Boeksamenvatting bij 1e druk van De sociale werking van recht: een kennismaking met de rechtssociologie en rechtsantropologie van Griffiths en Weyers

Wat is de betekenis van het contractenrecht in de zakenwereld? - Chapter 1

Het opstellen van een contract

Met name Stewart Macaulay heeft op het terrein van de praktische werking van het contractenrecht baanbrekend werk verricht voor de rechtssociologie. Hij wist als geen ander het verschil aan te tonen tussen het ‘juristenrecht’ en de gang van zaken in de praktijk. Macaulay gebruikte voor zijn onderzoek een groot aantal zakenmensen en juristen. Wat wordt er nu precies onder een contract verstaan? Een contract is niets anders dan een manier waarop ruiltransacties worden aangegaan waarbij sprake is van een mogelijkheid om naleving met sancties af te dwingen en er sprake is van een rationele planning van het contract. De term ‘contract’ is een abstract begrip dat een bepaald type verhouding aanduidt. Bij het opstellen van een contract kan het belangrijk zijn bepaalde zaken te plannen of te bedingen bijvoorbeeld:

• De gevolgen van wanprestatie regelen;

• Juridische sancties opnemen als stok achter de deur (bijvoorbeeld een boetebeding bij de late levering enz.);

• Vaststellen van ieders verplichtingen (kan ook een niet-handelen zijn: denk aan concurrentiebeding);

• De gevolgen van onzekere gebeurtenissen voor verplichtingen vaststellen (denk aan een staking).

Zo kunnen bij de totstandkoming van een contract verschillende planningsniveaus worden onderscheiden. Er kan uitdrukkelijk en stilzwijgend gepland worden. Ook gebeurt het wel dat geen van beide partijen aan een bepaalde kwestie heeft gedacht of dat partijen uitgaan van met elkaar strijdige, niet uitgesproken veronderstellingen. Voor veel verrichte gelijkvormige transacties worden door de bedrijven veelal standaardvoorwaarden opgesteld (bijvoorbeeld bij koop). Dit is een vorm van gestandaardiseerde planning.

Veel zakenlieden blijken in de praktijk echter geen behoefte te hebben aan het sluiten van contracten. Zij gaan af op iemands woord en nemen zelfs grote financiële risico's voor lief. Ook aan het gebruik van standaardvoorwaarden kunnen echter grote problemen kleven. De koper en de verkoper kunnen verschillen over de uitleg dan wel de toepasbaarheid van de kleine lettertjes, deze toestand wordt de zogenaamde formulierenstrijd genoemd. Zo kunnen de algemene voorwaarden van de kooporder botsen met die van de bevestiging van de leverancier. In veel gevallen bleek dit ook het geval te zijn.

Veel zaken blijken door de bedrijven in de praktijk helemaal niet gepland te worden. Zo ontbreken in de contracten veelal bepalingen omtrent juridische afdwingbaarheid van de overeenkomst. Daarnaast worden de consequenties met betrekking tot onzekere voorvallen niet geregeld. Alleen de wederzijdse verplichtingen (betaling, levering) worden meestal nog wel goed geregeld.

Meningsgeschillen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst en het bijstellen van contracten gebeurt in de zakenwereld vaak nog informeler dan het aangaan van de overeenkomst zelf. Als een zakenman/ondernemer in de toekomst nog een beroep wil blijven doen op zijn relaties doet hij er verstandig aan geschillen met de wederpartij op een niet-juridische manier uit te vechten. Een zakenman stelde: ‘Je kunt elk geschil regelen als je de juristen en accountants er maar buiten houdt’. Verwijzing naar sancties of naar je advocaat is daarbij dan ook uitzonderlijk. Er worden ook weinig procedures bij de rechter aanhangig gemaakt wegens wanprestatie.

Overeenkomstenrecht

Waarom wordt van het overeenkomstenrecht in de praktijk veelal geen gebruik gemaakt? Dat komt omdat men in de zakenwereld zijn eigen normen kent:

• Een afspraak is vrijwel heilig: nakoming is vrijwel onontkoombaar;

• Men is gehouden een goed product te leveren.

Zo kennen de ondernemers ook hun eigen niet juridische sancties, een voorbeeld is dat niet betalende kopers worden geregistreerd bij de kredietnoteringsdienst, slechte productiemedewerkers worden ontslagen enz. Soms kan een contract behalve onnodig ook ongewenst zijn omdat te veel (hinderlijke) details de groei van een goede relatie tussen bedrijven in de weg staat. Ook een geschillenregeling via de rechter (denk alleen al aan de advocaatkosten) kan veel meer kosten dan het oplevert. Ook willen veel ondernemers niet de beslissingsmacht over een geschil uit handen geven.

Een irrationele factor kan ook invloed hebben op de beslissing om wel gebruik te maken van juridische sancties. Bijvoorbeeld een persoon dat een bedrijf leidt, kan het gevoel hebben dat hij voor gek wordt gezet of dat hij het slachtoffer is geworden van fraude. Dit proces wordt dan ook gezien als een manier om het iemand ‘betaald’ te zetten. Daarentegen wordt in veel andere gevallen juist wel voor een (gedetailleerde) overeenkomst gekozen.

Hier zijn verschillende redenen voor aan te wijzen:

• De baten/lusten van een overeenkomst kunnen veel groter zijn dan de kosten/lasten als flinke toekomstige problemen waarschijnlijk lijken. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin schade door wanprestatie zeer groot zal zijn;

• Als andere sancties bij niet-naleving ontoereikend zijn is men aangewezen op juridische sancties;

• Ook kan een uitgebreide overeenkomst dienen als communicatiemiddel binnen een groot bedrijf.

Een advocaat zal vanuit zijn gezichtspunt (dat van het preventieve recht, namelijk het voorkomen van toekomstige moeilijkheden) vrijwel altijd pleiten voor het bestendigen van een relatie door middel van een contract.

Conclusie

Samenvattend kunnen we dus stellen dat binnen het bedrijfsleven het contract niet zaligmakend is. Bij het zaken doen spelen andere factoren minstens net zo'n belangrijke rol. De belangrijkste daarvan is het opbouwen van duurzame verhoudingen tussen de partijen. Velen menen dat het recht onvoldoende rekening houdt met deze duurzame verhoudingen omdat het contractenrecht enkel zou uitgaan van incidentele transacties. Dit wordt het leerstuk van de relational contract genoemd.

Bij dit alles moet echter wel worden aangetekend dat de rol van de advocaat, de arbiter en de bemiddelaar bij geschillen binnen het Amerikaanse bedrijfsleven de laatste tijd sterk aan het groeien is. De toenemende concurrentie heeft de bedrijven aangezet tot het nemen van steeds grotere risico's (steeds meer wisselende partners). Daardoor is de duurzaamheid van de zakelijke verhoudingen afgenomen waardoor het contractenrecht in betekenis is toegenomen. Dit doet echter niets af aan het onderzoek van Macaulay en blijft dan onverminderd overeind.

Wat zijn de sociale functies van wetgeving? - Chapter 2

Hieronder zal de invloed van de Noorse Wet op het Huishoudelijk Personeel (Wet HP) op de burgers (huisvrouwen en dienstboden) nader worden beschouwd.

Wat beoogde de regering nu met deze wet?

Het oogmerk van de wetgever was de dienstboden te beschermen door het verbeteren van de arbeidspositie van de werkneemsters. Zo kwam er een beperking van de arbeidsduur tot 10 uur per dag en werd er een minimumloon voor overwerk bepaald.

Maar werd de wet in de praktijk nu ook nageleefd?

De onderzoeksresultaten waren onthutsend. Slechts 10 % van de onderzochte paren bleek zich te gedragen conform de eisen van de wet. Het centrale thema van de wet (de beperking van de arbeidsduur) bleek slechts in de helft van de gevallen te worden nageleefd. Vaak bleek ook dat hoe meer normschendingen er in een huishouden waren hoe lager het loon van de dienstbode was. Sumner beweerde al dat wetgeving niet tot gewoonten kan leiden, opmerkelijk is wel dat de discrepantie tussen de wet en de praktijk groot is.

Bij het meten van de invloed van een wet spelen diverse variabelen een rol. Belangrijk voor het wel of niet naleven van een wet is de mate waarin de burgers geïnformeerd zijn over de exacte inhoud van de wet. Uit het onderzoek bleken er grote verschillen te zijn tussen de kennis van individuen met betrekking tot de betreffende bepalingen. Zo bleek de kennis over de arbeidsduur en het overwerken het meest gering. Daarentegen waren bepalingen over de beëindiging van een dienstbetrekking en over de vakantie bij de meesten meer bekend. De bekende wettelijke regels waren veelal de regels die overeenstemden met de bestaande gewoonten. Er is echter nog niets bewezen over de invloed van de wet en de gewoonte, voor zover deze het gedrag betreft.

Welke factoren zijn nu van belang voor het feitelijk gedrag in de praktijk?

Het verschil in leeftijd tussen de dienstboden bleek belangrijk. Ook bleek er een belangrijke samenhang te bestaan tussen de leeftijd van de huisvrouwen en hun kennis met betrekking tot de wet. De jongere huisvrouwen bleken de betreffende regelgeving beter te kennen dan de ouderen. Ook bij dienstboden is dit verband tussen leeftijd en kennis in mindere mate aanwezig. Dat de huisvrouwen als groep in het algemeen beter geïnformeerd zijn dan hun dienstboden mag niet verbazen aangezien ze veelal een hogere opleiding.

Waarom is de effectiviteit van deze wet nu overschat?

Dit heeft verschillende oorzaken. Ten eerste gaat het bij het huishoudelijk personeel om een ongeorganiseerde groep die bovendien veelal gescheiden van elkaar in de private sector werkzaam zijn. Ten tweede is het verloop onder het personeel ook zeer groot waardoor een eventuele organisatie ook niet van de grond komt.

Ook bleek het juridisch taalgebruik voor zowel veel huisvrouwen als veel dienstboden onbegrijpelijk. Zij was enkel geschreven voor en door juristen, terwijl juist deze wet bedoeld was als informatiebron voor leken. Verder bestaat er voor huishoudens geen arbeidsinspectie. Eventuele schending van de regels zal pas via klachten van de dienstboden door de rechter kunnen worden beoordeeld. Dienstboden werken bovendien veelal ergens te kort voor het indienen van een klacht. Daarnaast blijken zij slecht op de hoogte van de inhoud van regels te zijn. Zo is de cirkel rond aangezien de klachten zijn schaars zijn en de wet HP schiet haar doel voorbij schiet.

Bovendien kent de wet een afwijking van het gewone arbeidsrecht om voor bestraffing een herhaaldelijke overtreding te eisen ondanks protesten van de dienstbode. De sanctie werd ingevoerd om de wet te kunnen afdwingen, echter bleek de strafbepaling in de praktijk een zinledige bepaling. Zo blijkt de wet qua inhoud ten dienste te staan van de dienstboden terwijl de procesregels de huisvrouwen beschermen.

De meeste respondenten hadden niet veel kennis van de nieuwe wet. Dit kan gedeeltelijk te wijten zijn aan de technische kanten van de wet bijvoorbeeld aan het communicatiemedium, namelijk de terminologie waarin de wet vervat is. Zelfs een vluchtige lezing van de wetstekst geeft de indruk dat sommige bepalingen wel erg moeilijk moeten zijn voor mensen met een beperkte ervaring in het lezen van juridische of soortgelijke geschreven teksten. Dit kan hen afschrikken bij de lezing ervan en kan tot een verkeerde interpretatie leiden van de wetstekst. In de loop van het interview met de huisvrouwen en dienstboden werd een experiment in wetsinterpretatie uitgevoerd. De interpretatie die door de respondent gekozen werd hangt nauw samen met haar houding tegenover het overwerk. De houding was uit verschillende andere vragen gehaald, die echter alle gesteld waren vóór de interpretatierest. Degenen die gunstig stonden tegenover een zekere regeling van het overwerk, interpreteerden de wet zo, dat het hun mening steunde. De houding van huisvrouwen en dienstboden schilden niet veel van elkaar ten opzichte van het verbodskarakter van de overwerkbepaling. Dit is in overeenstemming met het algemene tendens, namelijk om te geloven dat de contractvrijheid geheel en al bepalend is voor hun onderlinge betrekking. Het kan zijn dat beide partijen geloven dat volledige contractvrijheid in hun eigen belang is, maar dat de wet gaat uit van de veronderstelling dat volledige contractvrijheid in het voordeel is van de werkgeefster. Sommige onderdelen van de verhouding zoals deze wordt geregeld in de wet, maar blijkt uit de aard der zaak ingewikkeld te zijn en tevens is het moeilijk te ontwarren. Toch kan er weinig twijfel over bestaan dat de wetgever er niet in is geslaagd een maximum aan helderheid en eenvoud in de betreffende tekst te leggen. Waarom zou dit niet moeten? Moet de onbegrijpelijkheid van de Wet HP eenvoudig toegeschreven worden aan een meer of minder onsystematisch gevolg van een fout in het wetgevingsapparaat, aan te weinig zorg, onbekwaamheid of gebrek voor een vooruitziende blik? Volgens het boek niet. De wet is namelijk vooral moeilijk te vatten voor een publiek van huisvrouwen en hun dienstboden omdat deze werd geschreven in een taal, die niet voor hen was bedoeld. De wet is immers geschreven in een terminologie die gescherpt is en zeer precies gemaakt is om dienst te doen als communicatiemiddel tussen juristen in hun verschillende beroepsrollen. Zij is ontwikkeld als een middel tot een doel, namelijk om rechtsgeschillen te beslechten met medewerking van juridisch geschoolde personen. Bij de Wet HP ging het om een andere functie, namelijk het beïnvloeden van en communiceren met een populatie van leken. Toch werd de wet geschreven in de traditionele taal van de jurist, waarvan deze zich bedient wanneer hij precies geformuleerde mededelingen wil doen aan andere juristen. Het werd niet in beschouwing genomen dat de Wet HP een gebied bestreek waarvan het niet zo waarschijnlijk was dat advocaten en rechters er veel mee te maken zouden krijgen. Ten tijde van het onderzoek is er geen enkel proces gevoerd waar de Wet HP in het geding was. Daarom is het probleem van de functie van deze wet bijna volledig geconcentreerd op de beïnvloeding van een lekenpubliek en op de kunst er in te slagen de boodschap van de wet over te brengen op huisvrouwen en dienstboden zonder ook maar van een juridische geschoolde bemiddelaar gebruik te maken. In dit opzicht heeft de wet volledig gefaald zonder dat daarbij het subsidiaire doel van een vlot lopende conflictoplossing voor de rechtbank of tussen vertegenwoordigers van strijdende partijen bereikt werd. Er zijn verschillende redenen waarom het oplossen van geschillen via de rechter op dit terrein ontbreekt. Er is geen officieel apparaat, te vergelijken met bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie in de industrie, om de werkomstandigheden in de huisgezinnen na te gaan en om een strafvervolging te beginnen als overtreders betrapt worden. Het initiatief wordt aan de dienstboden gelaten. Om dezelfde reden waarom het niet zo waarschijnlijk is dat dienstboden zich organiseren en voldoende op de hoogte raken van de nieuwe wet, zijn zij ook niet erg geneigd om naar de rechter te stappen. Het moet vooral benadrukt worden dat hun beste sanctiemiddel is, als zij merken dat ze uitgebuit worden, het op korte termijn opzeggen van hun betrekking en het zoeken van een nieuwe werkkring, hetgeen niet al te moeilijk zal zijn. Daarom moet een juridische oplossing voor een beetje slimme dienstbode wel een erg dure, lastige, onplezierige en weinig effectieve manier zijn om goede arbeidsvoorwaarden te verkrijgen, in vergelijking met de realiter aanwezige alternatieven. Hoewel conflictoplossing via een gerechtelijke procedure door de wetgever duidelijk als een niet voor de hand liggende mogelijkheid word gezien, probeert de Wet HP de arbeidsvoorwaarden van de huishoudelijke hulp te beïnvloeden door een terminologie te gebruiken die normaliter ontwikkeld is voor gebieden van het recht waar conflictoplossing frequent is en waar de tussenkomst van de rechter aan de orde van de dag is.

De ontoegankelijkheid van de terminologie staat, voor het effectief functioneren van de wet, in de weg. Dit functioneren wordt ook verhinderd door een zwak ontwikkeld handhavingsapparaat en door de vaagheid van sancties, die tegen overtredingen kunnen worden ingeroepen. In twee opzichten wijken de procesrechtelijke regels af van datgene wat gebruikelijk is in het arbeidsrecht. De strafbepaling bevat een aantal voorwaarden en daarnaast is er geen inspectie in het leven geroepen die belast is met het onafhankelijk en op eigen initiatief berustende toezicht op de naleving van de wet. De strafbepaling van de Wet HP is waarschijnlijk uniek door een herhaaldelijke overtreding ondanks protesten van het slachtoffer te eisen. Er kunnen wel sectoren zijn waar zo’n strafbepaling nog enige kracht zou hebben. Maar in deze sector is het duidelijk genoeg dat de dienstbode, die ontevreden is over haar arbeidsvoorwaarden en zich deze afwijking van de wet bewust is, haar baan zal opzeggen en elders meer bevredigende werk zal zoeken. Ze zal niet eerst tevergeefs protesteren en vervolgens een lastige juridische weg bewandelen, hetgeen uiteindelijk een voortgaande arbeidsverhouding ondraaglijk zou maken. Het is nauwelijks te geloven dat de wetgever zich deze stand van zaken helemaal niet gerealiseerd heeft zonder dat een officieel apparaat belast is met toezicht. Zo’n strafbepaling wel ineffectief worden. Natuurlijk is het op veel gebieden van het recht gebruikelijk het aan het persoonlijk initiatief over te laten en er een rechtszaak van te maken, behalve in het arbeidsrecht en in andere sociale wetgeving. Hier is het gewoonlijk aan een officiële instantie overgelaten om de naleving van de wet te controleren en werk te maken van overtredingen. Er zijn verschillende redenen waarom de wetgever op dit gebied de rechtshandhaving niet aan het persoonlijk initiatief alléén heeft overgelaten. Het kan gedeeltelijk volgen uit het feit dat deze wetten herhaaldelijk nieuwe leefregels bedoelen in te voeren en nieuwe denkwijzen, en daarmee afwijkend gedrag meer waarschijnlijk maken dan in gebieden waar de wet overeenkomt met gewoonten en traditionele, morele conventies. Een andere reden waarom officiële instanties in het leven geroepen zijn, is om er op toe te zien dat de wetten gehandhaafd blijven. Het vermoeden dat personen die door de wet beschermd worden, missen vaak een persoonlijke onafhankelijkheid en beschikken meestal niet over de intellectuele of financiële capaciteiten om effectief voor hun eigen rechten op te komen. De wetgever was zich hier wel van bewust. Waarom ontwierp hij dan niettemin zo’n tweeslachtig handhavings- en sanctiesysteem? Het antwoord moet gezocht worden in de analyse van een functie van de wetgeving, die niets te maken heeft met het proces van het overdragen van de normen en het bereiken van conformiteit van die normen bij een bepaalde bevolkingsgroep. Deze functie heeft te maken met de noodzaak compromissen te sluiten. Daarmee wordt dergelijke wetgeving gemaakt tot een middel om groepsconflicten op te lossen of te verzachten. Arnold formuleerde het volgende: “Het is een onderdeel van de functie van het recht eer te bewijzen aan idealen die precies het tegenovergestelde inhouden van het feitelijke gedragspatroon. De meeste moeilijkheden in het recht komen voort uit de noodzaak het één te beweren en in werkelijkheid het andere te doen”.

Uit vervolgonderzoek bleek later ook dat de wet de werkomstandigheden van de dienstboden nauwelijks heeft veranderd. Wel bleek na verloop van tijd de kennis van de wet bij de huisvrouwen te zijn toegenomen. Zo bleek in acht jaar na invoering van de wet het verkrijgen van de beste werkomstandigheden wel af te hangen van het kennisniveau. Ook het gedrag van de huisvrouwen en werkgeefsters bleek in hoge mate afhankelijk van hun kennisniveau.

De Wet HP bleek in 1956 meer effect te sorteren dan in 1950. Zo zullen de normen van de wet waarschijnlijk vooral via mondelinge mededelingen door vrienden en kennissen zijn overgebracht. Dit impliceert echter niet zonder meer dat de werkomstandigheden erg verbeterd zijn maar wel dat de relatie tussen kennis en gedrag is veranderd.

Wat is de rol van recht in de maatschappij? - Chapter 3

De rol van recht in de maatschappij

De meningen over de rol van het recht in de maatschappij lopen uiteen. Sommige mensen menen dat de maatschappij bepalend is voor de inhoud van de wetgeving. Pound ziet het recht juist als middel van sociale sturing, “social engineering”. Dit idee ligt aan de hedendaagse wetgeving meestal ten grondslag. Het idee van social engineering berust op de veronderstelling dat sociale verhoudingen zich lenen voor bewuste menselijke controle en dat het instrument waarmee deze controle gerealiseerd kan worden de wet is. In dergelijke formuleringen is ‘de wet’ een beknopte term voor een zeer complex geheel van beginselen, normen, ideeën, regels, gebruiken, alsmede voor de werkzaamheden van organen die zich bezighouden met wetgeving, bestuur, rechtspraak en uitvoering, gesteund door politieke macht en legitimiteit. ‘De wet’ als kortschrift voor het hele officiële rechtssysteem wordt geabstraheerd van de sociale context waarin deze voorkomt en voorgesteld als een autonoom verschijnsel dat zijn maatschappelijke context zou kunnen bepalen. Het tegenovergestelde standpunt is best te verdedigen, namelijk dat het de samenleving is die bepalend is voor de wet en niet andersom. Gedeeltelijk is zo’n tegenstelling het gevolg van de spraakverwarring die voortvloeit uit de meervoudige betekenissen van de termen ‘wet’ en samenleving’. Maar beide manieren om de situatie te beschrijven hebben dezelfde implicatie voor een sociologische bestudering van het recht, de wet en de sociale context waarbinnen deze zijn werking heeft, moeten tegelijkertijd onderzocht worden. Maar ofschoon nu algemeen erkend wordt dat de afdwingbare regels, die door juridische instituties, wetgevende instanties, rechtbanken en administratieve organen geformuleerd en aangehaald worden, ook een rol spelen in het gewone sociale leven, worden ze juist in deze alledaagse context het minst bestudeerd.

Zowel de studie van ambtelijk gedrag als die van geschilbeslechting hebben veel opgeleverd. Het is dus zonder kritische bijbedoelingen dat dit artikel wil wijzen op het feit, dat er ook andere vruchtbare benaderingswijzen zijn, dat het voor sommige doeleinden zinvol kan zijn om terug te keren tot de ruime opvatting van Malinowski, die zich ten doel stelde dat alle regels opgevat en opgevolgd moeten worden als bindende verplichtingen en deze geanalyseerd dienen te worden. De aard van hun bindende kracht moet blootgelegd worden en de regels moeten geclassificeerd worden naar gelang de manier waarop ze zich doen gelden. Tevens keek hij naar alledaags gedrag om aan zijn gegevens te komen. Het voorstel dat hier gedaan wordt, is het kleine gebied dat door een antropoloog te observeren is, te kiezen en te bestuderen met de nadruk op de gedeeltelijke autonomie ervan. Het feit dat het regels, gewoonten en symbolen kan voortbrengen, maar dat het ook gevoelig is voor regels en beslissingen en andere krachten die erop inwerken vanuit de grotere maatschappij waardoor het wordt omgeven. Het ‘semi-autonoom sociaal veld’ heeft het vermogen regels voort te brengen en middelen om naleving te bevorderen of af te dwingen terwijl het zich tegelijkertijd bevindt in een grotere sociale omgeving die het beïnvloed en binnendringt, soms op verzoek van personen die zich erbinnen bevinden, soms uit eigen beweging. Hoewel we het ook met Hoebel eens kunnen zijn, dat legitiem toegepast geweld (of het dreigen ermee) een bruikbaar criterium is om juridische normen van andere normen te onderscheiden voor bepaalde analytische doeleinden, moet toch de aandacht voor het vermogen van de moderne staat om met gebruik van fysiek geweld te dreigen ons niet blind maken voor andere vormen waarin en middelen waarmee naleving bewerkstelligd kan worden. De formeel juridische instanties hebben weliswaar vrijwel het monopolie op het legitieme gebruik van geweld, maar even duidelijk is, dat ze generlei monopolie hebben op de andere vormen van effectieve prikkels en dwang. Algemeen wordt erkend, dat er zich tussen de staat en het individu verschillende kleinere georganiseerde sociale velden bevinden waar het individu deel van uitmaakt. Deze sociale velden hebben hun eigen gewoonten/regels en middelen om gehoorzaamheid af te dwingen of te bevorderen. Zij hebben een rechtsorde, zoals Weber dat noemt. Weber stelt dat het karakteristieke door ‘particuliere’ organisaties ten aanzien van weerspannige leden toegepaste middel van juridische dwang, uitsluiting is van de gemeenschap en van de tastbare en niet-tastbare voordelen ervan, maar dat dergelijke organisaties ook vaak andere soorten druk uitoefenen zowel op buitenstaanders als op hun leden. Weber erkent tevens de moeilijkheden die het uitoefenen van effectieve juridische dwang in de economische sfeer in de weg staan. Hij schrijft deze problemen deels toe aan de gevolgen van de ingewikkelde onderlinge afhankelijkheid van individuele economische eenheden in een markteconomie. Maar ook deels aan het feit dat de neiging om af te zien van economisch voordeel enkel en alleen om volgens de wet te handelen vanzelfsprekend klein is, tenzij het ontduiken van het formele recht sterk afgekeurd wordt op grond van een sterk heersende gewoonte.

Semi-autonoom sociaal veld

‘Het semi-autonoom sociaal veld’ wordt niet bepaald en begrensd door zijn organisatie maar door een functioneel kenmerk, namelijk het feit dat het regels kan voortbrengen en gehoorzaamheid kan afdwingen of dit op andere wijze bewerkstelligen. Een arena waarin een aantal corporatieve groepen met elkaar omgaan kan dus op zijn beurt ook een ‘semi-autonoom sociaal veld’ zijn. Vele ‘semi-autonome sociale velden’ kunnen zich bij elkaar aansluiten en zo complexe ketens vormen, vergelijkbaar met de manier waarop de sociale netwerken van aan elkaar verbonden individuen beschouwd kunnen worden als oneindige ketens. De aanwezigheid van vele, onderling afhankelijke en op elkaar aansluitende sociale velden is één van de meest fundamentele eigenschappen van complexe samenlevingen. Eén van de meest gebruikelijke manieren waarop gecentraliseerde staten de sociale velden binnentreden, die binnen hun grenzen bestaan, is door middel van wetgeving. Maar maatschappijvernieuwende wetgeving of andere pogingen om sociale veranderingen te sturen bereiken de beoogde doelen vaak niet. Zelfs wanneer ze geheel of gedeeltelijk succes hebben, brengen ze herhaaldelijk onbedoelde en onverwachte gevolgen met zich mee. Dit komt deels doordat nieuwe wetten worden opgelegd binnen bestaande sociale verhoudingen waar reeds stelsels van bindende verplichtingen aanwezig zijn. Wetgeving komt vaak tot stand juist met de bedoeling dergelijke bestaande sociale verhoudingen op een bepaalde manier te veranderen. Deze sociale verhoudingen blijken in de praktijk echter vaak sterker te zijn dan wetgeving. Het begrip ‘semi-autonoom sociaal veld’ wordt hier evenwel niet voorgesteld als een in de wetgevingspraktijk toepasbaar instrument, maar als een bijdrage aan de antropologische studie van het recht.

Twee sociale velden ter illustratie

Om deze stellingen te kunnen illustreren, worden in dit stuk twee nogal verschillende sociale velden gekenschetst. Eén in de Verenigde Staten en één in het hedendaagse Afrika.

Allereerst de Chagga-stam in Tanzania. Deze stam is van de originele oercultuur overgestapt naar de socialistische staat. Het socialisme is tot uitdrukking gekomen in nieuwe wetten en de burgers dragen nu broeken en overhemden. Zelfs hun taal is in de loop der tijd gewijzigd. Met name de grondschaarste ten gevolge van de bevolkingsexplosie en de intrede van de op de markt gerichte koffieteelt hebben grote gevolgen gehad voor de plaats van het recht bij de Chagga's. Er ontstonden secundaire niet agrarische beroepen. Voor het verkrijgen van grond zijn de jonge boeren in toenemende mate afhankelijk geworden van vererving (groeiende bevolking, te weinig grond, geen nieuwe uitgifte) waardoor het onderlinge stelsel van familiebanden, recht en gewoonte sterker is geworden. De boeren wonen samen in plaatselijke patricians die soms wel enkele tientallen families omvatten. Grondbezit is weliswaar individueel maar je mag de grond nooit verkopen zonder toestemming van je broers. Ook een zoon die zijn vader mishaagt krijgt het in de gemeenschap zwaar te verduren. Dit systeem van nauwe verwantschapsbanden is een effectief sociaal systeem met regels en sancties. De Chagga-stam is in de loop der tijd geconfronteerd met ingrijpende veranderingen zoals de invoering van de 10-house cells (groepen van buren met voor elke groep een leider), de afschaffing van privé-grondbezit en van volkshoofden. Dit was een gerichte poging om de plaatselijke sociale verhoudingen te veranderen. Deze door de centrale regering opgelegde veranderingen waren niet altijd even succesvol. Ondanks de afschaffing van het instituut is de sociale positie van het volkshoofd gedurende vele generaties nauwelijks aangetast. Juist om teleurstellingen met betrekking tot de effectiviteit van wetgeving te voorkomen is voorafgaande bestudering van sociale velden van groot belang.

Als tweede, (van geheel andere orde) zijn de regels en sociale verbanden die gelden tussen de verschillende hoofdrolspelers in de New Yorkse dameskledingindustrie. Het aanbod van werk is hier zeer wisselvallig en onderhevig aan grote seizoenschommelingen. De jobber heeft een bedrijf waarin de productieleider en de inspectrice (zij inspecteert en controleert de kleding nadat deze gemaakt is) een grote rol spelen. De business-agent ziet toe op het naleven van de vakbondsregels. Weliswaar is de arbeidsovereenkomst tussen vakbond en werkgeversvereniging in rechte afdwingbaar maar zowel de aannemer als de business-agent handelen regelmatig in strijd hiermee. Ook blijken gunsten (waaronder zelfs seksuele) een belangrijke rol te spelen in de verhouding tussen de aannemer en diverse werkneemsters. Bij de kledingindustrie kunnen we vaststellen dat beperkte instrumentele verhoudingen dikwijls worden omgezet in vriendschap. Deze fictieve vriendschappen zijn bijvoorbeeld bedoeld om een order te verkrijgen of een handelsrelatie op te bouwen of te bestendigen. Veel van de geldende regels blijken afkomstig te zijn van de wetgever (overheid) of van de markt. Veel andere regels blijken echter afkomstig van de vakbond of vereniging maar kunnen ook ontstaan tijdens het zaken doen. Zij blijken, evenals de wettelijke regels, van eminent belang.

Conclusie

Uit bovenstaande voorbeelden blijkt dat het recht slechts één van de facetten is die het gedrag en de besluitvorming van mensen kunnen beïnvloeden. Zo moet het recht dus altijd bekeken worden in samenhang met het gehele sociale gebeuren. De in een bepaalde branche of gemeenschap geldende regels omvatten naast wettelijke regels ook andere normen en gebruiken. Zo bleek de kledingindustrie een zelfregulerend sociaal veld te zijn waar het recht slechts een beperkte plaats innam. Verder bleek dat het verzet tegen inbreuken op de bestaande autonomie binnen een gemeenschap één van de kenmerken van een SASF is. De overheid blijkt dikwijls met zijn vermogen de sociale processen te reguleren. Daarnaast vertonen de semi -autonome sociale velden een zeer verschillend beeld. Sommigen zijn duurzaam, anderen juist niet. Sommige ontstaan spontaan binnen een commune of markt, andere worden met opzet geschapen (denk aan een vereniging of andere bestuurlijke afdeling). Zo blijkt het recht uit regels te bestaan die door een staat afdwingbaar zijn (als er tenminste een staat is) en blijken zij de door sociale sancties afgedwongen regels te omvatten.

Hoe gaan landeigenaren om met conflicten over loslopend vee? - Chapter 4

In dit hoofdstuk gaat het over de bevindingen van een onderzoek naar de wijze waarop landeigenaren in een gebied omgaan met conflicten die het gevolg zijn van loslopend vee. Coase neemt als voorbeeld een conflict tussen buren namelijk de akkerbouwer en de veehouder.

Het theorema van Coase

De akkerbouwer en de veehouder hebben hun bedrijven naast elkaar, als er geen afscheiding tussen hun bedrijven is zal elke toename van de veestapel van de veehouder de schade aan de gewassen van akkerbouwer groter maken. Indien de veehouder aansprakelijk is voor de schade, dan zal hij met het bepalen van de grootte van zijn veestapel rekening moeten houden met de som van de kosten van de schadevergoeding. En daarnaast moet hij rekening houden met de eventuele preventieve maatregelen. Hij zal alleen zijn veestapel vergroten, wanneer de opbrengst hoger is dan de verwachte kosten. Kortom, indien de veehouder de kosten van de schade moet vergoeden, dan hoort afname van productie elders tot de kosten waarmee de veehouder rekening houdt bij het bepalen van de omvang van de veestapel. Stel dat de veehouder niet aansprakelijk wordt geacht voor de schade dat aangebracht is door zijn veestapel, dan zal de akkerbouwer een afscheiding aanbrengen als de kosten daarvan minder zijn dan de te voorkomen schade.

Daar waar beide partijen de nodige juridische kennis hebben en de kosten van het met elkaar onderhandelen over de beste oplossing te negeren zijn, zullen de geldende aansprakelijkheidsregels geen invloed hebben op het uiteindelijke gebruik van de grond en het al dan niet nemen van preventieve maatregelen.

Kern van het theorema is dat als de transactiekosten nul zijn, een aansprakelijkheidsregel geen invloed zal hebben op de allocatie van middelen. Met het theorema is te voorspellen dat wanneer de transactiekosten nul zijn, de schadeaansprakelijkheid voor een veehouder er niet toe zal verleiden om de omvang van zijn veestapel te verminderen, zijn vee binnen een omheining te houden of er beter toezicht op te houden.

Het onderzoek

In het onderzoek naar de veronderstellingen van het theorema is een locatie uitgekozen waarin gebieden voorkomen die open range zijn, bijvoorbeeld dat een veehouder niet aansprakelijk is voor de schade dat veroorzaakt is door zijn veestapel. Het bestuur van de gebieden is bevoegd om een closed range verordening uit te vaardigen, waarbij de veehouder risicoaansprakelijk is voor alle schade die zijn vee veroorzaakt op het land van een ander. De bevindingen op de desbetreffende locatie laten zien dat de parabel van Coase van de veehouder en de akkerbouwer tot de juiste verwachting leidt. Een verandering in de aansprakelijkheidsregel heeft geen effect op de vormen van afscheiding tussen de veehouders en akkerbouwers. Maar de verklaring die wordt gegeven over het ontbreken van de allocatie-effecten blijkt echter te moeten worden omgekeerd. De verklaring dat als de transactiekosten laag zijn en dat betrokkenen op een verandering van de aansprakelijkheidsregel reageren door een uitwisseling van eigendomsrechten af te spreken, die de bestaande allocatie van middelen voortzet, zou in die zin anders moeten zijn dan in het geval dat de transactiekosten hoog zijn.

Als onderzoeksmethode is gekozen voor het afnemen van interviews bij twee groepen mensen namelijk de landeigenaren en de specialisten die kennis leken te hebben van de wijze waarop de lokale plattelandsbewoners omgaan met conflicten over loslopend vee. De informatie van de landeigenaren is niet representatief omdat er weinig landeigenaren onderzocht/ondervraagt zijn en deze steekproef niet aselect samengesteld was. Deze informatie werd daardoor vergeleken met informatie uit de overheidsarchieven. In de parabel van de akkerbouwer en de veehouder kennen beide partijen het recht en passen het op hun verhouding toe. Maar dit is minder aannemelijk dan wordt gedacht. Alle geïnterviewde landeigenaren kennen ten minste één geval waarin vee van iemand anders op zijn land was gekomen. Dit betekent altijd enig verlies. Toch beschouwd het slachtoffer de schade als triviaal, mits de veehouder zijn beesten binnen één of twee dagen weghaalt. De ernstigste gevallen hadden betrekking op open-range gebieden of stieren. Plattelandsbewoners zijn vooral bang voor stieren. Eén van de oudste vormen van risicoaansprakelijkheid in het Engels common law is de regel dat de eigenaar van het vee aansprakelijk is voor de schade die zijn beesten op het land van een ander veroorzaken. Deze regel is ook van toepassing in de closed-range gebieden. In de open-range gebieden is de comman law regel vervangen door een veehoudervriendelijke omheiningsregel. Door de toename van de closed-range uitzonderingen werd de algemene regel van open-range ondergraven. De traditionele Engelse regel werd opnieuw ingevoerd. Het verschil tussen open en closed-range maakt formeel juridisch gesproken, een groot verschil in geval van een conflict over de door de vee veroorzaakte schade. In closed-range wordt er gebruik gemaakt van de Engelse common law regel en is de veehouder risicoaansprakelijk voor de schade dat aangebracht is aan de bezittingen van een ander. In een open-range gebied is de veehouder die onzorgvuldig met zijn veestapel omgaat niet aansprakelijk.

In een open-range gebied zijn er drie belangrijke gronden voor aansprakelijkheid:

• Eigenaren van geiten, varkens en honden zijn risicoaansprakelijk volgens de Engelse common law regel;

• Als vee door of over een ‘wettige omheining’ breekt, dan is de eigenaar risicoaansprakelijk;

• In de rechtspraak is bepaald dat de eigenaar wel aansprakelijk is als hij opzettelijk zijn vee op het land van een ander laat komen.

Het verschil tussen open en closed-range is zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk van belang. Handhavingsambtenaren zijn bevoegd om vee dat vrij rondloopt in een close-range gebied vast te houden, maar in een open-range gebied zijn ze niet bevoegd.

Is er wel sprake van praktische kennis van de formele rechtsregels op de onderzochte locatie?

Deze vraag is om twee redenen belangrijk:

• Het theorema van Coase speelt zich af in een wereld waar de transactiekosten nul zijn en waar iedereen perfecte kennis heeft van de relevante rechtsregels. In de praktijk is de kennis verre van volledig;

• Het is gebleken dat de meeste bewoners conflicten over loslopend vee oplossen door gebruik te maken van informele bronnen. Hoe bewuster de bewoners zijn van het feit dat hun normen afwijken van de formele rechtsnorm, des te meer gebruik ervan wordt gemaakt.

Conclusie

In de parabel van Coase wordt verondersteld dat betrokkenen bij een conflict hun rechten over en weer bepalen aan de hand van formele juridische regels. Op het platteland houden de bewoners vooral rekening met informele normen. Op het platteland is er geen indicatie dat de formele rechtsregels van invloed zijn op de lokale normen. De slachtoffers van loslopend vee zien de formele rechtsregels niet als een vaststaand gegeven, zij zijn zich er namelijk van bewust dat lobbyen voor een verandering in de regels, een strategie is dat zij eventueel kunnen gebruiken. De slachtoffers zijn ook niet uit op volledige handhaving van hun subjectieve rechten; ze zien bijvoorbeeld kleine schendingen door de vingers. Deze bevindingen lijken tegenstrijdig met het theorema, maar zijn dit niet. Ongeacht de specifieke inhoud van het recht handelen de partijen op de manier dat het voordeel van beide partijen zo groot mogelijk zal zijn. Uit het onderzoek is verder naar voren gekomen dat daar waar geschilpartijen een duurzame relatie hebben, informele normen van groot belang zijn.

Hoe draagt litigation bij aan verandering? - Chapter 5

In het artikel ‘Bespiegeling over de grenzen van rechtshervorming’ geschreven door Marc Galanter wordt een poging gedaan om enige algemene trekken van een rechtssysteem als het Amerikaanse op te sporen met behulp van gemeenplaatsen en onsystematisch sprokkelwerk uit de literatuur. Het zal duidelijk zijn dat deze beschouwingen van speculatieve en voorlopige aard zijn. Een aantal hypothesen worden hier geformuleerd over hoe de fundamentele structuur van het rechtssysteem de mogelijkheden schept en beperkt om het systeem te gebruiken als een middel tot herverdeling (tot gelijkheid scheppende verandering). In het hierna volgende zal met name worden ingegaan op de manier hoe litigation bijdraagt aan een scheppende verandering. Onder litigation verstaan we zowel het procederen voor rechtbanken of soortgelijke instellingen, als de hele schemertoestand van dreigementen, schijnbewegingen, enzovoort, die met procederen gepaard gaat.

Het rechtssysteem

Elk rechtssysteem kent een aantal elementen, te weten:

• Regels;
• Een stelsel van rechtbanken;
• De procederende partijen;
• Juristen.

Het volgende mag ook worden aangenomen omtrent de maatschappij en het rechtssysteem:

• Het is een maatschappij waarin actoren die in rijkdom en macht verschillen, bij voortduring concurrerende of gedeeltelijk coöperatieve betrekkingen onderhouden, waarbij zij tegengestelde belangen hebben.
• Deze maatschappij heeft een rechtssysteem waarin een breed scala van geschillen en conflicten wordt beslecht door rechtbankachtige instellingen, die pretenderen vooraf bestaande algemene normen toe te passen op onpartijdige wijze, aldus dat zij niet de identiteit van de partijen beïnvloed.
• De regels en procedures van deze instellingen zijn ingewikkeld. Waar mogelijk bedienen partijen zich van gespecialiseerde tussenpersonen, om er mee om te kunnen gaan.
• De door de rechtbanken toegepaste regels worden gedeeltelijk uitgewerkt gedurende het berechtingproces (rechtbanken stellen aanvullende regels op, combineren verschillende regels en passen oude regels toe op nieuwe situaties). Er leeft een traditie van dergelijke regelconstructies en er bestaat een zodanig communicatiesysteem, dat de resultaten in sommige van de berechte gevallen invloed uitoefenen op het resultaat in gelijksoortige gevallen in de toekomst.
• Het ontbreekt de rechtsprekende instanties aan voldoende mogelijkheden om elke zaak snel en volledig te behandelen, met als gevolg dat het partijen is toegestaan (of dat ze zelfs snel en volledig behandeld worden) van hun zaken af te zien of ze zelf te ‘regelen’, dat wil zeggen, te onderhandelen om een wederzijds aanvaardbaar resultaat tot stand te brengen.
• Er zijn instellingen op verschillende niveaus, waarbij ‘hogere’ instellingen regels afkondigen of maken/interpreteren en andere ‘lagere’ instellingen de verantwoordelijkheid hebben deze regels kracht bij te zetten door ze uit te voeren of toe te passen.
• Niet alle regels die worden gemaakt door topniveau-instanties zijn effectief op het veldniveau, dit heeft als gevolg dat onvolkomenheden in het communicatiesysteem een tekort heeft aan middelen, deskundigheid, bereidwilligheid, enzovoort. De effectiviteit op het veldniveau wordt ‘penetratie’ genoemd.

Repeat players en one-shotters

Verder mag duidelijk zijn dat de regels en procedures vaak ingewikkeld zijn en dat het de rechtbank vaak ontbreekt aan de mogelijkheid om elke zaak snel te behandelen. Ondanks dat actoren tegengestelde belangen hebben, zullen de partijen toch vaak worden aangezet om hun zaken zelf te regelen. Met name tussen procespartijen kunnen we onderscheid aanbrengen tussen zij die veel ervaring hebben in het procederen (de repeat players) en zij die dit vrijwel nooit doen (de one-shotters). Toch moet men dit onderscheid meer zien als een glijdende schaal (er zitten vele stadia tussen) dan als een zwart/wit-tegenstelling. Meestal is een repeat player een grotere, machtiger partij (denk aan het OM of aan het incassobureau) dan de one-shotter (de gelegenheidsdief of het echtpaar dat in echtscheiding ligt). Maar de beroepscrimineel is bijvoorbeeld een tussengeval. Een repeat player heeft vaak lange termijnbelangen bijvoorbeeld omdat voor hem een enkele zaak verliezen niet belangrijk hoeft te zijn. Daarentegen is de one-shotter een eenheid waarvan de vorderingen te groot zijn in verhouding tot zijn vermogen.

Zo heeft de repeat player ten opzichte van de one-shotter bij het procederen een aantal voordelen, te weten:

• Ze kunnen de litigation als een kansspel spelen, voor de one-shotter daarentegen staat alles op het spel;
• Voor de repeat player is nieuwe jurisprudentie (nieuwe regels) interessant, voor de one-shotter niet;
• De repeat player heeft beter inzicht in de situatie dan de one-shotter;
• De repeat player heeft meer informele contacten met ambtsbekleders dan de one-shotters;
• Repeat players hebben meer deskundigheid en betere contacten met de specialisten dan de one-shotters;
• Repeat players moeten telkens hun onderhandelingsreputatie weer waarmaken, de one-shotter moet juist leren onderhandelen;
• de repeat player heeft een beter onderscheidend vermogen waar het onderscheid tussen relevante en niet-relevante regels betreft.
• Het onderscheid haves/have nots valt niet samen met het verschil tussen repeat player en one-shotter. Zo kan een repeat player ook een have-not zijn (denk aan een zwervende serie-verkrachter.) Haves zijn bezitters van macht, rijkdom en status. Een voorbeeld van een have-not is een zwervende alcoholici.

Wel zijn er grofweg vier situaties te onderscheiden:

• Repeat player versus one-shotter (de meest voorkomende soort). Denk bijvoorbeeld aan het OM versus de verdachte of aan de fiscus versus de belastingplichtige;
• One-shotter versus one-shotter: denk aan echtscheiding, krankzinnigverklaring, voogdij en erfenis. Ook deze gevallen komen veel voor;
• One-shotter versus repeat player: denk vooral aan zaken met letselschade. Hierbij valt te denken aan een medische fout door het ziekenhuis of een kind dat aangereden wordt door een vrachtwagen van een grote maatschappij. Hier geldt: no cure, no pay dat wil zeggen dat het honorarium van de advocaat afhankelijk is van het resultaat;
• Repeat player versus repeat player: bedrijf tegen bedrijf, verzekeringsmaatschappij tegen verzekeringsmaatschappij. Er zal nu veel geld aan het proces en aan regelontwikkeling worden uitgegeven. Dikwijls zal er ook in beroep worden gegaan.

Dikwijls huurt een one-shotter een advocaat in. Ook een advocaat is een repeat player die veelal een grotere mate aan ervaring en deskundigheid meebrengt dan een one-shotter ooit kan bezitten. Wel behoren deze specialisten vaak tot de lagere standen van de juridische professie. Bovendien hebben deze specialisten vaak problemen met het mobiliseren van een klantenkring vanwege een ethisch verbod tot het werven van individuele klanten. Ook hebben deze advocaten problemen om een werkwijze te ontwikkelen die hun lange termijn winst maximaliseert (dit is geheel anders voor advocaten die voor bedrijven werken en vaak steeds dezelfde cliënt of groep cliënten vertegenwoordigd ). De advocaat met een sterk wisselende klantenkring kent als permanente partij enkel en alleen de rechter. Het ontwikkelen van een lange termijn strategie of winst ontbreekt bij het vertegenwoordigen van one-shotters. Ook zal de beroepscultuur bij juristen (die niet gebaat is bij zuiver klantgerichte hervormingen) evenals het onderscheid one-shotter/repeat player van invloed zijn op de te volgen strategie bij litigation. Verder heeft de repeat player nog belangrijke voordelen die verband houden met de passiviteit en overbelasting van het juridische systeem. De passiviteit van juridische instellingen brengt met zich mee dat ze reactief zijn. Dat wil zeggen dat er op de juiste manier beroep op moet worden gedaan voordat er actie wordt ontplooid. De repeat player heeft hiertoe meer kennis en tevens meer financiële middelen. Daarnaast zijn veel juridische instellingen structureel overbelast. Overbelasting brengt naast vertraging en hogere kosten ook de noodzaak tot het stellen van beperkende regels met zich mee. De rechtstoegang wordt hierdoor verminderd. Dit leidt weer tot minder mogelijkheden van regelverandering waardoor bestaande regels die vaak in het voordeel van de bezitter zijn, blijven bestaan. Hiermee is het kringetje weer rond immers is de repeat player dikwijls (niet altijd) de machtige bezittende partij die door de overbelasting wordt bevoordeeld. De schaarse beschikbare voorzieningen/middelen zullen daardoor vooral door de alerte en invloedrijke gebruikers worden benut. Ook regels leiden vaak tot bescherming van de bezitter of houder en daardoor ook tot bevoordeling van dominante oudere belangen.

In veel gevallen wordt echter niet voor een juridisch proces gekozen maar voor een ander alternatief zoals:

• Kiezen voor een informeel controlesysteem;
• Afzien van een eis of aanklacht bijvoorbeeld omdat de kosten te hoog zijn of omdat ze geen toegang hebben tot het officiële systeem;
• Men trekt zich terug uit de geschilsituatie. Denk hierbij aan echtscheiding of ontslag.

In het officiële rechtssysteem kennen we nog de aangehangen geschilbeslechtingssystemen zoals de regeling van autoschade en het afhandelen van ongedekte cheques. Hiervan moeten de private geschilbeslechtingssystemen nadrukkelijk worden onderscheiden. Deze vindt immers plaats in een afgesloten groep zoals een bedrijfstak of universiteit. Ook de maffia en de Chinese gemeenschap kennen een privaat systeem van handhaving. Ook hier zijn weer verschillende gradaties in de organisatie van de normen en van het sanctiesysteem. Het mag duidelijk zijn dat dit bij de maffia illegale sancties zullen zijn.

Zo ontstaat er bij geschilbeslechting een rangorde van keuzes waarbij de eigenlijke rechtspraak slechts het sluitstuk/topje van de ijsberg vormt.

De mogelijkheden zijn:

• Rechtspraak;
• Litigation;
• Aangehangen geschilbeslechtingssystemen;
• Private geschilbeslechting;
• De relatie beëindigen/zelfhulp;
• Afzien van handelen.

Gelijkheid scheppen tussen partijen

Hoe kun je nu komen tot hervorming op zo'n manier dat je meer gelijkheid schept tussen procespartijen? En hoe kan je een relatief voordeel toekennen aan hen die dit tevoren niet genoten?

Dat kan op vier manieren:

• De positie van de niet-bezitter verbeteren;
• Wijziging van de regels;
• Het vergroten van het aantal juridische instituten;
• Door uitbreiding van juridische dienstverlening.

ad a.

De one-shotters (die veelal niet-bezitters zijn) kunnen zich gaan organiseren door bijvoorbeeld te zorgen voor:

• Een verzamelpunt van claims voor gedupeerden in een soortgelijke zaak (vrij zwakke vorm);

• Een belangengroepering oprichten die als sponsor van procedures optreedt (denk aan een actiegroep);

• Een vertegenwoordiger van specifieke belangen oprichten (denk aan de BUMA/STEMRA);

• Of een vereniging oprichten die als onderhandelaar optreedt (denk aan een vakbond of huurdersvereniging).

Zo heeft een georganiseerde groep altijd meer kans om via een aantal processen een regelverandering tot stand te brengen dan een individu. Ook kan zij toezien op betere uitvoering van de regels. Het volgen van een lange termijn strategie door een groep kan zelfs leiden tot institutionele hervormingen.

ad b.

Regelverandering zal in de meeste gevallen niet door een one-shotter maar door een repeat player worden bewerkstelligd. Immers juist de repeat-player heeft het geld, de kennis en het organisatieniveau om door middel van proefprocessen aan te sturen op regelverandering. Regelverandering hoeft echter nog geen veranderingen in de machtsverhoudingen met zich mee te brengen. Het systeem houdt in de praktijk veel veranderingen door gewijzigde regelgeving tegen. De machtsverdeling in de maatschappij zal door litigation daardoor minder snel veranderen dan men op het eerste gezicht denkt.

ad c.

Als het aantal juridische instanties wordt uitgebreid zullen de vertragingen en de kosten afnemen. Daardoor kan er meer geld worden besteed aan juridische bijstand. Dit is in het voordeel van de have-nots.

ad d.

Dit wordt gerealiseerd door het systeem van de kosteloze rechtshulp alsmede door de rechtsbijstandverzekering. Men hoeft niet alleen te denken aan de vergroting van de kwantiteit van de dienstverlening maar ook aan de kwaliteit. Het gaat hierbij vooral om vergroting van de dienstverlening aan de have-nots.

Waartoe zullen al deze hervormingen uiteindelijk kunnen leiden?

Een toename van het gebruik van het officiële systeem zal verwacht kunnen worden. Toch zullen er waarschijnlijk twee tegengestelde bewegingen te zien zijn. Waarschijnlijk zullen de minder omvattende betrekkingen die nu door bijvoorbeeld autoschaderegelaars of litigation beslecht worden een juridificatie ondergaan terwijl meer intensieve, duurzame betrekkingen zullen worden geprivatiseerd.

Echter moet wel bedacht worden dat lang niet alle one-shotters georganiseerd kunnen worden omdat hun belang bijvoorbeeld niet respectabel genoeg is om voor op te komen. Wel zullen er verschuivingen optreden in de machtsverdeling. Marc Galanter heeft met de bovenstaande studie één van de belangrijkste bijdragen aan de naoorlogse rechtssociologie geleverd. Toch beseft Galanter terdege dat zijn onderzoek niet volmaakt is. Zo erkent hij dat hij veelal de werkwijze van de rechtbank buiten zijn beschouwingen heeft gelaten. Ook zijn er ingrijpende wijzigingen in het systeem opgetreden sinds 1974. De zaken van repeat player versus repeat player zijn toegenomen.

Wat is de sociale werking van wetgeving? - Chapter 6

Maatschappelijke effecten

Bij het bekijken van de maatschappelijke effecten van wetgeving kan men twee inzichten onderscheiden:

• Het is moeilijk te geloven dat wetgeving geen effectief middel zou zijn, voornamelijk omdat behoorlijk veel samenlevingen aardig wat energie steken in het maken en handhaven van wetgeving;
• Het moeilijk te begrijpen is hoe wetgeving ooit enig effect op gedrag zou kunnen hebben. Een wet is eigenlijk niets meer of minder dan inkt op papier. Hoe en wanneer deze inkt getransformeerd wordt naar gereguleerd gedrag is het grootste mysterie van de rechtssociologie.

De stelling van Griffiths luidt als volgt: “De complexe wijzen waarop rechtsregels gebruikt worden in alledaagse interacties moeten eerst begrepen worden, voordat er meer inzicht verworven kan worden over de effectiviteit van wetgeving”. De probleemstelling in dit artikel is hoe en onder welke voorwaarden een wettelijke regel van belang is en van toepassing is in het maatschappelijk verkeer. Deze sociale werking van wetgeving wordt grotendeels beperkt tot de primaire gedragsregels. De in dit artikel gepresenteerde wetgeving is dus niet compleet, zij is echter wel fundamenteel. In dit artikel wordt er vanuit gegaan dat een theorie over de werking van wettelijke regels deel uitmaakt van een algemene theorie.

Een rechtsregel kan verschillende effecten hebben:

• Directe en indirecte effecten: Bij directe effecten van een regel gaat het om gedrag waarbij rekening gehouden wordt met de regel (regelgeleid gedrag). Rechtsaanhoudend gedrag is het voornaamste directe effect van de regel dat men rechts aanhoudt in het verkeer. De indirecte effecten zijn de gevolgen van het feit dat de regel nageleefd wordt. Een voorbeeld hierbij is dat een geringer aantal ongelukken het indirecte effect van een regel is, die rechts houden in het verkeer voorschrijft;
• Primaire en secundaire directe effecten: Een direct effect is primair wanneer het regelgeleid gedrag een uitdrukking is van de gedragsregel die de regel bevat. Een direct effect is secundair wanneer het een poging doet om conformiteit te bewerkstelligen, door een andere burger of gespecialiseerde functionaris;
• Speciale en algemene effecten: Bij speciale effecten wordt primair regelgeleid gedrag bewerkstelligd door secundaire mobilisering in een individueel geval. Algemene effecten van secundaire mobilisering zijn effecten in andere situaties.

Wat de theorie van de sociale werking uiteindelijk moet zien te verklaren zijn de directe effecten. Wat zijn de voorwaarden waaronder actoren de regel gebruiken? Actoren zijn primaire adressanten van een regel, alsmede potentiële secundaire handhavers. De gebruikelijke benadering van de vraag naar de effectiviteit van wetgeving is het instrumentalisme. Hierin wordt de effectiviteit van wetgeving gezien als een causaal verband tussen een regel en de door de wetgever beoogde gevolgen.

Dit geeft belemmeringen voor de ontwikkeling van wetgeving:

• Het causaal verband is als vanzelfsprekend aangenomen en er is dus geen belangstelling getoond voor de complexiteiten ervan;
• Er is weinig aandacht voor andere mogelijke effecten van wetgeving die niet direct beleidsrelevant lijken;
• Er wordt verondersteld dat wetgeving normaal gesproken de werking heeft waar het voor gemaakt is. Er worden alleen oplossingen gezocht voor de afwijkende situatie van ineffectiviteit.

Verder gaat het instrumentalisme uit van een aantal onhoudbare veronderstellingen ten aanzien van het maatschappelijke leven en de plaats van rechtsregels en juridische instituties daarin:

• Automatisch individualisme;
• Volmaakte communicatie;
• Normatief monisme;
• Autonome wetgever.

In deze visie ontbreekt alle aandacht voor de sociale werkelijkheid van wetgeving. Een meer hoopgevende benadering van plaats en wetgeving in de maatschappij kan geformuleerd worden met behulp van vier stellingen die de veronderstellingen van het instrumentalisme spiegelen:

• De mens is fundamenteel van aard;
• Juridische communicatie is afhankelijk van sociale factoren;
• Rechtspluralisme;
• Wetgeving maakt deel uit van het sociale leven.

De invloed van wetgeving op gedrag kan alleen begrepen worden als men de sociale organisatie centraal stelt. Een theorie van wetgeving moet een sociologische theorie zijn. De aandacht wordt verplaatst van bedoelde effecten naar de sociale werking van de wet. Hierdoor wordt wetgeving niet van boven, maar van onderen bekeken.

Theorie van de sociale werking van wetgeving

In de theorie van de sociale werking van wetgeving staat niet de intentie van de wetgever, maar de werkvloer van het maatschappelijk leven centraal. De kern van het probleem van de instrumentalistische benadering is dat ze behoefte heeft aan twee soorten theorieën in plaats van één, namelijk een theorie over het volgen van de regels en een oneindig aantal verschillende beleidstheorieën, die de verbinding leggen tussen directe effecten (regelgeleid gedrag) en indirecte effecten (beleidsdoelen). Blijkens deze theorie zijn de fundamentele elementen van regelgeleid gedrag hetzelfde voor regels die zich richten op allerlei verschillende onderwerpen.

De sociale organisatie van de werkvloer kan het beste worden omschreven door middel van het begrip ‘semi-autonoom sociaal veld’ (SASV). Een SASV is een sociale groep. Moore zegt dat een SASV een verzameling mensen is die gedragsregels voortbrengt en handhaaft. Een SASV is een plaats waar gedragsregels ontstaan, ontwikkelen, nageleefd en waar nodig gehandhaafd worden. Het enige essentiële kenmerk van een verzameling mensen is het feit dat een SASV een bron voor autonome gedragsregulering is. Als bron van regulerende activiteit is een SASV slechts gedeeltelijk autonoom, aangezien de leden ook leden zijn van andere sociale velden.

Bij het reguleren van de interne verhoudingen streeft een SASV naar autonomie. SASVs kunnen zoveel druk tegen het gebruik van extern recht uitoefenen dat de leden het risico niet durven te nemen. Het van buitenaf reguleren van handelingen door middel van rechtsregels houdt in dat men erin slaagt tussenbeide te komen bij verhoudingen en interacties die voor betrokkenen van grote betekenis kunnen zijn en die reeds gereguleerd zijn. De mate waarin een SASV autonoom is loopt sterk uiteen, hier zijn verschillende redenen voor te geven.

Griffiths volgt Moore en heeft het SASV behandeld als bron en handhaver van wat Hart ‘primaire regels’ noemt, hoewel hij ook de ‘secundaire regels’ erbij betrokken heeft. Duidelijk is dat rechtspluralisme (botsende primaire en secundaire regels) een belangrijk onderwerp is in de theorie van de sociale werking van wetgeving. Wetgeving kan soms betrekking hebben op situaties die zich lenen voor een analyse in termen van actoren die vooral bezig zijn hun individueel belang na te streven. Professionele regels van drie verschillende soorten kunnen van invloed zijn op gedrag van actoren dat ook het onderwerp is van juridische regulering:

• Interne primaire regels;
• Intern-georiënteerde secundaire regels;
• Extern-georiënteerde secundaire regels.

Tot voor kort werd de rol van een SASV met betrekking tot de effectiviteit van rechtsregels vrijwel uitsluitend negatief geschilderd. Niet-statelijke sociale controle was niet mogelijk als de wetgeving gedragsverandering wilde bewerkstellingen. De sociale werking van wetgeving is grotendeels afhankelijk van de sociale werking van een sociale organisatie van de maatschappelijke werkvloer. Niet alle motieven om een rechtsregel te gehoorzamen hebben te maken met de werkvloer. De meeste factoren die van belang zijn bij de sociale werking van recht zijn echter wel van de werkvloer afkomstig.

De wijze waarop een wettelijke regel in de specifieke context van de maatschappelijke werkvloer en de SASVs die daar actief zijn wordt gebruikt, maakt het meer dan inktvlekken op papier. Mobilisering wijst naar het ‘gebruik maken van een regel’, met andere woorden, naar regelgeleid gedrag van één van de soorten die te onderscheiden zijn. Mobilisering wordt in de literatuur meestal beperkt tot een proces waarbij een juridische instantie verzocht wordt voor de handhaving van een rechtsregels te zorgen. In dit artikel heeft de term mobilisering in twee opzichten een bredere betekenis. Het heeft niet alleen betrekking op juridische regels, maar op alle regels. Daarnaast heeft het zowel betrekking op juridische instanties als op niet-juridische sociale controle instanties.

Het proces van mobilisering

Het proces van mobilisering begint doorgaans op een plaats waarvan de sociale organisatie door SASVs worden gevormd. Degene die de regel mobiliseert kan degene zijn tot wie de regel in eerste instantie is gericht, een medelid, een relevante interne of externe sociale controle specialist. De theorie van sociale werking vereist dus dat er aandacht is voor twee verschillende werkvloeren, namelijk de concrete situatie van de primaire actoren en de secundaire actoren die belast zijn met de interpretatie en handhaving van de regel. Mobilisering kan primair of secundair zijn. Primaire mobilisering vindt plaats wanneer geadresseerden een regel toepassen op hun eigen gedrag of om hun eigen gedrag te verklaren of te legitimeren.

Secundaire mobilisering vindt plaats wanneer een actor iemands anders aandacht op een regel vestigt. Een mobiliseringsproces begint en eindigt op de werkvloer die een sociale structuur samengesteld uit SASVs kent. Het grootste deel van de mobilisering van de meeste regels vindt plaats in de context van alledaagse interactie, dit wordt eenvoudige mobilisering genoemd. Mobilisering kan ook plaats vinden op grote afstand en in tijd/ruimte van de concrete handelingssituatie waarin de primaire directe effecten aan de orde zijn, dan is er sprake van complexe mobilisering. Wanneer er een sociale controle specialist betrokken is bij de mobilisering van een regel, noemt men dit proactieve mobilisering. Dit komt niet vaak voor omdat het onbetaalbaar is en daarnaast moet de staat grenzen stellen aan de mate van proactiviteit, omdat de staat niet autonoom is. Wanneer de burger het initiatief neemt om regelovertredend gedrag aanhangig te maken bij een juridische instantie, is er sprake van reactieve mobilisering.

Er zijn bepaalde voorwaarden te noemen van mobilisering:

• Kennis van relevante feiten (de mate waarin de feiten bekend zijn bij een potentiële mobiliseerder van een regel, is in het algemeen erg afhankelijk van de sociale organisatie van de maatschappelijke werkvloer);
• Kennis van relevante regels (de regel zal in voor de actoren begrijpelijke termen gesteld moeten worden of men moet zorgen voor de vertaling van juristentaal naar de spreektaal);
• Classificatie van de feiten (de betreffende actor moet de feiten zo ordenen dat deze onder de betreffende regel vallen);
• Activeren van de relevante actor (de actor moet tenslotte beslissen om iets te doen, hij moet zijn gedrag aanpassen aan de regel of bijvoorbeeld preventieve maatregelen nemen).

De sociale werking van het recht is afhankelijk van de mobilisering van rechtsregels van de maatschappelijke werkvloer. Mobilisering kan in eerste instantie ingezet worden door gewone burgers of door specialisten in sociale controle. In beide gevallen wordt de aanwezigheid van bepaalde voorwaarden verondersteld. Lokale SASVs en hun gedragsregulering zijn bij deze voorwaarden een cruciale factor. De SASVs die deze sociale organisatie vormen zijn voor hun leden de belangrijkste bron van informatie met betrekking tot juridische en andere gedragsregels. Tevens stellen zij de sociale regels op, die de keuze tussen de te volgen gedragsregels beheersen. Niet het recht bepaalt wanneer de juridische regulering van sociale verhoudingen effectief is, maar de samenleving zelf. Een samenleving doet dit op een gereguleerde wijze. De totstandkoming van nieuwe regels wordt top-down benaderd, net als hun effecten. Het gaat om één samenhangend (maar misleidend) instrumentalistisch perspectief. Het is echter mogelijk om de totstandkoming bottum-up te bekijken (een proces dat begint en vaak eindigt op de werkvloer, maar mondt af en toe uit in wetgeving).

Er zijn twee benaderingen over zelfregulering:

• Het ontstaan van een nieuwe regel in een sociale groep is een gevolg van de keuzes van individuele rationele actoren die hun eigen belang nastreven;
• Een SASV heeft een bepaalde regel omdat die regel goed is voor de groep. Hier wordt echter niet nagegaan hoe een regel goed voor de groep is.

Bij regelverandering kan gebruikt gemaakt worden van het contractmodel en een preciseringsmodel. Bij beide is er sprake van een door regels beheerst proces. Bij het contractmodel gaat het daarbij om de secundaire regel van een SASV die bepaalt hoe en door wie een nieuwe regel gecreëerd kan worden. Daarentegen gaat het in het preciseringsmodel om de mobilisering van een al bestaande primaire regel. Het concrete effect hiervan is een nieuwe, nader gepreciseerde, regel. De essentie van dit artikel is dat de effectiviteit van wetgeving niet als iets vanzelfsprekends moet worden gezien, maar moet worden gezien als een mysterie dat respect verdient. Deze benadering gaat ervan uit dat er alleen inzicht verkregen kan worden door het rechtsleven van onderen te bestuderen.

Abonneebundel met online oefenvragen van De sociale werking van het recht - Griffiths & Weyers - 1e druk

Vragen

1. Wat is sociologie?

2. Leg uit wat de kenmerken van een groep zijn.

3. Wat houdt het onderscheid tussen een intern en een extern gezichtspunt in? En wat voor criteria horen bij deze gezichtspunten?

4. Wat is rechtssociologie?

5. Wat is een contract?

6. Wat staat er vaak in een contract?

7. Waarom gebruiken zakenlieden het zakenrecht vrijwel niet?

8. Wanneer stellen zakenlieden wel een gedetailleerd contract op?

9. Waarom is een contract niet zo belangrijk in de zakenwereld?

10. Wat voor gevolgen heeft het als je kiest voor het collectief?

11. Wat is de conclusie van het onderzoek van Schwartz?

12. Waaruit is een rechtssysteem opgebouwd?

13. Welke drie centrale vraagstukken komen er aan de orde?

14. Welke typen regels zijn er?

15. Hoe luidt de kritiek op de voorspellende theorie?

16. Van welke voorwaarden hangt het bestaan van een samenleving af?

17. Wat zijn de oplossingen voor de gebreken van een samenleving?

18. Welke mogelijkheid biedt het bestuderen van de evolutie van rechtssystemen?

19. Wat krijg je als je de regelmatigheden bestudeert van de ontwikkeling van rechtssystemen?

20. Wat zijn de beperkingen van het onderzoek?

21. Wat betekent evolutie?

22. Uit welke theorieën bestaat de evolutietheorie?

23. Welke punten van kritiek zijn er op het evolutionair denken?

24. Waarom is gehoorzaamheid belangrijk?

25. Welke vraag staat er centraal bij het onderzoek van Milgram?

26. Wat is de hoofdbevinding van het onderzoek van Milgram?

27. Welke aanpassingen zijn er bij de proefpersoon aanwezig?

28. Wat is het probleem met gehoorzaamheid?

29. Wat bedoelt men met het begrip norm?

30. Wat is een descriptieve of prescriptieve norm?

31. Wanneer heeft een norm invloed op het gedrag?

32. Hoe kan je het theoretische nut van een norm achterhalen?

33. Wat beoogde de Noorse regering met de Wet op het Huishoudelijk Personeel (Wet HP)?

34. Welke factoren zijn van belang voor het feitelijk gedrag in de praktijk?

35. Waarom was de Wet HP niet zo effectief als werd gedacht?

36. Wat is een semi-autonoom sociaal veld (SASV)?

37. Wat is het ‘probleem’ met het recht?

38. Waar gaat het in het onderzoek van de Maya gemeenschap over?

39. Welke mogelijkheden zijn er in de gemeenschap om een geschil op te lossen?

40. Welke groepen kiezen er voor om het formele recht te volgen?

41. Welke invloed heeft de centrale rechtspraak gehad op de lokale rechtspraak?

42. Wat is de conclusie van het onderzoek?

43. Wat is de essentie van de theorema van Coase?

44. Wat is het verschil tussen open-range en closed-range gebieden?

45. Wat zijn de bevindingen over de theorema van Coase?

46. Wanneer zijn volgens Stanwick c.s. de anti-rook verboden zelfuitvoerend?

47. Wat zijn folkways?

48. Waar moet je naar kijken om te ontdekken waarom er weinig verzet is tegen de rookverboden?

49. Waarom werden de rookverboden juist in de VS zo goed nageleefd?

50. Wat is dubbele institutionalisering?

51. Wat is het beeld dat men heeft van een advocaat?

52. Waarom wordt er bijna nooit geprocedeerd in consumentengeschillen?

53. Wat is een advocaat nu eigenlijk echt?

54. Wat luidt de kritiek op de ‘theory of law’ van Black?

55. Politieoptreden is een vorm van sociale controle, waarin de vormen van bestraffing en vergoeding in voorkomen? Hoe zijn deze begrippen beschreven?

56. Welke factoren spelen een rol in de behandeling van geschillen door de politie?

57. In hoeverre handelt de politie conform de formele rechtsregels?

58. Wat is de belangrijkste bindende kracht in een kleine gemeenschap (dorp)?

59. Waar is het gemeenschapsidee op terug te voeren?

60. Welke randfiguren zijn er?

61. Welke voordelen heeft de geschilbeslechting in de Gastzimmer?

62. Welke keuzes hebben randfiguren om hun geschillen op te lossen?

63. Wat is een double blind?

64. Welke verschillende vormen van bemiddeling zijn er?

65. Welke kenmerken heeft bemiddeling in kleinschalige gemeenschappen?

66. Wanneer functioneert bemiddeling het best?

67. Wat wordt er bedoeld met het juridisch centralisme?

68. Wat is de rol van de rechtbank bij geschilbeslechting?

69. Welke effecten kan rechtspraak teweeg brengen?

70. Wat is het verschil tussen een middelpuntzoekend en een middelpuntvliedend beeld?

71. Wat verstaat men onder volksrecht?

72. Wat is litigation?

73. Waar bestaat een rechtssysteem uit?

74. Wat is het verschil tussen repeat-players en one-shotters?

75. Welke kenmerken heeft een repeat-player?

76. Welke alternatieven kunnen er worden gekozen naast het juridische proces?

77. Hoe kan er voor meer gelijkheid tussen de procespartijen worden gezorgd?

78. Welke effecten kan een rechtsregel hebben?

79. Wat zijn directe effecten?

80. Hoe wordt de effectiviteit van wetgeving in het instrumentalisme gezien?

81. Welke belemmeringen geeft het instrumentalisme voor de ontwikkeling van wetgeving?

82. Van welke veronderstellingen gaat het instrumentalisme uit?

83. Wat is de kern van het probleem van het instrumentalisme?

84. Welke verschillende soorten regels kunnen van invloed zijn op het gedrag van factoren dat ook het onderwerp is van juridische regulering?

85. Wat bedoelt men met mobilisering?

86. Welke soorten mobilisering zijn er?

87. Welke voorwaarden zijn er te noemen voor mobilisering?

88. Welke twee benaderingen zijn er over zelfregulering?

89. Wat is het verschil tussen een contractmodel en een preciseringsmodel?

Antwoordindicatie

1. Sociologie is de wetenschappelijke studie van menselijke samenlevingen en van het menselijk samenleven.

2. Het kenmerk van een groep is dat er onder de leden een zekere ordening heerst. De interne ordehandhaving wordt sociale controle genoemd.

3. Het intern gezichtspunt is het gezichtspunt van deelnemers en het extern gezichtspunt is van buitenstaanders. De essentie is dat vragen over recht geen rechtsvragen zijn.

4. Rechtssociologie is een empirische sociale wetenschap gericht op de vorming van theorie met betrekking tot sociale controle.

5. Een contract is niets anders dan een manier waarop ruiltransacties worden aangegaan waarbij sprake is van een mogelijkheid om naleving met sancties af te dwingen en er sprake is van een rationele planning van het contract.

6. De gevolgen van wanprestatie. Juridische sancties. Vaststelling van ieders verplichtingen. Gevolgen van onzekere gebeurtenissen voor verplichtingen vaststellen.

7. Zij gaan af op iemands woord en nemen zelfs grote financiële risico's voor lief.

Dat komt omdat men in de zakenwereld zijn eigen normen kent te weten: een afspraak is vrijwel heilig en men is gehouden een goed product te leveren.

8. Wanneer de baten/lusten van een overeenkomst veel groter zijn dan de kosten/lasten als flinke toekomstige problemen waarschijnlijk lijken. Als andere sancties bij niet-naleving ontoereikend zijn is men aangewezen op juridische sancties. Ook kan een uitgebreide overeenkomst dienen als communicatiemiddel binnen een groot bedrijf.

9. Andere factoren spelen bij het zaken doen minstens net zo'n belangrijke rol. De belangrijkste daarvan is het opbouwen van duurzame verhoudingen tussen de partijen. Velen menen dat het recht onvoldoende rekening houdt met deze duurzame verhoudingen omdat het contractenrecht enkel zou uitgaan van incidentele transacties (het leerstuk van de relational contract).

10. De publieke opinie zal bepalend zijn voor ieders handelen. Positief gedrag zal voordelen met zich meebrengen terwijl normafwijkend gedrag de betrokkene afkeuring zal opleveren. In een hechte gemeenschap zal men hier gevoeliger voor zijn dan in een gemeenschap waar zelfstandigheid centraal staat.

11. We kunnen stellen dat het informele controlesysteem in een hechte gemeenschap veel effectiever is dan bij een minder hechte gemeenschap, waardoor er in de hechte gemeenschap ook geen juridisch systeem hoeft te ontwikkelen. In de hechte gemeenschap kan de informeel sociale controle alleen zo sterk zijn door de maximale onderlinge afhankelijkheid en de collectivistische leefwijze, waardoor iedereen ook alles van elkaar wist.

12.

1. regels die mensen bepaalde typen gedrag verbieden of gebieden onder een sanctiebepaling;

2. regels die eisen dat men schade van anderen die ze op een bepaalde manier hebben veroorzaakt vergoedt;

3. regels die aangeven wat men moet doen om testamenten, contracten of andere instrumenten die rechten verlenen en verplichtingen creëren op te stellen;

4. rechters die bepalen wat regels zijn en wanneer ze geschonden zijn en die de straf of de schadevergoeding die betaald moet worden vaststellen;

5. een wetgever die nieuwe regels maakt en oude afschaft.

13.

1. op wat voor wijze verschilt recht van en hoe verhoudt het zich tot bevelen ondersteund door dreigementen?

2. Hoe verschilt een rechtsplicht van en hoe verhoudt het zich tot een morele plicht?

3. Wat zijn regels en in welke mate is recht een kwestie van regels?

14. Er zijn twee typen regels, onder regels van het ene type, primaire type, wordt van mensen gevraagd om bepaalde handelingen te doen of te laten, of ze dat nu willen of niet. Regels van het andere type zijn in zekere zin parasitair en dus secundair ten opzichte van het eerste type, zij zorgen er namelijk voor dat mensen, door bepaalde dingen te doen of te zeggen, nieuwe regels van het primaire type voort kunnen brengen, oude regels kunnen vernietigen of wijzigen of op verschillende wijzen hun toepassing bepalen of hun functioneren sturen.

15. Dat het interne aspect van verplichtende regels het andere gezichtspunt weg definieert.

16. De eerste voorwaarde is dat de regels enige vorm van beperking moeten bevatten met betrekking tot het vrije gebruik van geweld, diefstal en bedrog waar mensen een neiging toe hebben, maar die ze moeten onderdrukken als ze willen samenleven met anderen. De tweede voorwaarde betreft de zogenoemde spanning tussen hen die de regels aanvaarden en hen die de regels verwerpen. De laatste groep moet een minderheid zijn, anders voelt deze groep geen sociale druk en zal de samenleving niet overeind blijven.

17. Het invoeren van herkenningsregels, veranderingsregels en rechtspraakregels.

18. De mogelijkheid om de relaties tussen het recht en andere belangrijke aspecten en instituties van een maatschappij te onderzoeken.

19. Inzicht in de dynamiek van de toenemende differentiatie van maatschappelijke instituties.

20. Ten eerste is deze methode niet ontwikkeld om een representatief beeld te krijgen van alle samenlevingen in de wereld, dit omdat er niet goed genoeg gedefinieerd wordt. Ten tweede zijn de gebruikte samenlevingen geselecteerd op de beschikbaarheid van geschikte etnografische rapporten, hierdoor kan mogelijk een vertekening ontstaan doordat samenlevingen die bijzonder toegankelijk en gastvrij zijn voor antropologische waarnemers oververtegenwoordigd zijn. Ten derde varieert de kwaliteit van de rapporten van de verschillende samenlevingen sterk, waardoor sommige resultaten niet geheel juist kunnen zijn. Op de vierde plaats behandelt dit onderzoek kenmerken waarvan de aan-of afwezigheid met grote zekerheid kan worden vastgesteld, hierdoor kunnen sociale kenmerken die fundamenteel zijn voor het onderzoek over het hoofd worden gezien.

21. Evolutie betekent in algemene zin een geleidelijke, regelmatige ontwikkeling. Meer specifiek in verband met de gerichte ontwikkeling van de menselijke geest en de samenleving.

22.

1. bestaan van de evolutie op zichzelf;

2. de geschiedenis van de evolutie;

3. het mechanisme dat die afsplitsingen en verdere evolutionaire ontwikkelingen heeft veroorzaakt.

23.

1. de gedachte van een algemene ontwikkeling in één richting, waarbij alle volkeren dezelfde reeks stadia zouden moten doorlopen, onbewijsbaar was;

2. dat de denkbeelden over primitieve stadia veelal berusten op speculatie en daardoor geen empirische grondslag bezaten;

3. dat de gedachte van een onveranderlijke ontwikkeling van een eenvoudig en ongedifferentieerd naar complex in feite op een vooroordeel berustte.

24. Een systeem van gezagsverhoudingen is een vereiste voor elk gemeenschappelijk leven. Gehoorzaamheid is een psychologisch mechanisme dat individuele gedragingen schakelt aan politieke doeleinden.

25. Hoe gedraagt iemand zich wanneer hem door een legitieme autoriteit opgedragen wordt op te treden tegen een derde?

26. De extreme bereidwilligheid van volwassenen om bijna alles te doen op bevel van een autoriteit.

27. Afschuiven van de eigen verantwoordelijkheid naar de legitieme gezagsdrager. Contra-antropomorfisme. De leerling werd systematisch gedevalueerd door de experimentator tegenover de proefpersoon, hierdoor werd het handelen min of meer gerechtvaardigd.

28. Dat het niet puur psychologisch is, de sociale structuur en de richting waarin dit zich ontwikkeld is zijn ook van belang.

29. Een norm kan verwijzen naar wat men gewoonlijk doet, wat normaal is, ofwel wat men gewoonlijk goedkeurt, wat als moreel goed wordt gezien

30. Met descriptieve norm wordt beschreven wat de meeste mensen doen en met een prescriptieve norm wordt beschreven wat de meeste mensen goed-of afkeuren.

31. De kans dat een bepaalde norm invloed zal hebben op gedrag is afhankelijk van de mate waarin de aandacht van de actor is gefocust is op die norm. Dit is de zogenaamde normatieve focus.

32.

1. bevestigen gedragspatronen het door ons gestelde onderscheid tussen prescriptieve en descriptieve normen?

2. bepaalt de normfocus welk soort norm als leidraad dient voor gedrag?

3. wat zijn de praktische implicaties en toepassingen van onze theoretische benadering?

33. Om de dienstboden te beschermen door het verbeteren van de arbeidspositie van de werkneemsters.

34. De factor leeftijd speelt hier een grote rol, met betrekking tot de kennis van en over de betreffende wet. Jongere dienstboden blijken meer kennis te hebben van en over deze wet, dan de oudere dienstboden.

35. Ten eerste gaat het bij het huishoudelijk personeel om een ongeorganiseerde groep die bovendien veelal gescheiden van elkaar in de private sector werkzaam zijn. Ten tweede is het verloop onder het personeel ook zeer groot waardoor een eventuele organisatie ook niet van de grond komt. Ook bleek het juridisch taalgebruik voor zowel veel huisvrouwen als veel dienstboden onbegrijpelijk. Verder bestaat er voor huishoudens geen arbeidsinspectie.

36. Een dergelijk veld betreft een groep of institutie die de capaciteit heeft om regels voort te brengen en middelen om naleving te verzekeren veelal door middel van dwang.

37. Dat het een van de vele facetten is die het gedrag en de besluitvorming van mensen beïnvloeden. Zo moet het recht dus altijd bekeken worden in samenhang met het gehele sociale gebeuren.

38. Over de vraag of de indianen het nationale recht volgen of het lokale recht, aangezien zij kunnen kiezen tussen beide.

39.

1. er vindt berechting plaats door de centrale Mexicaanse instellingen

2. er wordt een gerespecteerde oude man ingeschakeld: bemiddeling door een dorpsoudste

3. de gemeenterechtbank treedt op als arbiter. Nadeel ten opzichte van b en d zijn de hogere kosten. De behandeling vindt in het openbaar plaats en is primair gericht op een compromis en verontschuldigingen eventueel in combinatie met een schadevergoeding. Ook een celstraf of geldboete zijn mogelijk maar zullen in vrijwel alle gevallen vermeden worden. De Presidente beoogt met zijn uitspraak in eerste instantie niet een bestraffing maar een verzoening;

4. de kortste en snelste weg is en blijft natuurlijk het aanbieden van verontschuldigingen: dit kan zowel op formele als op informele wijze.

40.

1. zij die de tegenstander in een staatsgevangenis willen zien terechtkomen

2. Zij die van het gewoonterecht afwijkende regels willen toepassen

3. de tegenvoeter van b: zij die verplichtingen van het gewoonterecht willen ontduiken

4. zij die aan plaatselijke celstraf of schadevergoeding willen ontkomen

41. Lokale criminelen zijn nu eerder geneigd om een verzoenende houding ten opzichte van hun slachtoffer in te nemen en de schadevergoeding te betalen, omdat ze anders dreigen te worden overgeleverd aan de centrale Mexicaanse rechter.

42. Dat de Mexicaanse ontwikkelingsprogramma's de plaatselijke verzoeningsprocedure niet hebben aangetast. Wel heeft de inhoud van het gewoonterecht zich steeds meer geconformeerd aan het formele recht. Toch is het doel dat de Mexicaanse overheid voor ogen had (te weten assimilatie van de Indianen) niet bereikt. De eigen culturele identiteit is juist versterkt.

43. Dat als de transactiekosten nul zijn, een aansprakelijkheidsregel geen invloed zal hebben op de allocatie van middelen. Daar waar beide partijen de nodige juridische kennis hebben, en de kosten van het met elkaar onderhandelen over de beste oplossing te negeren zijn, zullen de geldende aansprakelijkheidsregels geen invloed hebben op het uiteindelijke gebruik van de grond en het al dan niet nemen van preventieve maatregelen.

44. In een gebied dat open-range is, is een veehouder is niet aansprakelijk voor de schade die veroorzaakt is door zijn veestapel. Het bestuur van de gebieden is bevoegd om een closed-range verordening uit te vaardigen: hier is de veehouder risicoaansprakelijk voor alle schade die zijn vee veroorzaakt op het land van een ander.

45. In de parabel van Coase wordt verondersteld dat betrokkenen bij een conflict hun rechten over en weer bepalen aan de hand van formele juridische regels. In de realiteit wordt er echter gebruik gemaakt van lokale normen. Deze bevindingen lijken tegenstrijdig met het theorema, maar zijn dit niet: ongeacht de specifieke inhoud van het recht handelen de partijen zo dat hun beider voordeel zo groot mogelijk zal zijn. Uit het onderzoek is verder naar voren gekomen dat daar waar geschilpartijen een duurzame relatie hebben, informele normen van groot belang zijn.

46. Wanneer er consequent borden worden geplaatst en wanneer ambtenaren deelnemen aan een programma waarin regelmatig op de verordening gewezen wordt.

47. Gewoonten van het volk.

48. De sociale beperkingen, risico’s en stimulansen zijn waarmee een roker rekening moet houden.

49.

1. er ontwikkelde zich een nieuwe beleefdheidsnorm, gelijktijdig met het verdwijnen van roken onder de voor het publiek zichtbare Amerikaanse elite;

2. de nieuwe norm werd ondersteund door een rapport van de Surgeon General, waarin de gevaren van passief roken werden benadrukt;

3. deze berichten werden ontvangen werden door mensen die er gevoelig voor bleken;

4. zolang de wetgever alleen rookverboden aanneemt voor plaatsen waar de steun voor de informele beleefdheidsnorm al aanwezig is, het verzet minimaal blijft.

50. Wanneer men het recht ziet als een verzameling van maatschappelijke normen ‘hergeformuleerd op zodanige wijze dat ze toegepast kunnen worden door een instituut dat voor dat doel is ontworpen’.

51. Van oudsher wordt de advocaat gezien als iemand die het recht toepast en dient. Zij proberen binnen het kader van de bestaande wetgeving en jurisprudentie zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de verlangens van hun cliënt. Het ideaalbeeld gaat ervan uit dat de advocaat zijn eigen ethische oordeel zoveel mogelijk naar de achtergrond schuift.

52. Bij consumentenklachten kiest de advocaat vaak ook een meer adviserende en bemiddelende rol (therapeutisch). Vaak gaat een advocaat bemiddelend te werk, door beide partijen te bewegen tot een schikking. Pas als alle verzoenende pogingen zijn mislukt zal de advocaat over gaan tot de formele procedure. De meest voorkomende oorzaak waarom niet wordt overgegaan tot juridisch procederen blijft echter dat de kosten te hoog zijn in verhouding met het gediende belang. Verreweg de meeste advocaten zijn ook slecht ingewerkt op het terrein van het consumentenrecht omdat deze materie bedrijfseconomisch gezien simpelweg te weinig oplevert. Daarnaast ligt er vaak een zware bewijslast op de consument die vaak onoverkomelijke bewijsproblemen oplevert. Verder kent het consumentenrecht veel vage termen die veel onzekerheid met betrekking tot het vonnis met zich meebrengen.

53. Een advocaat kent veel verschillende vormen van verscheidenheid. Ook de verschillende rollen die de advocaat speelt zijn niet eenduidig en zeker niet te verklaren uit het klassieke model. Zo blijkt dat advocaten voor bedrijven meer traditioneel handelen dan advocaten voor individuele consumenten. Advocaten die optreden voor individuen zullen zoveel mogelijk trachten te voorkomen dat kleine klachten bij de rechter terechtkomen. Anders is het natuurlijk in het geval van letselschade door een defect product: dan is een zaak voor de rechtbank vaak wel lucratief. Wel speelt nog altijd het inkomen van de klager een rol. Een welgestelde klant zal eerder zijn onrendabele zaak voor de rechtbank weten te brengen dan iemand met een lager inkomen. Tevens zal hij eerder tegemoet komen in verband met het kweken van goodwill.

54. Hij zou het begrip recht te eng hebben omschreven en dat zijn theorie uit losse hypothesen bestaat.

55. Bestraffen moet men beschouwen als het opleggen van een sanctie en vergoeden als het verplichten tot betaling van schadevergoeding aan het slachtoffer.

56.

1. ras;

2. tussen welke partijen het geschil is ontstaan;

3. tussen welke partijen het geschil nu bestaat;

4. de vraag of voor het politieoptreden een wettelijke grondslag is vereist.

57. Het formele recht speelt bij het politieoptreden slechts een beperkte rol.

Zo bleek het politieoptreden bij geschillen tussen verwanten/kennissen/buren afhankelijk te zijn van een veelheid van factoren zoals ras, sociale klasse en leeftijd. Echter ook factoren als wie klagen er, de leeftijd, de status van de klager en de houding van de klager en vooral beklaagde en de mate van verwantschap tussen de twistenden zijn van invloed.

58. De gezamenlijke woonplaats en de geografisch en economische isolatie van het dorp. Ook andere sociaal-economische factoren vormen aanleiding tot besef van identiteit. Het gemeenschapsidee speelt een belangrijke rol in de sociale definitie van een individu als insider.

59. Het gemeenschapsidee is in de eerste plaats terug te voeren op een gedeelde woonplaats. Ten tweede is er een onmisbaar element aanwezig van het onderschrijven van de sociale normen van het dorp. De dorpsbewoner die zich strijdig met de normen van het dorp gedraagt wordt als ‘karakterloos’ beschouwd en heeft tengevolge van dit gemis een lage status binnen de sociale structuur van het dorp. Karakter is dus een volksbegrip waarmee een onderscheid gemaakt kan worden.

60. Het ‘economische’ randfiguur kan geïdentificeerd worden op grond van een aantal economische indicatoren. Het tweede soort randfiguur is de ‘onruststoker’.

61. er is face-to-face contact;

1. om er voor te zorgen dat het geschil niet in de openbaarheid wordt gebracht en zo een conflict wordt.

62. zich bij de situatie neerleggen;

1. de tegenstander direct confronteren;

2. geschil aanhangig maken bij een openbare instantie.

63. Randfiguren met een geschil kunnen doen wat in hun bereik ligt, ze verliezen altijd. Het gevolg is een systeem dat zichzelf in stand houdt. Een systeem dat deels toe te schrijven is aan het economische en sociale gedrag van de randfiguren zelf, maar ook gedeeltelijk aan het stereotiepe beeld dat de insiders hebben van een ‘karakterloze’ randfiguur.

64.

1. arbeids- en handelsarbitrage

2. bemiddeling in kleinschalige samenlevingen

3. volksrechtbanken in socialistische samenlevingen

65.

1. Er wordt veel tijd uitgetrokken voor bemiddeling;

2. Bemiddeling vindt vaak in het openbaar plaats;

3. Er wordt niet gewacht met de uitvoering van het akkoord;

4. Bemiddelaars zijn neutrale, invloedrijke leden van de gemeenschap met een redelijke ervaring in het oplossen van geschillen.

66. Duidelijk mag zijn dat bemiddeling het beste functioneert in een lokale homogene gemeenschap met een duidelijke mate van sociale controle.

67. Dat is de opvatting dat al het recht waarvan de burgers gebruik maken verdeeld en voortgebracht zou worden door de staat.

68. De rol van de rechtbank is bij geschilbeslechting niet beperkt tot het fabriceren van een op zich zelf staande uitspraak. Zij levert ook een klankbord van normen en procedures waartegen onderhandelingen en regulering ook in de toekomst kunnen plaatsvinden. Rechtbanken verlenen naast een onderhandelingsplatform ook reguleringsmodellen aan partijen.

69. De rechtspraak heeft niet alleen speciale effecten, maar ook algemene effecten. In de meeste gevallen zijn de algemene sociale effecten van rechtspraak veel belangrijker dan de speciale effecten.

70. Bij een middelpuntzoekend beeld worden de rechtbanken als oplossers van geschillen gezien en bij een middelpuntvliedend beeld is de rechtbank niet meer dan een radertje in een ingewikkeld systeem van geschilprocessen en regulering.

71. Dit recht dat in min of meer georganiseerde verbanden aanwezige is. Bijv. in universiteiten, bedrijven, etc..

72. Onder litigation verstaan we het hele proces van procederen voor de rechtbank en andere juridische instellingen.

73.

a. regels

b. een stelsel van rechtbanken

c. de procederende partijen

d. juristen

74. Met name tussen procespartijen kunnen we wel onderscheid aanbrengen tussen zij die een grote ervaring hebben in het procederen (de repeat-players) en zij die dit vrijwel nooit doen (de one-shotters).

75.

1. ze kunnen de litigation als een kansspel spelen

2. voor de repeat player is nieuwe jurisprudentie interessant

3. beter inzicht in de situatie dan de one-shotter

4. meer informele contacten met ambtsbekleders en specialisten dan de one-shotters

5. ze moeten telkens hun onderhandelingsreputatie weer waarmaken

6. ze hebben een beter onderscheidend vermogen waar het onderscheid tussen relevante en niet-relevante regels betreft.

76.

1. kiezen voor een informeel controlesysteem;

2. afzien van een eis of aanklacht bijvoorbeeld omdat de kosten te hoog zijn of omdat ze geen toegang hebben tot het officiële systeem;

3. men trekt zich terug uit de geschilsituatie.

77.

5. de positie van de niet-bezitter verbeteren

6. wijziging van de regels

7. vergroten van het aantal juridische instituten

8. uitbreiding van de juridische dienstverlening

78.

• directe en indirecte effecten

• primaire en secundaire directe effecten

• speciale en algemene effecten

79. Regelgeleid gedrag.

80. Hierin wordt de effectiviteit van wetgeving gezien als een causaal verband tussen een regel en de door de wetgever beoogde gevolgen.

81.

1. er wordt geen aandacht geschonken aan de complexiteit van het causaal verband;

2. er is weinig aandacht voor andere mogelijke effecten van wetgeving die niet direct beleidsrelevant lijken;

3. er worden alleen oplossingen gezocht voor de afwijkende situatie van ineffectiviteit.

82.

1. automatisch individualisme;

2. volmaakte communicatie;

3. normatief monisme;

4. autonome wetgever.

83. Dat er twee soorten theorieën worden vereist in plaats van één: een theorie over het volgen van de regels en een oneindig aan verschillende beleidstheorieën die de verbinding leggen tussen directe effecten en indirecte effecten voor elk onderwerp van wetgeving.

84.

1. interne primaire regels;

2. intern-georiënteerde secundaire regels;

3. extern-georiënteerde secundaire regels.

85. Het gebruik maken van een regel. Het heeft niet alleen betrekking op juridische regels, maar op alle regels. En het heeft zowel betrekking op niet-juridische sociale controle instanties als op juridische instanties. Het proces van mobilisering begint doorgaans op een plaats waarvan de sociale organisatie door SASVs worden gevormd.

86.

• eenvoudige;

• complexe;

• proactieve;

• reactieve.

87.

• kennis van relevante feiten;

• kennis van relevante regels;

• classificatie van de feiten;

• activeren van de relevante actor.

88.

1. het ontstaan van een nieuwe regel in een sociale groep is een gevolg van de keuzes van individuele rationele actoren die hun eigen belang nastreven;

2. een SASV heeft een bepaalde regel omdat die regel goed is voor de groep. Hier wordt echter niet nagegaan hoe een regel goed voor de groep is.

89. Bij het contractmodel gaat het daarbij om de secundaire regel van een SASV die bepaalt hoe en door wie een nieuwe regel gecreëerd kan worden. In het preciseringsmodel gaat het om de mobilisering van een al bestaande primaire regel.