is geen geïsoleerd verschijnsel te noemen. Het is aan de maatschappij om de normen vast te stellen die in het maatschappelijk verkeer van toepassing zijn op de mensen. De codificatie van deze normen in gedragsvoorschriften zorgt voor systematisering en ordening van de rechtsstof. De codificatie zorgt ervoor dat de grote hoeveelheid rechtsnormen tot een overzichtelijk en hanteerbaar geheel worden gemaakt. Dit gebeurt onder meer door het formuleren van algemene begrippen waaronder rechtsinstellingen vallen. De regelingen die betrekking hebben op koop, huur en arbeid vallen in dit kader onder de noemer van overeenkomst. Codificatie zorgt ervoor dat de boel valt onder een geolied systeem. De rechtsbetrekkingen worden daarom in de samenleving ook inhoudelijk vastgelegd.

Als een opvatting door meerdere rechtsgeleerden wordt gedeeld, dan zou er sprake kunnen zijn van een doctrine. Stel dat een wettelijke regeling of bepaalde jurisprudentie door de doctrine wordt betwist, dan zal dit het gezag van de betreffende regeling aantasten. Als dit het geval is, dan zal veelal onder maatschappelijke druk (de wetenschap en meer specifiek, de rechtswetenschap) een aanpassing volgen. Vormt de doctrine hierdoor een rechtsbron? Nee, de doctrine wordt hierdoor geen rechtsbron, omdat andere maatschappelijke verschijnselen ook hetzelfde effect kunnen sorteren.

Hoofdstuk 6: Democratische rechtsstaat

1. Het individu en de gemeenschap

Als men kijkt naar individu en gemeenschap, kan men zich afvragen wat de verhouding tussen beide is. Aristoteles vond dat de mens van nature sociaal van aard is. Hiermee bedoelde hij dat de mens geen geïsoleerd wezen is, dus niet buiten een gemeenschap zou kunnen leven (gemeenschapsdenken). Verder is ook van belang dat de mens het enige wezen is dat de capaciteit heeft om te spreken.

In de periode van de Verlichting (18^e eeuw & basis voor het liberalisme) wordt het individu gekenmerkt door zijn vermogen tot zelfbepaling of autonomie. Volgens deze opvatting leeft de mens naar zijn autonome wil. René Descartes nam het autonome individu als uitgangspunt voor het intellectueel individualisme dat op de rationele kennistheorie gebaseerd was. Immanuel Kant nam de rede van het autonome individu als bron voor de morele autoriteit. Hij stelde een categorisch imperatief op, volgens welke het individu het uitgangspunt vormde voor het denken over de grondslag van morele principes.

Thomas Hobbes had de visie dat individuen de bouwstenen vormden, waaruit iedere samenleving was opgebouwd. Hij noemde dit de theorie van het sociale contract. Mensen droegen een deel van hun soevereiniteit over aan de vorst, om zo hun veiligheid en vrede zeker te stellen. Aan deze overdracht ontleende de vorst zijn absolute soevereiniteit. Dit deden de mensen volgens Hobbes omdat hij van mening was dat de schemertoestand voordat er een sociaal contract werd ingesteld bestond uit een oorlog van allen tegen allen, waarin men zijn leven niet zeker was. Hobbes meende verder dat het afsluiten van een sociaal contract noodzakelijk was omdat de mensen in deze toestand hun leven niet zeker waren.

John Locke was ook een aanhanger van het sociale contract, maar zei dat mensen in de natuurtoestand gelijk, vrij en onafhankelijk zijn. Daarom kunnen zij deze rechten nooit overdragen aan een vorst. Dit is het grondidee van de hedendaagse grondrechten. Echter, Locke was het eens met Hobbes dat de politieke gemeenschap een creatie is van de individuen die haar constitueren. Jean Jacques Rousseau gaf de strekking aan het sociale contract dat ieder individu zijn persoon en macht onder een gemeenschappelijke wil stelt (volonté generale), welke door allen gezamenlijk bepaald wordt. Dit is alleen mogelijk in een directe democratie waarin de burgers zelf over alles meebeslissen.

Door al deze theorieën vanaf de Verlichting ontstond het sociaal atomisme, waarin de wereld als een ontmoetingsplaats is voor autonome individuen. Het hoogtepunt van dit sociaal atomisme lag in de negentiende eeuw, toen de parlementaire democratie en het politieke liberalisme werd gecreëerd (laissez-faire en laissez-aller). De twintigste eeuw was die van het communitarisme, waarin een ieder een gelijk recht heeft op een zo groot mogelijke vrijheid als verenigbaar is met een gelijke vrijheid voor anderen. John Rawls ontwikkelde in zijn studie A Theory of Justice (1971) twee rechtsvaardigheidsprincipes. De eerste rechtvaardigheidsprincipe is dat iedereen een gelijk recht heeft op zoveel mogelijke vrijheid met een gelijke vrijheid voor anderen. Het tweede rechtvaardigingsprincipe is dat sociale en economische ongelijkheden zodanig dienen worden ingericht dat iedereen ervan zou kunnen profiteren. Verder dienen deze posities open te staan voor iedereen zonder enig voorbehoud. Deze rechtvaardigingsprincipes leiden tot de theorie die Rawls als de ‘veil of ignorance’ aanduidt. In deze positie is niemand op de hoogte van elkaars positie. Ze weten bijvoorbeeld niet of ze arm of rijk zijn of dat ze man of vrouw zijn.

2. De democratische rechtstaat

2.1 Het begrip van democratie

De term democratie is een heel breed begrip. In het staatsrechtelijke literatuur bestaat er echter eensgezindheid over de minimumeisen van een democratie. De minimumeisen van een democratie zijn:

1. Elke meerderjarige burger heeft recht om via vrije en geheime verkiezingen invloed uit te oefenen op de vertegenwoordigde colleges. Dit wordt wel actief kiesrecht genoemd.

2. Elke meerderjarige burger heeft het recht om zelf te worden gekozen in deze colleges. Dit wordt ook wel passief kiesrecht genoemd.

Het kiesrecht is de basis in het staatsrecht voor de vertegenwoordigende democratie. Het actieve kiesrecht zorgt ervoor dat de burger invloed kan uitoefenen op wie er in de volksvertegenwoordiging mogen plaatsnemen. In Nederland zijn deze colleges de twee kamers van de Staten-Generaal, de Provinciale Staten en de gemeenteraad. Het kiesrecht staat in art. 4 Gw omschreven

3. Iedereen heeft het recht om naar politieke machtsvorming te streven.

4. Burgers hebben politieke grondrechten als uitingsvrijheid en de vrijheid van vereniging.

Deze rechten zijn belangrijk in een democratie om te zorgen dat het politiek debat open en transparant gebeurt. Er zijn wel echter uitzonderingen mogelijk dat een politieke partij kan worden verboden. De rechtbank kan een politieke partij verbieden wanneer deze in strijd is met de openbare orde. Dit geldt ook voor demonstraties.

5. Verder hebben de vertegenwoordigde colleges invloed op de politieke besluitvorming door middel van (mede) beslissingsrecht en door de controle achteraf.

6. Er is openbaarheid van besluitvorming en besluiten.

Dit houdt in dat de kern van het parlementaire stelsel wordt gevormd door ministeriële verantwoordelijkheid. Dit betekent dat de minister politiek verantwoordelijk is voor wat er onder zijn beleidsterrein valt. In art. 42 lid 2 Gw staat dat de Koning onschendbaar is. Dit houdt in dat de ministers verantwoordelijk zijn voor de handelingen van de Koning. De minister moet waar nodig hierover verantwoordelijkheid afleggen aan de Staten-Generaal.

7. De meerderheidsregel is van toepassing bij politieke besluitvorming

8. De rechten van minderheden worden gerespecteerd.

Het is dus van essentieel belang dat naast de ‘majority rule’ (meerderheid beslist), ook een ‘minority protection’ (bescherming van minderheden) geldt.

2.2 Het begrip van rechtstaat

Het rechtstaatidee drukt het ideaal uit van de ‘rule of law’(heerschappij) van het recht waarmee de vrijheid van de burgers is gediend. Kant heeft het rechtstaatidee als eerste beschreven als een burgerlijke toestand. Er is sprake van een rechtstaat als aan een viertal voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat elk overheidsoptreden op een wettelijke grondslag dient te berusten (legaliteitsbeginsel). De tweede voorwaarde is dat de organisatie van de staat dient te berusten op een machtenscheiding, waarbij alle drie de machten controle op elkaar uitoefenen (checks and balances). Ten derde moeten fundamentele rechten en vrijheden van burgers beschermd worden door het bestaan van grondrechten en tenslotte moet er openlijk recht op toegang tot de rechter zijn.

2.3 De connectie tussen rechtstaat en democratie

Het democratiebegrip en het rechtstaatbegrip vormen twee kanten van dezelfde medaille. Enerzijds is de rechtstaat een voorwaarde voor democratie, omdat de rechtstaat kaders creëert voor politieke besluitvorming, grondrechten garandeert aan burgers en rechtsvorming mogelijk maakt. Anderzijds is de democratie een voorwaarde voor de rechtstaat, omdat de ontwikkeling van de rechtstaat volgens democratische principes verloopt.

3. De democratische rechtstaat van Nederland

Nederland is een democratische rechtstaat en voldoet aan alle bovengenoemde eisen. Nederland heeft als checks and balances, een driedeling van machten: de wetgevende macht, rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. Dit zijn de balances. Bovendien zijn deze drie machten bij het uitoefenen van hun bevoegdheden verantwoordelijkheid verschuldigd aan de andere machten of kiezers, de checks.

3.1 Balances

3.1.1 Spreiding door middel van decentralisatie

Spreiding van bevoegdheden vindt plaats op twee wijzen. Ten eerste is er een functionele scheiding, waarbij verschillende soorten bevoegdheden over verschillende organen worden verspreid (driedeling van machten). Ten tweede is er een spreiding van bevoegdheden over centrale en decentrale of lagere overheidsorganen (provincies en gemeenten).

Dit wordt ook wel decentralisatie genoemd (Nederland is een gedecentraliseerde eenheidsstaat). Van territoriale decentralisatie is sprake als een lagere overheidsinstelling haar toegekende bevoegdheden slechts binnen een bepaald gebied kan uitoefenen. Er is sprake van functionele decentralisatie als regelgevende en bestuurlijke bevoegdheden worden toegekend aan lagere overheidsinstellingen die zich uitsluitend bezighouden met de behartiging van bepaalde belangen.

Ten aanzien van het soort bevoegdheden die aan lagere overheden worden toegekend, kan men twee soorten onderscheiden, namelijk autonomie en medebewind. Bij autonomie krijgt een lagere overheidsorgaan bevoegdheden om te voorzien in hun eigen belangen. Het wordt dus aan het overheidsorganen overgelaten hoe zij van deze bevoegdheden gebruik maken. Bij medebewind krijgt een lagere overheidsorgaan bevoegdheden ter uitvoering van een gestelde taak.

Bevoegdheden komen tot stand door attributie, delegatie en mandaat. Bij attributie wordt door een bepaald orgaan een nieuwe bevoegdheid in het leven geroepen, welke voor een ander orgaan bestemd is. Het orgaan dat de bevoegdheid gaat uitoefenen, draagt hier ook de verantwoordelijkheid voor. In het geval van delegatie daarentegen wordt een bestaande bevoegdheid doorgegeven. Ook hier draagt het orgaan dat de bevoegdheid gaat uitoefenen de verantwoordelijkheid. Bij mandaat is er geen sprake van een overdracht van een bevoegdheid, maar van de opdracht om bevoegdheid uit te oefenen in naam en verantwoordelijkheid van het orgaan aan wie de bevoegdheid toekomt.

Soms is het zo dat meerdere wetgevers zich met een onderwerp bezighouden. Het gevolg hiervan is dat de verschillende rechtsregels op verschillende plekken te vinden zijn. Vaak is de structuur dan hiërarchisch opgebouwd. Als een heel stelsel van regels moet worden geraadpleegd, is er sprake van een gelede normstelling.

3.1.2 De provincie en de gemeente

Ook provincies en gemeenten hebben bevoegdheden gekregen om wetten te maken. Dit kan zowel zijn om in hun eigen belangen te voorzien (autonomie) als om een opgedragen taak uit te voeren (medebewind). Ook de verschillende waterschappen hebben bevoegdheden gekregen om bepaalde wetten te maken. Zij moeten met deze bevoegdheden de kwantiteit en de kwaliteit van het water waarborgen. Bevoegdheden mogen alleen aan andere lichamen gedelegeerd of geattributeerd worden als de Grondwet die mogelijkheid geeft.

3.2 Checks

De vraag is hoe overheidshandelen, wetgeving en bestuur wordt gecontroleerd en eventueel bijgestuurd. Er valt een onderscheid te maken tussen controle vooral (preventieve controle) en controle achteraf (repressieve controle). Er zijn een aantal voorbeelden te geven hoe er wordt gecontroleerd en bijgestuurd.

Een voorbeeld is dat leden van de vertegenwoordigende organen worden gekozen door de stemgerechtigde burgers. Dit betekent dat burgers indirect invloed heeft op de totstandkoming van wetgeving. Verder heeft iedere burger rechtsbescherming tegenover bestuurshandelen via een administratieve of rechtelijke procedure.

4. Nederland in internationaal perspectief

Nederland participeert is een groot aantal organisaties Nederland participeert in een groot aantal organisaties. Organisaties zijn opgericht op basis van verdragen en met uiteenlopende doelen. Een organisatie is intergouvernementeel als de verschillende aangesloten staten geen bevoegdheden hebben afgedragen. Een organisatie is supranationaal als de verschillende staten aangesloten staten wel bevoegdheden hebben afgedragen aan de organisatie.

4.1 De Europese Unie

De Europese Unie (EU) is in 1992 opgericht bij het Verdrag van Maastricht. Het is ontstaan uit de Europese (Economische) Gemeenschap (EEG), de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom). Sinds het verdrag van Lissabon sinds 1 december 2009 is de Europese Gemeenschap volledig opgegaan in de Europese Unie. De Europese Unie (EU) is een supranationale organisatie met een eigen, autonome rechtsorde. De basisverdragen die de Europese Unie regelen heten het verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Het eerste verdrag bepaalt wat de taken van de organen van de Europese Unie zijn en het tweede verdrag bepaalt met welke onderwerpen de Europese Unie zich bezig houdt.

De belangrijkste organen van de EU zijn de Europese Raad, de Raad van de Europese Unie (ook wel Raad van Ministers), de Europese Commissie, het Europese Parlement en het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De Europese Raad is het hoogste orgaan in de Europese Unie. Dit orgaan bestaat uit staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten, de voorzitter van de Europese Raad en de voorzitter van de Europese Commissie. Het algemene politieke beleid van de Europese Unie wordt bepaald door dit orgaan.

De Raad van de Europese Unie wordt gevormd door de ministers van de lidstaten. De feitelijke samenstelling hangt af van het te bespreken onderwerp. Vaak bestaat de Raad uit ministers van Buitenlandse Zaken, maar als het onderwerp bijvoorbeeld volksgezondheid is, zullen de ministers van Volksgezondheid lid zijn. De Raad is het hoogste wetgevende orgaan binnen de EU. De wetten worden echter vaak gemaakt op aanbeveling van de Commissie of het Parlement. Deze Raad van de Europese Unie moet men onderscheiden van de Europese Raad, die algemene politieke beleidslijnen vaststelt!

De Europese Commissie vormt het uitvoerende orgaan van de EU. Bovendien geeft zij adviezen aan de Raad van de EU over haar wetgeving. De Commissie is verantwoording schuldig aan het Europees Parlement. De Europese Commissie dient het belang van de EU en niet van de lidstaten.

Het Europees Parlement bestaat uit afgevaardigden, die via rechtstreekse verkiezingen in de lidstaten gekozen worden. Het Parlement oefent politieke controle uit op de Commissie. Daarnaast heeft zij een raadgevende bevoegdheid ten aanzien van de wetgevende besluiten van de Raad van de EU.

Tenslotte is er ook nog het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit is het rechtsprekend orgaan binnen de Europese Unie. In hoofdstuk 11 zal verder worden ingegaan op de werking van dit orgaan.

4.2 De Raad van Europa

De Raad van Europa is opgericht met het doel een grotere eenheid te creëren tussen haar leden, ten einde de gemeenschappelijke idealen na te streven en economische en sociale vooruitgang te boeken. De Raad heeft een belangrijk aandeel gehad in de totstandkoming van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Enkele organen van de Raad van Europa zijn het Comité van Ministers, de Parlementaire Vergadering en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het Comité van Ministers kan aanbevelingen doen aan de regeringen van de leden en concept-verdragen opstellen. De Parlementaire Vergadering kan aanbevelingen doen aan het Comité en haar standpunt overbrengen naar de regeringen van de leden en andere internationale organisaties.

4.3 De Verenigde Naties

De Verenigde Naties heeft als hoofddoel de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De belangrijkste organen van de Verenigde Naties zijn de Algemene Vergadering, de Veiligheidsraad, de Secretaris-Generaal en het Internationaal Gerechtshof. De Algemene Vergadering kan algemene aanbevelingen doen, resoluties genaamd, die voor de lidstaten niet bindend zijn. De Veiligheidsraad heeft als belangrijkste taak het streven naar en zorg dragen voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. De Secretaris-Generaal is belast met de leiding van het secretariaat dat tot taak heeft alle voorbereidende en administratieve werkzaamheden te verrichten voor de andere organen van de organisatie. Het Internationaal Gerechtshof beslecht geschillen tussen staten. Het Hof geen bindende rechtsmacht, maar meestal onderwerpen de verschillende staten zich vrijwillig aan de beslissing van het Hof.

5. Ontwikkelingen in de democratische rechtstaat

Er zijn drie ontwikkelingen in de democratische rechtstaat die van belang zijn om te bespreken. De eerste ontwikkeling in de democratische rechtstaat is de internationalisering van onze democratische rechtstaat. Dit komt door de toegenomen mobiliteit en de globalisering van markten. Dit heeft gezorgd voor een verschuiving van de rechtsvorming naar het internationale niveau. De nationale rechtsorde maakt onder meer deel uit van grotere verbanden zoals de Europese Unie of de Verenigde Naties. Hierdoor raakt onze democratische rechtsstaat meer verbonden met andere rechtsstaten.

De tweede ontwikkeling die van belang is, is de toenemende individualisering van burgers. De burgers van tegenwoordig zijn steeds meer mobiel, nemen vaker deel aan het onderwijs en de veranderde opvoeding. De banden tussen burgers onderling is steeds minder hechter aan het worden. De sociale controle is ook aan het afnemen.

De derde ontwikkeling die van belang is, is de informatisering van de rechtsstaat. Aan het einde van de twintigste eeuw is de samenleving getransformeerd naar een informatiemaatschappij, waarbij de technologische ontwikkelingen op het gebied van informatie en communicatie het aanzien van de samenleving en de economie erg heeft veranderd. Het internet is grensoverschrijdend en heeft een bijdrage geleverd aan de globalisering van welvaart en communicatie.

Hoofdstuk 7: Persoon, feit en handeling

1. De positie van de persoon in het recht

Subjectieve rechten ontstaan uit rechtsfeiten of rechtshandelingen via de rechtsregels uit het objectieve recht: er gebeurt iets (rechtsfeit of rechtshandeling). Aan deze gebeurtenis verbindt het objectieve recht bepaalde rechten en/of plichten aan de verschillende rechtssubjecten.

Het rechtssubject is de persoon die in het recht erkend is als drager van subjectieve rechten en plichten. Dit hoeft overigens niet altijd een persoon te zijn. Onder omstandigheden zijn bedrijven ook een rechtssubject. Bovendien zijn alle natuurlijke personen erkend als rechtssubject, maar dat neemt niet weg dat ze niet allemaal op gelijke voet staan (denk aan minderjarigheid).

1.1 De natuurlijke persoon en de rechtspersoon

In het huidige Nederlands recht zijn de natuurlijke persoon en de rechtspersoon rechtssubject. Deze onderverdeling is goed terug te zien in de opbouw van het Burgerlijk Wetboek (BW). In boek 1 van het BW staan de bepalingen die betrekking hebben op de natuurlijke persoon. Eerst verschijnen de bepalingen die de burgerlijke staat van de natuurlijke persoon regelen, zoals het recht op de naam en de woonplaats.

Een rechtspersoon is een organisatie die door het recht als persoon is erkend en hierdoor aan het rechtsverkeer kan deelnemen. In boek 2 van het BW worden in de eerste drie artikelen aangegeven welke soorten rechtspersonen er zijn. Uit die artikelen blijkt dat onder ander de staat, de provincie en gemeente rechtspersoonlijkheid bezitten. Dit zijn de publiekrechtelijke rechtspersonen. Ook kerkgenootschappen zijn rechtspersonen. Verder zijn er ook privaatrechtelijke rechtspersonen. Die staan na de eerste drie artikelen van boek 2 BW weergegeven.

2. Feiten en handelingen

Het eerste onderscheid dat er gemaakt kan worden is op basis van een feit. Het gaat in dit geval om een niet-rechtsfeit en een rechtsfeit. Bij een niet-rechtsfeit gaat het om een feit waaraan het recht geen gevolgen aan verbindt. Bij een rechtsfeit gaat het juist wel om een feit waaraan het recht wel gevolgen aan verbindt. Een voorbeeld van een rechtsfeit waaraan het recht gevolgen aan zou kunnen verbinden is de oprichting van een BV, omdat er een rechtspersoon ontstaat voor de wet.

Het tweede onderscheid wat kan worden gemaakt met betrekking tot een rechtsfeit is die tussen een handeling en een bloot rechtsfeit. Wie bijvoorbeeld gaat trouwen, pleegt in feite een handeling omdat de juridische positie door te huwen verandert. Wie bijvoorbeeld achttien wordt heeft geen intentie om iets te veranderen. Dit is dan ook een bloot rechtsfeit.

Het derde onderscheid valt te maken met betrekking tot de handeling. Er is sprake van een rechtshandeling en een feitelijke handeling. Bij een rechtshandeling bestaat de intentie om iets te bewerkstelligen. In dit geval zou het sluiten van een koopovereenkomst voor de nieuwste Apple IPhone 5S een goed voorbeeld zijn voor een rechtshandeling. Het rechtsgevolg in dit geval is een abonnement of een bepaald bedrag betalen in ruil voor de IPhone. Bij een feitelijke handeling is er sprake van een onbedoelde handeling. Die kan rechtmatig of onrechtmatig zijn.

Tenslotte komen we dan bij het vierde onderscheid die er te maken valt op basis van de feitelijke handeling. Er valt hier een onderscheid te maken tussen een rechtmatige daad en een onrechtmatige daad of wederrechtelijk handelen. Een voorbeeld van een rechtmatige daad is het aanleggen van een nieuwe weg. Een voorbeeld van een onrechtmatige daad is het weigeren om de schade te vergoeden bij waterschade. In het strafrecht is er sprake van wederrechtelijk handelen. Een voorbeeld hiervan is dat iemand met drank op een aanrijding veroorzaakt en iemand daarmee verwondt.

3. Subjectieve rechten

De gedachtegang achter subjectieve rechten is dat personen bepaalde belangen kunnen hebben en het beter is om de personen zeggenschap te geven over dat belang. In het privaatrecht zijn er privaatrechtelijke subjectieve rechten (vermogensrechten). Hierover meer in hoofdstuk negen. Een voorbeeld van een subjectief recht in het publiekrecht is het actief en het passief kiesrecht. De belangrijkste subjectieve rechten in het publiekrecht zijn mensenrechten en grondrecht uit verdragen en de Grondwet. Er bestaat echter wel een tussencategorie. Dit zijn persoonlijkheidsrechten die betrekking hebben op verschillende aspecten van de menselijke waardigheid zoals bijvoorbeeld het recht op de naam in art 1:4 BW e.v. Aan deze rechten zit een privaatrechtelijk tintje. Er zit ook een publiekrechtelijk tintje aan deze rechten. De registratie van de naam van natuurlijke personen vindt namelijk plaats via de burgerlijke stand. Verder zijn persoonlijkheidsrechten niet op geld waardeerbaar.

Hoofdstuk 8: Het strafrecht

1. Wederrechtelijk handelen

Het strafrecht zorgt ervoor dat een aantal fundamentele waarden door middel van strafrechtelijke regels worden beschermd. Gedrag die deze waarden aantast wordt door het strafrecht aangemerkt als wederrechtelijk en deze aantasting wordt met een sanctie bedreigd. Er is een verbod op stelen, zodat onze eigendommen worden beschermd. Het strafrecht waarborgt belangrijke maatschappelijke waarden. Hierdoor worden de rechten van de verdachte gewaarborgd om te voorkomen dat de overheid haar macht misbruikt ten aanzien van de verdachte.

2. Het legaliteitsbeginsel

Er zijn twee uitgangspunten die samen het legaliteitsbeginsel vormen. Het eerste uitgangspunt is dat er geen sprake kan zijn van een strafbaar feit zonder een wettelijke grondslag. Het tweede uitgangspunt is dat er geen straf kan worden opgelegd als er geen wet is. Het legaliteitsbeginsel vind zijn oorsprong in het werk van Cesare Beccaria. Hij vormde een basis voor het hedendaagse strafrecht. Volgens hem moet de straf evenredig zijn aan de schade die aan de samenleving is toegebracht door het misdadige handelen van de dader. Hij was van mening dat er pas sprake kon zijn van straf wanneer er een wettelijke strafbepaling was, waarin het opleggen van deze straf is geregeld. Het legaliteitsbeginsel kan worden teruggevonden in art. 1 Sr en in art. 1 Sv. Dit betekent dat de overheid alleen op basis van een wettelijke grondslag mag ingrijpen. De strafvordering mag alleen op basis van de wet worden geregeld.

Het legaliteitsbeginsel is niet alleen van toepassing op het strafrecht. Het legaliteitsbeginsel is ook van toepassing op het bestuursrecht. Dit betreft de gevallen van de inbreuken op de vrijheid en eigendom van burgers. Ook in het belastingrecht is er sprake van het legaliteitsbeginsel. In art. 104 Gw staat dat voor het heffen van belastingen een wettelijke grondslag is vereist.

Wie is de wetgever? In art 1 Sv wordt hiermee de formele wetgever bedoeld. Dit geldt ook voor het Wetboek van Strafrecht. De term ‘uit kracht van een wettelijke bepaling’ in de zin van art. 16 Gw en art. 1 lid 1 Sr laten wel toe dat lagere regelgevers zoals de provincie en de gemeente ook wettelijke strafbepalingen maken. De eis is wel dat ze daarvoor toestemming moeten krijgen van een andere wet die een wet in formele zin moet zijn. Op grond van art. 124 Gw in samenhang met art. 150 Provw of art 154 Gemw zijn dit alle drie wetten in formele zin, maar de lagere overheden kunnen alleen strafverordeningen maken voor overtredingen. De gemeente kan dit doen in de plaatselijke verordening. Hieruit volgt dat lagere wetgevers geen strafverordeningen mogen maken waarin misdrijven worden opgenomen. Het legaliteitsbeginsel heeft nog een aspect waarmee rekening moet worden gehouden. Een verdachte mag niet met terugwerkende kracht worden veroordeeld. Een voorbeeld hiervan is dat wie iets in 2001 deed wat pas in 2002 strafbaar was, niet vervolgd of veroordeeld kan worden.

3. Het begin van opsporing en vervolging

Art 15 Gw zegt dat buiten de gevallen bij of krachtens de wet niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen. Inbreuken op rechten van de burger moeten dus een wettelijke grondslag hebben. Wanneer dit niet het geval is, dan is een dergelijke inbreuk onrechtmatig. Voordat er überhaupt sprake kan zijn van een vervolging, moet er eerst sprake zijn van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. In dit artikel staat dat iemand als verdachte kan worden aangemerkt wanneer er uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit moet blijken uit de feiten en omstandigheden van het geval. In het arrest Hollende Kleurling van het gerechtshof (3 juni 1977, NJ, 1978, 601) ging het om twee agenten die een man met een donkere huidskleur aanhielden die hard lopend uit de richting van de café kwam dat in de buurt bekend stond van een verzamelplaats van handelaren en gebruikers van drugs. Volgens het gerechtshof leverde dit feit geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit op. Het toepassen van dwangmiddelen zoals staande houden, aanhouden en fouilleren mag alleen worden toegepast op verdachten. Een verdachte staande houden mag iedere opsporingsambtenaar. Bij een geval van heterdaad is zelfs een ieder bevoegd om de verdachte aan te houden. Dit kan dus een gewone burger zijn die toevallig de inbreker uit het ingebroken huis ziet komen en dus de inbreker kan aanhouden. De burger moet de inbreker wel vervolgens overdragen aan een opsporingsambtenaar. Wanneer het gaat om buiten heterdaad, dan is de officier van justitie bevoegd om de aanhouding te verrichten.

Wanneer de verdachte wordt voorgeleid, dan is dit voor de officier van justitie of voor de hulpofficier. Dit volgt uit art. 54 lid 3 Sv. In deze fase wordt volgens art. 27 lid 2 Sv de verdachte aangemerkt als diegene tegen wie de vervolging is gericht. De verdachte kan op grond van art. 63 e.v. Sv in verzekering worden gesteld, maar dit is alleen mogelijk voor een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. De rechter-commissaris hoort de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur. Dit is het moment dat de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling wordt getoetst. De verdachte heeft het recht op een raadsman en die mag de verdachte bij alle verhoren bijstaan. Voor elk verhoor moet worden meegedeeld dat de verdachte niet verplicht is om op de vragen antwoord te geven. Dit heet cautie en dit staat in art. 29 Sv. De verdachte hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit heet het nemo tenetur-beginsel. De fase die hier kan volgen is de voorlopige hechtenis. In art. 67 en 67a Sv staat in welke gevallen de voorlopige hechtenis kan plaatsvinden.

Het opsporingsonderzoek eindigt als de officier van justitie een beslissing neemt over de vervolging van de verdachte. Het is mogelijk dat de zaak geseponeerd wordt. Dit kan op grond van art. 167 lid 2 Sv. Niet elk strafbaar feit zal worden vervolgd. De officier van justitie kan beslissen om te vervolgen of de zaak te seponeren. Bij het seponeren kijkt hij of het in het belang is om deze verdachte te vervolgen. Dit wordt wel het opportuniteitsbeginsel genoemd. Andere redenen om te seponeren ligt in het capaciteitsgebrek van de politie en het Openbaar Ministerie. Eventueel kan de officier van justitie een schikking ofwel transactie aanbieden. Op grond van art. 257 Sv kan de officier van justitie een specifieke straf of maatregel opleggen. Die straffen en maatregelen staan in de wet omschreven.

4. De dagvaarding en terechtzitting

Wanneer de officier van justitie de verdachte verder wil vervolgen, dan maakt hij de zaak ter terechtzitting aanhangig door de verdachte een schriftelijke dagvaarding te sturen. De functie van de dagvaarding is dat de verdachte wordt aangeduid net als de tijd en plaats waarop de verdachte voor de rechter dient te verschijnen. De dagvaarding heeft een informerende functie, omdat de verdachte op zijn rechten wordt gewezen. Dit zijn rechten zoals het recht op rechtsbijstand en het horen van getuigen. Wanneer de dagvaarding in orde is, zijn er nog drie voorvragen van art. 348 Sv die beantwoord moeten worden. Is de rechter bevoegd? Is de officier van justitie ontvankelijk? Zijn er redenen om de vervolging te schorsen?

Als deze vragen positief zijn beantwoord, dan komen we toe aan de vragen van art. 350 Sv. Is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan? Levert dit een strafbaar feit op? Is de verdachte strafbaar? Zo ja, welke straf of maatregel dient er dan worden opgelegd? In de wet staan welke bewijsmiddelen wettig zijn. Dit zijn de verklaringen van de verdachte, getuigen of deskundigen. Verder vallen schriftelijke bescheiden en de eigen waarneming onder de wettige bewijsmiddelen.

5. De grenzen van opzet en schuld

Het strafrecht heeft voor de mensen waartegen het strafrecht wordt ingezet grote gevolgen. Het strafrecht moet daarom niet lichtvaardig worden ingezet. Vandaar de geschetste regels die zijn opgesteld in het Wetboek van Strafvordering. Deze gedachte heeft uiteraard invloed op de strafrechtelijke regels. Dit houdt in dat niet elke willekeurige handeling een reden moet vormen voor strafrechtelijke sanctionering.

5.1 Opzet

In veel delictsomschrijvingen staat het woordje ‘opzettelijk’. Het opzet is gericht op het strafbare feit. In het Latijn heet dit ook wel dolus. In de strafrechtelijke literatuur wordt hier onder verstaan het willens en wetens handelen. Hier valt ook het voorwaardelijk opzet onder. Het voorwaardelijk opzet is het willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat het strafbare gestelde gevolg daadwerkelijk intreedt. Het voorwaardelijk opzet zien we vaak terug in geweldsdelicten waarin iemand bijvoorbeeld de ander alleen bewusteloos wilde slaan, maar in het ziekenhuis blijkt het slachtoffer te zijn overleden aan de gevolgen van de mishandeling.

5.2 Schuld

Schuld of wel in het Latijn culpa, ziet bij de strafbaarheid op de verwijtbaarheid van het gedrag. Bij zogeheten culpoze delicten zien we vaak staan ‘aan zijn schuld te wijten’. Schuld speelt bij de voorzienbaarheid van het gevolg een rol.

5.3 Strafuitsluitingsgronden

In de wet zijn er voor mensen die een strafbaar feiten hebben gepleegd, maar die wel een goede redenen hebben om dat strafbare feit te plegen strafuitsluitingsgronden in de wet neergelegd. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen rechtvaardiging van bepaald gedrag en het uitsluiten van de schuld van een persoon. Dit zijn rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Art 39 Sr sluit de schuld van een persoon uit omdat het gedrag niet aan de persoon kan worden toegerekend. De persoon kan er niks aan doen dat hij aan een bepaalde stoornis leidt. Een goed voorbeeld van een rechtvaardigingsgrond is te vinden in art. 43 lid 1 Sr. In dit artikel staat het volgen van een ambtelijk bevel. Een situatie zou kunnen zijn dat een automobilist een instructie opvolgt van een agent om een bepaalde rijrichting in te gaan, terwijl dit normaal niet zou mogen. Een voorbeeld van een schulduitsluitingsgrond is te vinden in art. 41 lid 2 Sr, het zogeheten noodweerexces. Dit is het overschrijden van de grenzen van de verdediging waar er sprake is van een hevige gemoedsbeweging.

Hoofdstuk 9: De omstandigheden van het geval in het privaatrecht

1.De context van privaatrechtelijk handelen

In het privaatrecht valt goed terug te zien dat het recht een relationeel begrip is. Het recht brengt ordening aan in de onderlinge relaties tussen mensen. Soms kan dit gebeurden door het opleggen van regels door staatsorganen (door het objectieve recht), maar vaak geven de betrokken rechtssubjecten zelf juridisch vorm aan de onderlinge relaties. Door als rechtssubject te handelen ontstaan er nieuwe rechtsbetrekkingen. Denk bijvoorbeeld aan duurzame betrekkingen zoals het huwelijk of een arbeidscontract voor bepaalde of onbepaalde tijd. Het privaatrecht houdt zich dus bezig met deze, bewust gewilde of onbewuste ongewilde rechtsbetrekkingen tussen burgers en regelt de rechtsgevolgen van deze rechtsbetrekkingen.

Het privaatrecht wordt van oudsher gezien als het terrein waarin de vrijheid van de burgers gestalte krijgt. Door het sluiten van overeenkomsten kunnen burgers hun leven vormgeven op de door hun gewenste manier, waarbij ze vrijelijk kunnen beschikken over hun eigendom. Deze gedachte heeft echter wel een begrenzing, want als je anderen schaadt in hun rechten, dan overschrijdt je de grens en zal je de schade moeten vergoeden. Dit is ook wel een onrechtmatige daad. Het streven naar een exclusieve gerichtheid op ieders vrijheid kan tot grote onrechtvaardigheden leiden. Niet iedereen is even goed in staat om voor zijn eigen rechten op te komen. Er moeten daarom corrigerende mechanismes zijn die de onrechtvaardigheden kunnen indammen. De zwakkere partij geniet daarom bescherming. Denk bijvoorbeeld aan de consument tegenover de producent en verkoper. Een ander belang die meespeelt is het belang van het rechtsverkeer. Het is daarom noodzakelijk om de grillen van het individuele handelen in te dammen.

Kenmerkend voor het privaatrecht is dat het een open systeem van regels is. De normen zoals neergelegd in het BW zijn dus geen gesloten verzameling. Het algemene punt is dat normen pas daadwerkelijk betekenis krijgen in confrontatie met concrete feiten. Er zijn nog twee dingen waar nog bij moet worden stilgestaan. Ten eerste is het systeem open doordat de concrete gedragsnormen die tussen rechtssubjecten gelden voor een belangrijk deel niet in de wet staan, maar door de betrokkenen zelf zijn opgesteld. Ten tweede is het systeem open, omdat diverse regels open normen omvatten. In het arrest Lindenbaum-Cohen kwam al naar voren dat handelen onrechtmatig kan zijn, wanneer dit in strijd is met het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer. Ook vage begrippen zoals goed werkgeverschap zorgen voor openheid. De belangrijkste open norm in het privaatrecht is de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW voor het verbintenissenrecht).

1.1 Rechten en plichten

Om het privaatrecht goed te begrijpen moet eerst wat gezegd worden over de aard van burgerlijke rechten en hoe deze onder te verdelen zijn. In hoofdstuk zeven werd al het onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke subjectieve rechten en publiekrechtelijke subjectieve rechten. Een ander onderscheid die valt te maken heeft te maken met geld. Er valt onderscheid te maken tussen rechten die voortvloeien uit het personen- en familierecht (de verhouding tussen echtgenoten of familieleden onderling) en vermogensrechten. De eerste groep is niet waardeerbaar op geld, maar de tweede groep is wel waardeerbaar op geld. De vermogensrechten worden onderverdeeld in absolute en relatieve rechten. Een absoluut vermogensrecht geldt tegenover iedereen, maar een relatief vermogensrecht kan alleen worden gehandhaafd tegenover een persoon of een beperkt aantal personen. Relatieve rechten worden daarom ook persoonlijke rechten genoemd.

2. Het eigendomsrecht

Het belangrijkste absolute recht dat ons rechtstelsel kent, is het eigendomsrecht. In art 5:1 BW staat dat eigendom het meest omvattend recht is die een persoon op een zaak kan hebben. Een zaak is een voor menselijk beheersing vatbaar stoffelijk object (art 3:2 BW). Dit kunnen tastbare voorwerpen zijn zoals een auto of een huis. In boek 5 BW zijn een aantal beperkte zakelijke rechten geregeld. De beperkte zakelijke rechten zijn erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal. Erfdienstbaarheid in art. 5:70 BW is het duidelijkst voorbeeld van een beperkt recht. Een voorbeeld hiervan is het recht van overpad. Bij dit recht mag diegene gebruik maken van een pad op het grondgebied van de buren.

Niet alle absolute rechten zijn zakelijke rechten. Ze zijn niet per definitie verbonden met een tastbaar voorwerp. Ook vermogensrechten kunnen het voorwerp zijn van een absoluut recht. Onder vermogensrechten worden alle type vorderingsrechten geschaard. Ook het bredere goederenrecht kent een aantal beperkte rechten. De belangrijkste rechten zijn vruchtgebruik, hypotheek en pand. Hypotheek en pand zijn zekerheidsrechten. Wanneer iemand niet aan zijn verplichtingen voldoet, dan kan diegene deze zekerheidsrechten uitwinnen. De bank kan bijvoorbeeld het huis verkopen als iemand te lang achterloopt met het betalen van de hypotheek. Een hypotheek kan alleen rusten op een registergoed, terwijl pand kan worden gevestigd op alle andere goederen.

3. Rechtshandeling en overeenkomst

3.1 Handelingsbekwaamheid

Het vermogen om juridisch relevante handelingen met rechtsgevolgen te verrichten wordt ook wel handelingsbekwaamheid genoemd. De achterliggende gedachte bij handelingsbekwaamheid is dat sommige mensen nog niet klaar zijn om bepaalde rechten uit te oefenen. Hier zit dus een beschermingsgedachte achter. Handelingsonbekwaamheid doet echter niet af aan de rechtssubjectiviteit. De handelingsonbekwame blijft ook rechtssubject. Minderjarigen zijn op grond van art 1:233 BW handelingsonbekwaam. Dit zijn personen die voor de wet onder de achttien jaar zijn. Meerderjarige personen die onder curatele staan, zijn op grond van art. 1:378 BW. Gronden om iemand onder curatele te stellen zijn onder meer drankmisbruik of een geestelijke stoornis. De beide groepen van rechtssubjecten zijn onbekwaam om zelfstandig juridische handelingen te verrichten. Ze worden daarom vertegenwoordigd door wettelijke vertegenwoordigers. De minderjarigen door hun ouders/verzorgers en de meerderjarige personen onder curatele door de curator. Er zijn echter uitzonderingen mogelijk voor zowel de minderjarige als de persoon die onder curatele is gesteld. Deze uitzondering is wanneer ze toestemming hebben van de ouders/verzorgers of de curator. Deze uitzonderingen staan in art. 1:234 lid 1 BW en art. 1:381 lid 2 BW.

3.2 Rechtshandelingen

Bij rechtshandelingen is er een onderscheid te maken tussen de meerzijdige, verbintenissscheppende (obligatoire) overeenkomst en een eenzijdige rechtshandeling. Bij een meerzijdige overeenkomst is het mogelijk dat er door gezamenlijk handelen van meer personen een rechtshandeling ontstaat. Het is verder mogelijk dat eenzijdige rechtshandelingen rechten en plichten voor anderen in het leven roepen. Het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling.

Het begint moeilijker te worden binnen de categorie van eenzijdige rechtshandelingen wanneer er onderscheid wordt gemaakt tussen gerichte en ongerichte rechtshandelingen. In de meeste gevallen zal het zo zijn dat de handeling gericht is tegen een andere persoon. Het is ook mogelijk om een ongerichte eenzijdige rechtshandeling te verrichtten. Een voorbeeld hiervan is het verwerpen van een erfenis omdat de schulden de waarde van de erfenis overtreffen. Het onderscheid is van belang, wanneer een handelingsonbekwaam iemand een rechtshandeling verricht. Het is mogelijk dat een eenzijdige ongerichte rechtshandeling vernietigbaar is op voet van art. 3:32 BW.

3.3 De totstandkoming van de overeenkomst

Een overeenkomst komt volgens het Nederlands recht op grond van art. 6:217 BW tot stand tussen twee partijen als er sprake is van een aanbod en aanvaarding. Het Nederlands rechtssysteem is een vreemde eend in de bijt, aangezien in vele rechtsstelsels wel formele eisen worden gesteld met betrekking tot de overeenkomst. Een overeenkomst is verbintenisscheppend, omdat in de regel beide partijen zich verbinden om bepaalde prestatie over en weer te leveren. Er moet wel worden opgemerkt dat het mogelijk is dat er een overeenkomst kan worden afgesloten waarbij geen tegenprestatie is vereist.

3.3.1 Wilsgebreken

Het is niet uitgesloten dat een overeenkomst tot stand kan komen door verkeerde informatie of onder druk van omstandigheden. De wil en verklaring stemmen dan wel overeen, maar de wil van een van de partijen is niet correct gevormd. In deze situaties is er sprake van wilsgebreken. Er zijn vier wilsgebreken in de wet opgenomen. Deze wilsgebreken zijn:

1. bedreiging;

2. misbruik van omstandigheden;

3. bedrog;

4. dwaling.

Er wordt vaak een beroep gedaan op dwaling (art. 6:228 BW). De andere wilsgebreken staan omschreven in art. 3:44 BW. Er is sprake van dwaling wanneer de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. De dwalende partij heeft de mogelijkheid om de overeenkomst te vernietigen. Uiteraard kan niet elke kleine afwijking van de verwachtingen een reden zijn om te ontbinden, anders zouden te veel overeenkomsten vernietigbaar zijn. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. In de jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld om te bepalen wanneer een dwaling zodanig ernstig is dat de vernietigbaarheid van de overeenkomst kan worden gerechtvaardigd. Het moet gaan om een essentieel deel van de overeenkomst die kenbaar moet zijn voor beide partijen. Op de dwalende partij rust trouwens wel een onderzoeksplicht om te controleren of de overeenkomst wel aan die essentiële kenmerken voldoet. De wederpartij moet wel inlichtingen geven aan de andere partij. Wil het beroep op dwaling slagen, dan moet er voldaan zijn aan de onderzoeksplicht en de wederpartij moet duidelijk hebben nagelaten om geen inlichtingen te gegeven te hebben. Verder moet het gaan om een onjuiste voorstelling van zaken op een essentieel punt. Het is geen vereiste dat de wederpartij kwade intenties had.

Bij bedrog moeten die kwade intenties wel worden bewezen. Er moet dus worden aangetoond dat de wederpartij opzettelijk verkeerde informatie heeft gegeven of zelfs de informatie heeft verzwegen. De vraag is hoe je dit gaat bewijzen. De bewijslast ligt dus bij bedrog een stuk hoger dan bij dwaling. Bedreiging verschilt niet veel van misbruik van omstandigheden. Bij misbruik van omstandigheden is er sprake van een situatie waarin iemand moet weten dat iemand door bijzondere omstandigheden wordt bewogen om die rechtshandeling te plegen.

3.4 De uitleg van de overeenkomst

Om te bepalen tot welke verplichtingen de contractspartijen verplicht zijn, is de inhoud van de overeenkomst uiteraard de belangrijkste bron. Aan de inhoud van de overeenkomst zijn er wel enkele randvoorwaarden die gesteld kunnen worden. Volgens art. 3:40 BW mag de overeenkomst niet in strijd zijn met de wet of de goede zeden. Uit het welbekende Haviltex-arrest volgt dat niet alleen een zuivere taalkundige uitleg doorslaggevend kan zijn, maar de verwachtingen wat de partijen over en weer redelijkerwijs konden verwachten speelt ook een rol. Tenslotte speelt de redelijkheid en billijkheid een rol bij betwiste overeenkomsten. De redelijkheid en billijkheid is een belangrijke maatstaf om te bepalen wat er moet gebeuren als de overeenkomst niet genoeg duidelijkheid biedt. Wanneer er een leemte in de overeenkomst wordt gesignaleerd, dan werkt de redelijkheid en billijkheid aanvullend volgens art. 6:248 lid 1 BW. Het kan verder zo zijn dat de toepassing van een contractsbepaling juist ongunstig uitpakt. In dit geval kan er een beroep worden gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW.

3.5 De gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis uit overeenkomst

Wanneer er een overeenkomst niet is nagekomen, dan kan de rechter nagaan of een partij tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenis. Wanneer iemand bijvoorbeeld iets niet gedaan heeft terwijl hij dit wel beloofd had of iets niet heeft gegeven terwijl hij dit wel had moeten doen, dan is er sprake van een wanprestatie. Art 6:74 lid 1 BW zegt dat iedere tekortkoming in de verbintenis de schuldenaar verplicht de schade van de schuldeisers te vergoeden. Wanprestatie geeft eventueel het recht om de overeenkomst te ontbinden op voet van art. 6:265 BW. Beide partijen worden ontslagen van hun verplichtingen. Verder kan de schuldeiser een schadevergoeding vorderen. De verplichting tot schadevergoeding geldt niet wanneer er sprake is van een geval zoals in art. 6:75 BW.

4 Feitelijke handeling en onrechtmatige daad

Nu komen we toe aan het bespreken van de feitelijke handeling in de privaatrechtelijke context. De tegenhanger van de wederrechtelijke handeling in het privaatrecht is de onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad is een feitelijke handeling. De onrechtmatige daad is nogal ruim, aangezien veel handelingen in aanmerking zouden kunnen worden genomen om aangemerkt te worden voor een onrechtmatige daad. De sanctie voor de onrechtmatige daad is het betalen van een schadevergoeding. Bij de onrechtmatige daad gaat het om handelingen die schade veroorzaken.

4.1 De vereisten van een onrechtmatige daad

Voor de onrechtmatige daad zijn er vijf vereisten die moeten worden afgelopen voordat er daadwerkelijk sprake kan zijn van een onrechtmatige daad.

De eerste eis is dat er sprake moet zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander. Een onrechtmatige daad wordt in art. 6:162 lid 2 BW omschreven als een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt uitgezonderd een rechtvaardigingsgrond. Het gaat om een inbreuk op een subjectief recht. Het kan gaan om gedragingen die het eigendomsrecht aantast. Denk bijvoorbeeld aan stankoverlast of geluidsoverlast. Er kan ook sprake zijn van een onrechtmatige daad bij een situatie van gevaarzetting. Het klassieke Kelderluik-arrest is daar een goed voorbeeld van. In een café loopt een gast over het middenpad door de ruimte naar het toilet, maar hij valt plotseling door een openstaande kelderluik. Hij loopt een ernstige blessure aan zijn been op. De kelderluik werd door een medewerker van Coca-Cola opengezet om een nieuwe voorraad frisdrank in de kelder te plaatsten.

De tweede eis is dat er sprake van toerekenbaarheid moet zijn in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. Er moet sprake zijn van schuld of aan een oorzaak die volgens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt voor de aangesprokene. Een voorbeeld is als een automobilist door rood rijdt en daarbij de voetganger overrijdt, dan komt die voor rekening voor de automobilist. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de gevaarlijke pitbull die de labrador van de buren doodbijt. Dit kan dan worden toegerekend aan de eigenaar van de gevaarlijke pitbull. De aansprakelijkheid is dan gebaseerd op risicoaansprakelijkheid. In de wet staat dat ouders voor kinderen onder de veertien aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige daden van hun kinderen. Dit staat in art 6:169 lid 1 BW.

De derde eis is dat er schade moet zijn. Dit is een voorwaarde om een schadevergoeding toe te kunnen wijzen. Het schadebegrip is nogal breed te noemen. Het kan gaan om materiële schade. Denk bijvoorbeeld aan een kapotte fiets, kleding en mobiele telefoon die kapot zijn door de aanrijding. Er kan ook immateriële schade zijn. Denk bijvoorbeeld aan de ontdane moeder die in het Taxibus-arrest (Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2002, 240) haar kind zag na de aanrijding met een taxibus. Dit is een geval van shockschade.

De vierde vereiste is die van causaliteit. Er moet een verband zijn tussen de onrechtmatige daad en de ontstane schade. In sommige gevallen kan dit moeilijk zijn om te bewijzen, omdat er veel oorzaken kunnen zijn voor de opgelopen schade.

De vijfde vereiste is die van de relativiteit zoals in art. 6:163 BW is omschreven. Er is geen verplichting voor het vergoeden van de schade wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Er moet dus een verband zijn tussen de overtreden norm en de schade. Een derde kan het relativiteitsvereiste niet inroepen.

Hoofdstuk 10: Bestuur en burger: de normering van overheidshandelen

1. Handelen van de overheid

Het bestuursrecht is het recht wat toeziet op de verhouding tussen de burger en de overheid. Een kenmerk van het bestuursrecht is dat de verhouding tussen de overheid en de burger een verticale verhouding is. Dit houdt in dat de overheid handelt ten opzichte van de burger vanuit een gezagspositie. De rechtsbetrekking tussen de burger en de overheid is aan de andere kant een wederkerige betrekking in de zin dat er naast rechten ook plichten tegenover staan. De opkomst van het bestuursrecht is te verklaren door de opkomst van de sociale verzorgingsstaat in de periode na de Tweede Wereldoorlog. De sociale verzorgingsstaat bracht namelijk een toenemende overheidsbemoeienis met zich mee. Dit betekende dat de invloed van de overheid een stuk groter werd.

In het verleden was er een groot gebrek aan eenheid in het bestuursrecht. De regels van het bestuursrecht waren namelijk verspreid over vele wetten en verordeningen zonder een algemeen kader. Een van de mogelijke nadelige gevolgen voor de burger was dat er diverse termijnen golden voor het hoger beroep waardoor het voor de burger onduidelijk was welke termijn van toepassing was voor zijn grief. De invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 1 januari 1994 had tot doel om de boel goed te organiseren. Uit art. 107 Gw volgt dat er een algemene regel voor het bestuursrecht moet zijn. Het nieuwe bestuursrecht was zo omvangrijk dat deze in vier tranches werd ingevoerd. De eerste twee tranches werden in 1994 ingevoerd, de derde tranche in 1997 en de vierde tranche werd in 2009 ingevoerd. Per 1 januari 2013 zijn er met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht wijzigingen aangebracht in de procesrechtelijke bepalingen van de Awb doorgevoerd.

2. Bestuur en burger

In de verhouding tussen bestuur en burger gaat het om besluiten van bestuursorganen die de belangen van burgers raken. De Awb bakent de spelregels af ten aanzien van de besluitvorming en het handelen van de bestuursorganen en aan de andere kant biedt de Awb rechtsbescherming aan de burgers tegen besluiten die hun belangen raken. Om het stelsel van de Awb goed te kunnen begrijpen is het belangrijk om de drie kernbegrippen van de Awb te doorgronden: bestuursorgaan, besluit en belanghebbende.

2.1 Bestuur en bestuursorgaan

De bestuurstaak van de overheid wordt uitgeoefend door bestuursorganen. Welke organen als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt staat in art. 1:1 Awb. Dit zijn organen van de rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Dit zijn de organen die de taken en bevoegdheden van de rechtspersoon uitoefenen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de staat, provincies, gemeentes en waterschappen. Een bijzonder orgaan is bijvoorbeeld een universiteit of een ambtenaar van de gemeente.

Volgens art. 1:1 onder b Awb kan het ook gaan om een ander persoon of college die met enig openbaar gezag is bekleed. Het gaat bijvoorbeeld om personen die bestuursbevoegdheden kunnen uitoefenen zonder dat zij een rechtspersoon naar publiekrecht zijn. Dit kan omdat zij alleen bestuursorgaan zijn of ze zijn een privaatrechtelijk (rechts)persoon die een specifieke publieke taak hebben gekregen. Denk bijvoorbeeld aan de garage die Apk-keuringen mag verrichten.

2.2 Publiekrechtelijke rechtshandeling en besluit

In art. 1:3 lid 1 Awb staat de definitie van een besluit weergegeven. Het moet gaan om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een besluit is dus alleen een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit betekent dat ze moeten gericht zijn op een beoogd rechtsgevolg en de bevoegdheid om de rechtshandeling te verrichten moet ontleed zijn aan het publiekrecht. Besluiten kunnen in diverse gedaantes opduiken. Het kan bijvoorbeeld gaan om een beschikking. Zie hiervoor art. 1:3 lid 2 Awb. Een belastingaanslag is een beschikking, omdat die gericht is tegenover een specifieke persoon of tegen een groep. Een besluit van algemene strekking is niet gericht op een specifieke persoon of een groep. Een voorbeeld hiervan is het wijzigen van het bestemmingsplan.

2.3 Burger en belanghebbende

Niet iedereen kan tegen elk besluit van een bestuursorgaan bezwaar maken, aangezien hiermee dan de slagvaardigheid van het bestuur zou worden ondermijnd. De belanghebbende staat in de Awb in art. 1:2 lid 1 Awb. Volgens dit artikel is een belanghebbende iemand wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Bij een beschikking op aanvraag is aan te nemen dat de aanvrager een belanghebbende is omdat hij die beschikking had aangevraagd. Aan de hand van een aantal criteria kan worden bepaald of iemand een belanghebbende is. Een individuele burger dient een eigen belang te hebben. Het belang moet objectief bepaalbaar zijn en actueel zijn. Alleen de vrees dat een besluit in de toekomst zal leiden tot een ongunstige situatie is in de zin niet voldoende. Het moet verder gaan om een persoonlijk belang en het belang moet tenslotte rechtstreeks worden geraakt. Eventueel kunnen ideële organisatie op voet van art. 1:2 lid 3 Awb ook als belanghebbende worden aangemerkt.

2.4 Toetsing door de rechter

Wanneer een besluit appellabel is van een bestuursorgaan, waartegen een belanghebbende wenst op te komen, dan moet de belanghebbende eerst bezwaar maken bij het bestuursorgaan en bij een negatief besluit op bezwaar kan de gang naar de bestuursrechter worden gemaakt. In een aantal gevallen, wanneer bijvoorbeeld een bestuursorgaan niet tijdig beslist, dan kan de belanghebbende op grond van art. 7:1 lid 1 Awb direct beroep instellen bij de bestuursrechter. De bestuursrechter toetst het optreden van het betreffende bestuursorgaan niet volledig. De bestuursrechter beperkt zich tot een rechtmatigheidstoets. Dit betekent dat de bestuursrechter lagere regelgeving aan hogere regelgeving moet toetsen. Het bestreden besluit moet eerst worden getoetst aan de lagere regelgeving waarop deze is gebaseerd. Daarna wordt er gekeken of er geen strijd is met hogere regelgeving. Uiteraard geldt ook in het bestuursrecht het toetsingsverbod van art. 120 Gw. De rechter kijkt of er is voldaan aan de regels van geschreven en ongeschreven recht. De rechter mag het beleid alleen marginaal toetsen. De rechter mag niet zelf de belangenafweging van het bestuursorgaan overdoen, maar moet zich beperken tot de toets of het besluit in redelijkheid had genomen kunnen worden.

2.5 Legaliteit en beleidsvrijheid

De toetsing door de bestuursrechter is een heikel punt, aangezien het bestuur geacht wordt om beleidsvrijheid te hebben. Het bestuur ziet zichzelf als drijvende kracht van de samenleving en om de samenleving goed van dienst te kunnen zijn ontwikkelt het bestuur beleid. Beleid wordt echter niet gemaakt in een volledige vrije sfeer, aangezien ook het bestuur is gebonden aan de wet. Ook het bestuur moet zich houden aan het legaliteitsbeginsel.

3. Beginselen in het bestuursrecht

3.1 Algemene beginselen van behoorlijk handelen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Rechtsbeginselen in het bestuursrecht zijn in het bestuursrecht gegroeid door de opvatting dat de verhouding tussen de burger en overheid rechtvaardig moet zijn. De rechter die toetst aan ongeschreven beginselen tast hiermee de macht van het bestuur aan. Verlies aan macht van het openbaar bestuur betekent een toename van macht van de rechter. De rechter die het legaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het begin van rechtszekerheid ten grondslag legt aan zijn controle op de bestuurlijke besluitvorming, corrigeert in feite in zijn uitspraak de doortastende bestuurder.

3.2 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de rechtspraktijk

Hoe werken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eigenlijk in de rechtspraktijk? De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zien in de eerste plaats toe op de behoorlijkheid van de bestuursrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Dit houdt in dat de normen die voortvloeien uit de verschillende beginselen van toepassing zijn op de uitoefening van de bestuursrechtelijke bevoegdheden door het bestuursorgaan. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn verder van toepassing in het rechtstreekse verkeer tussen het bestuur en de burgers. Burgers kunnen een beroep doen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wanneer hij in een geschil tegenover een bestuursorgaan voor zijn recht opkomt.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in te delen in formele en materiële beginselen. De formele beginselen hebben betrekking op de vorm en procedure op de voorbereiding van besluiten, de manier van besluitvorming en op de indeling van besluiten. Materiële beginselen stellen juist eisen aan de inhoud van een besluit. Zij zijn gericht op de kern van het besluit. Het onderscheid tussen formele en materiële beginselen is van belang voor de juridische mogelijkheden om fouten eventueel te kunnen corrigeren. Een formeel gebrek kan ervoor zorgen dat er een ander inhoud aan het besluit wordt gegeven, maar dit staat niet van tevoren vast en is afhankelijk van meerdere factoren. Bij een materieel gebrek gaat het altijd om de inhoud van het besluit. De formele beginselen zijn binnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de meerderheid. Dit komt omdat het moeilijk is om materiële beginselen te omschrijven.

De formele beginselen zijn:

• Het formele zorgvuldigheidsbeginsel in art 3:2 Awb: de ambtenaren dienen alle relevante informatie in te winnen en de betrokkene daarop horen. Verder dient aan de aanvrager van het besluit de juiste weg te worden gewezen.

• Het beginsel van fair play in art. 2:4 Awb: elke schijn van partijdigheid dient te worden vermeden en de burger mogen geen mogelijkheden worden ontnomen om voor zijn belang op te komen (zie art 3:2 Awb).

• Het beginsel van de kenbare motivering van art 3:47 Awb: het bestuur moet inzicht schaffen in de motivering, dit wil zeggen dat de motivering niet vaag of inconsistent mag zijn.

• Het beginsel van de draagkrachtige motivering van art. 3:46 jo. 3:50 Awb: de motivering dient de beslissing te kunnen dragen. Een beslissing is onvoldoende gemotiveerd wanneer deze uitsluitend bestaat uit citaten van wetsartikelen.

De materiële beginselen zijn:

• Het materiële rechtszekerheidsbeginsel, ook wel het vertrouwensbeginsel genoemd: de overheid dient de opgewekte verwachtingen te beantwoorden. Alleen bij dringende noodzakelijkheid kan zij de opgewekte verwachtingen schenden. Voor een succesvol beroep op dit beginsel is wel vereist dat het bestuursorgaan een concrete toezegging heeft gedaan.

• Het gelijkheidsbeginsel van art 1 Gw: gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld en ongelijke gevallen verschillend naar de aard van het verschil. Gevallen zijn bijna nooit exact gelijk. Het gelijkheidsbeginsel werkt vooral negatief. De rechter grijpt alleen in als hij ongerechtvaardigde ongelijkheid constateert.

• Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel van art 3:4 Awb: een beslissing moet voldoende overwogen tot stand zijn gekomen. Alle in aanmerking komende belangen moeten zijn afgewogen en het juiste gewicht toegekend gekregen. Een onderdeel van dit beginsel is de evenredigheid: de lasten van een besluit mogen niet disproportioneel zijn in vergelijking met de gediende belangen.

• Het neergelegde verbod van detournement de pouvoir in art. 3:3 Awb: de overheid mag haar bevoegdheden niet inzetten voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheden zijn gegeven.

• Het verbod van willekeur: de overheid moet bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot haar beslissing hebben kunnen komen.

4. De vervlechting tussen publiekrecht en privaatrecht

4.1 De rechtstheoretische achtergrond van het onderscheid

Het onderscheid tussen het publiekrecht en het privaatrecht is aan het vervagen. Dit komt onder meer door de ontwikkeling van de sociale verzorgingsstaat. Om toch een mogelijk onderscheid te maken tussen een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk rechtsbetrekking zijn er in de rechtswetenschap drie criteria aanvaard:

1. de vraag naar de bevoegdheid om de rechtshandeling te verrichten;

2. de vraag welke rechtsnormen bepalen in hoeverre rechtmatig wordt gehandeld;

3. de vraag welke rechter bevoegd is eventuele geschillen over de rechtshandeling te beslechten.

4.2 Gebruik van het privaatrecht door de overheid

De overheid treedt best vaak privaatrechtelijk op door overeenkomsten af te sluiten met burgers. Dit hoeft geen problemen op te leveren wanneer de overheid handelt in het kader van eigen particuliere belangen. De overheid kan echter gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden ter uitvoering van publiekrechtelijke taken (in het algemeen belang). De vraag is dan of de overheid mag kiezen welke manier zij haar doel wil gaan bereiken. In het verleden werd de tweewegenleer aangenomen.

De tweewegenleer hield in dat de overheid mag kiezen voor een privaatrechtelijke oplossing, tenzij uitdrukkelijk in de wet is aangegeven dat een publiekrechtelijke bevoegdheid moet worden gebruikt. Een belangrijk arrest voor dit vraagstuk was het arrest Windmill (Hoge Raad, 26 januari 1990, AB, 1990, 408). In het arrest ging het om de Staat die als eigenaar van de Nieuwe Waterweg een overeenkomst had afgesloten met de firma Windmill, waarin Windmill toestemming kreeg om in ruil voor een vergoeding afval te lozen op het water. Op een bepaald moment wilde de staat op basis van een nieuwe overeenkomst een veel hogere vergoeding. Windmill ging hier niet mee akkoord. De Staat trekt daarop de toestemming om te lozen in. Windmill beschikte wel over de juiste publiekrechtelijke vergunningen. De Hoge Raad overwoog dat de privaatrechtelijke weg niet gebruikt mag worden als dit de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist.

4.3 Rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad

Het is mogelijk dat zowel bij een rechtmatige als bij een onrechtmatige overheidsdaad een schadevergoeding kan worden toegekend op grond van het privaatrecht. Een voorbeeld waarin de overheid bij een rechtmatige overheidsdaad toch een schadevergoeding moest betalen is te vinden in het arrest Staat-Lavrijsen. In dit arrest was de huiszoeking in de stallen rechtmatig geacht, maar het toebrengen van onevenredige schade werd door de rechter onrechtmatig geacht en moest daarom vergoed worden. Schadevergoeding bij een rechtmatige daad wordt in het bestuursrecht nadeelcompensatie genoemd. In 2013 is een bestuursrechtelijke regeling van nadeelcompensatie in de Awb opgenomen, waarbij de bestuursrechter op grond van art. 8:89 Awb bevoegd is om hierover te oordelen. Nadeelcompensatie kan ook bij de burgerlijke rechter op basis van art. 6:162 BW worden gevorderd. Het is best mogelijk dat het nemen van besluiten, van eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen een onrechtmatige overheidsdaad kan opleveren, als achteraf blijkt dat het besluit onrechtmatig was. Dit blijkt uit het vonnis van Rechtbank Den Haag 21 februari 2008, LJN BG5104.

4.4 Verwevenheid in het procesrecht: bestuursrechter en burgerlijke rechter

Hiervoor zagen we een goed voorbeeld dat in het materiële recht dat wordt toegepast op handelen van de overheid, de normen van het privaatrecht en het bestuursrecht gecombineerd worden. Soms is het mogelijk dat de burgerlijk rechter oordeelt in het kader van een civiele procedure naar maatstaven van het bestuursrecht. Het omgekeerde kan ook mogelijk zijn. De bestuursrechter kan bijvoorbeeld dan weer maatstaven uit het privaatrecht gebruiken. De verhouding tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter is niet altijd even duidelijk. De hoofdregel is dat de burgerlijke rechter als restrechter optreedt. Dit houdt in dat de burger zo waar mogelijk eerst zijn gelijk probeert te halen in het bestuursrecht. Is dit niet mogelijk, dan kan de burger naar de burgerlijke rechter.

4.5 Vervlechting binnen het publiekrecht: bestuursrecht en strafrecht

Ook het strafrecht en het bestuursrecht raken steeds meer met elkaar verbonden. De bestuurlijke boete is daar een goed voorbeeld van. Het is weliswaar een bestraffende sanctie, maar die sanctie wordt opgelegd door de bestuursorgaan. Op basis van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften krijgen burgers voor veel van hun overtredingen van de verkeersregels een acceptgiro in plaats van een dagvaarding. Omdat bestuurlijke boetes een bestraffend karakter hebben, zijn de eisen van art. 6 EVRM van overeenkomstige toepassing op bestuurlijke boetes. Wanneer de rechter een boetebeschikking vernietigt, dan kan hij op voet van art. 8:72a Awb zelf een passende boetebedrag vaststellen. Voor de bestuurlijke boete geldt dat er rekening moet worden gehouden met de evenredigheid van art. 5:46 Awb.

Hoofdstuk 11: Recht als praktijk: de rechtspraak

1. Rechtspraak in de democratische rechtstaat

1.1 De onafhankelijke rechter

In een democratische rechtsstaat is toegang tot de onafhankelijke rechter een rechtsstatelijk beginsel. De burger dient toegang te krijgen tot de onafhankelijke rechter om de rechtmatigheid van ieder overheidsoptreden waardoor hij in zijn belangen is getroffen. In een democratische rechtsstaat is het ambt van de rechter van belang. De rechter heeft als taak om geschillen te beslechten tussen burgers onderling, tussen burgers en de overheid en het berechten van strafrechtelijke feiten. De rechter ziet toe op handhaving van het recht door de overheid en burgers. De rechter is uiteraard zelf ook gebonden aan het recht.

2. De waarborg van de rechtspraak

2.1 Toetsing door de rechter

De rechter dient met inachtneming van de rangorde van regels wetgeving aan die regels te toetsen. De rechter heeft de plicht om geschillen te beslechten om een eventuele lagere regel te toetsen aan regels van hogere rang. Wanneer een tegenstrijdigheid wordt geconstateerd met de hogere regel, dan heeft de rechter de plicht om deze tegenstrijdige regel onverbindend te verklaren.

In twee gevallen die beide zijn geregeld in art. 120 Gw, legt de grondwet de rechter een toetsingsverbod op. De rechter mag wetten niet toetsen aan de Grondwet, aangezien de wetten onschendbaar zijn. Dit houdt in dat de rechter een wet die in strijd zou zijn met de Grondwet niet buiten toepassing mag verklaren. De rechter heeft wel dan de plicht om de wet te toetsen aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

2.2 Controle door de rechter

De wettelijke regels die de rechter hanteert worden vastgesteld door de wetgever. De wetgever heeft invloed op de activiteit van de rechter doordat hij competentieregels vaststelt. De wetgever geeft aan welke rechter in een bepaald geschil bevoegd is. Het Nederlands recht kent het beginsel van rechtspraak in twee instanties. Het is mogelijk (op een enkele uitzondering na) om in hoger beroep te gaan. Dan oordeelt een hogere rechter opnieuw de zaak. Het Openbaar Ministerie kan zelf bepalen of een zaak vervolgd wordt, maar het is ook mogelijk dat het Openbaar Ministerie aanwijzingen krijgt van de minister van Justitie. Het is van meerdere factoren afhankelijk wat de rechter op zijn bord zal krijgen. De rechter houdt in zijn uitspraken ook rekening met het belang van de maatschappij en de aanvaardbaarheid van de uitspraak.

2.3 Beginselen van behoorlijke rechtspraak

De beginselen van behoorlijke rechtspraak zijn voor een groot deel afgeleid van art. 6 EVRM. Dit artikel regelt het recht op een behoorlijk proces. Aan art. 6 EVRM worden vijf fundamentele rechten voor procespartijen afgeleid.

Het eerste recht wat kan worden afgeleid van art. 6 EVRM is het recht op toegang tot de rechter. Dit fundamentele recht is afgeleid uit het arrest Golder (EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462). In dit arrest ging het om een gedetineerde die een civiele procedure wilde aanspannen tegen een bewaarder wegens belediging. Hij kreeg geen advocaat toegewezen, waardoor hij de procedure niet kon aanspannen. Het Europese Hof oordeelde dat hij het recht had op toegang tot de burgerlijke rechter. Deze gedachte vloeide voort uit de rechtsstaatgedachte als voorwaarde om de andere fundamentele rechten te kunnen genieten.

Het tweede recht wat kan worden afgeleid van art. 6 EVRM is het recht op een eerlijke behandeling. Dit recht kan worden opgesplitst in drie rechten. Het eerste recht is het recht om gehoord te worden. De rechter moet beide kanten van het verhaal kunnen vernemen. Verder is er een recht op hoor en wederhoor. De rechter mag nooit een van de beide partijen voortrekken of uitsluiten in het proces. Het tweede recht is het recht op gelijke proceskansen (‘equality of arms’). De kwestie omtrent de gelijke proceskansen speelt zich vooral af in het strafrecht, waarin het Openbaar Ministerie en de verdachte ongelijkwaardige partijen zijn. Art. 6 EVRM maakt het mogelijk dat de verdachte en zijn raadsman bijvoorbeeld het recht hebben op gelijke toegang van de processtukken. Het derde recht is dat rechtelijke uitspraken gemotiveerd moeten zijn.

Rechtelijke uitspraken dienen duidelijk en transparant te zijn. Dit betekent dat de uitspraak controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn. Er zijn weinig algemene regels over hoe een uitspraak gemotiveerd dient te worden, maar in de jurisprudentie is wel een patroon te ontdekken hoe een uitspraak gemotiveerd dient te worden. Een uitspraak dient consistente regelgeving te geven, een duidelijk respons te zijn op de aangevoerde stellingen door partijen en gebaseerd zijn op juiste vaststellingen.

Het derde recht wat kan worden afgeleid van art. 6 EVRM is dat een proces in het openbaar moet worden behandeld. Dit geldt ook voor de uitspraak. De gedachte hierachter is dat een ieder kan controleren of het proces wel deugdelijk is. Verder dient dit recht ervoor te zorgen dat het publiek vertrouwen heeft in de rechtsstaat.

Het vierde recht die is afgeleid van art. 6 EVRM biedt bescherming tegen lange procestermijnen. Vooral civiele processen kunnen lang duren. Dit kan onder meer komen door de procesautonomie van partijen en de volle agenda van advocaten en rechter. Strafzaken dienen binnen een redelijke termijn worden afgehandeld. Wanneer dit niet gebeurt, dan is het mogelijke dat er strafvermindering volgt en in extreme gevallen zelfs niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het vijfde recht wat kan worden afgeleid van art. 6 EVRM is het recht op rechtspraak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Deze eis komt voort uit de machtsafscheiding en checks and balances. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de ruimtevrijheid die de rechter heeft bij het nemen van een beslissing. Hiermee wordt de zakelijke of functionele afhankelijkheid bedoeld. Daarnaast kan er een onderscheid worden gemaakt op basis van persoonlijke ofwel rechtspositionele onafhankelijkheid. Hiermee wordt de benoeming voor het leven en de salariëring bij wet op grond van art. 117 Gw bedoeld.

3. Hoofdlijnen van de rechtelijke organisatie

3.1 De rechtelijke macht

De rechterlijke macht is bevoegd tot het doen van een rechterlijke uitspraak. Deze rechterlijke macht bestaat uit rechtsprekende leden (zittende magistratuur), de griffie (schrijvende magistratuur) en het openbaar ministerie (staande magistratuur). De rechterlijke macht is hiërarchisch opgebouwd uit de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken. Om tot een rechtvaardige uitspraak te komen, moet de rechterlijke macht onpartijdig te zijn. Door is de rechterlijke macht onafhankelijk. Rechtspraak gebeurt in Nederland in beginsel door professionele rechters.

3.2 Uitgangspunten van de rechtspraak

De huidige Nederlandse rechtelijke organisatie voor wat betreft civiele en strafzaken is gebaseerd op de Franse rechterlijke organisatie van na de Franse revolutie. Een van de kenmerken was de rechtspraak in drie instanties, waar naast het rechtsbeschermingselement ook het centraal toezicht een rol had. Het huidige Nederlands rechtssysteem kent rechtspraak in twee of drie fases. De eerste twee fases betreffen een eerste behandeling bij de rechtbank en een eventuele tweede behandeling in hoger beroep bij het gerechtshof. In deze twee fases wordt de zaak helemaal behandeld. Na het hoger beroep staat er nog eventueel cassatie open bij de Hoge Raad. In het bestuursrechtspraak is anders georganiseerd. Daar zijn twee instanties: de bestuursrechter bij de rechtbank en daarna een hogere beroepsinstantie. Art. 112 lid 1 Gw geeft aan dat rechtspraak in burgerlijke zaken is opgedragen aan de rechterlijke macht. Ditzelfde verhaal is van toepassing voor strafzaken in art. 113 lid 1 Gw.

De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht komt tot uitdrukking in drie punten. Deze drie punten zijn:

1. dat de rechters voor hun leven (tot de pensioengerechtigde leeftijd) worden benoemd. (zie art. 117 lid 1 en lid 2 Gw);

2. dat zij slechts alleen door de Hoge Raad in de wet genoemde gevallen uit hun ambt kunnen worden gezet (art. 117 lid 3 Gw);

3. dat hun rechtspositie niet door de regering, maar bij wet wordt vastgesteld (art. 117 lid 4 Gw).

3.3 Rechtsbijstand

Soms moet een partij in een rechtszaak vertegenwoordigd worden door een advocaat of een procureur. Dit wordt rechtsbijstand genoemd. In burgerlijke zaken is procesvertegenwoordiging vereist in de vorm van een advocaat dan wel een procureur. In bestuurszaken is rechtsbijstand niet verplicht. Toch laten belanghebbenden zich meestal bijstaan door advocaten. In een strafzaak mag een verdachte zichzelf verdedigen. Vaak wil een verdachte rechtsbijstand. Dit mag alleen in de vorm van een advocaat.

3.4 Publicatie van rechtelijke uitspraken

Voor de rechtswetenschap, juristen en juridische studie is de publicatie van rechterlijke uitspraken (een uitspraak van een rechtbank heet een vonnis; een uitspraak van een gerechtshof of de Hoge Raad heet een arrest) erg belangrijk. Enkele bronnen voor publicatie is de Nederlandse Jurisprudentie, Ars Aequi en www.rechtspraak.nl.

4. De basis van het procesrecht

De regels die betrekking hebben op de rechtsgang voor de burgerlijke rechter worden regels van formeel privaatrecht, burgerlijk procesrecht of burgerlijke rechtsvordering genoemd. De meeste regels zijn te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), maar er zijn ook regels te vinden in de Wet op de Rechtelijke Organisatie (Wet RO).

4.1 Het burgerlijk procesrecht

De regels omtrent het formeel privaatrecht ofwel het burgerlijk procesrecht zijn te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in titel 3.11 BW (rechtsvordering) en in bijzondere wetten.

4.1.1 De dagvaardingsprocedure en verzoekschriftprocedure

Wanneer er een geschil is rijst, kan één van de partijen beroep doen op een burgerlijke rechter. Meestal wordt er gebruik gemaakt van de dagvaardingsprocedure. In de dagvaardingsprocedure moet er allereerst een dagvaarding uitgevaardigd worden. Een dagvaarding is een schriftelijk stuk, waarmee de deurwaarder namens de eiser de gedaagde oproept om op een zekere dag en uur te verschijnen voor een bepaalde rechter. In elk geval moet in de dagvaarding staan wat de eiser vordert (petitum) en wat de gronden hiervoor zijn (fundamentum petendi). Als de gedaagde niet komt opdagen of komt opdagen zonder advocaat, dan volgt er meestal zonder verdere behandeling een verstekvonnis.

Wanneer de gedaagde met advocaat verschijnt, volgt er een procedure op tegenspraak, die eindigt met een contradictoir vonnis. De volgorde in dit geval is dagvaarding, conclusie van antwoord (gedaagde), conclusie van repliek (eiser), conclusie van dupliek (gedaagde), eventueel pleidooi (5% van de gevallen) en tenslotte een beslissing.

Een andere procesvorm is de verzoekschriftprocedure. Deze procedure wordt vaak gebruikt als er geen geschil is met een andere partij. Een voorbeeld is het verzoek tot voornaamswijziging. We spreken wel van oneigenlijke rechtspraak. De rechter heeft hier eigenlijk meer een bestuurlijke taak. De verzoekschriftprocedure is informeler, korter en de rechter is actiever. Soms wordt deze procedure ook toegepast op geschillen die rijzen, maar dan wel met name in gebieden als het personen- en familierecht.

4.1.2 Rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen maken het mogelijk voor partijen om op te komen tegen een vonnis, arrest of beschikking. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen gewone rechtsmiddelen en buitengewone rechtsmiddelen. De gewone rechtsmiddelen zijn verzet, hoger beroep en cassatie. Ook revisie valt hier onder, maar die zal hier niet worden behandeld.

In art. 143 e.v. Rv is het verzet voor de dagvaardingsprocedure geregeld. Wanneer de gedaagde niet in de procedure is verschenen, dan kan de gedaagde bij verstek worden veroordeeld. Tegen dit verstekvonnis kan hij in verzet komen bij de rechter die het verstekvonnis wees. Door verzet aan te tekenen krijgt de gedaagde de kans om verweer te voeren. De gedaagde moet binnen vier weken een dagvaarding uitbrengen aan de eiser nadat hij op de hoogte was van de gedane uitspraak.

Met hoger beroep wordt bedoeld dat een rechtelijke uitspraak wordt aangevochten bij een hogere instantie. Het hoger beroep in dagvaardingszaken is geregeld in art. 332 e.v. Rv. Het hoger beroep wordt ingesteld door middel een dagvaarding waarin de appellant in verkondigt dat hij zich niet kan vinden in het gewezen vonnis in eerste aanleg.

Bij cassatie oefent de Hoge Raad toezicht uit op de rechtspraak en bevordert door zijn uitspraken in cassatie de rechtseenheid. Zie art. 72 e.v. Wet RO. Er kan in cassatie worden gegaan tegen uitspraken van lagere rechters in hoger beroep en tegen uitspraken waarin geen hoger beroep in mogelijk was. In art 79 Wet RO staan twee cassatiegronden aangegeven. De eerste cassatiegrond is het verzuim van regels van procesrecht. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de schending van procestermijnen. Er kan ook gedacht worden aan een gebrekkige motivering van het vonnis of het geheel ontbreken van een motivering van een vonnis. De tweede cassatiegrond is het schending van het recht. Het kan bijvoorbeeld gaan om een verkeerde uitleg van het recht. De Hoge Raad moet zich in cassatie toespitsen tot de behandeling van rechtsvragen en bepaalt bij zijn onderzoek tot de gronden waarop het beroep steunt. Dit zijn de cassatiemiddelen. Er kan dus geen nieuw onderzoek naar de feiten worden ingesteld.

4.1.3 Voorlopige voorzieningen

Een procedure kan best lang duren. Er kan in sommige gevallen niet altijd worden gewacht op een eindbeslissing van de rechter. De wet kent in dit soort gevallen de mogelijkheid om in spoedeisende zaken een voorlopige beslissing te geven, die meestal is bedoeld als ordemaatregel. Het meest bekende voorbeeld is de kortgedingprocedure in art. 254-260 Rv voor de voorzieningenrechter in de rechtbank. Een kort geding wordt onder meer gebruikt voor stakingen, ontruimingen en belastende perspublicaties. Ook in het bestuursrecht is het mogelijk om een voorlopige voorziening aan te vragen.

4.1.4 De burgerlijke rechter als restrechter

De burgerlijke rechter is bij een conflict tussen overheid en burger bevoegd tot oordelen op basis van art. 112 Gw, dat bepaalt dat de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen aan de rechtelijke macht is opgedragen. Het criterium voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter is het belang waarin de burger vraagt om beschermd te worden. Dit houdt in dat wanneer de burger zich op een civiele schuldvordering beroept, een vordering die bijvoorbeeld is gebaseerd op een door de overheid gepleegde onrechtmatige daad, de burgerlijke rechter bevoegd is. Wanneer de burger eerst naar de burgerlijke rechter gaat in plaats van de openstaande weg via het bestuursrecht, dan zal de burgerlijke rechter de burger niet-ontvankelijk verklaren omdat hij eerst het traject in het bestuursrecht moet aflopen.

4.2 Het strafprocesrecht

In het strafprocesrecht spelen art. 348 en 350 Sv een zeer grote rol. Art. 348 Sv is de leidraad voor de bevoegdhedenvragen die er spelen in het strafproces. De Wet op de rechtelijke organisatie geeft aan welke rechter precies bevoegd is. Bij de absolute competentie is het de vraag welk soort gerecht bevoegd is om te oordelen over een bepaalde zaak. In dit geval moet er een keuze worden gemaakt tussen de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad. In het strafprocesrecht is het de hoofdregel dat overtredingen in eerste aanleg voor de kantonrechter komen en dat misdrijven in eerste aanleg voor de rechtbank komen. Wanneer na een vonnis hoger beroep is ingesteld dan behandelt het gerechtshof de zaak opnieuw in hoger beroep. Bij de Hoge Raad komen zaken aan bod waar cassatie is ingesteld. Het verschil met het gerechtshof is dat de Hoge Raad niet de zaak opnieuw behandelt, maar de Hoge Raad kijkt alleen of het recht juist is toegepast en de vormvereisten van het procesrecht in acht zijn genomen.

De relatieve competentie moet ook worden bepaald. Er moet een keuze worden gemaakt welke rechtbank precies bevoegd is. De stelregel hiervoor is te vinden in art. 2 Sv. Dit betekent dat er moet worden gekeken waar het strafbare feit is gepleegd en wat de woonplaats is van de verdachte. In het strafproces staat de Nederlandse staat, vertegenwoordigd door de officier van justitie tegenover de verdachte. De verdachte hoeft zichzelf niet te laten vertegenwoordigen, maar als hij dat wel wil doen, dan heeft hij recht op een raadsman (art. 28 Sv).

Een bijzondere ontwikkeling in het strafprocesrecht is dat het slachtoffer een steeds grotere rol heeft gekregen. Sinds 2005 hebben slachtoffers op grond van art. 51e Sv spreekrecht gekregen tijdens de zitting. Ze mogen een verklaring afleggen over de gevolgen die het strafbare feit voor hen heeft gehad. Naast het spreekrecht kunnen slachtoffers op basis van art. 51f Sv zich ook voegen als benadeelde partij.

Een voorbeeld van een buitengewoon rechtsmiddel is te vinden in art. 78 e.v. Wet RO. Dit rechtsmiddel is beroep in cassatie in het belang der wet en kan alleen worden ingesteld door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. De Hoge Raad kan een rechtelijke uitspraak vernietigen, maar dit heeft alleen betekenis voor de ontwikkeling van het recht.

4.3 Het bestuursprocesrecht

Soms kan het voorkomen dat een burger een besluit van een bestuursorgaan wil aanvechten. Volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is beroep op een onafhankelijke rechter pas mogelijk, nadat eerst de weg van administratief bezwaar of administratief beroep is gevolgd. De wet bepaalt uitdrukkelijk in welke gevallen bestuursrechtspraak mogelijk is en welke rechter bevoegd is. Indien krachtens de wet geen bestuursrechter bevoegd is, kan men zich tot de burgerlijke rechter wenden. Administratief bezwaar wil zeggen dat op verzoek van een belanghebbende moet het betreffende orgaan zijn beslissing heroverwegen op basis van rechtmatigheid en doelmatigheid (doelstellinggerichtheid). Zie hiervoor art. 1:5 lid 1 Awb. Administratief beroep impliceert dat een belanghebbende een besluit van een bestuursorgaan ter toetsing voorlegt aan een hoger bestuursorgaan (art. 1:5 lid 2 Awb). De toetsing geschiedt op basis van rechtmatigheid en doelmatigheid.

5. Buitengerechtelijke geschillenbescherming

Naast rechtspraak door de overheidsrechter maken partijen die een conflict met elkaar hebben gebruik van alternatieve vormen van conflictoplossing onder leiding van een derde partij. Veelgebruikte vormen zijn de arbitrage, bindend advies en mediation. Arbitrage wordt vooral veel gebruikt in sommige takken van de handel en het bedrijfsleven. Arbitrage is een wijze van geschillenbeslechting door particuliere scheidsmannen ofwel arbiters die oneven in getal moeten zijn. De arbitrage moet berusten op een overeenkomst en het recht op toegang tot de overheidsrechter mag niet worden geblokkeerd. Alleen geschillen over rechten waar men vrij over kan beschikken kunnen worden onderworpen aan arbitrage. Het vonnis kan dezelfde kracht krijgen als een vonnis van de overheidsrechter, nadat de voorzieningenrechter bij exequatur zijn goedkeuring heeft verleend. Het vonnis kan dan bij goedkeuring ten uitvoer worden gebracht. In art. 1063 Rv staat dat het vonnis alleen geweigerd kan worden bij strijd met de openbare orde of de goede zeden.

Bij bindend advies komt een adviseur aan te pas. De adviseur geeft dan een advies aan de partijen, maar dit advies is wel bindend. Alleen moet er wel bij worden vermeld dat er geen vonnis uit dit advies volgt. Bij mediation is het streven om partijen onder leiding van een mediator vreedzaam uit elkaar te laten gaan. Partijen moeten zelf een oplossing vinden voor hun probleem zonder dat er een juridische procedure aan te pas komt.

6. Internationale rechtsbescherming

6.1 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens

Soms is het voor een burger mogelijk beroep te doen op een internationale rechter, die zijn rechtspraak doorgaans baseert op gesloten verdragen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet uitspraken op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Niet alleen lidstaten kunnen elkaar aanspreken via het EHRM, maar ook individuele burgers kunnen klachten indienen. Het Hof neemt pas klachten in behandeling indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput.

6.2 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)

Het Hof van Justitie te Luxemburg is het rechtsprekende orgaan van de Europese Unie en voor Nederland is het Hof van Justitie een supranationale rechter. Het Hof van Justitie is onderverdeeld in twee rechtelijke instanties: het Hof en het Gerecht (met de mogelijkheid om andere gerechten in het leven te roepen (art 257 VWEU). Dit is tot nu toe alleen het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie. Het HvJ EU ziet toe op de uniforme interpretatie van het recht van de Europese Unie.

De bevoegdheden van de Hvj EU zijn:

1. Het berechten van geschillen tussen instellingen van de Europese Unie en lidstaten met betrekking tot de nakoming van verplichtingen van unierecht (art 258 VWEU e.v.)

2. Het toetsen van de rechtsgeldigheid van besluiten van de Europese Unie op initiatief van instellingen, lidstaten en soms (rechts) personen (art. 263 VWEU).

3. Het beslissen over acties tegen de Europese Unie op basis van een contract of een onrechtmatige daad (art. 268 en 340 VWEU).

4. Het geven van prejudiciële beslissingen (art 267 VWEU).

Hoofdstuk 12: Recht als wetenschap

1. De contextualisering van de rechtsorde

Het toenemen van de betekenis van de context waarin het recht gestalte krijgen, blijkt niet alleen op het niveau van de rechtsvinding en de rechtsnorm in concreto, maar ook op het niveau van de rechtsorde in abstracto. Die ontwikkeling kan het best worden getypeerd aan de hand van de eigen positie van het recht tussen de macht en de politiek aan de ene kant en aan de andere kant de moraal. De democratische rechtsorde is de belichaming van idealen en waarden die de bescherming dienen van afwijkende opvattingen en minderheidsbelangen.

De democratische rechtsorde is de middenweg tussen een theocratie, waar de meerderheid het publieke belang definieert en een dictatuur, waar de blote machtsuitoefening de maatschappelijke verhoudingen bepaalt.

1.1 Recht en moraal

Door de opkomst van de politieke-filosofische verlichting in de achttiende eeuw ontstond onder meer de scheiding van kerk en staat. Verder ontstond er een duidelijke scheiding tussen recht en moraal. Een goed voorbeeld hiervan was het ontstaan van de nachtwakersstaat en de ontwikkeling van het rechtspositivisme. Het recht beperkt zich tot het sanctioneren van heldere en minimale gedragsnormen. De ontwikkeling van idealen en aspiratieve normen wordt overgelaten aan het moraal. Vanaf begin van de twintigste eeuw is dit beeld weer veranderd. Dit kwam door een moralisering van het recht aan de ene kant en aan de andere kant een juridisering van de moraal. Door Pitlo werd dit de instroming van de ethiek in het recht genoemd. Dit betekent dat er een toenemende neiging ontstond om rechtsbetrekkingen te toetsen aan de billijkheid. In de loop van de twintigste eeuw vond dit vooral veel plaats in het privaatrecht. De juridisering van de moraal moet ook besproken worden. De juridisering van de moraal houdt in dat er steeds meer betrekkingen die in het verleden werden beheerst door normen en vertrouwen, nu door het recht worden beheerst.

1.2 Recht en politiek

De taakverdeling tussen het recht en de politiek in een democratische rechtsorde is heel duidelijk. De politiek moet de inhoud van het recht bepalen, dat op zijn beurt vorm en stabiliteit geeft aan de politieke wil en het mogelijk maakt om dit af te dwingen. In dit geval is er ook sprake van een politisering van het recht en een juridisering van de politiek. De bron van de eerste ontwikkeling is het toenemend gebruik van het recht als beleidsinstrument van de politiek. Verder is er nog de ontwikkeling van een juridisering van politiek en bestuur. Vanwege de vervaging van recht en politiek, is de rechter steeds meer actiever geworden op het terrein van de politiek.

2. De verzelfstandiging van de rechtswetenschap en de differentiatie van rechtswetenschap en maatschappijwetenschappen

De negentiende eeuw is een belangrijke periode in de geschiedenis van de rechtswetenschap. Deze periode markeert niet alleen de ondergang van de Europese rechtswetenschap, maar ook de verzelfstandiging van de rechtswetenschap in haar huidige vorm.

De verzelfstandiging van de rechtswetenschap kan worden beschouwd als het resultaat van een proces van toenemende differentiatie in twee opzichten:

1. Er is sprake van externe differentiatie. Dit houdt in dat er een differentiatie optreedt tussen de rechtswetenschap en andere maatschappijwetenschappen die zich van empirische methoden bedienen in tegenstelling tot de rechtswetenschap.

2. Verder is er sprake van interne differentiatie. Dit betekent dat de rechtswetenschap steeds meer wordt opgedeeld in steeds meer subdisciplines die verbonden zijn met steeds meer rechtsgebieden.

2.1 Rechtswetenschap en economische wetenschap

In Duitsland werd in de achttiende eeuw de staatsrechtwetenschap uitgebreid met onder meer de overheidsadministratie. Dit gebeurde omdat de toenemende bureaucratie van het overheidsapparaat van de Duitse vorsten en de versterking van hun greep op het economische leven om een rationalisering in de vorm van een verbeterde administratie vroegen. Ook in Nederland is het onderwijs in de statistiek nauw verbonden met de rechtswetenschap. De eerste beoefenaars waren voornamelijk juristen. Een andere factor die een rol speelde was de politieke economie. In deze nieuwe benadering werden juridische leerstukken als de eigendom niet meer gezien als een systeem van regels, maar als onderdeel van commerciële relaties, economische processen en als element van de nationale welvaart.

2.2 Rechtswetenschap en antropologie

Een andere nazaat van onder andere de rechtswetenschap is de antropologie. In haar authentieke betekenis is de antropologie nauw verbonden met de filosofie, vooral met de tak van filosofie die streeft naar kennis van de mens. In het natuurrecht wordt al vanaf het begin het verband gelegd tussen het recht en de natuur van de mens. Omdat de antropologie naar de aard van de mens zocht, heeft zij ook collectieve en culturele patronen in de beschouwing betrokken. De kolonisatie van nieuwe gebieden en de etnologische studie naar vreemde volkeren vormden een boost voor de studie naar het verband naar recht en collectieve cultuuruitingen.

2.3 Rechtswetenschap en sociologie

Sociologie als term werd voor het eerst gebruikt door Auguste Comte rond 1830. Comtte was een van de eerste wetenschappelijke positivisten, vormde hij de sociologie naar het model van de natuurwetenschappen. Als ergens blijkt dat de eerste beoefenaren van de sociale wetenschappen verwant waren aan de rechtswetenschap, dan is het wel in de sociologie.

3. Het standaardbeeld van rechtswetenschap

De afsplitsing van de maatschappijwetenschappen van het recht maar ook de inmiddels voortschrijdende interne differentiatie van het recht in de vorm van een ontwikkeling van functionele rechtsgebieden als antwoord van de rechtswetenschap op behoeftes uit de maatschappij liggen gezamenlijk ten grondslag aan de verzelfstandiging. De interne differentiatie binnen het recht hangt samen met de opkomst van het publiekrecht, meer specifiek de opkomst van het bestuursrecht. In de negentiende eeuw was het private recht meer het algemene recht.

Door de toenemende bemoeienis van de overheid met de samenleving in de sociale verzorgingsstaat namen het belang en de betekenis van het publiekrecht toe. De opkomst van de functionele rechtsgebieden zoals het ondernemingsrecht geven weer hoe het recht vermaatschappelijkt. Dit komt omdat bij die functionele rechtsgebieden het recht geordend wordt naar zijn maatschappelijke betekenis en de sociale sector waarin het recht werkt. Een andere ontwikkeling die speelt is dat bij de beroepsuitoefening een voortdurende specialisatie aan het optreden is.

Het standaardbeeld van de rechtswetenschap kan worden getypeerd aan de hand van vier punten.

Het eerste punt is naar het object van wetenschapsuitoefening. De rechtswetenschap is in de kern een tekstwetenschap die is ontstaan in de elfde eeuw in Bologna. Ook nu is de rechtswetenschap een tekstwetenschap, gewijd aan gezaghebbende teksten zoals wetgeving, rechtelijke uitspraken, literatuur enzovoort. Nauw verbonden met haar tekstuele karakter is het dogmatische karakter van de rechtswetenschap. Teksten behelzen namelijk geldend recht, is de binding aan het geldend recht altijd gezichtsbepalend geweest voor de rechtswetenschap. De rechtswetenschap kan bestaat doordat er altijd meningsverschillen en discussies zijn over de betekenis en strekking van de gegeven teksten.

Het tweede punt is naar het doel van wetenschapsbeoefening. Dit houdt in dat de rechtswetenschap in belangrijke mate in dienst is van de oplossing van concrete casusposities. Al bij het ontstaan werd zij aangewend voor de oplossing van concrete rechtsvragen en staat zij hiermee in dienst van de rechtspraktijk. De gezaghebbende teksten worden aangewend bij de oplossing van een casus. De teksten vormen een concrete vindplaats voor argumenten van concrete rechtsoordelen.

Het derde punt is naar de methode van wetenschapsbeoefening. De rechtswetenschap bedient zich in de meeste gevallen van tekstanalytische methoden bij het toepassen van het recht, al zijn deze methoden historisch bepaald. In de middeleeuwen stond de scholastische methode centraal. De inspiratiebron was voornamelijk de aristotelische logica. Tijdens de zestiende eeuw hield men zich bezig met het toepassen van tekstkritiek die werd ontleed aan de filologie die zich bezig hield met teksten uit de Griekse oudheid. Sinds de twintigste eeuw staat de tekstanalystische methode voorop, omdat zij vele mogelijkheden biedt om de wisselwerking tussen tekst en handelen, tussen theorie en praktijk te belichten.

Tenslotte is het vierde punt naar de aard en de mate van arbeidsverdeling. Met betrekking tot de externe arbeidsverdeling is al in het eerste hoofdstuk erop gewezen dat de rechtswetenschap in traditionele zin zich beperkt tot het geldend recht, de casuïstiek en ordening van het recht door middel van tekstanalystische methoden. Deze kern van rechtswetenschap wordt als de rechtsdogmatiek aangeduid. Wat wordt beschouwd als de terrein van het recht, de theorievorming en de empirische methode, wordt aan de andere mens- en maatschappijwetenschappen of aan subdisciplines overgelaten. Wanneer de harde kern wordt aangeduid als rechtsdogmatiek, dan is de rechtswetenschap de ruimere aanduiding voor de rechtsdogmatiek en haar hulpdisciplines. Wat de interne arbeidsverdeling betreft, is al gewezen op een toenemend aantal vakken en subdisciplines die elk zich wijden aan een onderdeel van het recht op dogmatische gronden of maatschappelijke gronden.

Begrippenlijst

Hoofdstuk 1: Contextualisme en rechtsbegrip

• Casus Een concreet geval waarin er sprake is van een juridisch probleem in het concrete geval.

• Casuïstische rechtsvinding Dit is rechtsvinding aan de hand van de concrete casus.

• Contextualisme De opvatting dat voor het begrijpen van het recht of een leerstuk er aandacht nodig is voor de omstandigheden waarin het recht of een leerstuk tot stand is gekomen.

• Exoneratieclausule Dit is een vrijwaring ofwel een grond waarop de ene partij haar aansprakelijkheid beperkt of zelfs helemaal uitsluit tegenover de wederpartij bij schade.

• Hard and fast rules Dit is rechtsvinding aan de hand van harde, vaststaande regels.

• Open texture Dit zijn open normen. De rechter kan aan de hand van de regels en zijn eigen interpretatie (en de speling die de open normen bieden) oordelen over het aan hem voorgelegde geval.

• Rechtswetenschap Deze tak van wetenschap houdt zich bezig met het recht.

Hoofdstuk 2: Rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap

• Bestuursrecht Het bestuursrecht omschrijft de regels waaraan de overheid zich moet houden bij het nemen van besluiten.

• Driehoekmodel Dit is een model die onder te verdelen valt in een juridisch, filosofisch en sociologisch moment.

• Dwingend recht Het recht waarvan niet mag worden afgeweken.

• Formeel recht Dit recht heeft betrekking op de vorm en de manier waarop het recht wordt gehandhaafd

• Materieel recht Dit recht gaat om de inhoudelijke gedragsnormen.

• Privaatrecht Dit is het recht die toeziet op de verhouding tussen burgers onderling.

• Publiekrecht Dit is het recht die toeziet op de verhouding tussen burger en overheid en tussen overheidsorganen onderling.

• Regelend recht De regels die men buiten toepassing kan stellen door zelf regels te stellen.

• Staatsrecht Het recht dat toeziet op de organisatie van de Staat.

• Strafrecht Dat is het recht dat toeziet op het uitdelen van straf bij overtreding van een geschreven norm.

• Vermogensrecht Het vermogensrecht ziet onder meer op het verkrijgen van eigendom en het aangaan van schulden.

Hoofdstuk 3: Het normatieve moment van het rechtsbegrip: het recht als systeem van bronnen en begrippen

• Dualisme Deze opvatting houdt in dat de nationale en internationale rechtsorde van elkaar gescheiden blijven.

• Jurisprudentie De gedane uitspraken door rechters.

• Kamercommissie Dit is een commissie van de Tweede Kamer die is ingesteld voor een bepaald onderwerp.

• Legisme Dit is de theorie die aanneemt dat alle rechtsregels wettelijke regels zijn.

• Ministerraad Dit is een raad die wordt gevormd door alle ministers van alle departementen.

• Monisme Dit is de opvatting dat het internationale recht boven het nationale echt staat en hiermee een soort overkoepeling vormt.

• Pacta sunt servada Wat beloofd is, moet ook worden nagekomen.

• Rechtsbron Een kernbron van het recht en ook de factoren die het recht kunnen verklaren.

• Rechtspositivisme Dit is de stroming die van mening is dat het recht los moet worden gezien van moraal.

• Staatsblad Het Staatsblad wordt uitgegeven door de regering en in het Staatsblad staan de wetten in formele zin en koninklijke besluiten waarbij algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld.

• Verdrag Een verdrag is een schriftelijke overeenkomst die bindend van aard tussen twee of meerdere volkenrechtelijke instellingen.

• Wet De geschreven rechtsregels

• Wetgever De wetgever bestaat uit de regering en de Staten-Generaal. Dit zijn de twee instanties die bevoegd zijn om wetten te mogen maken.

Hoofdstuk 4: Het ideële moment; waarden van mensen & recht

• Cultuurrecht Dit is een middenweg tussen het natuurrecht en het rechtspositivisme.

• Natuurrecht Dit is hoger recht die van nature is gegeven en die niet is gegeven door de overheid.

• Positieve recht Het positieve recht is in de gemeenschap opgesteld en wordt gehandhaafd door de overheid. Dit is het recht dat op een bepaalde tijdstip en plek geldt.

• Rechtsbeginselen Dit zijn opvattingen die horen tot de samenleving en die daar van een groot belang zijn.

Hoofdstuk 5: Het actuele moment; maatschappelijke gebruiken/praktijken

• Codificatie Dit is recht die op schrift is gesteld. Dit is het (volledige) recht dat geldt en exclusieve werking heeft.

• Doctrine Dit is een ander woord voor leer.

• Formele rechtsbronnen Dit is de herkomst van de bronnen van rechtsregels of rechtsbronnen.

• Gewoonte Hiermee wordt het ongeschreven recht mee bedoeld.

• Interactionisme Bij deze theorie staat de interactie tussen individuen centraal.

• Pluralisme Het samengaan van diverse rechtsbronnen

• Rechtsrealisme Het rechtsrealisme is een theorie dat het recht midden in de samenleving staat in plaats van erboven of er buiten.

Hoofdstuk 6: Democratische rechtsstaat

• Attributie Er wordt in dit geval een nieuwe bevoegdheid in het leven geroepen.

• Autonomie Een lagere overheidsorgaan krijgt de bevoegdheid om zelf dingen te regelen.

• Decentralisatie Het overbrengen van taken en bevoegdheden van de overheid naar lagere overheden zoals gemeentes en provincies.

• Delegatie Bij delegatie wordt een bestaande bevoegdheid doorgegeven aan een lager orgaan.

• Democratie Dit is een staatsvorm waarin het volk onafhankelijk is en in feite zichzelf regeert.

• Kiesrecht Het recht om te stemmen bij verkiezingen en het recht om deel te nemen aan verkiezingen.

• Liberalisme Het liberalisme is een politieke stroming die de vrijheid van de mens voorop stelt.

• Mandaat Bij mandaat mag een orgaan namens het oorspronkelijke orgaan de bevoegdheid uitoefenen.

• Medebewind Bij medebewind dient een lagere overheidsorgaan een opgelegde taak van een hoger overheidsorgaan uit te voeren.

• Rechtsstaat Dit is een staat waarin de macht van de overheid wordt beperkt en gereguleerd. Hiermee wil de rechtsstaat voorkomen dat er sprake is van willekeur en verder wil de rechtsstaat de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid bevorderen.

• Sociaal atomisme De mens dient hier als volledig zelfstandig wezen te moeten worden beschouwd.

• Sociaal contract Een soort van stilzwijgende overeenkomst tussen heerser (vorst) en het volk waarbij het volk haar soevereiniteit aan de heerser (volk) gaf in ruil voor wederdiensten zoals het garanderen van veiligheid. Dit contract kan ook onderling tussen burgers worden afgesloten.

• Verlichting Dit is een filosofische stroming waarin de vooruitgang van de mens voorop staat.

Hoofdstuk 7: Persoon, feit en handeling

• Bloot rechtsfeit Bij een bloot rechtsfeit verandert er iets voor de wet, maar diegene heeft niet de intentie om iets te veranderen. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

• Feitelijke handeling Handelen volgens de wet zonder een rechtsgevolg te bereiken.

• Handeling Iemand doet volgens de wet bewust iets om iets te veranderen. Denk bijvoorbeeld aan het trouwen.

• Natuurlijke persoon Uit boek 1 BW kan worden afgeleid dat een natuurlijk persoon iemand is met een naam en een woonplaats. Verder wordt in boek 1 BW de burgerlijke staat van de natuurlijke persoon geregeld.

• Niet-rechtsfeit Dit is een rechtsfeit waaraan het recht geen gevolgen aan verbindt.

• Onrechtmatige daad Dit is een daad die in strijd is met een recht van een ander of een daad die in strijd is met de wettelijke plicht of hetgeen wat volgens ongeschreven recht uit het maatschappelijke verkeer voortvloeit.

• Rechtmatige daad Een handeling waaraan rechtsgevolgen aan zijn verbonden en die niet in strijd is met de wet of subjectieve rechten.

• Rechtsfeit Dit is een feit waarop het objectieve recht rechtsgevolgen aan vast knoopt.

• Rechtshandeling Het handelen volgens de wet om een rechtsgevolg te beogen te bereiken.

• Rechtspersoon Een rechtspersoon is een persoon die erkend is door het recht en hierdoor als rechtspersoon kan optreden.

• Rechtssubject Een rechtssubject is een drager van subjectieve rechten en plichten.

• Subjectieve rechten Dit is een recht die ontstaat doordat de ene persoon een verplichting heeft aan de andere persoon ten opzichte van de andere persoon. Die andere persoon krijgt in feite een rechtsregel opgelegd ten opzichte van de andere persoon om iets na te komen en de andere persoon kan daar rechten van afleiden.

Hoofdstuk 8: Het strafrecht

• Dagvaarding Dit is een officieel schriftelijk stuk waarin staat waar en wanneer iemand voor de rechter moet verschijnen.

• Dwangmiddelen Middelen die gebruikt worden tegen de wil van iemand.

• Formele wetgever De formele wetgever is in dit geval de regering en de beide kamers van de Staten-Generaal.

• Legaliteitsbeginsel Een persoon kan alleen worden gestraft voor gedragingen die ten tijden van het plegen van het feit strafbaar waren gesteld. Er mag dus niet met terugwerkende kracht worden gestraft. De overheid mag alleen met een wettelijke grondslag straffen.

• Opzet Bij opzet is er sprake van een menselijke handeling die de gevolgen door het ontstaan van de handeling wil.

• Rechtvaardigingsgronden Er is een strafbaar feit gepleegd, maar de wederrechtelijkheid van het handelen valt weg door het beroep op een rechtvaardigingsgrond.

• Schuld Schuld is een vorm van verwijtbaarheid. Dit kan bestaan uit dat men niet zo had moeten handelen. Het kan ook zo zijn dat diegene juist had nagelaten om te handelen terwijl hij wel had moeten handelen.

• Schulduitsluitingsgronden Er is een strafbaar feit gepleegd, maar de schuld valt weg door een beroep op een schulduitsluitingsgrond.

• Sepot De officier van justitie kan besluiten om een zaak niet voor de rechter te brengen wegens een gebrek aan bewijs of hij doet een voorstel tot transactie. Verder is het mogelijk dat de officier van justitie om opportuniteitsredenen de verdachte niet verder vervolgd.

• Strafuitsluitingsgronden Diegene heeft een strafbaar feit gepleegd, maar door een beroep op een strafuitsluitingsgrond valt de strafbaarheid van het strafbare feit weg.

• Terechtzitting De behandeling van de zaak van het strafbare feit door de rechter.

• Verdachte Uit art. 27 Sv blijkt dat het om iemand moet gaan waarvan het redelijke vermoeden bestaat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van een strafbaar feit.

• Wederrechtelijk handelen Dit is de strafrechtelijke variant van de onrechtmatige daad. Dit houdt in dat er sprake is van onrechtmatig gedrag waardoor men in het strafrecht moet optreden tegen die onrechtmatige gedraging.

Hoofdstuk 9: De omstandigheden van het geval in het privaatrecht

• Absolute rechten Dit is een recht die tegenover iedereen valt te handhaven.

• Causaliteit Er moet een verband zijn tussen de vermeenden onrechtmatige handeling en het ontstaan van de schade.

• Eigendomsrecht Bij het eigendomsrecht is er sprake van een recht voor een rechtssubject om naar eigen goeddunken over een recht te beschikken.

• Handelingsbekwaamheid Dit is het recht om zelfstandig rechtshandelingen te kunnen verrichten die gevolgen heeft.

• Materiele schade Dit is duidelijke, zichtbare schade. Denk bijvoorbeeld aan een kapotte fiets.

• Relativiteitsvereiste De geschonden norm moet strekken tot bescherming van de schade zoals deze persoon had geleden.

• Risicoaansprakelijkheid Deze vorm van aansprakelijkheid is niet gebaseerd op een vorm van schuld of verwijtbaarheid, maar dit is gebaseerd op de hoedanigheid van de persoon. Een voorbeeld hiervan is de eigenaar van de hond.

• Overeenkomst Een afspraak tussen twee of meerdere partijen om iets voor elkaar te doen.

• Privaatrecht Dit is het recht die de onderlinge verhoudingen tussen burgers omschrijft.

• Toerekenbaarheid De mate waarin iemands gedraging door iemand anders kan worden toegerekend.

• Wilsgebreken Dit zijn gebreken waarin de wil van iemand gebrekkig is gevormd.

• Zekerheidsrechten Dit zijn rechten die iemand kan uitwinnen als diegene zijn verplichtingen niet kan nakomen.

Hoofdstuk 10: Bestuur en burger: de normering van overheidshandelen

• Algemene wet bestuursrecht Deze wet is ingevoerd in 1994 om de boel in het bestuursrecht goed te organiseren.

• Appellabel Een besluit in het bestuursrecht waarin tegen kan worden opgekomen bij de bestuursrechter.

• Belanghebbende Dit is iemand wiens belang bij het besluit is betrokken.

• Beschikking Het besluit dat tegenover een specifieke persoon of groep is gericht.

• Besluit Het gaat hier om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

• Bestuursorgaan Dit zijn de organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld om de bevoegdheden van de rechtspersonen uit te kunnen oefenen.

• Bestuursrecht Dit is het recht wat toeziet op de relatie tussen de verhouding tussen overheid en burger.

• Fair Play De schijn van partijdigheid dient te worden vermeden en de burger mag zijn recht niet worden ontnomen om tegen het besluit op te komen.

• Formele zorgvuldigheidsbeginsel Het bestuursorgaan dient het besluit zorgvuldig voor te bereiden door hoor en wederhoor toe te passen en zorgvuldig onderzoek naar de feiten.

• Materiële rechtszekerheidsbeginsel Het bestuursorgaan dient het opgewekte vertrouwen te beantwoorden.

• Publiekrechtelijke bevoegdheid Een bevoegdheid die de overheid heeft om iets te realiseren door gebruik te maken van het publiekrecht.

• Onrechtmatige overheidsdaad Dit is een onrechtmatige daad, maar het verschil met de gewone onrechtmatige daad is dat deze door de overheid is gepleegd

• Rechtmatige overheidsdaad Dit is een daad die volgens de wet mag worden verricht.

Hoofdstuk 11: Recht als praktijk: de rechtspraak

• Absolute competentie Dit is de vraag bij welke rechter de zaak moet worden gebracht.

• Advocaat Wel beter bekend als raadsman. De verdachte heeft recht op een raadsman die hem bijstaat tijdens de verhoren en het strafproces.

• Arbitrage Bij arbitrage beslissen scheidsmannen over het voorgelegde geschil.

• Cassatie Bij cassatie kijkt de Hoge Raad niet opnieuw naar de zaak, maar hij kijkt alleen of het recht correct is toegepast en of er geen regels van procesrecht zijn geschonden.

• Dagvaardingsprocedure Dit is een rechtelijke procedure die begint met het uitbrengen van een dagvaarding. Dit gebeurt in het civiele recht.

• Europese Hof van de Rechten van de Mens Het Europese Hof doet hier uitspraken over eventuele schendingen van het EVRM.

• Hoger beroep Bij hoger beroep wordt er in feite gevraagd om een nieuw oordeel in een nieuwe rechtszaak bij het gerechtshof.

• Gerechtshof In hoger beroep wordt de zaak opnieuw bekeken door het gerechtshof.

• Het Hof van Justitie van de Europese Unie Het Hof van Justitie doet uitspraak over eventuele geschillen over het recht van de Europese Unie.

• Hoge Raad De hoogste rechtsinstantie in Nederland die niet de zaak opnieuw bekijkt, maar alleen kijkt of het recht juist is toegepast en of het procesrecht niet geschonden is.

• Openbaar Ministerie Dit is de organisatie die tot de rechtelijke macht behoort en bepaalt of strafbare feiten verder worden vervolgd.

• Rechtbank Hier komt de zaak voor de eerste keer voor de rechter.

• Rechter Een rechter oordeelt over de gevallen die aan hem worden voorgelegd.

• Rechtsbijstand De verdachte kan zich in het proces laten bijstaan door een raadsman.

• Rechtsmiddelen Dit zijn de middelen die de wet aanbiedt aan een ieder om op te komen tegen een rechtelijk vonnis.

• Relatieve competentie Dit is de vraag waar de zaak voor de rechter moet worden gebracht.

• Toetsingsverbod In Nederland mag de rechter op basis van art. 120 Gw wetten niet toetsen aan de Grondwet. Hij mag wetten wel toetsen aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

• Uitspraak De beslissing die de rechter neemt in een aan hem voorgelegde zaak.

• Verzet In dit geval gaat het om verzet tegen een verstekvonnis omdat diegene niet was komen opdagen tijdens de zitting.

• Verzoekschriftprocedure Het rechtelijke procedure dat begint met het indienen van een verzoekschrift.

• Voorlopige voorzieningen Dit is een voorziening om een bepaalde situatie zoals een staking ongedaan te maken.

Hoofdstuk 12: Recht als wetenschap

• Antropologie Dit is de tak van de wetenschap die de mens in zijn geheel bestudeert.

• Empirische methoden Bij onderzoek wordt er gebruik gemaakt van een veronderstelling, een waarneming of een meting.

• Externe differentiatie Dit is een differentiatie tussen de rechtswetenschap en andere maatschappijwetenschappen die zich bedienen van empirische methoden.

• Interne differentiatie De rechtswetenschap deelt zichzelf op in subonderdelen.

• Moralisering Het recht bevat meer elementen van moraal.

• Nachtwakersstaat Een staat waarin de staat alleen zorgt voor het hoogst noodzakelijke. Denk bijvoorbeeld aan de veiligheid. Verder is er in deze staat niet of nauwelijks een economisch vangnet voor de minderbedeelden.