Aantekeningen uit 2015/2016 bij het vak Burgerlijk Procesrecht I aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Hoorcolleges - Week 1

College 1a

Het vak Burgerlijk Procesrecht 1 gaat over het formele gedeelte van het privaatrecht. Dit kan het best worden verduidelijkt aan de hand van enkele voorbeelden, die hieronder staan weergegeven. Het hoorcollege wordt gegeven door hoogleraar Krans.

In Rozenburg komt een container aan per spoor vanuit Italië. Het is de bedoeling dat de container in Engeland terecht komt. De container moet dus met een grijparm van het spoor op een schip worden overgebracht. Wanneer de container eenmaal boven de haven hangt, begint de container giftige stoffen te lekken. Hierdoor leidt het havenbedrijf schade ter hoogte van 1,2 miljoen gulden. De huurder van het havenbedrijf wilde de schadevergoeding verhalen op de NS. De container voldeed namelijk niet aan de containerkeuring, omdat er kleine scheurtjes in de container zaten. Het burgerlijk procesrecht gaat over de bewijsvragen met de daarbij behorende causaliteit. Deze casus vloeit voort uit het Container-arrest.

Iets verder dan Rozenburg ligt Nieuwerkerk aan den IJssel. Hier staat een handelskwekerij die water haalt uit de Rijn. De Rijn blijkt op een gegeven moment een te hoog zoutwater- gehalte te hebben, waardoor de gewassen van de handelskwekerij dood gaan. Dit hoge zout gehalte is ontstaan door een Frans bedrijf dat in Elzas afvalstoffen loosde in de Rijn. De handelskwekerij wilde tegen dit Franse bedrijf procederen. Uit dit arrest blijkt dat het bij het burgerlijk procesrecht ook gaat om de plaats van procederen.

Functies

Het burgerlijk procesrecht kan worden onderscheiden in twee functies. Enerzijds gaat het om het verwezenlijken van aanspraken op basis van het materiële recht en anderzijds gaat het om het voorkomen van eigenrichting. Het procesrecht vormt een sterke samenhang met het materiële recht. Aanspraken worden verwezenlijkt door formele eisen, zoals geschreven staat in artikel 111 lid 2 sub d Rv: “Naast de gegevens bedoeld in artikel 45, derde lid, vermeldt het exploot van dagvaarding de eis en de gronden daarvan.” Het gaat hier dus om de procesrechtelijke regels uit de dagvaarding die materieel onderbouwd moeten worden. Het materiële recht streeft een bepaalde orde na, die het formele recht moet handhaven. De uitspraak op het vonnis vormt de tussenvorm van beide functies.

Binnen de procesrechtelijke leer zijn er nog tal van andere functies, die in dit hoorcollege minder van belang zijn. Het burgerlijk procesrecht vormt een belangrijke scharnierfunctie ten aanzien van het materiële recht. Degene die de zaak wint krijgt bepaalde kosten vergoed, maar niet alle kosten. De kosten die men vergoed krijgt wordt bepaald aan maatstaven. Dit moet worden meegenomen in de afweging of er een proces aanhangig moet worden gemaakt of niet. In Engeland worden wel alle kosten vergoed, maar daar is het procederen erg duur, waardoor de drempel om te procederen erg hoog is.

Bronnen

De wetten die bij het burgerlijk procesrecht een belangrijke rol spelen, zijn de Wet op de Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de Wet op de Rechterlijke Ordening (RO) en andere wetten als de GW, de ATW en de WGBZ. In de Wet op de Rechterlijke Ordening gaat het om de vraag bij welke rechter men terecht kan, wat de absolute competentie wordt genoemd. Ook de Collectieve Rechters Regeling is van belang. Dit zijn regels die door de rechterlijke macht zelf zijn opgesteld. Dit wordt ook wel de rechters regeling genoemd. Deze regelingen zijn in de praktijk erg belangrijk. Zijn deze regelingen nou recht in de zin van artikel 79 RO? Artikel 79 RO gaat om de mogelijkheden om cassatie in te stellen bij de Hoge Raad. Dit artikel geeft de gronden aan waarop partijen in cassatie kunnen. Men kan niet elke fout van het Hof aanbrengen bij de Hoge Raad. Kan men echter ook cassatie instellen, als het Hof een regel heeft geschonden die staat in de collectieve rechters regeling? Valt de rechters regeling onder de gronden van cassatie? Rechters regelingen zijn regelingen die niet af- komstig zijn van een wetgevende instantie, maar rechters houden zich er wel aan.

Deze kunnen de rechter binden aan de hand van algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging. Voor het antwoord op de vraag is van belang van wie de regeling precies af- komstig is. Als de regeling afkomstig is van een orgaan van de rechterlijke macht, dan geldt het als recht in de zin van artikel 79 RO. Als het geen regeling is van een formeel orgaan van de rechterlijke macht, maar bijvoorbeeld van een private instelling, dan is het geen recht in de zin van artikel 79 RO.

Op internationaal gebied zijn er ook bronnen van belang binnen het burgerlijk procesrecht. Zo kent men verschillende verdragen, waaronder het EVRM en de BUPO. Ook kent men verordeningen. Kortom, bronnen zijn er van verschillende aard.

Rechterlijke macht

Artikel 112 GW bepaalt dat de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen aan de rechterlijke macht is opgedragen. Artikel 2 RO bepaalt daarbij welke gerechten men kent. Zo maken we in Nederland onderscheid tussen de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad. Bij een procedure begint men bijna altijd bij de recht- bank. Men kent binnen het procesrecht twee typen kaartjes om de rechtbank binnen te gaan. Het rode kaartje en het blauwe kaartje. Men kent de dagvaardingsprocedure en men kent de verzoekschriftprocedure. Wanneer men met het kaartje dagvaarding de rechtbank binnen komt, dan gaat men een dagvaardingsprocedure volgen. Onder Kei, wat een wetsvoorstel is, zal er nog maar één kaartje komen. Hiermee kan men niet meer bij beide procedures terecht. Achter dat kaartje blijven echter nog wel de verschillende regimes bestaan. De dag- vaardingsprocedure staat genoemd in artikel 1.2 Rv en de verzoekschriftprocedure staat genoemd in artikel 1.3 Rv. Bij dagvaardingszaken gaat het om vermogensrechtelijke geschillen tussen partijen. Bij verzoekschriftprocedures gaat het om een ander type zaken, zoals de benoeming van een voogd of de benoeming van een voogd door de kantonrechter. De verzoekschriftprocedures komen vooral voor in het personen- en familierecht en het erf- recht. Ook in het faillissementsrecht speelt de verzoekschriftprocedure een belangrijke rol. Het gaat dan niet langer om geschillen tussen partijen, maar om een toezichthoudende taak van een instantie. Is het verschil tussen beide procedures nu van groot belang? Ja, het is niet alleen cosmetisch. Er zit een daadwerkelijk verschil tussen beide procedures.

Het eerste belangrijke verschil is de rechtsingang. Een dagvaarding wordt uitgebracht namens een van beide partijen door een deurwaarder. De deurwaarder krijgt de opdracht om de dagvaarding te betekenen. De deurwaarder laat de dagvaarding betekenen bij de wederpartij. Een verzoekschrift daarentegen wordt ingediend ter griffie. Ten tweede is de woonplaats van de gedaagde het uitgangspunt voor de bevoegde rechter bij de dagvaarding. Bij het verzoekschrift gaat het om de woonplaats van de verzoeker. Tot slot eindigt een dagvaarding met een vonnis en eindigt een verzoekschriftprocedure met een beschikking.

Als het onderscheid zo belangrijk is, wanneer moet men dan welk kaartje gebruiken? Het gaat niet alleen om de toegangskaartjes, maar het gaat om de procedure die erachter zit. Artikel 78 Rv bepaalt: “Deze titel is van toepassing op alle zaken waarop niet ingevolge artikel 261 de derde titel van toepassing is, en voor zover daarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is.” De dagvaardingsprocedure is dus alleen van toepassing als de verzoekschriftprocedure niet geldt. Artikel 261 lid 2 Rv bepaalt echter: “Met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.” Dit artikel bepaalt dus wanneer de verzoekschriftprocedure van toepassing is. De wissel- bepalingen zijn artikel 69 jo. 70 Rv. Deze artikelen bepalen dat wanneer er een verkeerde kaart is gebruikt, dat geen probleem is. De rechter moet dan de wissel omzetten en ervoor zorgen dat het juiste regime wordt bewandeld. De procedure moet conform de juiste regels worden voortgezet. Dit kan dus betekenen dat er uiteindelijk nog betekend moet worden, terwijl dat in beginsel niet nodig was, wegens de verschillen tussen beide procedures. Men spreekt wel van eigenlijke jurisdictie en oneigenlijke jurisdictie. Wanneer rechtspraak gericht is op de beslechting van geschillen, spreekt men van eigenlijke rechtspraak.

Daarnaast kent men nog voluntaire rechtspraak, wat is gericht op rechtspraak op administratiefrechtelijke aard, zoals de benoeming van een voogd en ondercuratelestelling. Eigenlijke rechtspraak is dus rechtspraak veelal op basis van dagvaardingen en soms op basis van een verzoekschrift. Oneigenlijke rechtspraak is in de regel een verzoekschrift.

Dagvaarding

Een eenvoudige dagvaardingsprocedure start met een dagvaarding, die moet worden betekend door de wederpartij middels de deurwaarder. Wanneer dat is gebeurd kan men gaan procederen, waarna er een conclusie van antwoord volgt. Indien partijen tot een oplossing komen komt er een comparitie van partijen. De verhouding tussen de rechter en de procespartijen gaat het om de ministerieplicht en de beslissing op een vordering of een verzoek. De rechter moet altijd beslissen op grond van artikel 23 Rv: “Partijen hebben recht op een beslissing op alle onderdelen van hun vordering of verzoek.” Er is dus een zeker verband tussen artikel 23 en artikel 26 Rv, welke bepaalt dat de rechter niet mag weigeren om te beslissen.

Partijen zijn in beginsel autonoom en de rechter is in beginsel lijdelijk. Enerzijds gaat het dus om de rechter en anderzijds gaat het om de eisende partijen. Zodra er wordt geprocedeerd gaat de rechter ook een rol spelen. De rechter moet dus beslissen op alles. In beginsel kent men partijautonomie, wat inhoudt dat partijen de aanvang van het geding bepalen. De rechter gaat niet op zoek naar een proces. Partijen moeten naar de rechter toe en bepalen of er daadwerkelijk wordt geprocedeerd. Daarnaast bepalen ze ook de omvang van het geding. Welke feiten en omstandigheden er worden besproken, wordt ook bepaald door de partijen. Tot slot bepalen ze ook het einde van de procedure. Het kan zo zijn dat de partijen achter de schermen een onderlinge overeenstemming hebben bereikt, waarna ze kunnen vaststellen dat dat het proces ten einde komt. De medaille heeft echter meteen een keerzijde. De rechter is in civiele zaken in beginsel lijdelijk. Het lastige onderdeel hiervan is de omvang van het geding. Een rechter mag bijvoorbeeld nooit meer toewijzen dan is gevorderd. Een rechter moet zich in beginsel ook houden aan de feiten die partijen hen voorschotelen. Ze mogen dus geen feiten aanvullen. De lijdelijkheid van de rechter is ook terug te zien in artikel 149 Rv: “Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan […].” De rechter is dus in uitgangspunt lijdelijk, maar heeft veel meer opties tot actief ingrijpen. In beginsel kent men dus partijautonomie en een lijdelijke rechter, maar de rechter kan dus wel ingrijpen. Zo kan de rechter ambtshalve rechtsgronden aanvullen, zo blijkt uit artikel 25 Rv. Dit artikel ziet niet op feiten, maar op rechtsgronden. Dit zegt tegen de rechter dat eventuele rechtsgronden ambtshalve moeten worden aangevuld.

In het arrest Regiopolitie/ Hovax BV. Hovax BV is eigenaar van een kantoorpand en biedt het pand ter huur aan. De regiopolitie raakt geïnteresseerd en raakt in onderhandeling met Hovax over een mogelijk huurcontract. Dat gesprek ontwikkelt zich en komt op een bepaald moment in een zodanig stadium, dat er een concept huurovereenkomst op tafel komt. Op een gegeven moment zegt de regiopolitie dat ze er van af zien. Hovax is daar niet blij mee. Volgens Hovax was er al een contract. Hovax gaat procederen en vraagt de rechter om de regiopolitie te veroordelen. De rechter is het eens met Hovax en zegt dat de regiopolitie een schadevergoeding moet betalen. Het gaat hier echter om het begrip ‘eigen schuld’. Hierbij gaat het om een eigen bijdrage aan het ontstaan van de schade. In dat geval kan het ertoe leiden dat de verplichting wordt verminderd. Punt in deze zaak was echter dat de regiopolitie het specifieke verweer van eigen schuld van Hovax niet heeft gevoerd. De rechter dacht dat er wel sprake kon zijn van eigen schuld. Mag de rechter nu uit zichzelf zeggen dat er minder wordt uitgesproken dan gevorderd? De Hoge Raad begint met voorop te stellen dat men op de hoogte is van het beginsel van hoor- en wederhoor. Dit houdt in dat de rechter niet uit zichzelf met het begrip ‘eigen schuld’ mag beginnen.

Als de rechter toch denkt dat er sprake is van eigen schuld, hoewel partijen het niet hebben aangevoerd, is het verstandig om als rechter de partijen daar eerst over uit te laten. Hiermee kiest de Hoge Raad een oplossing die enerzijds rechtdoet aan het beginsel van hoor en wederhoor en anderzijds rechtdoet aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden.

Wanneer gedaagde niet komt opdagen, dan is er sprake van een verstekzaak. Bij een verstekzaak is artikel 139 Rv van toepassing. Dit artikel bepaalt dat als gedaagde niet komt, de rechter verstek verleent en de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. In de regel zal een dergelijke vordering dus worden toegewezen.

Kwaliteit en innovatie (KEI)

Enerzijds geldt er nu een bepaald systeem en anderzijds is er nu een wetsvoorstel aan- hangig dat al door de Tweede Kamer is aanvaard. Dit betekent dat het voorstel langzaam wet zal worden. KEI wil naar digitalisering en vereenvoudiging. In de eerste plaats moet men gaan naar digitaal procederen. Dit wordt verplicht voor alle professionele partijen. Ze moeten dan ook digitaal processtukken indienen. Digitalisering komt zodoende ook het procesrecht binnen. 

College 1b

Het tweede college zal een vervolg zijn op het eerste college en zal nader ingaan over de functies en beginselen van het burgerlijk proces. Het college wordt gegeven door dhr. Flach.

Functies en beginselen

De functies van het civiele proces zijn recht- en titelverschaffing, geschilbeslechting, conflict- oplossing en rechtsvorming en rechtseenheid.

Meneer Smith rijdt op zijn paard door de jungle met zijn hond. Op een gegeven moment komt er een auto uit een stofwolk op hem afrijden. Een botsing is niet meer te vermijden. Meneer Smith loopt hierdoor nekletsel op. De ziektekostenverzekering dekt wel een deel van de schade, maar niet alles. Meneer Smith stelt de bestuurder aansprakelijk. De bestuurder weigert echter te betalen, evenals de aansprakelijkheidsverzekering van de bestuurder. Meneer Smith schakelt een advocaat in en laat meneer Smith dagvaarden. Er vindt een kruisverhoor plaats, waarbij er vragen mogen worden gesteld. Het eerste beginsel van het burgerlijk procesrecht is dat men de gelegenheid moet krijgen om een standpunt naar voren te brengen en datgene wat van belang is van commentaar te voorzien. Dit vloeit voort uit het Engelse recht: “facts do not speak for themselves, they must be spoken for.”

Enkele andere belangrijke beginselen binnen het burgerlijk procesrecht zijn de toegang tot de rechter, het recht op een eerlijk proces en de redelijke termijn van het proces. Artikel 6 EVRM voegt hier enkele punten aan toe. Zo impliceert het artikel dat een ieder recht heeft op effectieve toegang tot de rechter. Ook moet de behandeling door het gerecht eerlijk zijn, in het openbaar geschieden (zowel de behandeling van het proces, als de uitspraak) en voort- varend zijn. Een proces verloopt eerlijk, wanneer het beginsel van hoor en wederhoor wordt toegepast, partijen processueel gelijk worden behandeld en de beslissing voldoende gemotiveerd is. Daarnaast is een proces voortvarend, wanneer er binnen een redelijke termijn op wordt beslist. Het gerecht zelf moet daarentegen onpartijdig en onafhankelijk zijn en ‘established by law’.

Soorten beginselen

Beginselen zijn normen voor een behoorlijke procedure. Een behoorlijke procedure is een procedure waarbij er rekening is gehouden met de beginselen. Zo moet men bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor toepassen. Daarnaast zijn er ook karakteristieken, die functioneel zijn, zoals verplichte procesvertegenwoordiging.

Beginselen kunnen normatief, kennistheoretisch of positiefrechtelijk van aard zijn. Wat betreft de rechtsontwikkeling zijn de beginselen van ongeschreven naar geschreven gegaan. Deze beginselen zijn dus kortweg gecodificeerd. In 1871 zijn ze voor het eerst gecodificeerd door Boneval Faure. In 1970 controleerde Haardt of deze beginselen nog steeds geldig waren. In 1950 kwam het EVRM tot stand, waarbij artikel 6 jo. 13 EVRM een belangrijke rol spelen. Ten aanzien van het internationale recht kwam men ook met the Principles of Transnational Civil Procedure en het EU-Handvest. Wat betreft het Nederlandse recht kwam men met de herziening van de Grondwet, een veroordeling van Nederland in de Dombo-zaak en een herziening van het WvBRv en de Wet RO. In 2004 kwam men met een fundamentele her- bezinning BPR. Volgend jaar wil men met vereenvoudiging en digitalisering komen middels het wetsvoorstel KEI.

Trends

Het burgerlijk procesrecht wil de komende jaren de geschilbeslechting buiten de rechter om bevorderen, recht doen op basis van de juiste feiten en het bevorderen van behoorlijk proces gedrag, transparantie en verantwoording, eenvormigheid procedureregels, digitalisering, schaalvergroting en deformalisering. Daarnaast wil men binnen het burgerlijk procesrecht de monopolies van juridische beroepen en de ongelimiteerde toegang tot de rechter terug dringen. Ook de zeggenschap van partijen in het procesverloop wil men ontmoedigen.

Toegang tot de rechter

Artikel 6 EVRM geeft aan dat iedere burger moet worden gegarandeerd dat ze een eerlijk en openbaar proces krijgen bij het procederen. Het artikel geeft echter niet aan dat ze ook daadwerkelijk naar de rechter toekunnen. Deze regel ligt besloten in artikel 6 EVRM. Men kan namelijk niet zeggen dat men recht heeft op een eerlijk proces, zonder dat men toegang heeft tot de rechter. Deze regel staat verder uitgewerkt in het WvBRv. Artikel 3:296 BW geeft aan: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.” Hieruit blijkt dus dat wanneer men een vordering stelt te hebben, gebaseerd op het burgerlijk recht, hij hiermee naar de rechter kan stappen.

De toegang tot de rechter werd duidelijk in het arrest Johanna Airey v. Ireland. Johanna Airey had een gewelddadige man thuis die dronk en haar regelmatig bedreigde. Ze kon niet van hem scheiden. Hij was echter al wel door de rechter uit huis gezet, maar het huwelijk was nog steeds in stand, dus kon hij verlangen dat ze weer samen zouden gaan wonen. Echtscheiding was destijds wettelijk nog niet toegestaan. De samenwoonverplichting kon wel ongedaan worden gemaakt. Dit kreeg ze echter niet voor elkaar. Men gaf aan dat ze het recht had om zelf naar de rechter te stappen, maar ze vond dat ze geen kennis had om dit te doen. Het Hof gaf aan dat ze wel naar de rechter mag stappen, maar dat het wel praktisch te verwezenlijken moet zijn. De toegang tot de rechter moet dus effectief uitgeoefend kunnen worden. 

Hoorcolleges - Week 2

Het hoorcollege van dinsdag zal gaan over de bevoegdheid van de rechterlijke macht, zowel op nationaal, als op internationaal niveau. Hierbij zal er ook worden gekeken naar andere staatsmachten en naar de absolute en de relatieve rechterlijke macht. Het college van donderdag gaat daarentegen over de dagvaarding. College wordt gegeven door dhr. Flach.

Verband met de beginselen

De toegang tot de rechter kan in verband worden gebracht met de beginselen die vorige week aan bod zijn gekomen. Enerzijds zijn er feitelijke barrières, omdat er niet altijd een proces aanhangig kan worden gemaakt. Anderzijds zijn er ook juridische barrières, omdat er toch eerst een rechter moet worden gevonden die over de zaak wil beslissen. Wanneer men eenmaal een rechter heeft gevonden, moet die rechter een onpartijdige en onafhankelijke positie innemen. Vaak worden deze begrippen in één adem genoemd, maar toch verschillen ze wel degelijk van definitie. De rechter in enerzijds onafhankelijk van de uitvoerende macht en anderzijds van de wetgevende macht. De rechter wordt hierdoor voor het leven benoemd. Hij kan weliswaar ontslagen worden, maar wel met allerlei waarborgen omringd. In enkele gevallen moet de Hoge Raad aan het ontslag van een rechter te pas komen. Ten aanzien van de onafhankelijkheid, gaat het om onafhankelijkheid ten aanzien van andere staats- machten. De Raad van de Rechtspraak mag zich niet bemoeien met de individuele zaken die de rechter onder zich heeft. Een beslissing van de wrakingskamer kan niet worden aangevochten. Wanneer je het toch niet vertrouwt, kan er in hoger beroep een grief van worden gemaakt. Als de rechter het ziet aankomen dat hij gewraakt zal worden, kan hij beter een preventieve houding aannemen en zich van de zaak terugtrekken. De zaakstoedeling aan de individuele rechters is ook van belang, maar hieromtrent bestaan weinig regels.

Inrichting en organisatie

In 2002 werden de kantongerechten opgeheven. In 2013 vond er een herziening plaats van de gerechtelijke kaart. Hierbij kan men onderscheid maken tussen de enkelvoudige kamer en de meervoudige kamer. Bij de meervoudige kamer bezit men over meer expertise. Bij hoger beroep gaat het om meervoudige rechtspraak, omdat dit een controleorgaan is over de rechtspraak in eerste aanleg. Dit is echter wat aan het eroderen, omdat er wordt gekeken naar goedkopere alternatieven. In hoger beroep zal er daardoor steeds vaker enkelvoudige rechtspraak plaatsvinden. Wanneer rechtspraak plaatsvindt door vijf raadsheren, dan duidt dat aan dat de zaak als belangrijk wordt aangezien. Binnen de rechtbank maakt men onderscheid tussen de afdelingen privaat, straf en bestuur. Wanneer er fouten plaatsvinden in de rechtszaal, dan kan men klachten indienen. Dit kan zowel intern bij het gerechtsbestuur waarna het wordt afgedaan binnen de rechtbank. De desbetreffende rechter krijgt dan een berisping. Ook kan men een klacht indienen via de Hoge Raad. De Hoge Raad moet uit- eindelijk de kwaliteit en de onpartijdigheid van de rechtsprekende rechters controleren. De Procureur-Generaal beveelt dan aan of de Hoge Raad er een uitspraak over doet of niet. Rechterlijke beslissingen zijn niet vatbaar voor klachten.

Internationale bevoegdheid

De regeling van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is pas toepasselijk als er geen verdrag of verordening geldend is. Men moet dus niet per definitie uitgaan van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Artikel 1 Rv luidt ook: “onverminderd het omtrent rechts- macht in verdragen en EG-verordeningen bepaalde en onverminderd artikel 13a van de Wet algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beheerst door de volgende bepalingen.” Verdragen die van belang zijn en waar dus naar moet worden gekeken, voordat men het Wetboek van burgerlijke rechtsvorderingen raadpleegt, zijn de EEX-verordening, Lugano en Brussel II bis. De EEX-verordening en de Brussel I bis zijn na 10 januari 2015 begonnen met procedures. Voor de toepasselijkheid van de bevoegdheids- regels moet men enerzijds letten op het onderwerp. Betreft het een burgerlijke zaak of een handelszaak? Anderzijds moet men letten op de woonplaats van de gedaagde in de EEX-staat. In sommige gevallen kent men hieromtrent bijzondere toepasselijke voorwaarden.

In het arrest Houthuyzen/ De Wit ging het om meneer Houthuyzen die tegels had besteld bij De Wit. Toen de tegels thuis echter werden bezorgd, ging het om een andere formaat tegels. Houthuyzen stuurde de tegels direct weer terug en kocht tegels bij een andere verkoper. Houthuyzen gaf aan dat er sprake was van wanprestatie en dus een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Volgens De Wit had Houthuyzen geen formaat tegels genoemd bij de bestelling, waardoor men uitgaat van de standaardformaat van de tegels. Houthuyzen ging hiertegen procederen. Opvallend detail: de heer Houthuyzen was woonachtig in België, terwijl leverancier De Wit zich in Nederland bevond. Nu gaat het om de vraag welke recht- bank over het betreffende geschil mag beslissen. België valt binnen de Europese Unie, waardoor er kan worden gekeken naar de EEX-verordening. Om de toepasselijkheid te controleren, moet men ook kijken naar het onderwerp van de zaak. Het betreft in casu een handelszaak, omdat er een overeenkomst op van toepassing is. Houthuyzen is dus woon- achtig in België, maar De Wit, als gedaagde, in Nederland. Men dient dus te kijken naar de positie van Nederland binnen de EEX-verordening. Het EEX-verdrag is in beginsel opgezet als een executieverdrag.

De EEX-verordening zegt dus dat er moet worden geprocedeerd in het land van gedaagde. Dit betekent dat de gedaagde een thuiswedstrijd mag spelen. De achterliggende gedachte hierbij is dat de gedaagde minder tijd heeft om zijn zaak voor te bereiden. Gedaagde is dus altijd in het nadeel. Hij wordt immers overvallen met een proces. Ten tweede gaat het bij burgerlijke proceszaken vaak om geld of goed. In het land waar gedaagde woont heeft gedaagde vaak ook zijn vermogen liggen. Door de rechter in het land van gedaagde als bevoegde rechter aan te wijzen, kan hij zijn dwangmiddelen inzetten om dit vermogen terug te krijgen of hierop beslag te leggen. De gedaagde met woonplaats in de EEX-Staat kan ook gedagvaard worden voor de rechter in een andere EEX-Staat. Dit staat dan ter keuze voor de eiser.

Evenals in de EEX-verordening komen de regels ten aanzien van de internationale bevoegd- heid ook terug in de bevoegdheidsregels uit het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Deze regels zien op internationale zaken die uit de hele wereld kunnen komen. Uit de EEX-verordening blijkt dat de rechter uitdrukkelijk of stilzwijgend kan worden gekozen. Wanneer het uitdrukkelijk geschiedt, zal het middels een contractueel geding tot stand komen en wanneer het stilzwijgend geschiedt, zal het middels een verschijning gaan op afstand. Er zijn echter ook enkele beschermende regels ten aanzien van werknemers, consumenten en ver- zekerden.

Andere staatsmachten

De buitenlandse overheid kent immuniteit ten aanzien van dagvaardingsprocedures. De machtenscheiding gaat echter niet zover dat de Nederlandse overheid te allen tijde immuun is. Wat betreft de Nederlandse wetgeving, kent men geen totstandkomingseisen, verdrags- conformiteit, Grondwettigheid en lagere regelgeving. Wanneer de overheid onrechtmatig tegen je handelt, creëer je daarmee een bevoegdheid om hiertegen te procederen. Enkele privaatrechtelijke grondslagen in de dagvaarding is voldoende. Omgekeerd was het voor- heen niet mogelijk voor de overheid om tegen burgers te procederen, wanneer er onrecht- matig wordt gehandeld. In het arrest Staat/ Kabayel ging het om asielzoeker Kabayel die uit het asielzoekerscentrum werd gezet door de overheid. Uit het arrest vloeide voort dat civiel belang niet langer vereist was voor een onrechtmatige daad. Sinds het arrest Staat/ Kabayel is er dus een actie uit onrechtmatige daad mogelijk van de burger tegen de overheid en van de overheid tegen de burger, indien het voldoende belang van artikel 3:303 BW volstaat. Tegen onrechtmatige daadsacties tegen het bestuur bestaan enkele beperkingen. Zo zal de eiser in zijn eis niet-ontvankelijk worden verklaard bij een adequate bestuurlijke rechtsgang en zal de civiele rechter gebonden zijn aan de formele rechtskracht van onaantastbare be- sluiten. Bij beleidsvrijheid zal er echter niet snel een gebod worden opgelegd en bij een zwaarwegend maatschappelijk belang, kent men een verbod van artikel 6:168 BW.

Rechtsingang

Tot 1838 was het instellen van een schikkingspoging verplicht. Elke rechtsingang vangt aan met meteen een dagvaarding. Men hoefde niet eerst naar de vrederechter te stappen. Alleen bij de echtscheiding was dit nog verplicht, tot 1984. Het aanvangen van een rechtsingang door middel van een dagvaarding is in 2002 geschrapt. Toen moest men het allemaal al niet te letterlijk nemen. Immers, in sommige gevallen is een verzoekschrift ook voldoende en hoeft er geen dagvaarding te worden ingediend voor aanvang van de rechtsingang. Voor- beelden van dergelijke procedures zijn: vrijwillige verschijning, eis in reconventie en een ver- wijzing van de rechter (renvooi).

Dagvaarding

Een dagvaarding is een gedingstuk waarbij de gedaagde door de deurwaarder in opdracht van de eiser wordt opgeroepen om op een bepaalde dag voor de rechter te verschijnen ter zake van een in te stellen rechtsvordering. Voorheen werden de begrippen verzoekschrift en dagvaarding weleens door elkaar gebruikt, maar vanaf nu moet men daar goed onderscheid tussen maken. Wanneer iemand een vorderingsprocedure aanhangig maakt, dan is deze procedure onderhevig aan een aantal voorwaarden. In de eerste plaats moet de zaak tijdig worden ingeschreven bij de griffie van de rechtbank. Daarnaast wordt de eiser ook wel niet- ontvankelijk verklaard, wanneer de aanhangigheid van de procedure vervalt. De aanhangig- heid vervalt bijvoorbeeld, wanneer de zaak niet tijdig is ingeschreven. Om de zaak definitief aanhangig te krijgen moet het op de rol gezet worden. De dagvaardingsprocedure vormt een procesinleidend stuk.

De dagvaarding is in de eerste plaats bedoeld als waarschuwing voor de gedaagde. Hiermee wordt het de gedaagde duidelijk dat er een proces tegen hem aanhangig wordt gemaakt. Daarnaast vormt het een oproepingsstuk. Door middel van de dagvaarding wordt het voor de gedaagde kenbaar bij welk gerecht hij aanwezig dient te zijn, wanneer het proces plaatsvindt en hoe hij verweer moet voeren. Daarnaast is het een aanwijzing en identificatie van partijen. Ook vormt de dagvaarding het eerste gedingstuk, waarin de eis staat genoemd (gewenste rechtsgevolg), de grondslag van het proces (materiële recht) en het eigenlijke geschil. In materieelrechtelijk opzicht zorgt de dagvaarding voor stuiting van de verjaring.

De dagvaarding geschiedt bij exploot. Bij exploot bevat drie elementen. Wanneer het door de deurwaarder wordt uitgebracht, dan doet hij dit als ambtenaar. Zodoende wordt de dag- vaarding dus op ambtseed opgemaakt, door de bevoegde deurwaarder middels een door hem verrichte rechtshandeling. Er zijn twee plaatsen in de wet waar dit wordt geregeld. De exploot in het algemeen staat genoemd in artikel 45 e.v. Rv. De dagvaarding in het bijzonder staat genoemd in artikel 111 e.v. Rv. Waarom geschiedt een dagvaarding nou bij exploot? In de eerste plaats, omdat dit de meest zekere manier is om een boodschap over te brengen. Deze manier is met de meeste waarborgen omgeven. Wanneer men een mededeling wilt doen, die een rechtshandeling constitueert, dan geeft artikel 3:37 BW aan dat dat op elke manier kan geschieden, dus ook bij exploot. Dit heeft voordelen, omdat exploot een authentieke akte is en dus bewijskracht heeft.

Exploot uitbrengen

Het uitbrengen van het exploot moet met allerlei waarborgen omgeven zijn. Er zijn veel regels die bepalen dat de deurwaarder de dagvaarding bij exploot op de juiste manier over- brengt. De meest zekere manier om ervoor te zorgen dat de dagvaarding overgebracht wordt, is in persoon, ongeacht waar de gedaagde zich bevindt. De bevoegdheid van de deur- waarder is echter wel beperkt tot Nederland. Vanuit het oogpunt van de beginselen is dit ook belangrijk, omdat gedaagde zich dan kan verdedigen. Het beginsel van een eerlijk proces speelt dan een belangrijke rol. Het wordt echter problematisch, wanneer de gedaagde in het buitenland zit. Er moet dan een buitenlandse betekeningsambtenaar worden ingeschakeld. De dagvaarding kan en mag in een ander land betekend worden, mits er voldoende gecontroleerd is dat gedaagde de dagvaarding ook daadwerkelijk heeft ontvangen.

Wanneer dit onvoldoende gecontroleerd is, wordt de zaak niet in behandeling genomen. Er zijn echter ook manieren om een dagvaarding te laten betekenen, die minder zeker zijn. Zo kan de dagvaarding worden betekend door een huisgenoot of familielid van de gedaagde, of een andere persoon van wie aannemelijk is dat die het aan gedaagde doorgeeft, zoals de receptioniste in het arrest Houthuyzen/ De Wit. Wanneer er niemand is die de dagvaarding kan betekenen voor de gedaagde, dan geschiedt het middels een gesloten envelop met opschrift. Is dit ook niet mogelijk, dan geschiedt het per post.

Bijzondere betekeningen

Betekening geschiedt anders bij rechtspersonen of personen met een onbekende woon- of verblijfplaats in Nederland. Bij rechtspersonen wordt de dagvaarding afgegeven aan de vertegenwoordiger van de rechtspersoon, wat bijvoorbeeld de receptioniste kan zijn. Bij mensen van wie de woonplaats onbekend is, geschiedt de betekening middels een openbare dagvaarding, een diplomatieke dagvaarding of een internationale regeling. Een ander probleem doet zich voor, wanneer de gedaagde anoniem of overleden is. De wet geeft de mogelijkheid om de dagvaarding uit te brengen aan het sterfhuis, mits daar nog iemand van het gezin woont.

Hoorcolleges - Week 3

Het hoorcollege van deze week zal gaan over de procesverloop van de dagvaardings- procedure en de vorderingsprocedure binnen de sector civiel en over bewijskwesties. Beide colleges worden gegeven door dhr. Krans.

Aanhangigheid geding

Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, zo blijkt uit artikel 125 lid 1 Rv. In het wetsvoorstel van de KEI zal dit veranderen in: “de dag waarop de procesinleiding is inge- diend.” Het is van belang, omdat het moment van aanhangig zijn belangrijk is voor het moment van verjaring. Hierdoor kan er sprake zijn van stuiting, wanneer er een eis wordt ingesteld. Het is echter niet altijd zo dat er sprake is van stuiting bij het indienen van een dagvaarding. Als een vordering wordt afgewezen, dan zeggen we dat achteraf gezien, het instellen van die dagvaarding geen stuitende werking heeft gehad. Op deze uitzondering bestaat echter weer een uitzondering. Deze uitzondering komt erop neer dat deze stuitende werking wel toepasselijk is, wanneer er binnen zeven maanden een nieuwe eis wordt in- gesteld. Het moment van artikel 125 lid 1 Rv is echter om nog meer redenen van belang. Het hangt namelijk samen met het conservatoir beslag. Wanneer er een conservatoir beslag wordt gelegd, moet er binnen een bepaalde tijd een eis van hoofdzaak worden ingesteld. Dat instellen geschiedt op het moment van artikel 125 lid 1 Rv. Ook het moment van het uit- brengen van de appeldagvaarding hangt samen met artikel 125 lid 1 Rv.

Na uitbrengen van de dagvaarding moet de zaak nog worden ingeschreven op de rol. Indien het is betekend door de deurwaarder, dan weet de gedaagde dat hij een dagvaarding heeft ontvangen. De rechtbank weet op dat moment echter nog niet dat er een zaak aanhangig is gemaakt. Om ervoor te zorgen dat de rechtbank op de hoogte wordt gebracht, moet de zaak worden ingeschreven op de rol. Het inschrijven op de rol geschiedt middels artikel 125 lid 3 Rv. De dagvaarding moet worden aangeboden aan de griffie van de rechtbank. De eiser moet zelf de dagvaarding aanbieden bij de griffie, zo blijkt uit artikel 125 lid 2 Rv. Wanneer de zaak door de eiser niet wordt aangeboden bij de griffie, mag de gedaagde dit dan doen? Ja, dat mag op grond van artikel 127 Rv. De vraag is echter waarom je dat als gedaagde zou doen, omdat de gedaagde juist iets moet verrichten. Dat zou bijvoorbeeld kunnen, omdat de gedaagde toch van plan is om een tegenvordering in te stellen. De eiser moet tijdig de dagvaarding ter griffie aanbieden in de zin van artikel 125 lid 2 Rv: “Het exploot van de dag- vaarding wordt door de eiser ter griffie ingediend uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum.” Kortom, zorg er als advocaat van de eiser voor dat het wordt betekend en dat het wordt aangeboden bij de griffie, anders verloopt de zaak voortijdig. Wanneer de dagvaarding te laat wordt ingediend in de zin van artikel 125 lid 2 Rv, dan zijn er nog een paar opties om deze te herstellen. In de eerste plaats kent men het herstelexploot. De aanhangigheid vervalt, tenzij er een geldig herstelexploot is uitgebracht. Ook kan men opnieuw dagvaarden, wanneer men de herstel- optie niet heeft benut. Dit kost echter wel geld, omdat er dan opnieuw moet worden betekend. Er kunnen gevallen zijn, waarbij dat voor de zaak wel rampzalig is, bijvoorbeeld wanneer de verjaringstermijn binnen korte tijd is verlopen. Ook wanneer het hogerberoep- termijn is verstreken, zijn dergelijke opties niet meer aanwezig.

Verloop proces

Wanneer de dagvaarding is betekend en het tijdig is aangeboden bij de griffie, dan gaat het proces verder. In theorie zijn er dan twee opties. De gedaagde kan zijn verschenen en de gedaagde kan niet zijn verschenen. Het meest simpele verloop van het proces geschiedt, wanneer gedaagde niet verschenen is. In de regel komen we dan uit bij artikel 139 Rv: “Indien de gedaagde niet op de eerst of op een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt [...] verleent de rechter verstek tegen hem en wijst hij de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt.” In de praktijk komt het buitengewoon veel voor dat gedaagde niet verschijnt.

De eerste voorwaarde voor verstek is dat de formaliteiten in acht zijn genomen. Als er een nietigheidsgebrek is, dan wordt er geen verstek verleend. Dit klinkt heel simpel, maar in de praktijk betekent dit dat de rechter het nietigheidsgebrek wel moet signaleren. In de regel zullen ze dit echter wel signaleren. In dat geval zal verstek dus wel worden verleend. Dit is echter nog geen eindvonnis. Het is slechts de gedachte: gedaagde is er niet. Wanneer er verstek is verleend, is er alleen maar verstek verleend. Er is dus nog geen vonnis. Na het verlenen van verstek, komt er in de regel een nieuwe roldatum. Als er een nieuwe roldatum wordt bepaald, heeft de gedaagde het recht om alsnog te verschijnen. Artikel 142 Rv luidt namelijk: “De gedaagde tegen wie verstek is verleend, heeft, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, de bevoegdheid om alsnog in het geding te verschijnen, of om alsnog het griffie- recht te voldoen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daarvoor veroorzaakte kosten.” Dit wordt ook wel de zuivering van het verstek genoemd. Als de gedaagde bij de tweede kans ook niet komt, dan komt er een verstekvonnis. De vordering van de eiser wordt dan toegewezen, tenzij deze hem on- rechtmatig of ongegrond voorkomt, zo blijkt uit artikel 139 Rv. In de overgrote meerderheid van de gevallen is het verstekvonnis toewijzing van hetgeen de eiser heeft gevraagd. Het sneuvelt zelden op grond van de bewoordingen. Als het verstekvonnis er is, dan kan verstek niet meer gezuiverd worden. Wanneer er niet gezuiverd is voor het verstekvonnis, dan kan men een rechtsmiddel aanwenden tegen het verstekvonnis, door in verzet te gaan. Dit komt in een later hoorcollege aan bod.

Aan de andere kant kan de gedaagde ook gewoon verschijnen. De gedaagde ontvangt van de deurwaarder de dagvaarding en wil zich verweren door in de procedure te verschijnen. In de eerste plaats moet hij dit doen met procesvertegenwoordiging in de zin van artikel 179 lid 2 Rv. Wanneer de gedaagde in de eerste instantie wel verschijnt, maar in een later deel van de procedure niet meer, dan kan er geen verstek meer worden verleend. Eenmaal aanwezig is aanwezig. Indien gedaagde op een later moment niet meer verschijnt, zijn de gevolgen voor hemzelf. In casu wordt ervanuit gegaan dat beide partijen met vertegenwoordiging aan- wezig zijn. In de eerste plaats bepaalt de rolrechter een datum waarop de gedaagde zijn visie openbaar mag maken. Gedaagde krijgt dan de mogelijkheid om uiteen te zetten dat hij het niet met eiser eens is: conclusie van antwoord. De gedaagde heeft dit recht op grond van artikel 128 lid 2 Rv. Binnen het basismodel komt de eiser met de dagvaarding en de gedaagde met de conclusie van antwoord. Daarna komt de comparitie na antwoord, wat gewoon de zitting betreft. Er zijn vele variaties mogelijk, maar dit is het basismodel van de vorderingsprocedure onder KEI.

Conclusie van antwoord

De conclusie van antwoord is het processtuk waarin gedaagde uitlegt dat eiser het volkomen verkeerd gezien heeft en de vordering moet worden verwezen naar het rijk der fabelen. Onder KEI heet dit straks het verweerschrift. Gedaagde mag natuurlijk antwoorden, wat hij niet hoeft te doen op het moment van eerste verschijning. Hiervoor kan een nieuwe roldatum worden geprikt. Verschijning kan ook middels de advocaat, die gedaagde dan in het proces vertegenwoordigt. De conclusie van antwoord is dus slechts een processtuk. De conclusie van antwoord is voor gedaagde zonder meer een belangrijk processtuk, omdat hij hierin zijn visie uiteenzet. Dit kan worden vergeleken met de dagvaarding van de eiser. Gedaagde vertelt dan zijn kant van het verhaal. Als partij moet men er rekening mee houden dat dit de enige kans is om zijn visie uiteen te zetten. Op het moment dat de conclusie van antwoord wordt geschreven, moet de gedaagde rekening houden met het feit dat alle betwiste feiten van de eiser duidelijk en kritisch worden verworpen. Kortom, als gedaagde moet er zorg- vuldig met de conclusie van antwoord worden omgegaan. Anderzijds moet er ook zorgvuldig mee worden omgegaan, wegens het beginsel van concentratie van verweer. Onder KEI valt dit onder artikel 30i lid 4 Rv. In deze bepaling ligt een beginsel besloten dat erop neerkomt dat gedaagde bepaalde verweren in de conclusie van antwoord naar voren moet brengen. ‘Moet’ betekent in die zin op straffe van verval om het later alsnog te doen. Wanneer men het nu niet doet, dan mag men er later ook niet meer mee komen.

De verweren die gedaagde moet voren kan men onderverdelen in de principale en de excep- tieve verweren. De exceptieve verweren worden ook wel de excepties genoemd. De definitie van dit begrip staat uiteengezet in het arrest Staat/ Van Galen. Mevrouw van Galen was gehuwd met meneer T onder gemeenschap van goederen. Op een gegeven moment komt er een vordering om meneer T van een half miljoen. Enkele maanden later wordt meneer T failliet verklaard. De belastingdienst geeft aan een fout te hebben gemaakt, inhoudende dat de vordering niet een half miljoen bedroeg, maar slechts een ton. Het huwelijk van meneer T en mevrouw Van Galen liep spaak. Mevrouw Van Galen stelde een vordering in op de Staat. Ze vond het de schuld van de belastinginspecteur dat er een te hoge vordering werd ingediend en mevrouw Van Galen hierdoor ook een hoge schuld kreeg, aangezien ze waren getrouwd in gemeenschap van goederen. De Staat zegt in de conclusie van dupliek: als de vordering van mevrouw Van Galen al bestaat, dan had zij die niet moeten indienen, maar dan had de curator deze in moeten dienen. De curator is namelijk de baas over de boedel van het faillissement. Het gaat hier niet om het feit wie er materieelrechtelijk gelijk heeft, maar waarom de Staat een dergelijke vordering voert in de conclusie van dupliek. In cassatie komt het aan op de vraag wat nu eigenlijk excepties zijn? Wat kan er worden doorgeschoven naar het tweede processtuk en wat moet men op straffe van verval eerder aanvoeren. In r.o. 3.3 van het arrest Staat/ Van Galen staat: excepties zijn verweermiddelen van processuele aard die mee brengen dat de rechter in geschil niet tot een inhoudelijk oordeel komt. Naar dit soort exceptieve verweren kijkt de rechter dus niet inhoudelijk. Principale verweren zijn dan alle andere verweren.

De Hoge Raad zegt in Staat/ Van Galen dat de regel van artikel 128 lid 3 Rv wil voorkomen dat er eerst een debat wordt gevoerd over de rechtsbetrekkingen van het geschil, waardoor er niet meer aan het materiële debat kan worden toegekomen. Excepties dienen dus eerst naar voren te komen in de conclusie van antwoord. Wanneer er geen principaal verweer is gevoerd in de conclusie van antwoord, dan mag dat daarna ook niet meer. Het mag dan pas weer in hoger beroep, bij de volgende instantie. Wanneer gedaagde in zijn conclusie van antwoord wel een principaal verweer heeft gevoerd, dan mag hij na zijn conclusie van antwoord wel weer andere principale verweren voeren. Als er een latere mogelijkheid komt, dan is dat voor een dergelijke gedaagde dus nog wel mogelijk. Als advocaat moet hier echter niet op gegokt worden, omdat het van tevoren niet vast staat dat er nog andere proces- stukken mogen worden ingediend. Men kent bij de dagvaarding de bewijsdraagplicht, wat ook geldt voor de conclusie van antwoord, zo blijkt uit artikel 128 lid 5 Rv: “De conclusie van antwoord vermeldt de bewijsmiddelen waarover gedaagde kan beschikken tot staving van de gronden van zijn verweer, alsmede de getuigen die hij daartoe kan doen horen. De rechter kan gedaagde bevelen alsnog ontbrekende gegevens te verstrekken.” Kortom, de conclusie van antwoord is voor de gedaagde een belangrijk stuk. In processueel opzicht kunnen er verschillende houdingen worden aangenomen in de conclusie van antwoord. In de eerste plaats kan men hetgeen eiser heeft aangevoerd betwisten of ontkennen. Ten tweede kan men ook hetgeen eiser heeft aangevoerd erkennen. Dit gebeurt niet vaak, maar het kan gebeuren dat gedaagde het eens is met het betoog van de eiser. Artikel 154 lid 1 Rv gaat hierover: “Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uit- drukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij.” In dat geval zal het leiden tot een toewijzing van de vordering van de eiser. De ontsnappings- clausule kent men niet bij een erkenning. Een erkenning kan in sommige gevallen wel herroepen worden, maar daar bestaan strikte regels over. Tot slot kan gedaagde ook een referte voeren. Dit houdt in dat het betoog van de eiser niet wordt erkend, maar ook niet wordt erkend. Gedaagde refereert dan naar de rechter. Waarom zou men dit doen? Enkelen doen een referte, om een kostenveroordeling te voorkomen. Dit zal echter niet altijd lukken en dit zal ook niet altijd leiden tot een toewijzing van de vordering. Als gedaagde is het dus wel verstandig om serieus na te denken over de conclusie van antwoord.

Comparitie na antwoord

Onder KEI wordt het de mondelinge behandeling genoemd, in de zin van artikel 30k Rv. De comparitie na antwoord staat genoemd in artikel 131 Rv: “Nadat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, beveelt de rechter een verschijning van partijen ter terechtzitting als bedoeld in artikel 87 of artikel 88, tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is. Uiterlijk twee weken na het in de eerste volzin bedoelde tijdstip beslist de rechter hier- omtrent. Tegen deze beslissing staat geen hogere voorziening open.” De comparitie na antwoord kan gericht zijn tegen een aantal facetten. Het kan gericht zijn met het oog op twee doelstellingen. In de eerste plaats kan men een comparitie na antwoord bevelen om een schikking te bereiken in de zin van artikel 87 lid 1 Rv. Wanneer een dergelijke schikking wordt bereikt, wordt deze in een proces-verbaal vastgelegd. Waarom zou men een proces-verbaal willen? Omdat men wil voorkomen dat als er ter plekke een schikking wordt bereikt en er over een periode moet worden uitgevoerd, er niet opnieuw een executoriale titel dient te worden verkregen. Anderzijds kan de rechter ook een comparitie na antwoord bevelen, om zo inlichtingen te verkrijgen in de zin van artikel 88 lid 1 Rv: “een verschijning van partijen ter terechtzitting kan ook worden bevolen tot het geven van inlichtingen aan de rechter.” De rechter kan voor de terechtzitting ook al stukken opvragen. Dit wordt een inlichtingen- comparitie genoemd. Ook in dat geval wordt er een proces-verbaal opgemaakt. Er kan ook een derde doel zijn, wat naar huidig recht niet verder is vastgelegd. Dit betreft het duidelijk maken van de zaak. Hierbij kan de rechter een deskundige oproepen om de zaak duidelijker te maken. Een comparitie valt niet onder een pleitzitting. Het is niet de bedoeling dat advocaten gaan pleiten bij een comparitie na antwoord. Advocaten proberen soms wel om een pleitzitting te maken van zo’n comparitie. Een echt pleidooi is echter niet de bedoeling. De procederende partijen moeten er rekening mee houden dat de comparitie na antwoord de laatste mogelijkheid is om punten naar voren te brengen. Dan moet men zeggen wat er nog gezegd moet worden. In de wettekst van KEI staan vijf expliciete doelstellingen van een comparitie na antwoord.

De comparitie staat nu standaard in het systeem, maar wordt niet altijd bevolen. Er is een comparitie, tenzij de rechter oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is in de zin van artikel 131 lid 1 Rv. De rechter hoeft niet aan te geven waarom hij daar geen zin in heeft. Het is aan de rechter om te bepalen of zo’n comparitie wel of niet nodig is. De rechter kan hiervan afzien, omdat de rechter zegt dat de zaak op dat moment te complex is om er een comparitie na antwoord over te houden. In dat geval zal de rechter partijen eerste een andere schriftelijke ronde geven.

Na comparitie na antwoord

Na de basisprocedure zijn er nog verschillende afwijkingen mogelijk, bijvoorbeeld in verband met de bewijslevering. Onder KEI mag men ook van de basisprocedure afwijken. Er bestaat ook nog een mogelijkheid om de eis te wijzigen in de zin van artikel 129 Rv: “Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, kan de eiser te allen tijde zijn eis verminderen.” De eis kan in beginsel beide kanten op veranderen. Het hangt ook van de type eiswijziging af. Enerzijds kent men de vermindering van de eis in de zin van artikel 129 Rv. Dit mag te allen tijde. De enige voorwaarde hieraan is dat de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Gedaagde kan hiertegen geen bezwaar maken. Wat betreft het vermeerderen van de eis, staan er enkele voorwaarden genoemd in artikel 130 Rv. In de eerste plaats mag er nog geen eindvonnis zijn gewezen. Ten tweede moet de vermeerdering van de eis bij akte, dus schriftelijk geschieden. Deze voorwaarde staat in de wet genoemd, omdat het duidelijk moet zijn wat nou de eis is. Hiertegen kan gedaagde bezwaar maken, indien het verhogen van de eis in strijd is met de goede procesorde. Artikel 130 lid 1 Rv luidt: “Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.”

Als gedaagde denkt dat er een vordering tegen hem wordt ingesteld en hij ten aanzien hiervan een tegenvordering wilt instellen, kan hij een reconventionele vordering instellen. Een reconventionele vordering kan maar in één processtuk worden ingesteld, namelijk in de conclusie van antwoord, zo blijkt uit artikel 137 Rv: “De eis in reconventie moet dadelijk bij het antwoord worden ingesteld. Artikel 111, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.” In hoger beroep mag geen ook geen eis van reconventie meer instellen.

Bewijsrecht in het algemeen

In Kruiningen in Zeeland is een restaurant dat wordt geëxploiteerd door een uitbater. Het restaurant heeft onlangs twee Michelin sterren gekregen. Er zijn twee huisartsen die in het restaurant een lunch nuttigen, met de gedachte of het restaurant de kwalificatie wel waard is. De huisartsen gedragen zich als moeilijke en kritische bezoekers. Op dat moment zijn zij de enige twee bezoekers. Voordat ze beginnen willen ze eerst een fles shabby. Ze vinden de fles niet goed en willen een nieuwe. Toch willen ze liever champagne. Het voorgerecht voldoet evenmin aan de verwachtingen. Telkens sturen ze de maaltijden en de dranken weer terug naar de keuken met kritiek. Als het einde van de maaltijd in zicht komt wordt de rekening gepresenteerd. De huisartsen vertrekken echter zonder te betalen. De uitbater loopt naar de garderobe en pakt één van de twee artsen bij het nekvel, waardoor er een hand- gemeen ontstaat. Een van de huisartsen rukt zich los en breekt de kaak van de uitbater van het restaurant. In de zaak kwam het voor een groot deel aan op getuigenverklaringen. Het probleem was echter dat deze twee huisartsen de enige gasten waren in het restaurant. Hierom speelt het bewijsrechte en belangrijke rol.

Het bewijsrecht is geregeld in afdeling 1.2.9 Rv, wat de artikelen 149 – 207 Rv betreft. Voorheen stonden de regels omtrent het bewijsrecht in het Burgerlijk Wetboek. Het formele bewijsrecht geldt niet voor alle soorten zaken. Het geldt niet zonder meer in kort geding. Het kort geding is gericht op snelheid en die snelheidsgedachte verdraagt zich niet goed met de toepassing van de formele regels van het bewijsrecht. Dit blijkt uit de parlementaire toe- lichting. Ten aanzien van het verzoekschrift, in de zin van artikel 284 lid 1 Rv, luidt de bepaling: “De negende afdeling van de tweede titel is van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.”

In de eerste plaats is het goed om vast te stellen dat er niet in alle zaken wordt overgegaan tot bewijslevering. Bewijslevering is namelijk niet altijd nodig. Er zijn een heleboel zaken waarin het namelijk niet nodig is. Zouden partijen het objectieve licht moeten bewijzen? Zouden zij het geldende recht moeten bewijzen? Nee, dat is niet nodig. Het objectieve recht is niet iets wat zich leent voor bewijslevering: ius curia novit (de rechter wordt geacht het recht te kennen). Tegelijkertijd betekent dit beginsel niet dat de rechter geen behoefte kan hebben aan voorlichting van het recht. De rechter kan hier bijvoorbeeld behoefte aan hebben, wanneer er sprake is van buitenlands recht. De regels hierover staan genoemd in artikel 67 jo. 68 Rv. Bewijslevering is daarentegen wel nodig in geval van feiten en rechten, zo blijkt uit artikel 149 Rv. De rechter die hieronder vallen zijn de subjectieve rechten, want de objectieve rechten hoeven niet bewezen te worden. De rechter mag alleen die feiten en omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze af- deling vast zijn komen te staan. De rechter is in beginsel dus gebonden aan de feiten die de partijen aanvoeren. Betekent dit dan dat partijen alles wat ze aanvoeren ook moeten bewijzen? Nee, dat is niet nodig. Als de wederpartij de feiten van de eisende partij niet of nauwelijks betwist, dan komt het bewijsrecht niet aan de orde. Kortom, feiten die de ene partij stelt en die de andere partij niet betwist, hoeven niet te worden bewezen.

“Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.” Deze regel staat genoemd in artikel 149 lid 2 Rv. Er is nog een categorie feiten die geen bewijs behoeft, namelijk processuele feiten.

Dit zijn feiten die de rechter gedurende het proces zelf kon waarnemen. Voorbeelden hiervan zijn: er is een conclusie van antwoord ingediend, gedaagde is niet op de zitting verschenen, etc. Als de rechter vindt dat bepaalde feiten van belang zijn, dan dienen partijen die feiten te bewijzen. De hoofdregel staat genoemd in artikel 150 Rv: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.” Ten aanzien van de stelplicht en de bewijs- last is dit artikel dus van groot belang. In veel zaken wordt er uiteindelijk nagedacht over de bewijslast. Kort door de bocht zou je kunnen zeggen: wie stelt bewijst. Toch kan men beter zeggen: degene die zich beroept op rechtsgevolgen, draagt de bewijslast. Deze hoofdregel kent echter twee uitzonderingen. In de eerste plaats moet men kijken naar bijzondere regels, zoals artikel 6:99 BW (alternatieve causaliteit). Ten tweede dient men te kijken naar redelijk- heid en billijkheid. Er bestaat echter ook nog zoiets als tegenbewijs. Als partij A bewijs moet leveren, dan heeft partij B steeds het recht om tegenbewijs te leveren. Tegenbewijs staat altijd vrij op grond van artikel 151 lid 2 Rv: “Tegenbewijs, ook dwingend bewijs, staat vrij, tenzij de wet het uitsluit.”

De omkeringsregel ziet op de bewijslast van causaal verband. In beginsel zal dit moeten worden bewezen door de eiser, maar in een bepaald aantal gevallen is daar een specifieke regel over. In het arrest TFS/ NS gaat het om de omkeringsregel. In dit arrest ging het om een container van de NS die per spoor moest worden overgeladen op een schip. Toen de container met giftige stoffen boven het spoor hing, begon de container te lekken. De container bleek niet aan de keuring te voldoen. Zou de schade nu ook zijn ontstaan, als de container wel door de keuring zou zijn gekomen? Het moet komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging die strijdt met de norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar. Dat specifieke gevaar moet zich hebben verwezenlijkt. In een klein aantal gevallen wordt de eiser dus geholpen door de omkeringsregel. De omkeringsregel valt onder de categorie van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 150 Rv.

Bewijswaardering

Een van de belangrijkste punten in ons bewijsrecht is dat we de bewijswaardering kennen in de zin van artikel 152 lid 2 Rv. De rechter is in beginsel vrij om te bepalen welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. In beginsel is het aan de rechter overgelaten hoe hij bepaalde bewijsmiddelen waardeert. Artikel 152 lid 2 Rv luidt: “De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.” De wet bepaalt dat er in sommige gevallen sprake is van dwingend bewijskracht. Op grond van artikel 152 lid 1 Rv is er geen opsomming van bewijsmiddelen: “Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt.” Hieruit blijkt dat we het systeem van open bewijs- middelen kennen. Dit systeem is bewust gekozen, omdat de wetgever zodoende geen rekening hoefde te houden met technologische ontwikkelingen. Bij een gesloten systeem zou men de wet continu moeten aanpassen bij de technologische ontwikkelingen. De wet noemt echter wel enkele bewijsmiddelen, zo blijkt uit paragraaf 2 (akten en vonnissen), paragraaf 3 (openlegging van boeken, bescheiden en geschriften), etc. In de praktijk zijn schriftelijke bewijzen en getuigenbewijzen de meest gebruikte bewijsmiddelen.

Getuigenbewijs

Getuigenbewijs is niet altijd even betrouwbaar, omdat het wel gaat om de subjectieve visie van de getuigen. Voorheen kende men ook regels ten aanzien van deze kritiek. Zo bestond de regel dat één getuige geen getuige is. Tegenwoordig dient de rechter te bepalen wat de waarde is van het getuigenbewijs van één getuige. Er is verder geen specifiek voorschrift over de waardebepaling van getuigenbewijs. Partijen kunnen zelf het initiatief nemen om getuigen te laten horen, maar de rechter kan het ook ambtshalve bevelen op grond van artikel 166 lid 1 Rv. Meestal gaat het om een getuigenbewijs die partijen zelf willen. Hiervoor is een adequaat bewijsaanbod nodig. In artikel 166 lid 1 Rv staat dat partijen het recht hebben op getuigenbewijs, mits er een daartoe strekkend adequaat bewijsaanbod is.

Partijen zullen dus een aanbod moeten doen dat ze getuigen willen horen. De rechter gaat hier niet altijd in mee. De rechter gaat alleen hierin mee, als het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, adequaat is. Wanneer is het aanbod zodanig, dat de rechter hierin meegaat? Hierover bestaat veel rechtspraak. Het bewijsaanbod werkt alleen als het gaat om betwiste feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Ten tweede moet het aanbod voldoende specifiek zijn beschreven. Een ruim geformuleerd bewijsaanbod zal door de rechter als on- voldoende specifiek worden gekwalificeerd. De derde voorwaarde betreft het prognose- verbod. Als een partij aanbiedt om getuigen dingen te laten bewijzen, kan de rechter van oordeel zijn dat dit niet gaat werken. De rechter mag bij het oordeel of er getuigenbewijs kan worden geleverd echter niet kijken naar of het de getuigen gaat lukken om dergelijke punten te bewijzen. De rechter mag zijn eigen voorspelling dus niet laten meewegen bij het ingaan op het aanbod voor een getuigenbewijs.

Indien de rechter het aanbod honoreert, zal er een tussenvonnis komen. Het tussenvonnis maakt duidelijk over welke feiten de bewijslevering zal gaan. In het tussenvonnis zal ook komen te staan welke partij de feiten dient te bewijzen. Hetgeen wat allemaal in het tussen- vonnis staat genoemd, staat opgesomd in artikel 166 lid 2 Rv: “het vonnis vermeldt aan welke partij en omtrent welke feiten bewijs worden opgedragen alsmede de plaats waar, en de dag en het uur waarop de getuigen zullen worden gehoord.” Als het getuigenbewijs is gelast, moeten de getuigen worden opgeroepen in de zin van artikel 170 Rv. De oproeping geschiedt door de partij die de getuigen wil horen, minimaal een week van tevoren. De namen van de getuigen moeten ook worden doorgegeven aan de wederpartij. De weder- partij moet de getuigen ook kunnen ondervragen, waardoor de wederpartij minimaal een week de mogelijkheid moet hebben om zich voor te kunnen bereiden op het getuigen- verhoor. Het uitgangspunt van artikel 165 Rv is: “Een ieder, daartoe op wettige wijze op- geroepen, is verplicht getuigenis af te leggen.” Dit is een soort burgerplicht van openbare orde. In beginsel moet de getuige dan ook verschijnen om zijn verhaal te vertellen. De algemene getuigplicht heeft twee facetten in zich. In de eerste plaats moet de getuige komen en ten tweede moet de getuige ook spreken. Als uitgangspunt wordt er gestreefd naar de materiële waarheid. De getuigplicht is dusdanig belangrijk, dat de rechter ook maatregelen heeft om de getuigplicht toe te passen. In artikel 173 Rv staat dat de rechter de getuige mag gijzelen, indien hij weigert om te spreken. Er zijn ook situaties waarin de getuige het recht heeft om zich te verschonen. Getuigen hoeven niet altijd een verklaring af te leggen. Het algemene belang wijkt als er een beroep kan worden gedaan op het verschoningsrecht, zo blijkt uit artikel 165 lid 2 Rv. Hierin staan de personen genoemd die in aanmerking komen voor het verschoningsrecht. Dit wordt ook wel het relationele verschoningsrecht genoemd. Zij hebben het recht om te zeggen dat de niet hoeven te getuigen. Waarom wordt hen het recht gegeven om te zwijgen? Dit recht wordt aan hen gegeven, omdat nauwe verwanten soms zelf ook nadeel kunnen ondervinden door de waarheid te vertellen. Om deze mensen het leed te besparen, kent men dit verschoningsrecht. Er is één groep personen die niet in de wet genoemd staat, namelijk de partij zelf. De nauwe verwanten om de partij heen wel, maar de partij zelf dus niet. Naast het relationele verschoningsrecht, kent men ook het profes- sionele verschoningsrecht. De vier klassieke beroepsgroepen hebben in ieder geval het verschoningsrecht: de arts, de advocaat, de notaris en de geestelijke. Met deze mensen moet vertrouwelijk kunnen worden gesproken, zonder angst dat hetgeen met deze personen is besproken in een rechtszaak wordt geopenbaard. Dit verschoningsrecht geldt alleen voor deze personen in die hoedanigheid van hun beroep. Wanneer een arts onderweg is naar zijn werk en een verkeersongeluk waarneemt, mag hij ten aanzien van dit ongeluk geen beroep doen op het professionele verschoningsrecht. Tot slot kent men nog het verschoningsrecht met betrekking uit angst voor strafvervolging. Als een getuigenverklaring tot strafvervolging kan leiden, hoeft men niet te getuigen. Men kent ook nog beperkingen ten aanzien van het getuigenbewijs. Uit eigen waarneming bekende feiten mogen wel worden meegenomen. Ook verhalen via anderen gehoord, zonder dat men er zelf bij was, mogen ook worden genoemd. Wat hiervan dan de waarde is, is aan de rechter om vast te stellen.

Stel: men gaat eerst naar de mediator om tot geschilbeslechting te komen. Ze komen er echter niet uit, waardoor het leidt tot een civielrechtelijke procedure. Wanneer er in een civiele procedure andere feiten worden aangehaald dan bij de mediator aan bod zijn gekomen, kan men de mediator als getuige oproepen. De mediator heeft in beginsel namelijk geen verschoningsrecht, ook niet als hij naast mediator ook werkzaam is als advocaat.

Partijgetuige

Kan men als partij als getuige optreden in een eigen zaak? Ja, partijen kunnen tegenwoordig ook als getuige optreden in hun eigen zaak. Voorheen kon het niet omdat een partij baat heeft bij de uitkomst van zijn eigen zaak. Dit uitgangspunt begon in de loop der jaren een beetje te knellen, waarna men uiteindelijk met het uitgangspunt kwam dat de partijgetuige in Nederland als toelaatbaar werd gekwalificeerd. Een partijgetuige kan echter niet worden gegijzeld, indien hij weigert om een getuigenis af te leggen. De tweede bijzondere opmerking gaat om de waardering van het bewijs. Het uitgangspunt is dat de waardering van het bewijs wordt overgelaten aan de rechter. Artikel 164 lid 2 Rv luidt: “Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voor- deel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.” Er moet ook ander bewijs zijn, waarop de partij zelf aanvulling brengt.

Terug naar Kruiningen in Zeeland. Omdat de artsen de enige bezoekers waren van het restaurant, kon er geen onafhankelijke getuigenverklaring komen. In dat arrest heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan het criterium van artikel 164 lid 2 Rv. Wanneer is er sprake van aanvulling van onvolledig bewijs? De Hoge Raad oordeelde dat die aanvullende bewijzen die voorhanden zijn zodanig sterk moeten zijn en zodanig essentiële punten bevatten dat ze de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. Er worden dus eisen aan het andere bewijs gesteld. Een verklaring van een partijgetuige heeft niet altijd beperkte bewijskracht. Als de wettekst goed wordt gelezen, wordt het duidelijk dat er een voorwaarde is voor de partijgetuige: een getuigenbewijs kan voor een partij geen voordeel opleveren, wanneer die partij zelf de feiten diende te bewijzen. Het gaat dus alleen om partijen die een bewijslast hebben. Een partij die slechts tegenbewijs hoeft te leveren valt onder de vrije bewijsleer.

Hoorcolleges - Week 4

Het eerste hoorcollege van deze week gaat over het vonnis, hoger beroep en rechts- middelen en wordt gegeven voor dhr. Krans.

Het vonnis

Het vonnis is het scharnierpunt tussen het einde van de procedure en het begin van de ten- uitvoerlegging. Het vonnis is namelijk meteen de titel die de legitimatie is voor eventueel gedwongen tenuitvoerlegging, zo blijkt uit artikel 430 Rv. Dit artikel geeft de tanden aan het materiële privaatrecht. Een belangrijk kenmerk van het vonnis, is dat het in het openbaar wordt gewezen. Onder openbaar wordt niet verstaan dat de rechter het vonnis integraal gaat voorlezen, maar dat het op een rolzitting geschiedt. Daarnaast moet de beslissing worden gemotiveerd. Dit is van belang, omdat de uitspraak moet worden gecontroleerd door het publiek, door de rechter zelf, door een hogere rechter en door een eventuele cassatierechter. Partijen moeten zo hun kansen inschatten voor een hoger beroep. Een arrest is van het Hof, een vonnis is een rechterlijke uitspraak van de rechtbank en een beschikking kent men bij een verzoekschriftprocedure.

Inhoud vonnis

Artikel 229 Rv luidt: “De rechter bepaalt zelf de dag waarop hij uitspraak zal doen en deelt deze dag aan de eiser en aan de in het geding verschenen gedaagde mede. Op verlangen van de in het geding verschenen partijen stelt de rechter de uitspraak uit.” Dit betekent niet dat de rechter volledige vrijheid bezit, maar houdt in dat de rechter uitspraak doet na het indienen van het laatste stuk. Onder het KEI-wetsvoorstel zullen er ruimere mogelijkheden komen tot het wijzigen van een mondelinge uitspraak. Ook zullen er strakkere termijnen komen waarbinnen de rechter een vonnis mag wijzen. De inhoud van het vonnis staat genoemd in artikel 230 Rv. Zo vermeldt het vonnis onder andere de namen en de woon- plaats van de partijen, en de namen van hun gemachtigden of advocaten, het verloop van het geding, de slotsom van de dagvaarding en de conclusies van partijen, etc. Sub f bepaalt dat het vonnis het dictum moet bevatten, wat de beslissing van de rechter betreft. Het dictum is de formele reactie van de rechtbank op de petitum wat in de dagvaarding staat. Naast het dictum kent men ook de gronden van de beslissing. Het vonnis moet worden gemotiveerd, waardoor de gronden er ook in dienen te staan op grond van artikel 230 lid 1 sub e Rv. Dit betekent concreet dat het vonnis inzicht moet geven in der aan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen, als voor derden controleerbaar en aan- vaardbaar te maken. Het vonnis moet dus ook een behoorlijke motivering hebben, omdat het zowel controleerbaar als aanvaardbaar moet zijn. Het is makkelijk gezegd, maar niet altijd even makkelijk toegepast. Hierover is veel jurisprudentie te vinden.

Eindvonnis

Bij een zuiver eindvonnis wordt het in het dictum uitspraak gedaan over de gehele vordering, voor zover deze nog resteert. Zo kan er een nietigverklaring van een dagvaarding in worden vermeld, evenals een niet-ontvankelijkverklaring van eiser in haar vordering, etc. Dit kunnen standaardvoorbeelden zijn van zuivere eindvonnissen. Als de rechter de vordering wil toe- wijzen, maar niet in het geheel, dan beschikt de rechter over de mogelijkheid om minder toe te wijzen dan gevorderd, mits het mindere besloten ligt in het meerdere. Het eindvonnis zal ook een aantal nevenbeslissingen bevatten. Deze betreffen niet de kern van de zaak, maar komen in de praktijk wel vaak voor. Enkele veelvoorkomende nevenbeslissingen zijn vor- deringen die vermeerderd worden met de wettelijke rente over een te betalen bedrag of een kostenveroordeling. Het rechtsgevolg van zo’n vonnis is dat de instantie wordt beëindigd. Dit houdt in dat de appelrechter in beginsel niet mag terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg.

Eindvonnissen zijn er in verschillende smaken. Met welk eindvonnis (condemnatoir, declaratoir of constitutief) men te maken heeft, hangt af van wat de rechter precies beslist. Bij een condemnatoir eindvonnis is er sprake van een veroordeling. Vaak gaat het erom dat men een schadevergoeding moet betalen. De uitvoering kan of vrijwillig of onder dwang geschieden. Een declaratoir vonnis stelt een bestaande rechtstoestand vast. Artikel 3:302 BW ziet op het declaratoire vonnis: “Op vordering van een bij een rechtsvordering onmiddellijk betrokken persoon spreekt de rechter omtrent die rechtsverhouding een ver- klaring van recht uit.” Waarom zou je als eiser slechts een declaratoir vonnis eisen? Dit kan bijvoorbeeld omdat men een verklaring van recht wilt gebruiken om daarmee weer andere handelingen te verrichten. Hiermee kan men onderhandelen over de mate van schade- vergoeding, etc. Men wil het vervolg dan buitengerechtelijk afdwingen. Het declaratoire vonnis geldt vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Het con- demnatoire vonnis geldt direct. Bij een constitutief vonnis schept de rechter recht. Deze werkt eveneens pas vanaf het moment van kracht van gewijsde.

Tussenvonnis

Rechters kunnen ook in zaken een tussenvonnis wijzen. Ze beslissen dan niet meteen hoe de vork in de steel zit, maar wijzen eerst een tussenvonnis. Dit kan zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep. In hoger beroep worden het tussenarresten genoemd. Artikel 232 Rv ziet hierop: “De rechter kan, voordat hij definitief over de zaak beslist, een tussenvonnis wijzen.” In het dictum wordt het gevorderde dus niet afgedaan. Niet in het geheel en ook niet gedeeltelijk. Men kan bijvoorbeeld een tussenvonnis wijzen, zodat partijen in de gelegen- heid worden gesteld om het een en ander te bewijzen. Dit is dan een tussenvonnis waarin bewijsmiddelen worden aangedragen, wat een tussenvonnis met bewijslevering wordt ge- noemd. Deze tussenvonnissen zijn er ook in verschillende varianten. De functie hangt af van de wat een tussenvonnis precies doet. Artikel 337 Rv maakt slechts onderscheid tussen professionele en overige tussenvonnissen. Men kent daarentegen ook de preparatoire tussenvonnissen, wat echter geen spectaculaire categorie is. De interlocutoire tussenvonnis is daarentegen wel belangrijk. Een interlocutoir tussenvonnis is een tussenvonnis waarin bewijslevering wordt gelast, middels bijvoorbeeld een getuigenverhoor of een deskundigen- onderzoek. Bij een interlocutoir tussenvonnis krijgen partijen de mogelijkheid om hierop te reageren. Een provisionele tussenvonnis is een tussenvonnis waarin een tijdelijke voor- ziening wordt getroffen. Dit kan zowel een toewijzing als een afwijzing zijn. De laatste categorie bestaat uit de incidentele tussenvonnissen. Hierbij wordt er beslist op een incident. Een tussenvonnis kan wel van belang zijn voor het verloop van de procedure. Een afweging hierbij is of men al in hoger beroep moet gaan op het tussenvonnis of op het eindvonnis. Een appeltermijn die verstreken is, kan men niet meer repareren.

Deelvonnis

Een deelvonnis is een gedeeltelijke eindvonnis. In het arrest Van der Graaf/ Van der Voort gaat het om het verspreiden van onjuiste informatie, waardoor Van der Voort veel schade lijdt en een schadevergoeding wil. Van der Voort wil een verklaring van recht dat Van der Graaf onrechtmatig handelt. De rechtbank wijst vonnis, waarin het gevraagde declaratoir wordt toegewezen. De rechtbank verklaart dus voor recht dat gedaagde, door het ver- spreiden van onjuiste informatie, onrechtmatig heeft gehandeld. Dat Van der Voort hierdoor ook schade heeft geleden is nog niet zeker, dus ze bieden hem de mogelijkheid om het te bewijzen. Het gaat hierom een tussenvonnis, waarin een bewijslevering wordt gelast, maar waarbij er ook wordt beslist op een gedeelte van de eis. Anderhalf jaar later wordt het schadeverzoek ook nog toegewezen. Gedaagde gaat in hoger beroep en richt zich tot het tussenvonnis en het eindvonnis. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis was al verstreken, waardoor gedaagde ten aanzien daarvan niet-ontvankelijk werd verklaard. Een deel van het gevorderde werd afgedaan in het dictum van het tussenvonnis. In deze situatie is er voor een deel sprake van een tussenvonnis en voor een deel sprake van een eindvonnis, waardoor het ook wel een deelvonnis wordt genoemd. Waarom is dit nu van belang voor het hoger beroep? Omdat men hiermee kan bepalen wanneer men in hoger beroep kan.

Eindbeslissing

Eindbeslissingen zijn beslissingen in tussenvonnissen. In zuivere tussenvonnissen kunnen eindbeslissingen zitten. Een eindbeslissing is een beslissing die uitdrukkelijk en zonder voor- behoud is gegeven, maar waarbij niet een deel van de vordering wordt toe- of afgewezen in het dictum. In de overwegingen van het vonnis wordt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing gegeven, maar die staat dus niet in het dictum. De rechter kan dus wat beslissen, zonder dat hij hierover wat zegt in het dictum van het tussenvonnis. Stel dat de rechter inderdaad een eindbeslissing neemt. Als de rechter er later niet meer achter staat, mag de rechter er dan op terugkomen? Een voorbeeld luidt: een eiser vordert een schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad. De rechter wijst een tussenvonnis en geeft aan dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser. In het dictum van het tussenvonnis zegt de rechter alleen dat de eiser een bewijsopdracht wordt gegeven ten aanzien van de schade en we houden verder iedere beslissing aan. In het dictum staat dus niets over het onrechtmatig handelen van de gedaagde. Het is geen tussenvonnis en ook geen deel eind- vonnis, maar wel een eindbeslissing. Als de rechter een paar maanden later nog eens naar de procedure kijkt en van oordeel is dat er eigenlijk geen sprake is van een onrechtmatige handeling, kan hij de vordering tot schadevergoeding dan alsnog afwijzen? Het uitgangspunt is dat men op een eindbeslissing niet mag terugkomen. Het procedurele debat heeft bepaald dat het gek is dat de rechter op een later moment er nog op terugkomt, ook al staat het niet in het dictum genoemd. Hier bestaan echter uitzonderingen op. Op de leer van de beperking van het procedurele debat is steeds meer kritiek gekomen. In het arrest De Vries/ gemeente Voorst werd hier een uitzondering op gemaakt. Mevrouw De Vries was een binnenhuis- architecte en had recht op een uitkering. Voor verlenging van de uitkering, moest mevrouw De Vries zich uitschrijven als zelfstandige binnenhuisarchitecte. Later blijkt dat de gemeente dit niet mocht eisen. Mevrouw De Vries stelt dat ze schade heeft geleden, omdat ze nu niet langer werkzaam kon zijn als zelfstandige. In een tussenvonnis verwerpt het Hof de gedachte dat mevrouw eerst gebruik had moeten maken van bestuursrechtelijke procedures. In het lichaam van het arrest gaf het Hof aan dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld. In een tweede tussenarrest kwam het Hof terug op de onrechtmatigheid van de gemeente. In het tweede tussenarrest twijfelt het Hof of er sprake is van een onrechtmatige handeling door de gemeente Voorst. Het hof zegt dat de partijen de kans krijgen om zich nogmaals bij akte uit te laten over de eventuele onrechtmatigheid. Daarna zegt het Hof dat er inderdaad on- rechtmatig had gehandeld. In r.o. 3.3.3 zegt het Hof: “Het Hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het Hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eind- beslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een uitspraak zou doen.” Kortom, partijen moeten de kans hebben om zich erover uit te laten. In beginsel is het met de eindbeslissing afgelopen, tenzij de rechter van oordeel is dat het onjuist is en partijen de mogelijkheid geeft om zich hierover uit te laten.

Gezag van gewijsde

In veel zaken is het eiser uiteindelijk te doen om de executoriale titel. Hij kan gedaagde dwingen tot executie met die executoriale titel. Deze titel is een belangrijk onderdeel van het vonnis, maar er is meer. Het vonnis is de grond voor een eventuele executie, maar men kent ook het gezag van gewijde. Wanneer een geschil eenmaal is beslecht, is het niet de be- doeling dat er in een volgende procedure door dezelfde partijen over hetzelfde punt wordt gesproken. Artikel 236 Rv luidt: “Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in en ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.” Kracht van gewijsde is een noodzakelijke voorwaarde voor het met succes inroepen van gezag van gewijde.

Dit komt er concreet op neer dat als er geen rechtsmiddel openstaat er geen sprake kan zijn van kracht van gewijsde en er dus ook geen gezag van gewijde kan worden ingeroepen. Een uitspraak in een kort geding is naar haar aard per definitie en uitspraak met een voorlopig karakter. Het gevolg daarvan is dat een uitspraak in kort geding niet zomaar gezag van gewijde kan hebben. Wanneer men na een kort geding procedure een bodemprocedure start, kan men niet zeggen dat de rechter van het korte geding er al over heeft beslist. De rechter mag dit niet ambtshalve vaststellen. De rechter mag dus niet uit eigen beweging naar het gezag van gewijde kijken. Of het gezag van gewijde tot gelding komt, is dus afhankelijk van de wil van partijen. Als geen van partijen hier een beroep op doet, mag de rechter dus niet zeggen dat het gezag van gewijsde zal worden ingeroepen. Partijen moeten echter wel altijd voldoende belang hebben bij het indienen van het proces. De rechter mag het vol- doende belang wel ambtshalve toetsen. Welke uitspraken kunnen nu gezag van gewijsde verkrijgen? Ten aanzien van verstekvonnissen is er geen 100% duidelijkheid, maar door- gaans wordt er wel aangenomen dat ook verstekvonnissen gezag van gewijde kunnen hebben. Kort geding zaken kennen geen gezag van gewijsde.

Kosten(veroordeling)

Welke kosten kunnen er in een vonnis aan de orde komen? In de eerste plaats kent men de griffierechten. Ook kent men de kosten van rechtsbijstand en de kosten van bewijslevering. Het griffierecht staat genoemd in de WTBZ (Wet Tarieven Burgerlijke Zaken). Dit houdt in dat men moet betalen om het rechtsgebouw binnen te komen. Er moet dus wat worden bij- gedragen aan de rechterlijke macht, om de rechterlijke macht in stand te houden. Het griffie- recht in Nederland verschilt per rechterlijke instantie waar geprocedeerd wordt en het finan- ciële belang van de zaak. Getuigen die heen en weer moeten reizen, evenals deskundigen, brengen ook kosten met zich mee. Kosten van rechtsbijstand worden in beginsel betaald door de partij die daarop beroep doet.

Wanneer een zaak wordt gewonnen, wordt de verliezer toch veroordeeld in de kosten? In dagvaardingsprocedures wordt normaal gesproken een kostenveroordeling uitgesproken. De partij die bij het vonnis in het ongelijk wordt gesteld wordt in de kosten veroordeeld. Deze kostenveroordeling is één van de nevenvorderingen. Bij de dagvaarding wordt er vaak gevraagd om een kostenveroordeling. In de regel zien sommige rechters zich ambtshalve bevoegd om hierover te oordelen, ondanks het feit dat dit niet in de wet staat genoemd. Als een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dan betekent dat dat het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd, ook wanneer er rechtsmiddelen zijn ingesteld. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaren mag de rechter niet ambtshalve worden toegepast. Dit moet echt door de partij zelf worden gevorderd. De rechtsgrondslag van zo’n kostenveroordeling is dat dit wordt gefixeerd op een onrechtmatige daad. Op welke kosten heeft de winnende partij recht? Artikel 237 lid 3 BW ziet hierop: “Het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, wordt voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, bij het vonnis vastgesteld.” Artikel 238 Rv gaat het om procederen in persoon en artikel 239 Rv ziet op zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen (niet-kantonzaken). In dit artikel staat geen bedrag en ook geen berekeningsmethode genoemd. De rechter bepaalt de vergoeding middels het liquidatietarief. De vergoeding die betaalt wordt is afhankelijk van het financiële belang. Ook als een zaak wordt gewonnen, betekent dit niet dat er een volledige kostenvergoeding plaatsvindt. Dit komt erop neer dat men een beperkte vergoeding krijgt. In Duitsland wordt de verliezende partij veroordeeld in alle kosten. Als je in alle kosten wordt veroordeeld, zou dit tegelijkertijd een belemmering kunnen zijn om te procederen. Daarom kent men in Nederland een andere methode.

Rechtsmiddelen

Waarom bestaan er eigenlijk rechtsmiddelen, als partijen hun kans hebben gehad om tegen de eis te procederen. In Nederland kennen we civielrechtelijk hoger beroep, inhoudende het procesrecht in twee instanties. De Hoge Raad heeft dit beginsel meermaals erkend.

Het civiele procesrecht kent een vijftal rechtsmiddelen. Deze rechtsmiddelen worden onder- verdeeld in gewone rechtsmiddelen en buitengewone rechtsmiddelen. De gewone rechts- middelen zijn verzet, hoger beroep en cassatie en de buitengewone rechtsmiddelen zijn derdenverzet en herroeping. Men kent eigenlijk ook cassatie in het belang der wet, maar daar wordt in casu geen aandacht aan besteed. Waarom wordt er onderscheid gemaakt tussen gewone en buitengewone rechtsmiddelen? Omdat men bij gewone rechtsmiddelen schorsende werking kent. Dit houdt in dat als men na een vonnis een rechtsmiddel instelt, het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg schorst. Bij buiten- gewone rechtsmiddelen kent men geen schorsende werking. Het tweede verschil heeft te maken met het feit dat het instellen van rechtsmiddelen aan termijnen is gebonden. Als de termijn voorbij is, kan er geen gewoon rechtsmiddel meer worden ingesteld. Dat vonnis heeft dan kracht van gewijsde. Tegen een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan men geen gewoon rechtsmiddel meer instellen. Het zou echter wel kunnen, dat tegen een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, een buitengewoon rechtsmiddel wordt ingesteld, indien aan de inhoudelijke voorwaarden is voldaan.

Verzet

Verzet is het rechtsmiddel tegen verstekvonnissen. Een aantal colleges geleden kwam aan bod wat er gebeurt als gedaagde niet verschijnt. In de regel wordt dan verstek verleent. Er wordt dan formeel vastgesteld dat gedaagde niet is verschenen. Stel nou dat er niet alleen verstek is verleend, maar er ook een verstekvonnis is. Kan er dan alsnog een rechtsmiddel worden ingesteld tegen het verstekvonnis? Ja, op grond van artikel 143 Rv kan men alsnog verzet doen. Als men verzet instelt, dan doet men dit bij dezelfde rechterlijke instantie als waar het verstekvonnis is gewezen. Bij beroep gaat men naar een hogere rechter, terwijl men bij verzet op hetzelfde niveau blijft.

Termijn verzetprocedure

Tot wanneer kun je verzet instellen tegen een verstekvonnis? Hieraan zitten twee voor- waarden verbonden. In de eerste plaats hangt dit af van de lengte van de termijn en ten tweede hangt dit af van de aanvang van die termijn. Bij het onderwerp verzet is de aanvang van de termijn één van de lastigste vragen. Het gaat hier namelijk om een rechtsmiddel dat is ingesteld tegen een vonnis waaruit blijkt dat gedaagde niet op is komen dagen. Artikel 143 Rv luidt: “Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoer- legging aan hem beend is De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is.”

Uit bovengenoemd artikel blijkt dus dat de termijn aanvangt op het moment dat gedaagde het verstekvonnis in persoon heeft betekend. In de tweede plaats vangt de termijn in, indien gedaagde een daad van bekendheid verricht. Een arrest dat hierop van toepassing is, is het arrest Shamshum/ Mahuko. In dit arrest is er sprake van een verstekvonnis. De termijn begint niet te lopen door betekening in persoon. Circa 20 jaar na het uitroepen van het verstekvonnis, doet Shamshum verzet. In dat geval wordt er gekeken of Shamshum enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen ten- uitvoerlegging aan hem bekend is. Deze maatstaf houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over vol- doende gegevens met betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling beschikt om zich daar- tegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Shamshum had in maart 2005, zo’n 20 jaar na de veroordeling, een brief gekregen. De Hoge Raad oordeelt dat het enkele feit dat hij op deze brief had gereageerd geen daad van bekendheid oplevert. Ten derde begint de termijn ook te lopen, wanneer het vonnis ten uitvoer wordt gelegd (artikel 144 Rv).

Verloop verzetprocedure

De partij die in verzet gaat, wordt de opposant genoemd. Artikel 147 Rv luidt: “Door het verzet wordt de instantie heropend. Het geding verloopt als in de vijfde afdeling bepaald, met dien verstande dat het exploot van verzet als conclusie van antwoord geldt.” Wanneer iemand bij verstek is veroordeeld en men daartegen verzet doet, dan wordt er een verzet- dagvaarding opgemaakt, welke direct als conclusie van antwoord geldt. Hierdoor gelden de regels omtrent de conclusie van antwoord ook voor de verzetdagvaarding.

Hoger beroep

Het instellen van hoger beroep heeft schorsende werking, wat eveneens in de wet staat genoemd in artikel 350 Rv. De tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg wordt dus geschorst vanaf het moment dat er hoger beroep wordt ingesteld. Deze hoofdregel heeft ook een belangrijke uitzondering, namelijk de uitzondering van uitvoerbaar bij voorraad. Als de rechtbank gezegd heeft dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is, dan heeft het hoger beroep geen schorsende werking. Ondanks een ingesteld hoger beroep kan men dan na- koming van het vonnis vorderen. Hoger beroep is een nieuwe feitelijke instantie. Hierbij mag men nieuwe feiten, bewijsmiddelen en jurisprudentie aanvoeren. In hoger beroep kunnen partijen ook hun eis wijzigen op grond van artikel 353 jo. 129 jo. 130 Rv. Uit het arrest Willemsen/ NOM blijkt dat een eiswijziging alleen mogelijk is bij memorie van grieven of memorie van antwoord. De eis moet worden gewijzigd in het eerste inhoudelijke processtuk. Het uitgangspunt bij het hoger beroep is het vonnis in eerste aanleg. Op het moment dat partij in hoger beroep gaat, dan zal de partij uitleggen waarom het vonnis in eerste aanleg onjuist is. Het gaat dan om het bestreden vonnis, ook wel het vonnis a quo genoemd.

In beginsel is een vonnis vatbaar voor appel. Hoger beroep staat open, tenzij een bijzondere wettelijke regeling dat uitsluit. Die regel geldt zowel voor kantonzaken als voor zaken waarbij procesvertegenwoordiging verplicht is. Als de vordering niet meer beloopt van €1750,- dan kan men geen hoger beroep instellen. Dit wordt ook wel de appellabiliteitsgrens genoemd. Het gaat hier niet om hetgeen wat de rechter toewijst, maar om hetgeen wat gevorderd wordt door de eiser, zo blijkt uit artikel 332 lid 1 Rv. Wanneer de eis gedurende het proces wordt gewijzigd, telt de eiswijziging dan mee voor de appellabiliteitsgrens? Als de eis vermeerdert wordt, dan is die wel vatbaar voor appel, als de eis vermindert wordt, dan is het niet vatbaar voor appel. De wet kent een aantal appelverboden ten aanzien van bijzondere rechts- middelen. In bepaalde uitspraken kan men dus niet in hoger beroep gaan. Tegelijkertijd is er de doorbrekingsrechtspraak. Als er een appelverbod is, kan men in sommige gevallen om dat verbod heen. Dit staat genoemd in paragraaf 10.3.3 van het Compendium. Zo kan men het verbod omzeilen wanneer er een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en partijdige behandeling van de zaak. Het beginsel van motivering valt hier in beginsel niet onder.

De appeltermijn is drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van het vonnis, zo blijkt uit artikel 339 Rv. Deze appeltermijn wordt strikt gehandhaafd. Als deze termijn is verstreken, is er geen reparatie meer mogelijk, omdat er in het belang van een goede rechts- weging duidelijkheid moet zijn.

Appelprocedure

Artikel 343 Rv bepaalt dat het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding. Men noemt dit ook wel een appeldagvaarding. Het betreft een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als in eerste aanleg. In de appeldagvaarding hoeven echter geen middelen worden genoemd, waardoor er niet inhoudelijk op wordt ingegaan. Dit kan daarom ook wel worden gezien als het simpelste stuk van het procesrecht. Men gaat pas inhoudelijk op het vonnis in, in de memorie van grieven. Er wordt in dat stuk concreet aangegeven wat er onjuist is in het vonnis. De memorie van grieven bepaalt ook de omvang van de rechts- strijd in hoger beroep. Er zijn namelijk grenzen aan de omvang van het hoger beroep.

De geïntimeerde (eiser of gedaagde uit eerste aanleg) mag in hoger beroep iets terugzeggen in de memorie van antwoord. Hierin mag hij reageren op de memorie van grieven. Er zijn nog meer processtukken nodig in hoger beroep, genoemd de conclusie van eis.

Devolutieve werking

Het appel maakt een volledige tweede behandeling van de zaak nodig, waardoor het ook wel de devolutieve werking van het appel wordt genoemd. Dit houdt in dat de behandeling van de zaak in beginsel in zijn geheel wordt afgewenteld van de rechter in eerste aanleg naar de rechter in hoger beroep. Het Hof kan de zaak niet terugverwijzen naar de rechtbank. De appelrechter moet de zaak zelf afdoen. Wanneer men het na het appel nog niet eens is met het vonnis, dan kan men in bepaalde gevallen in cassatie. Het kan ook zijn dat de rechter in eerste aanleg niet is toegekomen aan een inhoudelijk oordeel, omdat eiser bijvoorbeeld niet- ontvankelijk is verklaard. In die gevallen moet het Hof ook zelf de zaak afdoen. De zaak zal dan naar de beroepsrechter gaan. De devolutieve werking valt uiteen in een positieve en een negatieve zijde. De negatieve zijde houdt in dat het Hof zijn arrest alleen mag wijzen binnen het terrein waar de grieven betrekking op hebben. Binnen die grenzen moet het Hof opereren, wat ook wel het grievenstelsel wordt genoemd. De rechtbank wijst een vonnis, die verschillende overwegingen bevat. Appellant gaat hiertegen in hoger beroep en geeft aan op welke punten de rechter onjuist heeft geoordeeld. De punten waar appellant niet over klaagt, mogen niet worden meegenomen in het hoger beroep. Het Hof moet daar dan vanuit gaan.

Alle stellingen die de geïntimeerde in eerste aanleg heeft betrokken en in hoger beroep zijn gehandhaafd, moeten wel worden meegenomen in de beoordeling van het appel. De grieven bepalen de omvang, dus binnen het door de grieven omsloten gebied, moet er worden gekeken naar alle punten die door de grieven zijn aangevoerd. Dit wordt ook wel het grieven- stelstel genoemd. Dit stelsel is een compromis tussen enerzijds het hoger beroep, waarbij men niet op nul begint en de controle op de rechter in eerste aanleg, of deze het juist heeft gedaan.

Hoger beroep van tussenvonnis

Tussenvonnissen zijn vatbaar voor appel, maar met de beperking dat deze alleen vatbaar zijn voor appel voor zover de eindbeslissing in die zaak ook vatbaar is voor appel. Op welk moment kan men dan in hoger beroep komen? Artikel 337 Rv bepaalt dat er geen tussentijds hoger beroep mogelijk is tegen tussenvonnissen. Hoger beroep tegen tussenvonnissen kan pas tezamen met de eindvonnissen, tenzij de rechter anders bepaald. De rechter kan dus bepalen dat de regel van artikel 337 Rv niet geldt. De rechtbank zelf kan zeggen dat het tussenvonnis open staat voor tussentijds appel. Anderzijds kan het ook afhangen van de aard van het tussenvonnis. Dit geldt ten aanzien van provisionele tussenvonnissen. Men kan dan bijvoorbeeld een voorschot krijgen op de schadevergoeding.

Hoger beroep van deelvonnissen

Naast het begrip tussenvonnis, kent men ook het begrip deelvonnis. Als in het dictum van het vonnis een deel van de uitspraak niet staat, dan spreekt men van een deelvonnis. Bij een deelvonnis kent men een tussenvonnis-deel en een eindvonnis-deel. Als het gaat om het tussenvonnis-deel dan kan men pas in hoger beroep na het eindvonnis. Indien het gaat om het eindvonnis-deel, moet men in hoger beroep gaan binnen drie maanden na het tussen- vonnis. Men kan dan niet te lang wachten met het in hoger beroep gaan hiertegen.

Artikel 337 lid 2 Rv bevat een verbod om tussentijds in appel te gaan tegen een tussen- vonnis. Dit verbod geldt niet als het tussenvonnis tevens een deelvonnis is. In het arrest Ponteceen/ Stratex zegt de Hoge Raad: “Naar het thans geldende procesrecht is tussentijds hoger beroep niet mogelijk, tenzij de rechter anders bepaald. Aangenomen moet worden dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken als tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt.”

Hoorcolleges - Week 5

Het eerste hoorcollege van deze week gaat over de cassatieprocedure en het tweede hoor- college gaat over de verzoekschriftprocedure. Ze worden gegeven door Wissink en Flach.

Hoge Raad

Waarom bestaat er in Nederland een instantie als de Hoge Raad? Dit is in de eerste plaats om de rechtseenheid te bevorderen. Ook zorgt de Hoge Raad voor rechtsbescherming in de zin van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad beslist daarentegen ook over vragen wat onder een bepaald begrip valt. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld wat er valt onder het begrip ‘werk- gerelateerde verzekeringen’. Hieronder valt wel het naar het werk gaan met de auto of met de fiets, maar bijvoorbeeld niet het naar het werk gaan te voet. Dit valt onder de rechts- ontwikkeling (het aangeven van een richting). De Hoge Raad zorgt er dus voor dat er recht wordt gesproken in de laatste instantie, ook wel cassatierechtspraak genoemd. Ook zorgt de Hoge Raad ervoor dat de prejudiciële vragen worden beantwoord. In sommige gevallen is de Hoge Raad van mening dat zij niet de derde feitelijke instantie is. Over het algemeen kijkt de Hoge Raad beperkter wanneer het gaat om feiten en breder wanneer het gaat om het recht.

Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad aan de top van de piramide staat. Aan de piramide te zien zijn er veel feitelijke zaken bij de rechtbanken, inclusief de kantonrechter. Slechts enkele gevallen komen bij de Hoge Raad terecht. Aruba, Curaçao en Sint-Maarten kennen hun eigen gerechtshof: Het Gemeenschappelijke Hof van Justitie. De Hoge Raad heeft een breed werkterrein, omdat het beslist over kantonzaken, handelszaken en familie- zaken. Hieronder vallen onderwerpen als huurzaken, eigendomskwesties en zorgplannen. Omdat de Hoge Raad zo’n breed werkterrein heeft, zal het niet nader ingaan op de feiten van de zaak. In traditioneel opzicht staat de Hoge Raad dus aan de top van de piramide. Men kan er echter ook anders naar kijken. De Hoge Raad kan namelijk ook als netwerk- rechter worden gezien. Dit houdt in dat de Hoge Raad meer algemeen naar het recht kijkt, dan de feitelijke rechters, zoals de rechter in eerste aanleg en de gerechtshoven. Elk Hof en elke rechtbank heeft en raadsheer uit de Hoge Raad als contactraadsheer. Dit zorgt ervoor dat de raadsheren van de Hoge Raad ook horen hoe het in de voorgaande zaken is gegaan. Als netwerkrechter houdt de Hoge Raad contact met de feitenrechters, de bestuursrechters, zoals de ABRvS, en met de hogere rechter, zoals het EHRM. De Hoge Raad kijkt dus ook om zich heen naar de andere rechtsgebieden. Tussen de ABRvS en de Hoge Raad kan er overleg plaatsvinden, zowel in formeel als in informeel opzicht. Ook kijkt de Hoge Raad naar buitenlandse rechters, zoals Der Bundesgerichtshof uit Duitsland.

Organisatie Hoge Raad

De Hoge Raad is georganiseerd als drie zelfstandige onderdelen. Men kent namelijk de Hoge Raad der Nederlanden (artikel 72 RO), het Parket bij de Hoge Raad (artikel 111 RO) en de bedrijfsvoering (Ministerie van V&J). Ieder van de instanties heeft haar eigen taken, maar samen vormen ze wel één organisatie. Een zaak komt eerst binnen bij het civiele parket, waarna er een conclusie volgt en de zaak met conclusie wordt doorgestuurd naar de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft zowel een civiele kamer, als een strafkamer en een fiscale kamer. Wanneer een zaak binnenkomt bij de procureur-generaal, dan zitten er een plaats- vervangend procureur-generaal, 10 advocaten-generaals en 2 waarnemend a-g’s. De zaak wordt vaak per specialisme ingedeeld onder de personen. Zo zijn er ook specialisten op het gebied van het IE-recht, die plaatsnemen in het parket van de procureur-generaal. Bijna elke advocaat-generaal heeft zijn eigen specialisme. Eenmaal doorgestuurd naar de civiele kamer van de Hoge Raad, zijn er 2 vicepresidenten en 8 raadsheren. Raadsheren hebben ook hun specialismen. Bij het verdelen van de zaken houdt men hier echter geen rekening mee. De zaken worden blind ingedeeld onder de raadsheren. Dit is bewust gedaan, om te voorkomen dat de specialist ondernemingsrecht binnen de Hoge Raad altijd de zaken omtrent het ondernemingsrecht zou doen en hier dus altijd zijn stempel op zou drukken. Men kent in het Parket dus wel specialisatie en bij de Hoge Raad niet. Dit proces kan worden ondersteund door het wetenschappelijk bureau (WB), een bibliotheek, griffie, etc.

Parket

Het is inmiddels duidelijk geworden waarom we in Nederland een Hoge Raad kennen, maar waarom is er eigenlijk een Parket? Het Parket neemt in de eerste plaats conclusies, wat slechts een beschouwing van de zaak inhoudt. Dit leidt tot efficiency, omdat iemand het voortouw moet nemen. Als het Parket het niet doet, moet één van de raadsheren het doen. De Hoge Raad kan echter veel sneller over de zaak beslissen aan de hand van de conclusie van het Parket. De advocaat-generaal van het Parket mag ook voorlichtingen geven voor de Hoge Raad of voor het juridisch forum. De advocaat-generaal is hierbij onafhankelijk, waarbij zij eventueel hun dissenting opinion kunnen geven. Het Parket kan ook een inhoudelijk stand punt innemen voor een 81/80a-uitspraak van de Hoge Raad. Naast het nemen van con- clusies, heeft het Parket ook nog overige taken, zoals het instellen van cassatie in het belang der wet, het toezicht houden op het OM of ministers vervolgen wegens ambtsmisdrijven.

Binnen de advocatuur kent men verschillende specialismen. Er zijn circa 100 specialismen, voornamelijk in Den Haag en Amsterdam. Deze gespecialiseerde cassatieadvocaten zijn onmisbaar binnen de civiele cassatiebalie. Sinds 1 juli 2012 kent men afzonderlijke eisen voor de cassatieadvocaten. Deze mensen moeten een examen hebben afgelegd, zodat hun kennis kan worden gemeten en ze moeten vlieguren hebben gemaakt, dus voldoende cassatiedossiers moeten hebben onderzocht. Deze cassatieadvocaten geven cassatieadvies en procederen bij de Hoge Raad. Veel zaken worden er bij het geven van cassatieadvies uit- gezeefd, zodat niet elke zaak bij de cassatierechter terecht komt. Men kent twee soorten advocaten. Enerzijds zijn er advocaten die ten aanzien van alle onderwerpen cassatie voeren en anderzijds zijn er gespecialiseerde cassatieadvocaten. Wanneer de cassatiebalie goed zeeft en alle cassatiezaken aanbrengt die van belang zijn, dan is dat beter voor de Hoge Raad, omdat de kans dat groter is dat de cassatie slaagt.

Cassatieprocedure

Wanneer het Hof uitspraak doet, dan heeft men drie maanden de tijd om een cassatieberoep in te stellen. In sommige gevallen zal de termijn groter of kleiner zijn. Hiervoor kent men bijzondere bepalingen in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De standaardtermijn is echter drie maanden. Wanneer de wederpartij verschijnt op de zitting, dan heeft hij de tijd om een conclusie van antwoord op te stellen. De partij kan dan bedenken of hij verweer gaat indienen bij cassatie. Men heeft vier weken om er als verweerder iets tegen te doen. Wanneer men incidenteel beroep instelt, dan moet men een beroepschrift indienen. Het inhoudelijke werk voor partijen komt bij de schriftelijke toelichting. Dit was vroeger het mondelinge pleidooi, tegenwoordig verloopt het vooral schriftelijk. Wanneer het een dusdanig belangrijke zaak is, vindt er alsnog een mondeling pleidooi plaats. Als partijen een toelichting hebben ingediend, dan krijgen ze nog de kans om op elkaar te reageren (repliek en dupliek). Vervolgens wordt de zaak ingediend bij de procureur-generaal, waarvoor hij drie tot vier maanden heeft. Indien de procureur-generaal van mening is dat dat de zaak geschikt is voor cassatie, dan al dit middels de Borgersbrief duidelijk worden gemaakt.

Cassatie

Cassatie is een gewoon rechtsmiddel voor partijen, dit is anders dan cassatie in het belang der wet door de procureur-generaal in de zin van artikel 78 jo. 111 RO. Normaliter kan men tegen uitspraken in hoger beroep gaan. Dit kan na een einduitspraak van de rechter en daaraan voorafgaande tussenuitspraken of na een tussenuitspraak na toestemming van het Hof in de zin van artikel 401a lid 2 Rv. Op het moment dat een tussenuitspraak in cassatie komt, dan moet men alert blijven, omdat er in een tussenvonnis nog geen definitieve eind- beslissingen staan. Het is namelijk geen bindende eindbeslissing. Men mag alleen klagen in cassatie tegen bindende eindbeslissingen in de zin van artikel 399 Rv. Er bestaan ook bij- zondere gevallen van cassatie. Men kan bijvoorbeeld na een uitspraak in eerste aanleg in cassatie gaan, als de feiten daarbij meteen vaststaan. Dit wordt ook wel sprongcassatie genoemd, mits beide partijen hiermee instemmen. Men kan ook cassatie instellen tegen uitspraken van kantonrechters onder de appelgrens op grond van artikel 80 RO.

Bijzonderheden van cassatie

De Hoge Raad beoordeelt alle cassatiemiddelen, of de verweerder nu aanwezig is of niet, en of er nu verstek verleend is of niet. De Hoge Raad onderzoekt alleen de middelen in de zin van artikel 419 lid 1 Rv. Dit houdt in dat er geen sprake is van ambtshalve cassatie. Men kent wel ambtshalve cassatie in het strafrecht en bij het fiscale recht, maar niet bij het civiele recht. De middelen staan dus al in de cassatiedagvaarding op grond van artikel 407 lid 2 jo. 426a lid 2 Rv. Wat een cassatieadvocaat ook moet weten, is dat een cassatiemiddel aan bepaalde eisen moet voldoen. In de eerste plaats moet het duidelijk zijn wat verweerder precies wilt. Men moet dus duidelijk maken waartegen de klacht zich richt. Ook dient men toe te lichten waarom het Hof er verkeerd over heeft geoordeeld. Ook dient verweerder te verwijzen naar de stukken.

Dat de Hoge Raad slechts de middelen bekijkt, betekent niet dat de Hoge Raad niet meer mag zeggen dan hetgeen wat het middel aan de orde stelt. De Hoge Raad mag met voorop- stellingen komen en kan overwegingen ten overvloede aanvoeren. Indien verweerder aanvoert: “Het middel klaagt niet over r.o. 4 van het arrest van het Hof.”, dan kan de Hoge Raad dit aanvullen tot: “Het middel klaagt, terecht, niet over r.o. 4 van het arrest van het Hof.”

Een andere bijzonderheid van een cassatieprocedure is dat de feiten van het geval al vast staan. In feitelijke instanties zijn de feiten vastgesteld op grond van artikel lid 3 Rv. Men dient dan te kijken naar de hypothetisch feitelijke grondslag. Een voorbeeld luidt: A luidt 50 kilometer per uur en B rijdt 90 kilometer per uur. Op een kruispunt komen ze met elkaar in botsing. B wordt aansprakelijk gesteld, ondanks het feit dat het Hof in het midden heeft gelaten hoe hard B eigenlijk reed. Dit wordt de hypothetisch feitelijke grondslag genoemd. De feitelijke grondslag van de middelen staat in de bestreden uitspraak en in het proces- dossier op grond van artikel 419 lid 2 Rv. De feitelijke grondslag van de middelen mag ook uit het procesdossier worden gehaald. Indien B aanvoert dat het stoplicht van A op rood stond en het dus niet lag aan de snelheid van B, dan mag B dit punt in cassatie aanvoeren, indien dit uit het procesdossier voortvloeit. Indien de Hoge Raad de conclusie trekt dat het middel feitelijke grondslag mist, dan houdt dat in dat het Hof iets anders heeft gezegd dan feitelijk is gebeurd.

De Hoge Raad beschikt over verschillende toetsingsgronden. Enerzijds kan de Hoge Raad schending van het recht toetsen. Zo toetst de Hoge Raad aan recht in de zin van artikel 79 RO, wat een ruim begrip is. Dit wordt ook wel toetsing op het rolreglement genoemd. Ook kan de Hoge Raad toetsen op het inclusief internationaal recht, het EU-recht en het EVRM, evenals het exclusieve buitenlandse recht. Daarnaast wordt er getoetst op verzuim van vor-men, wat voornamelijk over motivering gaat. In het Jetblast-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het vliegveld duidelijk moet waarschuwen wat er kan gebeuren door op de betreffende plek te gaan staan. Het vliegveld heeft meerdere varianten. Variant 1: de boodschap staat op een klein bordje. Variant 2: de boodschap staat op een groot bord. Variant 3: de boodschap staat op een middelmatig bordje. De overheid kan zeggen over variant 1 dat het een te klein bordje is en dat het dus niet duidelijk zichtbaar is. De Hoge Raad is dan van oordeel: “Het oordeel van het Hof, dat A onrechtmatig heeft gehandeld, getuigt niet van een onjuiste rechts opvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd.” Dit houdt in dat de opvatting dat het bord te klein is, begrepen wordt. Wanneer men echter aangeeft dat variant B te onduidelijk is, dan dient de Hoge Raad het begrip ‘duidelijk’ uit te leggen.

De Hoge Raad kan snel tot mogelijke uitkomsten komen. Zo kan de Hoge Raad snel afdoen en het beroep niet-ontvankelijk verklaren omdat de partij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft of klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Ook kan de Hoge Raad de zaak volledig in cassatie behandelen, met als uitkomst verwerping op grond van artikel 81 RO, een gemotiveerde verwerping, vernietiging en verwijzing naar het Hof of vernietiging en zelf de zaak afdoen. Dit gebeurt alleen wanneer er geen andere uitkomst meer mogelijk is.

Drie keer kijken

Wanneer men een arrest van de Hoge Raad leest, dient men eigenlijk drie keer te lezen. Eerst zou men een cassatie-technische bril op moeten zetten door te kijken naar de klacht van de verweerder. Stelt het cassatiemiddel op een duidelijke manier de relevante vraag aan de orde? Daarna dient men de juridisch-technische bril op te zetten en dient men te kijken welke problemen er spelen en hoe daarover wordt gedacht. Dit kan door onderzoek te doen naar verdragen, wetgeving en rechtspraak. Tot slot dient men de juridisch-maatschappelijke bril op te zetten. Past een bepaalde beslissing in de maatschappelijke verhoudingen en wat is het verwachte effect hiervan? Kan de rechter die keuze maken of moet de wetgever hier- mee aan de slag gaan?

Prejudiciële vragen

Per 1 juli 2012 kent men een nieuwe wet, waaruit blijkt dat men ook prejudiciële vragen kan stellen aan de Hoge Raad. Sommige vragen kunnen zodoende in een keer naar de Hoge Raad gaan, onafhankelijk van de partijen, op grond van artikel 392 e.v. Rv. De aanleiding hiervan is dat rechtsvragen die vaak spelen, soms te lang blijven liggen. Ook is het beter om deze vragen snel aan de Hoge Raad voor te leggen. In deze zaken neemt de rechter dus het initiatief. Er bestaat hierbij ook de mogelijkheid tot input van derden. De Hoge Raad is niet gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld en heeft daarom, met name waar het vragen betreft dit tot gemengde beslissingen leiden, een grotere beoordelingsvrijheid dan in cassatie.

Verzoekschriftprocedure

In Nederland kent men twee sporen ten aanzien van de verzoekschriftprocedure. Enerzijds kan men een vordering indienen en anderzijds kan men een verzoek indienen. Het verloop van de procedure wordt bepaald door een procesinleidend stuk. Beide vormen groeien naar elkaar toe, maar het blijven wel gescheiden procesvormen. De bewijsregels van het bur- gerlijk procesrecht zijn ook van toepassing op de verzoekschriftprocedure, maar de aard van de procedure kan zich hiertegen verzetten. De beschikking kan tevens gezag van gewijsde hebben, maar dit kan alleen bij een contentieuze procedure. Wat ook mogelijk is bij een verzoekschriftprocedure, is een proceskostenveroordeling. Dit is alleen mogelijk indien men beschikt over discretionaire bevoegdheden. Binnenkort zullen de twee sporen van de verzoekschriftprocedure aan elkaar gelijk zijn, maar zal het verdere verloop van het proces gescheiden van elkaar zijn. Het kan echter wel voorkomen dat het verzoek en de vordering met elkaar gecombineerd worden op grond van artikel 7:686a lid 3 BW. Dit artikel ziet op het combineren van beide vormen bij arbeidsgeschillen.

Er bestaat een dwingend onderscheid tussen de verzoekschriftprocedure en de dagvaarding procedure. Wanneer een persoon de verkeerde procedure instelt, dan zal dit leiden tot niet- ontvankelijkheid. Sinds 2002 kent men een wisselbepaling in artikel 69 Rv: “Indien een procedure met een verzoekschrift is ingeleid in plaats van met een dagvaarding of met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift, beveelt de rechter, zo nodig, de aanlegger binnen een door de rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen.” De verschillen worden nader toe- gelicht aan de hand van een verzoek voor ondercuratelestelling. Het verzoek dient te worden gericht aan de rechter. Hierbij is er geen sprake van een wederpartij, waardoor het leerstuk van verstek niet opgaat. Het leerstuk van verstek ziet alleen op de dagvaardingsprocedure. Bij een verzoekschriftprocedure onderzoekt de rechter zelf wie er belanghebbende is, waar- door de bevoegdheid van de rechter breder is dan bij de dagvaardingsprocedure. Bij een verzoekschriftprocedure staat de mondelinge behandeling centraal. Sinds de jaren ’70 kent men bij de dagvaardingsprocedure ook de mondelinge behandeling door de invoering van de comparitie van partijen. Straks zal men in het KEI-wetsvoorstel ook de mondelinge proces- behandeling invoeren voor de dagvaardingsprocedure. De rechter heeft meer bevoegdheden aangezien de rechter zelf de zittingsdag bepaalt en er dus geen rol is. Bij de verzoekschrift- procedure kent men een beschikking en geen vonnis, zoals bij een dagvaardingsprocedure.

Bij een beschikking wordt er meestal een nieuwe rechtstoestand geschapen. Deze rechts- toestand heeft werking tegenover iedereen. Een ondercuratelestelling is namelijk niet werk- baar, wanneer het slechts tegenover één persoon geldt. Bij een dagvaarding kent men gezag van gewijsde, wat alleen geldt tussen de procespartijen, tegen wie het vonnis geldt. Een beschikking is dus constitutief, waardoor men hierbij geen gezag van gewijsde kent.

Rechtsontwikkeling

Tot 1970 kende men een rommelzolder ten aanzien van de verzoekschriftprocedure. Indien de wetgever geen kant meer op kon, vluchtte men naar de verzoekschriftprocedure. In 1970 werd artikel 429a-r Rv ingevoerd. Dit artikel zag op de verzoekschriftprocedure en was alleen toepasselijk op nieuw ingevoerde verzoekschriftprocedures na 1970. Het bleef rommelig, wat werd versterkt door de onzekerheid binnen de rechtspraak. In 2002 besloot men uiteindelijk om een aparte titel op te nemen voor de verzoekschriftprocedure, wat zodoende voor meer eenheid zorgde. Momenteel bevat het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechts- vordering artikelen over de verzoekschriftprocedure. Dit boek is echter beperkt tot algemene regels. Het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat ook enkele bijzondere bepalingen ten aanzien van bijvoorbeeld echtscheidingsgedingen. Ook regels omtrent andere personen- en familierechtgeschillen staan hierin beschreven, zoals de regels omtrent alimentatie. Ook kent men incidentele regelingen, zoals de verlofprocedure voor bij conservatoir beslag.

De artikelen 262-291 Rv zijn toepasselijk als de zaak met een verzoekschriftprocedure moet worden ingeleid. De zaak moet met een verzoekschriftprocedure worden ingeleid, als dat uit de wet voortvloeit in de zin van artikel 261 lid 2 Rv. Deze artikelen zijn ook van toepassing, wanneer de rechter ambtshalve een beschikking geeft. Dit doet de rechter bijvoorbeeld als er sprake is van spoed of bewind. Ten aanzien van de verzoekschriftprocedures kent men een gesloten systeem. Men mag alleen een verzoek indienen als de wet men de bevoegdheid verleent om een formeel verzoek in te dienen.

Relevante zaken

De verzoekschriftprocedure kan worden gebruikt in velerlei zaken in verschillende rechts- gebieden. Zo kan men een verzoekschriftprocedure instellen in zowel het personen- en familierecht, als in het vennootschapsrecht. Ten aanzien van het personen- en familierecht moet men denken aan scheiding en deling van de gemeenschap en bij het vennootschaps- recht moet men denken aan enquêteverzoeken of verboden handelsnamen.

Terminologie

Verzoek wordt ook wel aangeduid met rekest. Verzoeker wordt in dat geval requestrant ge- noemd en een verzoekschrift een rekestprocedure. Belanghebbende wordt ook wel als verweerder aangeduid, wanneer het de wederpartij is. Neutrale belanghebbenden worden ook wel gerequestreerden genoemd.

Bevoegdheid binnen Nederland

De rechtbank beschikt over de absolute bevoegdheid om over zaken in eerste aanleg te beslissen. Dit ziet voornamelijk op personen- en familiezaken op grond van artikel 42 RO. Het Hof is soms ook bevoegd om over een geschil te oordelen, wanneer het bijvoorbeeld gaat om enquêteverzoeken. Binnen de rechtbank kent men de hoofdregel dat niet de kantonrechter over een geschil oordeelt, zoals bij personen- en familiezaken. Soms is het kantongerecht echter wel bevoegd om over een geschil te oordelen. De relatieve bevoegd- heid staat genoemd in artikel 262-270 Rv, wat ook geldt voor scheidingsverzoeken. Bij een verzoekschriftprocedure kent men geen wederpartij, waardoor de woonplaats van verzoeker bepaalt waar het verzoek ingediend mag worden.

Als er al een dagvaardingsprocedure aanhangig is, dan kan men soms meeliften. Verder zijn er een heleboel bijzondere regels ten aanzien van de relatieve competentie. De bijzondere verzoeken staan genoemd in artikel 263-268 Rv. Zo kan men slechts curatele instellen bij een bijzondere rechter. Wanneer men geen specifieke rechter kan vinden, kan men terecht bij het opvangforum in Den Haag. Verzoeken ten aanzien van het beëindigen van de arbeid- overeenkomst zijn eveneens bijzonder. De plaats waar de verzoeker zijn arbeid verricht schept namelijk bevoegdheden. De relatieve bevoegdheidsregels zijn van openbare orde in de zin van artikel 270 lid 1 Rv. Bij dagvaardingsprocedures is men in beginsel vrij om de rechter aan te wijzen. Bij verzoekschriftprocedures is dit niet zo als hoofdregel, omdat het publieke belang hierbij een grotere rol speelt. Dit betekent dat de rechter ambtshalve nagaat of hij relatief competent is. Als hij vindt dat hij niet relatief bevoegd is, dan verwijst hij naar de wel bevoegde rechter. Ook hier kan men zien dat de dagvaardingsprocedure en de verzoek- schriftprocedure naar elkaar toe gegroeid zijn. Wanneer men ziet dat de rechter de zaak naar een andere rechter wilt verwijzen, dan kunnen partijen de rechter verzoeken dat ze niet verwezen willen worden. Dit wordt gezien als een stukje partijautonomie. Als men vaststelt dat de rechter wilt verwijzen, dan moet men de rechter hierop wijzen. Bij echtscheidings- verzoeken die relatief bij een bepaalde rechter ingediend zijn, terwijl de rechter daartoe niet bevoegd is, dan mag de rechter pas aan verwijzen denken, wanneer één van de personen aangeeft dat ze niet bij die rechter willen zijn. Op grond van artikel 108 lid 2 Rv heeft men wel de mogelijkheid om af te spreken bij welke rechter in Nederland men samen het geschil wil uitvechten. Ten aanzien van arbeidsgeschillen kent men werknemers beschermende regels. Men heeft een beperkte forumkeuzebevoegdheid tot na het ontstaan van het geschil of wanneer de werknemer kiest voor de gekozen rechter.

Procesverloop

Wanneer er sprake is van een kantonprocedure, dan is procesvertegenwoordiging niet verplicht. In alle andere gevallen moet de advocaat het verzoekschrift ondertekenen. Na ondertekening moet deze worden ingediend ter griffie, wat op vier manieren kan. Het kan per fax, worden ingeleverd bij de balie, etc. Met de indiening van het verzoekschrift ter griffie is men meteen griffierechte verschuldigd. In het KEI-wetsvoorstel kan procesinleiding ook gaan door het invullen van een webformulier. De dagbepaling van de mondelinge behandeling of het bevel tot oproeping gaat niet middels een rol, dat is alleen zo bij een dagvaardingsproce- dure. De rechter bepaalt wie er als belanghebbende wordt opgeroepen. De griffier roept de belanghebbenden uiteindelijk op. De wijze waarop dit gebeurt staat genoemd in artikel 271-277 jo. 279 lid 2 Rv. Het indienen van een verweerschrift kan tot aan het begin van de zitting, daarna is er toestemming nodig van de rechter. Met indiening van het verweerschrift is men direct griffierecht verschuldigd. Instelling geschiedt zelfstandig, maar een samenhangend tegenverzoek is hierbij mogelijk op grond van artikel 282 Rv. Soms kan men ook een samen- hangende vordering indienen.

Hoorcolleges - Week 6

Het eerste hoorcollege van deze week gaat over het kort geding. Hierbij wordt er nader ingegaan op de procedure en over de verschillen met een normale procedure. Het tweede hoorcollege gaat over alternatieve procedurevormen, zoals arbitrage en mediation. Beide colleges worden gegeven door dhr. Flach.

Procesvormen

Procesvormen die aanvangen met een dagvaardingsprocedure zijn de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank of de kantonrechter, de rechtsmiddelenprocedure bij het Hof of de Hoge Raad en kortgedingprocedure. Ten aanzien van de kortgedingprocedure maakt men onderscheid tussen een procedure in eerste aanleg, behandeld bij de kantonrechter of de voorzieningenrechter. Hierbij kent men bijzondere regels in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bij de kortgedingprocedure kan men ook in hoger beroep bij het Hof of bij de Hoge Raad. Hierbij moet men denken aan de korte termijnen, omdat er bij een kortgeding procedure sprake is van spoedeisendheid. Wettelijk gezien kent men voor de hoger beroep procedure geen bijzondere regels, maar men kent wel het spoedappelreglement.

Naast procesvormen die aanvangen met een dagvaardingsprocedure, kent men ook proces vormen die aanvangen met een verzoekschriftprocedure. Een proces in eerste aanleg in het algemeen en presidentiële rekesten vangen aan met een verzoekschrift. Naast de verzoek- schriftprocedure en de dagvaardingsprocedure kent men ook drie vormen van juridische zelf- hulp, waaronder arbitrage, mediation en bindende advisering vallen. Hierbij kent men een groot aandeel van zelfregulering.

Aard en strekking

De kortgedingprocedure is een spoedprocedure, wat ook wel een juridische noodprocedure wordt genoemd. Deze wordt ingesteld, wanneer men niet kan wachten tot een gewone procedure bij de rechtbank in eerste aanleg. Het is oorspronkelijk bedoeld als ordemaatregel, als tijdelijke maatregel, voorlopig van aard, voor de uitspraak in de bodemprocedure. Het is dus in afwachting en zekerstelling van de definitieve beslissing van de bodemrechter. Qua functie is het een mengeling van een ordemaatregel (tijdelijk een noodverband leggen), een feitelijke maatregel en een correctie op of een aanvulling van de reguliere procedure. In de 19^e eeuw was men nog erg terughoudend met de kortgedingprocedure, maar sinds de 20^e eeuw zag je de kortgedingprocedure opbloeien. Het is een ordemaatregel, omdat de rechter hierbij een belangenafweging maakt. Het is een feitelijke maatregel, omdat er een prognose van de rechtspositie wordt opgesteld. Men moet de rechtspositie die uit de bodemprocedure voortvloeit voorspellen. Ook is het een correctie, omdat de kortgedingprocedure wordt inge- steld, wanneer de bodemprocedure onduidelijk is.

Terminologie

Men maakt dus onderscheid tussen een normaal kort geding, een kort geding bij de kanton- rechter en een bodemprocedure. Bij een normaal kort geding wordt er recht gesproken in een enkelvoudige kamer van de rechtbank, ten aanzien van alle zaken. Sinds 2002 wordt er rechtgesproken door de voorzieningenrechter. Voor die tijd werd het gedaan door een president, wat echter nog wel de aanspreektitel is ter zitting. Daarbuiten wordt de rechter ook wel de hoofd van het gerechtsbestuur genoemd. Een kort geding bij de kantonrechter wordt voorgezeten door de kantonrechter. De bodemprocedure is een normale procedure en wordt ook wel de hoofdzaak genoemd.

Het kort geding is geregeld in artikel 50 RO voor de rechtbank en artikel 63 RO voor het Hof. In het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan bijzondere regels genoemd, die staan vermeld in de artikelen 254-249 Rv. Ook kent men ongeschreven jurisprudentierecht en het procesreglement. In het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan ook gewone regels genoemd, zoals algemene voorschriften in artikel 19 Rv, regels omtrent de dagvaardings- procedure in artikel 78 Rv en verzoekschriftprocedureregels in artikel 261 Rv.

Historische setting

De oorsprong van de kortgedingprocedure ligt in het Franse recht, opgebloeid gedurende de Franse Revolutie. Voorheen kende men bij het Hof van Parijs al een rechter-voorzitter waar men een beroep op kon doen, wanneer er spoedeisendheid nodig was. In de 19^e eeuw was men erg terughoudend met het kortgeding. Omdat het een noodvoorziening was, moest er echt sprake zijn van spoedeisendheid. Het kortgeding mocht niet als een alternatief fungeren voor de bodemprocedure. Dit veranderde rond het laatste kwart van de 19^e eeuw. Er kwam een bloeiperiode, waarbij de actiemogelijkheden werden verruimd. In 1899 kwam men met de nakomingsactie. Deze actie werd pas laat erkend, omdat men eerst wat sceptisch was over hoe die actie moest worden ingediend. In 1914 kwam men met een gebodsactie en een verbodsactie. In 1933 kwam de dwangsom, waarmee veel verplichtingen konden worden af- gedwongen. In 1992 kwam als hoofdregel in de wet, artikel 3:296 BW, omtrent de reële executie. Het recht op reële nakoming werd vooropgesteld als hoofdregel. Dankzij de dwang- som kon men dan dergelijke regels ook afdwingen. Verruiming van die actiemogelijkheden was een oorzaak waardoor de kortgedingprocedure ging bloeien. Verder veranderde er iets in het terughoudende gebruik. Men wilde de bodemrechter niet voor de voeten lopen, maar vanaf 1906 kwam men met een verruiming van de verhouding van de hoofdzaak, wat onder andere is gecodificeerd in artikel 257 Rv. Daarnaast kwam men ook met een verruimde uitleg van de onrechtmatige daad in het Lindebaum/ Cohen-arrest. Vanaf 1960 raakte de civiele rechtspraak overbelast en ging men steeds meer over naar de haastige gebieden van het recht, zoals de kortgedingprocedure.

Bevoegdheid

De bevoegdheid van de voorzieningenrechter is niet erg breed, omdat er geen definitieve uit- spraak volgt uit de kortgedingprocedure. De bodemrechter kan namelijk altijd de voorziening van de voorzieningenrechter ongedaan maken. Het Europese Hof van Justitie heeft enkele uitspraken gedaan over de Nederlandse kortgedingprocedure. Toch heeft men wel gekeken naar de bevoegdheidsregels. De hoofdregel luidt dat de bevoegdheidsregels uit de EEX worden toegepast. De gewone regels gelden dus voor de bevoegdheid van de rechter. Daar is niet mis mee volgens het Hof. In de EEX-verordening staat echter ook een andere be- paling, namelijk artikel 35. Daar zie je dat er ook een voorlopige voorziening kan worden ge- vraagd bij de rechter. Een voorlopige voorziening is een spoedprocedure, waardoor de lokale rechter daartoe ook bevoegd zou moeten zijn, volgens artikel 35 EEX-verordening. Dit kan alleen als het nationale recht in de voorlopige voorziening voorziet.

Geschiktheid

Onder de vrijheid van de voorzieningenrechter binnen de kortgedingprocedure valt ook dat de rechter een proces kan weigeren, indien er bijvoorbeeld geen sprake is van spoedeisend- heid of de zaak te complex is op grond van artikel 256 Rv. Hij kan procespartijen echter niet naar de bodemrechter verwijzen, zoals de normale rechter wel kan op grond van artikel 438 lid 3 Rv. Zo kan de voorzieningenrechter de zaak weigeren, wanneer feiten onduidelijk zijn en er bewijs vereist is. Soms kan men dan ook een voorlopig getuigenverhoor instellen. Ook kan er geweigerd worden, wanneer de gevolgen onvoldoende te overzien zijn of de rechts- vraag te ingewikkeld is. In het arrest Vredo/ Veenhuis ging het om zo’n complexe zaak, waar de rechtsvraag te onduidelijk was. Vredo wilde een verbod van Veenhuis om niet de door Vredo ontwikkelde machine na te bootsen. Vredo had namelijk een octrooirecht op de door hem ontwikkelde machine. De rechter in eerste aanleg vond het niet moeilijk om er in kort geding uitspraak over te doen. Het Hof vond te zaak te ingewikkeld en weigerde om in kort geding uitspraak over de betreffende zaak te doen. De Hoge Raad gaf aan dat het alleen mogelijk is om een zaak te weigeren, indien daar ook een gegronde reden voor is. Dat was in casu niet het geval, waardoor het Hof er alsnog een uitspraak over moest doen.

Er zijn echter meer ontvankelijkheidsvoorwaarden. Zo moet er sprake zijn van een spoed- eisend belang. Uit de aard van de zaak kan de spoedeisendheid vaak worden afgeleid. Zo is er een groot belang bij bijvoorbeeld arbeidszaken. Sommige rechtsgebieden zijn haastige rechtsgebieden. Gelet op de belangen van partijen zal er een voorziening worden gegeven. De belangen van beide partijen moeten dus tegen elkaar worden afgewogen. Men zit echter bij de rechter in een geavanceerd, juridisch systeem, waardoor de rechter niet zomaar naar billijkheid een voorziening mag geven. Dit duidt het belang van een belangenafweging aan. De voorzieningenrechter kijkt dus met een schuin oog naar wat de bodemrechter over de zaak zal beslissen. Indien de bodemrechter al een uitspraak heeft gedaan, dan moet de voorzieningenrechter de bodemrechter in diens uitspraak volgen. Zijn juridische inschatting speelt bij de kortgedingrechter dus een belangrijke rol. De voorzieningenrechter is echter niet gebonden aan het recht. Hij kan de belangenafweging zwaarder laten wegen. Het is daarom ook een voorlopige voorziening en heeft dus geen gezag van gewijsde.

De kortgedingrechter heeft dus een grote machtspositie. In het arrest Kemkes/ Samson ging het over de levering na de koop van een huis. Er waren onderhandelingen geweest en Samson wilde het huis kopen. Kemkes had het huis te koop staan. Bij de onderhandelingen bleven de onderhandelingen open. Kemkes vond dat er was ingestemd, terwijl Samson er nog niet mee akkoord was gegaan. Volgens Samson was er geen koopovereenkomst ont- staan. Kemkes begon een kort geding en veroordeelde in kort geding het meewerken van Samson aan de levering van het door Samson gekochte huis. Samson moest dus eigenlijk een leveringsakte ondertekenen, waarmee duidelijk zou worden dat hij mee zou werken aan de levering. Hierin moet echter wel een wil aan gebonden zijn. De kortgedingrechter gaf een verstrekkende verklaring dat het tot levering veroordelend vonnis kon worden ingeschreven in de openbare registers. Intussen was het al ingeschreven in de openbare registers, waar- mee duidelijk werd dat Samson eigenaar van het huis was geworden. Toch kan er nog een bodemprocedure begonnen worden, waarbij anders kan worden beslist. Hetgeen in het kort geding was bepaald is dan niet meer geldig. Een kortgedingprocedure kan dus onherstel- bare gevolgen hebben. De Hoge Raad heeft dit geaccepteerd. In deze zaak ging het vrij ver, omdat na deze kortgedingprocedure een bodemprocedure kwam. Samson reisde terug naar Nederland en begon een bodemprocedure. De bodemrechter gaf aan dat er eigenlijk geen sprake was van een koopovereenkomst. Op grond van bewijslevering schatte de bodem- rechter het anders in. Ook al heeft een kortgedingvonnis verstrekkende gevolgen, dit hoeft niet te betekenen dat de bodemrechter zich dan dient te onthouden van een ander vonnis.

De kortgedingrechter kan ook een geldvordering toewijzen. Wanneer een procespartij in een kortgedingprocedure een geldvordering wil, dan dient hij te bewijzen dat hij het geld direct hard nodig heeft. In het arrest Mubarak/ Van der Vloodt vroeg Mubarak om een vordering ten aanzien van Van der Vloodt. De rechter in eerste aanleg wees de vordering van Mubarak toe. Hier was Van der Vloodt het niet mee eens, waardoor hij in hoger beroep ging. Mubarak ging hierna in cassatie en vroeg zich af of hij in kort geding geld kon vorderen van Van der Vloodt. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank bevoegd is om hierover te oordelen, maar hierbij wel dient te onderzoeken of het bestaan van de vordering van de eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is, of er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en wat het risico is van de onmogelijkheid tot terugbetaling (de restitutiemogelijkheid).

Voorlopig karakter

Bij de voorzieningenrechter kan men dus geen verklaring van recht aanvragen, omdat er sprake is van een voorlopig karakter. Ook kan de voorzieningenrechter geen constitutief vonnis uitspreken, zoals een echtscheiding, faillissement en ontbinding van een overeen- komst. Het is namelijk lastig om voorlopig alvast een echtscheiding uit te spreken, terwijl de bodemprocedure daar nog anders over kan oordelen Bij beslag- en executiegeschillen ligt het wat genuanceerder. Een staking of een schorsing van een executie moet wel mogelijk zijn, waarbij er geen nieuwe uitspraak van de bodemrechter volgt.

Procesverloop

Een kortgedingprocedure vangt aan met een dagvaarding. De geëxecuteerde en de exe- cutant zijn dan beide procespartijen. Bijzonder bij deze procedure is dat er geen rol is. Het vaste stramien ontbreekt hierbij dus. Beide partijen dienen overigens te verschijnen op de zitting. Men wordt hierbij verwezen door de deurwaarder of de notaris. Ten aanzien van de procesvertegenwoordiging is de eiser altijd verplicht om een advocaat op te roepen en kent dus verplichte procesvertegenwoordiging. De gedaagde kan echter in persoon verschijnen en kent geen verplichte procesvertegenwoordiging. Als de gedaagde toch iemand mee wil nemen om te helpen, dan mag dat, mits het een advocaat is. Hij mag dus niet een deur- waarder of de bedrijfsjurist meenemen op grond van artikel 255 Rv. Bij een kort geding bij de kantonrechter hoeft mag men wel andere personen meenemen dan een advocaat, omdat de regels omtrent de verplichte procesvertegenwoordiging daarbij niet gelden.

De behandeling geschiedt mondeling. Dit is logisch, omdat er slechts één dagvaarding is en geen conclusie van antwoord. De advocaat houdt een pleidooi en levert een pleitnota in. Er zit dus eigenlijk een rare, onevenwichtigheid in de kortgedingprocedure. De gedaagde moet namelijk ter plekke zijn verweer voeren, terwijl de eiser alle tijd heeft om een pleitnota op te stellen. Het is in theorie wel mogelijk om een conclusie van antwoord in te dienen, maar in de praktijk gebeurt dit bijna nooit. Strikt genomen worden er geen uitzonderingen gemaakt ten aanzien van de bewijsregels. De uitspraak wordt neergelegd in de vorm van een vonnis en heeft geen gezag van gewijsde in een opvolgend kort geding of bodemgeding.

Doelstellingen ADR

De rechter is niets anders dan een hoge ambtenaar van de staat. Al lange tijd is erkend dat partijen ook het initiatief in eigen hand mogen nemen. Hoewel constitutioneel gewaarborgd is dat men altijd naar een overheidsrechter kan stappen, kan men met toestemming van de desbetreffende partij daar ook afstand van doen. Dat kan al vanaf 1838, maar werd destijds niet in die termen genoemd. Arbitrage is al wel vanaf het begin erkend, inhoudende dat beide partijen afspreken om geschillen op te lossen. Naast de arbitrage is ook het bindend advies gegroeid vanuit overheidscontracten. Indien zo’n partij een beslissing geeft, is men hier ook aan gebonden. Na de Tweede Wereldoorlog kwam mediation op, waarbij conflicten opgelost worden door middel van een bemiddelaar. Dit zijn allen vormen van ADR (Alternative Dis- pute Resolution).

ADR heeft verschillende doelstellingen. Uit de beleidsbrief van de regering uit 2002 vloeit voort dat ADR moet zorgen voor dejuridisering. Dit houdt in dat men probeert om de samen- leving minder gebonden te maken aan juridische regels. Daarnaast wil men de kwaliteit en effectiviteit waarborgen via alternatieve geschilbeslechting. Ook blijkt uit de beleidsbrief dat men met ADR wil zorgen voor een pluriforme toegang tot het recht en het overlaten aan de eigen verantwoordelijkheid van partijen. Tot slot wil men hiermee de druk op de rechtspraak verminderen. In 2011 kwam men met een innovatieagenda van het rechtsbestel. Hierin stond dat men de mediation wilde bevorderen door de kwaliteit te waarborgen en gefinancierde rechtsbijstand te verlenen aan bepaalde partijen. Ook kwam men met het plan om de wet omtrent de arbitrage te moderniseren. Inmiddels is deze arbitragewet al gecodificeerd. Bij ADR kent men bepaalde Geschillencommissies. Ten aanzien van die commissies was het de bedoeling om de positie hiervan te versterken.

Regelgeving

In Europees opzicht kent men ook verschillende richtlijnen die zien op ADR. Zo kent men het Groenboek 2002, de Europese richtlijn ten aanzien van mediation, de richtlijn ADR consu- menten en verordening ODR consumenten.

Alternatieve geschilbeslechting

Bij alternatieve geschilbeslechting is er geen sprake van openbaarheid. Toch zijn er ook veel voordelen aan gebonden. Zo zijn de kosten vaak lager dan de kosten voor een proces bij de overheidsrechter. Bij rechtspraak kent men een normstrekkende functie en kan men in hoger beroep gaan bij een andere instantie. Bij ADR kent men deze mogelijkheid niet. De norm- strekkende functie gaat dus verloren bij ADR. Verder kan ADR alleen als een partij ermee instemt. Op grond van artikel 17 GW kan niemand tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dit houdt in dat met de wil van een partij het wel kan. Indien en partij dus instemt met alternatieve geschilbeslechting in plaats van een proces bij de overheidsrechter, dan is het wel mogelijk. Artikel 6 EVRM geeft hierop een aanvullende regel inhoudende dat één ieder recht heeft op een eerlijk en onafhankelijk proces. Men kan dus niet zonder de wil van de partij de rechtsinstantie overslaan.

Arbitrage

Binnen de arbitrage is er geïnstitutionaliseerd. Dit houdt in dat arbitrage gebonden is aan een bepaalde bedrijfstak of instelling. Men maakt onderscheid tussen ad-hocarbitrage, wat voor- namelijk plaatsvindt bij de fiscus, en institutionele arbitrage. Binnen Nederland kent men ook het Nederlands Arbitrage Instituut, welke niet gebonden is aan een bepaalde branche. Hier kan men een neutrale commissie instellen, waarbij men niet afhankelijk is van de rechters van de staat. In artikel 1020 zijn enkele vereisten genoemd: “Partijen kunnen bij overeen- komst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voort- vloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen.” Een andere rechtsbetrekking is de onrechtmatige daad. Sinds kort kent men, na de modernisering van de arbitrage, de arbitrage ter vaststelling van feiten. De wet bepaalt dat er slechts sprake is van arbitrage wanneer alle betrokken partijen ermee hebben inge- stemd, het geding de aangelegenheden betreft die in artikel 1020 lid 2 Rv zijn genoemd en het onderwerp betrekking heeft op rechten waarvoor men de vrije beschikking heeft. Partijen zijn gebonden om te arbitreren, indien er sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 1022 Rv. Het sluiten van een arbitrageovereenkomst kan vormvrij. De rechtsgeldig- heid is in Nederland niet aan vormen gebonden. Toch staan er wel vormen genoemd in artikel 1021 Rv: “De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voor- waarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stil zwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan tevens worden bewezen door elektronische gegevens.” Een arbiter aanvaard zijn opdracht schriftelijk. Partijen kunnen gezamenlijk hun geschil bij de arbiter stoppen. Een aantal beginselen die in artikel 6 EVRM besloten liggen, worden ook geacht besloten te liggen in de artikelen omtrent arbitrage. De arbiters moeten dus ook onafhankelijk en onpartijdig zijn. Dit is echter wel minder gewaar- borgd.

Een arbitrale procedure verloopt via artikel 1036 Rv: “Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit, onverminderd het bepaalde in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald.” Hierbij kent men ook de beginselen van hoor en wederhoor en het recht op geheime stukken. Op verzoek van partijen kan men ook des- kundigen voortbrengen. Het motiveringsbeginsel geldt ook voor scheidsgerechten. Als deze motiveringsgronden ontbreken, dan kan men achteraf bij de overheidsrechter om vernietiging vragen op grond van artikel 1065 lid 1 Rv. De rechter mag niet inhoudelijk toetsen op grond van deze vernietigingsgrond, maar het arbitrale vonnis moet toch wel enige steekhoudende motiveringen betreffen. De motivering ontbreekt volgens de Hoge Raad, wanneer er geen steekhoudende verklaring voor de beslissing valt te ontdekken.

Een groot voordeel van arbitrage is dat men met een arbitraal vonnis op een gemakkelijke manier een executoriale titel kan verkrijgen. Enkele normen van artikel 6 EVRM gelden en er is een marginale toetsing van de overheidsrechter mogelijk achteraf. Wanneer men dan een beslissing van de arbiter heeft, kan men nog niet tot executie overgaan. Het vonnis van de arbiter vormt nog geen executoriale titel. Men kan bij de voorzieningenrechter een verzoek indienen om het arbitrale vonnis uitvoerbaar te maken. Het eindigt dan met een beschikking, waardoor het arbitrale vonnis executoriaal is. Vanaf dat moment kan men het overdragen aan de deurwaarder, wat een opdracht tot executie impliceert. Het bijzondere aan een arbitraal vonnis is dat het executeren daar geschiedt waar het vermogen van veroordeelde ligt. In het buitenland zou men dan dwang moeten uitoefenen bij een rechterlijk vonnis, wat bij een arbitraal vonnis niet nodig is. Daarmee is het uitvoeren van een arbitraal vonnis veel gemakkelijker dan een rechterlijk vonnis.

Aantasting vonnis

Er zijn verschillende manieren om een arbitraal vonnis van tafel te krijgen. In de eerste plaats kan men in arbitraal hoger beroep gaan, mits partijen dit overeenkomen op grond van artikel 1061b Rv. Ook kan men het arbitraal vonnis vernietigen in de zin van artikel 1065 Rv en herroepen op grond van artikel 1068 lid 1 Rv. 

Hoorcolleges - Week 7

Het eerste hoorcollege van deze week gaat over het executie- en beslagrecht en het tweede hoorcollege gaat over het executoriaal en conservatoir beslag. Beide colleges worden ge- geven door dhr. Flach.

Executie

Toegang tot recht is mooi, maar het dient wel te worden verwezenlijkt. De werking van het recht ligt namelijk in de executie besloten (Iuris effectus in executione consistit). De executie moet afgedwongen kunnen worden, welke taak bij de overheid ligt. De overheid beschikt namelijk over dwangmonopolie.

Dogmatisch perspectief

Het subjectieve recht geeft het recht om een beroep te doen op een rechter, die een vonnis met veroordelende werking kan geven. De vordering kan ook in een authentieke akte worden vastgelegd op grond van artikel 430 Rv. Een authentieke akte kan bij de notaris worden opgesteld, maar kan ook door de rechter, als een soort notaris, worden opgemaakt bij een comparitie van partijen. Het subjectieve recht geeft dus een bevoegdheid om bij de rechter te procederen of om een vordering in een authentieke akte te laten vastleggen. Na beroep te hebben gedaan op dit recht, geeft het vonnis recht op executie in de zin van artikel 430 e.v. Rv. Een afschrift van het vonnis vormt hiervoor voldoende bewijs. De regels met betrekking tot bewaring staan genoemd in de artikelen 700 e.v. Rv. Deze regelingen vormen tezamen een gesloten systeem. De executie geldt als een vrijwillige nakoming, waarbij de executie- opbrengst, die uit de voldoening van de vordering voortvloeit, ervoor zorgt dat de verbintenis teniet gaat.

Kortom, volgens het materiële recht heeft men een subjectief recht die aanspraak maakt op een vonnis van de rechter of een authentieke akte. Hiermee verkrijgt men het recht om te executeren, waarna men de vordering kan voldoen uit de executieopbrengst.

Historisch perspectief

In 1838 trad het Franse wetboek (Code de Procedure Civil) in werking. In dit wetboek was de achterliggende gedachte: ‘wie faalt betaalt’. IN 1897 kwam hier verandering in middels de Lex-Hartogh, waar men kwam met bewarende maatregelen. Zodoende kon men bepaalde goederen bewaren en pas na het rechterlijk vonnis verdelen onder de procespartijen, bij bijvoorbeeld een echt- scheiding. In 1933 kwamen de economische crisisjaren en kwam men met nieuwe regels omtrent de dwangsom en alimentatiederdenbeslag. In 1991 introduceerde de wetgever het beslagrecht ten aanzien van sociale uitkeringen. In 1992 kwam het nieuwe vermogensrecht tot stand met hierin een herziene regeling omtrent het derdenbeslag en reële executie. In 2008 ontstond er een nieuwe economische crisis en name men allerlei maatregelen, zoals het aanpassen van het beslagrecht.

Internationaal perspectief

De hoofdregel binnen het internationale recht is dat het recht lokaal moet worden geregeld. Dit uitgangspunt staat ook genoemd in de EEX-verordening 1215/2012. Deze organisatie die hierop ziet, bestaat uit drie benaderingen. De eerste benadering wordt gevormd door de ge- rechtsfunctionarissen, de tweede door het centrale bestuursorgaan en de derde door de ge- rechtsdeurwaarders. De gerechtsfunctionarissen zijn waarschijnlijk het oudst en vinden hun sporen in het Duitse, Engelse, Franse en Spaanse recht.

Executievormen privaatrecht

In de eerste plaats kent men de reële executie. Dit is de oudste vorm, die al sinds 1838 bestaat. Onder reële executie valt de feitelijke afgifte van een roerende zaak, wat men kan afdwingen door middel van artikel 491 Rv: “De executie tot afgifte van een roerende zaak die geen registergoed is, vangt aan met een bevel als bedoeld in artikel 439, dat van overeen- komstige toepassing is […]”.

Ook ontruiming van een onroerende zaak valt hieronder in de zin van artikel 555 Rv: “De ge- dwongen ontruiming van onroerende zaken moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, houdende bevel om binnen drie dagen aan de executoriale titel te voldoen. De artikelen 502 en 503 zijn van overeenkomstige toepassing.” Daarnaast valt de levering bij akte hieronder, wat staat geregeld in artikel 3:300 jo. 3:301 BW. Naast de reële executie kent men ook de indirecte executie, waarbij men onderscheid maakt tussen de lijfsdwang en de dwangsom. Ook kennen we de verhaalsexecutie, waarbij er onderscheid wordt gemaakt tussen beslag via de deurwaarder, executie door faillissement en het beslag middels pand- en hypotheekrecht op grond van artikel 3:227 e.v. BW.

Recht om te executeren

Wanneer men een gerechtelijke executie heeft verkregen, kan men gaan executeren middels de gerechtsdeurwaarder, in tegenstelling tot parate of vrijwillige executie, waarbij men kan executeren buiten de gerechtsdeurwaarder om. Bij het overgaan tot executie heeft men wel een executoriale titel nodig, wat bestaat uit drie elementen. Het eerste element bestaat uit de akte, wat een ondertekend geschrift betreft dat dient als bewijs. Ten tweede betreft de titel de legitimatie om te mogen executeren door de bevoegde autoriteit alleen of na instemming van een autoriteit. Het derde element betreft het subjectieve recht wat de ondergrond vormt van de executie. Elke executoriale titel moet van tevoren onder de aandacht worden gebracht van de veroordeelde. Voorafgaande betekening is ook noodzakelijk volgens de overige eisen van de executabiliteitseisen. Hier bestaan echter ook uitzonderingen op, zoals de executie van LBIO voor alimentatiebeslag.

Praktisch gezien gebruikt men niet het vonnis zelf als executoriale titel, maar de grosse van het vonnis. Het is in de moderne tijd niets meer dan een kopietje van het vonnis. De grosse valt te herkennen aan de bewoordingen ‘in naam van de koning’ en ‘grosse-verklaring griffier’ wat door de griffier is opgesteld en uitgegeven. Het vonnis moet wel in Nederland gewezen zijn en het moet gaan om een veroordelend vonnis, omdat het ten uitvoer gelegd moet kunnen worden. Buitenlandse vonnissen hebben geen werking in Nederland. Wanneer zo’n vonnis wel in Nederland geëxecuteerd dient te worden, is er een executoirverklaring nodig.

Partij-autonome titels

Als partij-autonome titel kan men een proces-verbaal van een schikking ten overstaan van de rechter gebruiken. Dit dient te worden verwerkt in een akte, welke dient als executielegiti- matie. Ondertekening en controle van de akte geschiedt door de griffierechter. Hierbij is wel de instemming van beide partijen nodig. Het subjectieve recht dient als fundering van dit executierecht. Ook kan men een grosse van de notariële akte gebruiken als partij-autonome titel. Dit dient ook in een akte te worden vastgelegd, waarbij de notaris controleert of partijen met deze akte hebben ingestemd. Ten aanzien van deze partij-autonome titels zijn enkele arresten gewezen.

In het arrest Rabobank/ Visser ging het om de volgende feiten: bij notariële akte van 24 augustus 1979 heeft Visser ten behoeve van de Bank hypotheek verleend op een hem toe- behorend erfpachtrecht ‘tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van de verstrekte en/ of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/ of alsnog te verlenen kredieten in rekening courant, tegenwoordige en/ of toekomstige borgstellingen, dan welk uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag’. Rabobank had echter een fout gemaakt, door twee akten op te stellen. Eén akte omtrent de hypotheek en één akte omtrent de geld- lening die de Bank aan Visser heeft verstrekt. Heeft de hypotheekakte executoriale kracht, nu de geldlening er niet aan verbonden zit? Authentieke akten hebben executoriale kracht, mits in de akte een der partijen zich verbindt tot voldoening van een prestatie en in de akte de grootte van het verschuldigde bedrag, dan wel de weg ernaartoe, is vermeld.

Executiegeschillen

De executiegeschillen werden geconstateerd bij de rechtbank. Een executiegeschil vangt aan met een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank met verplichte procesvertegenwoor- diging. Als men het tot executie heeft laten aankomen, wat valt er dan nog te redden? Als er geëxecuteerd gaat worden, moet er een executoriale titel zijn, die onder de aandacht van de geëxecuteerde moet zijn gebracht. Ook moet er een korte termijn aan vast zitten, zodat de geëxecuteerde nog de tijd heeft om iets tegen de executie te doen door een advocaat in de hand te nemen. Artikel 438 Rv luidt: “Geschillen die in verband met een executie rijzen, worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in welker rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden.” Geëxecuteerde wordt dus nooit overvallen tot executie. Men kan tegen een executoriale titel echter niet heel veel meer doen. Uit het arrest Ritzen/ Hoekstra ging het om het echtpaar Ritzen dat het huis moest verlaten. Zij vonden dat ten onrechte en gingen in hoger beroep. Hoger beroep zorgt er normaliter voor dat de executie wordt geschorst, tenzij er sprake is van het middel ‘uitvoerbaar bij voorraad’. Men kan dan al van tevoren executeren, terwijl er een rechtsmiddel is ingesteld. Hoekstra had niet veel meer met deze huurders, dus liet hij ze er meteen door de deurwaarder eruit zetten. Het echtpaar Ritzen liet aanvoeren dat ze inderdaad de huur niet hadden betaald, maar dat dit slechts een enkele keer had plaatsgevonden. Dit rechtvaardigt ontbinding niet volgens hen. De kantonrechter had al over dit geschil geoordeeld, dus het mocht niet baten. In hoger beroep voerde het echtpaar aan dat ze ook tegenvorderingen hadden, maar deze waren al door de kantonrechter behandeld. Men mag dus niet met al behandelde gronden komen in hoger beroep, wanneer ze in eerste instantie al niet gehonoreerd waren. Uit het arrest vloeien ook twee vormen van executiemisbruik voort. Indien blijkt dat de rechter ten aanzien van degene die de executiebevoegdheid had er kennelijk helemaal naast zat, dan kan men spreken van misbruik van bevoegdheid. Ook wanneer omstandigheden zijn gewijzigd na het spreken van het vonnis, dan kan dat leiden tot misbruik van omstandigheden.

Op 4, 11 en 18 april 2010 wilde Peter R. de Vries enkele aflevering uitzenden, waarin gesprekken waren te horen met Koos Hertogs. Deze Koos H. was een vreselijke man, want hij was in 1982 tot levenslang veroordeeld voor het misbruiken van drie jonge meisjes. Ook zou hij contacten hebben gehad met een vicepresident van de rechtbank. Toen de opnames van het gesprek werden gemaakt op de bekende Peter R. de Vries manier, zat de heer Koos Hertogs nog vast in de Tbs-kliniek. Opnameapparaten waren in een dergelijke kliniek ten strengste verboden. Een jeugdvriend van Koos Hertogs was onder leiding van Peter R. de Vries de Tbs-kliniek binnengedrongen en nam gesprekken met Koos Hertogs op, waarin Koos Hertogs allerlei dingen toegaf. Toen de kliniek erachter kwam dat er opnames waren gemaakt, stelde men Endemol en SBS aansprakelijk en vorderde men een verbod op de uitzendingen van Peter R. de Vries. De Amsterdamse rechtbank wees het verbod op Endemol en SBS toe, waardoor er geen uitzending mocht komen van de beelden. De tekst mocht echter wel voorgelezen worden. De beelden en de stem mochten niet, omdat dat een onnodig grote inbreuk zou vormen op Hertogs. Vlak voor de laatste uitzending kwam er een nieuw kort geding, waarin Peter R. de Vries ook werd gedagvaard voor de rechtbank. De dwangsom werd vanaf dat moment op €500.000 gezet per uitgezonden aflevering. Dit keer werd de aflevering, in tegenstelling tot voorgaande aflevering, waar een lagere dwangsom op zat, niet uitgezonden.

Civiele dwangsom

De dwangsom is een geldsom die men verbeurt, wanneer men zich niet aan de verplichting houdt. Het is een soort verbintenis uit de wet en bestaat sinds 1933 in de Nederlandse wet. In 1978 is er een make-over geweest van deze wettelijke regeling met België en Luxemburg, waarna het werd vastgelegd in de Benelux-regeling. In alle drie de landen is de regeling dus exact hetzelfde. De dwangsom geldt voor burgerlijke zaken en handelszaken. Het geldt niet alleen voor vermogensrechtelijke zaken, maar ook voor zaken in het personen- en familie- recht, zoals in omgangsregelingen tussen ouders en kind.

Bij een dwangsom kan men niet de betaling van een geldsom afdwingen of veroordeelde arbeid laten verrichten. In het materiële recht kan men wettelijke rente vorderen, wanneer men betaling tot een geldsom niet nakomt. Binnen het formele recht kwalificeert men de dwangsom dus niet als een schadevergoeding of als een straf. Een dwangsom kan niet tegen een schadevergoeding worden weggestreept. Het is een rechtsstatelijke sanctie dat er vonnissen nagekomen worden. Privaatrechtelijk gezien komt het ten gunste van degene voor wie het gewezen is. De dwangsom vormt een prikkel tot het doen, het niet doen of het geven van iets, met uitzondering van het geven van een geldsom. Het vormt tevens een prikkel op straffe van verbeurte van een geldsom.

Net als bij gewone executie moet het dwangsomvonnis eerst betekend worden. Na be- tekening staat de dwangsom op scherp. Wanneer men zich niet aan de hoofdveroordeling houdt, dan wordt er een dwangsom verbeurt. De dwangsomveroordeling treedt automatisch in werking. In Frankrijk heeft men voor een ander systeem gekozen. Daar moet de rechter eerst kijken of er echt niet aan de hoofdveroordeling is gedaan, voordat men overgaat tot verbeuring van de dwangsom. De dwangsom is een vorm van indirecte/ reële executie, omdat men krijgt waar men recht op heeft via een prikkel. Het verbeuren van de dwangsom zelf zorgt voor schorsing van het gewone rechtsmiddel, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of er sprake is van faillissement, waarbij het verbeuren van een nieuwe dwangsom en het invorderen niet mogelijk is. Bij verbeurde dwangsommen heeft men alleen nog een geldvordering, wat tevens geëxecuteerd moet worden. Het dwangsomvonnis vormt dus een executoriale titel, waarbij men de geldsom kan innen via verhaal beslag.

Als er een omstandigheid is opgekomen en men niet aan de veroordeling kan voldoen, dan mag men aan de dwangsomrechter vragen om de dwangsomveroordeling te herzien op grond van artikel 611d Rv. In de praktijk heeft de dwangsom zijn nut verloren en dan kan het in het recht niet zo zijn dat een executie alsnog mogelijk is. Dit is een soepele regeling. Ook kan men een executiegeschil aanspannen, waarbij de volgende vraag centraal staat: is er aan de dwangsom voldaan of niet? Het onderscheid tussen een herziening en een executie is dun. Men kan gewone rechtsmiddelen gebruiken om de dwangsom van tafel te krijgen. Het rechtsmiddel heeft werking vanaf het begin en heeft een schorsende werking. De meeste dwangsomvorderingen zitten in een kort geding vonnis. In die gevallen heeft men nog een extra mogelijkheid om ertegen op te komen, namelijk door het starten van een bodemprocedure. Wanneer de bodemrechter een ander oordeel heeft dan de rechter in kort geding, en het dwangsomvonnis niet is nagekomen, dan wordt de dwangsom definitief verbeurd. Indien het dwangsomvonnis niet is nagekomen, dan is veroordeelde aansprakelijk wegens een onrechtmatige daad en zal hij eventueel de schade moeten vergoeden.

Beslag

Beslag kan worden gezien als een inleiding op de executie. Het is een bevoegdheid die gemakkelijk gebruikt kan worden om ervoor te zorgen dat iemand zich gedraagt. Beslag dient ter zekerheidsstelling en bewaring, effectuering en realisering, en pressie. In de wet staan verschillende beslagvormen. Zo is een inboedelbeslag anders dan een beslag op aandelen. Ieder vorm kent zo zijn eigen formaliteiten en vormen. Men moet eerst bedenken om wat voor soort beslag het gaat, omdat ieder beslag zijn eigen wettelijke regels heeft. Als de deurwaarder denkt dat het een derdenbeslag betreft, maar achteraf blijkt dat het een ander beslag moest zijn, dan kan het beslag opgeheven worden. Het is dus belangrijk dat de juiste procedurele regels worden gevolgd. Om de beslagvormen te typeren zijn er twee belangrijke criteria in de wet. In de eerste plaats kent men conservatoir beslag, ter bewaring. In de tweede plaats kent men executoriaal beslag, wat gebruikt wordt om alvast beslag te leggen op goederen na de procedure, nadat men al een executoriale titel heeft verkregen. De voorwaarden van executoriaal beslag staan genoemd in artikel 502 Rv: “Het beslag op onroerende zaken moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, houdende bevel om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen […].”

Bij beslag kent men ook nog verschillende criteria. Zo moet men eerst nagaan op basis waarvan het beslag bestaat, dus op grond van welke titel. Daarna moet men uitzoeken op welk goed, dus op welk object, het beslag bestaat. Ook moet men bekijken tot zekerheids- stelling van welk recht er beslag wordt gelegd. Tot slot dient men te beoordelen welke persoon er wordt getroffen door het beslag.

Conservatoir beslag

Middels het conservatoire beslag kan het executierisico worden beperkt. Men moet wel een procedure aanhangig hebben gemaakt, waarin men moet verifiëren waarop men beslag wilt leggen. Indien men niet tijdig een dergelijke hoofdzaak instelt, dan vervalt het beslag. Na de invoering in 1992 was de vraag of dit ook kon in kort geding. Dit werd in de zaak Ajax/ Reule besproken. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een kort geding-procedure ook als hoofdzaak kan dienen voor het instellen van een conservatoir beslag. Hierin werd de deug- delijkheid van de vordering getoetst. Het conservatoire beslag kan uiteindelijk ook verdwijnen omdat er in de hoofdzaak anders wordt beslist.