Boeksamenvatting bij de 2e druk van Recht als raadsel: Een inleiding in de rechtsfilosofie van Westerman

Wat is de betekenis van het recht volgens Austin? - Chapter 1

We houden ons aan regels. Wanneer je aan de kassa staat weet je dat je iets koopt en ervoor moet betalen. Dat is de regel. Daarnaast kennen we sociale regels/etiquetteregels, zoals op onze beurt wachten en elkaar groeten. Het is lastig het onderscheid te maken tussen rechtsregels en sociale/etiquetteregels. Rechtsregels kennen een juridisch criterium binnen ons rechtssysteem, maar dat hoeft niet voor alle rechtssystemen te gelden. In andere rechtssystemen kunnen andere rechtsbronnen aanwezig zijn (indien aanwezig).

John Austin (1790-1859) probeert uit te leggen wat recht is. Hij gaat er vanuit dat de lezer geen voorkennis heeft van het geldende recht. Hij geeft een beschrijving van het bestaande recht zonder een mening erover te geven. Austin brengt het recht terug tot een aantal basisnoties. Daarom wordt wel gezegd dat Austin’s theorie zo kaal is om als een kapstok te dienen. Het boek vult Austin’s beschrijving aan en maakt het complexer. Over het algemeen beschrijft men recht als hoe het recht zou moeten zijn, maar Austin beschrijft het recht op een neutrale en objectieve manier. Hij verwerpt normatieve benaderingen waarin wordt gekeken naar hoe rechtvaardig of onrechtvaardig recht dan wel niet is.

Bevelen

De ruimste betekenis van bevel is: iedere wet/regel (wet als bevel). Austin definieert bevel als volgt: de wens om een bepaalde handeling te verrichten of na te laten, met daarbij de macht en het doel van degene die beveelt om de ander kwaad of pijn te doen als hij de wens niet op volgt. Het verschil tussen een wens en een bevel wordt bepaald door de macht en het doel van de ‘beveler’. Deze beveelt kwaad of pijn toe te doen wanneer de wens niet wordt vervuld. Een bevel is dus een wensuiting die wordt gekenmerkt door de plicht tot gehoorzamen omdat er anders een sanctie volgt. Het uitgangspunt van Austin is dat die wetten en bevelen worden uitgevaardigd door een superieur (‘meerdere’). Superioriteit betreft de macht om anderen pijn te doen en daarmee gedrag af te dwingen door de angst voor die pijn. Het gedrag zal daarmee aangepast worden aan de wensen. Kernwoorden omtrent het begrip bevel zijn: superioriteit (macht), plicht en sanctie. Zoals Austin zegt: "Recht is gebaseerd op macht."

Austin vindt het een tautologie om te zeggen dat wetten worden afgekondigd door superieuren, omdat:

• De bewering twee keer hetzelfde zegt. Wetten zijn bevelen en die bevelen kunnen sowieso alleen worden uitgevaardigd door superieuren. Superieuren zijn degenen die de macht hebben naleving af te dwingen. Hij meent dat mensen wensen naleven puur om sancties te ontlopen. Hij beredeneert vanuit het buitenstaanderperspectief.

Soeverein

Alleen soevereine superieuren kunnen bevelen voortbrengen die als rechtsregels zijn aan te merken. Alleen de soeverein wordt door Austin als rechtsbron gezien. De superioriteit/soevereiniteit wordt onderscheiden van andere superioriteits- en samenlevingsvormen door de volgende kenmerken:

• Een meerderheid van die samenleving onderwerpt zich uit gewoonte aan een aanwijsbare en gemeenschappelijke soeverein. Het maakt niet uit of die soeverein één persoon is of een bepaald lichaam of verzameling van verschillende personen.

• De soeverein heeft zelf niet de gewoonte om te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur. Het kan zijn dat de soeverein zich af en toe onderwerpt aan de expliciete of stilzwijgende bevelen van andere partijen, maar er is geen aanwijsbare persoon/personen aan wie de soeverein gewoonlijk gehoorzaamt.

Begrippen soevereiniteit & onafhankelijke politieke samenleving

Een soeverein is een aanwijsbare menselijke superieur die zelf niet de gewoonte heeft om aan een superieur te gehoorzamen, maar die wel gehoorzaamheid ontmoet van de meerderheid van een samenleving. Die samenleving en soeverein zijn politiek onafhankelijk. Andere leden van de samenleving zijn ondergeschikt. Er bestaat een wederzijdse verhouding tussen soevereiniteit en ondergeschiktheid. Een onafhankelijke soevereine natie bestaat uit een soeverein en onderdanen. Een samenleving kan een politieke en onafhankelijke samenleving vormen wanneer die superieur zich uit gewoonte laat beïnvloeden door opvattingen van de samenleving. Ook is een samenleving politiek en onafhankelijk wanneer de superieur zich af en toe onderwerpt aan bevelen van bepaalde aanwijsbare partijen. Echter, een samenleving is niet onafhankelijk als een soeverein de gewoonte heeft om bevelen van een bepaalde persoon/lichaam te gehoorzamen. Een voorbeeld vormt de onderkoning. Deze kent een gedelegeerde macht. Er bestaat de gewoonte om te gehoorzamen aan de onderkoning, maar de onderkoning is geen soeverein. Daarom zijn inwoners van de onderkoning geen onafhankelijke politieke samenleving. In casu, onderwerping aan de soeverein van een grotere samenleving. Het is een politieke maar onderschikte samenleving, want het is deel van een andere samenleving. Austin stelt dat alleen de bevelen van de soeverein als macht tellen. In zijn uitleg gebruikt hij het ‘marsmannetjes’-perspectief. Hij benadrukt de genoemde kenmerken zoals de ‘gewoonte’, ‘het merendeel’ van de bevolking, ‘aanwijsbaar’ en ‘gehoorzamen’. Deze kenmerken zijn empirisch vast te stellen.

Austin benadrukt dat de soeverein zelf niet de gewoonte heeft om te gehoorzamen aan een andere persoon/lichaam. Dit betekent echter niet dat de soeverein eigenmachtig zijn gang kan gaan omdat:

• Het niet helemaal duidelijk is wanneer er sprake is van ‘gewoonte’.

• De soeverein mag zo nu en dan luisteren naar wat de bevolking te zeggen heeft. Dit maakt hem niet per se minder soeverein. Zolang het maar geen gewoonte wordt.

  • Hoe lang/vaak moet iets voorkomen eer er sprake is van ‘gewoonte? Hoe groot is ‘het merendeel van de bevolking?

Algemeen

Bevelen moeten algemeen zijn, willen zij als regel worden beschouwd.

Austin en Algemeenheid

Er bestaan twee soorten bevelen: 1. regels/wetten en 2. incidentele/bijzondere bevelen. In beide gevallen is diegene aan wie het is gericht verplicht iets te doen of na te laten.

1. Regels/wetten: het bevel verplicht in het algemeen iets te doen of na te laten in een bepaalde categorie van handelingen. Deze regels/wetten zijn herhaalbaar en geven een bepaalde gedragskoers aan.

2. Incidentele/bijzondere bevelen: deze verplichten tot een specifieke handeling/nalaten die op een specifieke en individuele manier wordt bepaald. Het betreft een moment-opname.

De gangbare opvatting met betrekking tot algemeenheid stelt dat een wet algemeen is als zij betrekking heeft op al diegenen. Austin stelt dat een wet algemeen is als zij betrekking heeft op een algemene klasse van handelingen (terugkeerbaarheid).

Er worden in het boek twee kanttekeningen gemaakt aan Austin´s theorie. Ten eerste, recht wortelt in het gewoonterecht. Vroeger werden al stilzwijgende afspraken gemaakt, bestonden er zeden en gewoonten die over de tijd tot stand zijn gekomen en recht zijn geworden. Deze zijn niet door de soeverein bedacht die voor Austin als enige rechtsbron geldt. Ten tweede biedt Austin´s theorie geen plaats aan het rechtersrecht. Hij trekt zich hier niks van aan.

In tekst I.4 gaat Austin in op deze tegenwerpingen. Hij zegt dat gewoonterecht de status van positief recht heeft omdat het spontaan wordt nageleefd door rechtssubjecten. Het zijn geen bevelen. Van origine is de gewoonte een gedragsregel. Gewoonte wordt positief recht wanneer deze als wet wordt aanvaard door de rechter en wanneer de rechterlijke uitspraken die daarop gebaseerd zijn worden afgedwongen door de macht van de staat. Daarvoor is het positieve moraal: de regel die over het algemeen wordt nageleefd, maar die alleen kracht ontleent door middel van algemene afkeuring.

Austin ziet rechters als ondergeschikt. Deze zijn dienaar van de soevereine wetgever. Rechterlijke beslissingen hebben de kracht van wet, maar het is een gedelegeerde macht. Wanneer gewoonterechtelijke regels worden gezien als morele regels worden zij omgezet in positief recht. Dit positieve recht is dan door de staat vastgesteld (op een directe manier) wanneer de gewoonten in geschreven wetten van de staat bekend worden gemaakt. Zij worden op een indirecte manier vastgesteld als deze gewoonten in de rechtspraak worden geaccepteerd. Austin stelt dat wanneer rechters een gewoonte omzetten in een wettelijke regel deze regel principe door de soeverein wordt vastgesteld Immers de rechter is plaatvervanger soeverein, product van de soeverein of de staat. Rechterlijke uitspraken berusten op het –stilzwijgende- bevel waarmee de soeverein de bevoegdheid tot rechtsvorming aan de rechter heeft gedelegeerd

Regels uit het gewoonterecht zijn positieve moraal; feitelijk bestaande opvattingen over wat goed of kwaad is, over wat mag en niet mag. Naleving berust op feitelijke instemming van de betrokkenen en niet door de vaststelling door politieke superieuren. Er bestaat een verschil in bevelen. Een expliciet bevel wordt geuit door middel van woorden (geschreven/gesproken). Een stilzwijgend bevel is een wensuiting uitgedrukt in gedrag.

Positieve moraal zijn morele opvattingen (goed/kwaad). Gewoonterecht kan ook door de rechter/wetgever worden geaccepteerd en bekrachtigd. Deze resulteert in positieve moraal en positief recht. Maar volgens Austin heeft gewoonterecht geen rechtskracht, want het is niet afdwingbaar.

Austin ziet alle recht als overheidsrecht (top-down). Het recht wordt door de soeverein gewaarborgd door middel van sancties. Het recht moet worden toegepast door de rechter en de onderdanen dienen te gehoorzamen. Austin’s rechtsbegrip heeft naast de kanttekeningen ook voordelen, namelijk:

1. Het recht ontstaat niet geleidelijk (gewoonten). Dit is niet precies en er is weinig onderscheid te maken tussen etiquetteregels (dames gaan voor) en rechtsregels (rechts heeft voorrang). Austin’s rechtsbegrip is neutraal.

2. Zijn rechtsbegrip is geen cirkelredenering. Het recht kan worden herkend zonder de criteria en begrippen die aan het recht zelf zijn ontleend te kennen. Het recht is empirisch te bestuderen.

3. Er hoeft niet naar de normatieve juistheid gekeken te worden. Deze behandelt hij niet. Austin stelt dat wetten worden nageleven door de dreiging van sancties.

4. Deze drie zijn zowel positief als negatief uit te leggen.

Wat zijn de verschillende gedachten over gewoonterecht? - Chapter 2

Volgens Austin is ‘gewoonterecht’ alleen ‘echt’ recht wanneer het de goedkeuring en bekrachtiging krijgt van de soeverein of de door de soeverein gemachtigde persoon.

Eugen Ehrlich

Eugen Ehrlich (1862-1922) is de grondlegger van de rechtssociologie. De kern van wat hij zegt is dat gewoonterecht belangrijker is dan juristenrecht. Hij kijkt als een antropoloog naar recht. Met name Duitsers zien gewoonterecht als de ´moeder´ van het officiële recht. Ehrlich vindt dat er juist bij het gewoonterecht te rade moet worden gegaan om recht te kunnen begrijpen. Regels waarnaar er gehandeld dient te worden en regels die de rechter hanteert om geschillen te beslechten kunnen twee compleet verschillende regels zijn, want mensen handelen niet altijd naar de regels die de rechter hanteert. Ehrlich verstaat onder recht dat wat mensen als recht en standaarden zien voor hun handelen (‘levend recht’). Dit recht is het geheel aan regels waarop mensen zich richten in hun alledaagse handelingen. Het verandert voortdurend, overeenkomstig de behoeften van de mensen en het trekt zich vaak niets aan van de regels die ambtenaren hebben opgesteld en vastgelegd. Ehrlich is het niet eens met de gangbare ´duistere veronderstelling´ van juristen dat de mensen hun levende recht (regels die zij als richtsnoer aannemen voor hun handelen) zullen aanpassen aan het officiële recht. Dit mag niet als aanname worden verondersteld, maar moet onderzocht worden. Ehrlich stelt dat de regels tussen mensen het ‘echte recht’ is en het ‘officiële recht’ is daarvan slechts een afschaduwing.

Austin zou het niet eens zijn met Ehrlich. Austin stelt dat Ehrlich’s ‘levende recht’ geen recht is, maar slechts sociale regels en normen zijn waarnaar mensen leven. Het is geen officieel geldend recht wanneer deze niet is bekrachtigd door de soeverein. In Austin’s ogen is dat wat Ehrlich’s levend recht noemt slechts een positieve moraal. Een overeenkomst tussen de twee is dat ze beide het buitenstaandersperspectief gebruiken ten aanzien van het recht. Beide treden ze buiten het recht om tot een goed begrip te raken van wat recht daadwerkelijk is. Ehrlich vindt dat een rechtswetenschapper zich daarvoor als een antropoloog moet opstellen.

Een groot verschil tussen de twee is dat Austin geïnteresseerd is in het recht van de overheid. Deze wil hij zo scherp mogelijk omschrijven. Ehrlich is geïnteresseerd in de sociale regels die mensen in hun handelen onderling aanhangen, die het mogelijk maken dat mensen hun handelen op elkaar afstemmen. Gewoonten, zeden en morele normen zijn volgens hem veel belangrijker dan rechtsregels. Ehrlich meent dat er stilzwijgend vanuit wordt gegaan dat de regels volgens welke mensen zouden moeten leven (rechtsregels) de regels zijn waarnaar mensen feitelijk moeten leven, maar dit zou volgens hem juist onderzocht moeten worden. Hij is dus niet geïnteresseerd in de vraag wat recht is, maar eerder welke regels het gedrag van mensen daadwerkelijk beïnvloedt.

Afstemming

Ehrlich beweert dat sociale regels uit de gewoonte stammen. Om recht te kunnen begrijpen, moet onderzocht worden waaraan regels in het algemeen hun bindende kracht aan ontlenen. Dit heeft Lon Fuller onderzocht. Fuller en Ehrlich benadrukken beide het belang van gewoonterecht. Fuller meent dat bestudering van het gewoonterecht de functie van recht uit kan leggen. Hij beargumenteert dat ‘afstemming’ het antwoord is op gewoonterecht.

Beginsel Opinio Necessitatis: Dit houdt in dat gewoonterecht ontstaat door herhalende handelingen die vanuit een plichtsgevoel ontstaan. Hiernaar wordt gehandeld, niet omdat mensen het willen of er niet bij nadenken, maar omdat ze geloven dat ze hiernaar behoren te handelen. Deze doctrine gaat niet over de regelmatigheid, maar stelt dat iets een regel is omdat degene die volgens de regel handelt het idee heeft zo behoort te handelen. Dit is volgens Fuller een slecht antwoord, omdat nu onderzocht moet worden wanneer en onder welke voorwaarden gewoonten een normatieve lading krijgen. Opinio Necessitatis geeft hier geen bevredigend antwoord op.

Fuller stelt dat gewoonte een normatieve verplichting omvat wanneer het gedrag van de een op het gedrag van de ander wordt afgestemd. Persoon A heeft de indruk gewekt dat hij volgens een bepaalde gewoonte zal handelen. Hierop antwoord persoon B door de koffie voor A klaar te zetten. Persoon B stemt zijn gedrag op het gedrag van A af. A komt iedere ochtend om 10.00u een kop koffie drinken, dus de koffie staat om 10.00u klaar. Een ander voorbeeld is dat C altijd boodschappen voor mij doet, iedere dag. Maar dan ineens komt C een dagje niet! Nu heeft het een normatieve lading gekregen en begint het op een regel te lijken. Dit betekent niet dat C onder alle omstandigheden aan zijn gewoonte moet voldoen, maar hij heeft wel de verplichting om bij afwijking van de gewoonte daarvoor redenen te geven.

De functie van regels is volgens Fuller dat regels het mogelijk maken handelingen op elkaar af te stemmen. Hij meent dat ook het officiële recht deze functie in acht moet nemen. Hij ziet recht als taal : regels zijn communicatiemiddelen. Het zijn niet alleen verboden die zeggen wat je niet mag doen. In tekst II.3 gebruikt hij als voorbeeld 21 kanonschoten als verwelkoming staatshoofden. Dit is geen regel maar gewoonte, bij afwijking ontstaan er misverstanden. Vasthouden aan de 21 schoten in plaats van 22 of 26 is niet alleen vanwege het patroon dat is ontstaan, maar hij weet dat het publiek de betekenis begrijpt en daarop gepast reageert. De saluutschoten zijn van waarde omdat mensen hun gedrag hierop af kunnen stemmen. De schoten hebben betekenis gekregen.

Searle over ‘institutionele feiten’

Searle is geïnteresseerd in ‘institutionele feiten’ zoals ‘het metaal zet uit’. Institutionele feiten verschillen van ‘natuurlijke’ omdat ze berusten op een afspraak. Een bepaalde status wordt aan een feit toegevoegd. Een voorbeeld is het woord ‘ja’. De betekenis verschilt per context (‘ja’ voor een altaar: ‘telt-als’ het sluiten van een huwelijk). Een ander voorbeeld is een simpel rijtje stenen. In de ene context is het een muur, in een andere een grens. Statusfuncties worden toegekend (X telt als Y in C). Deze statustoekenning is een bouwsteen waarvan Searle een heel netwerk aan regels en conventies probeert te begrijpen als een stapeling van deze elementaire delen. De ‘telt-als’-afspraken zijn bouwstenen waardoor mensen gedragingen van anderen kunnen begrijpen en hun gedrag kunnen bepalen.

Conclusie

Austin geeft regels een geheel andere functie, namelijk het realiseren van de wensen van de soeverein. Volgens Fuller is de functie het op elkaar kunnen afstemmen van handelingen. Regels dienen het horizontale verkeer tussen burgers (‘program for living together’). Dit programma wordt doorgaans als vanzelfsprekend geacht, maar wanneer iemand de regels overtreedt wordt men bewust van het bestaan van de regels en wordt het duidelijk deze te expliciteren.

Kan gewoonterecht wel echt recht genoemd worden? - Chapter 3

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of het gewoonterecht (Ehrlich’s begrip ‘levend recht’) wel recht te noemen is. Een antropoloog ziet rechtsregels als een klein onderdeel van het brede arsenaal aan conventies, gewoonten, afspraken, godsdienstige en sociale regels die het sociale verkeer leiden. Hierop kan gedrag afgestemd worden. Fuller meent dat de functies van recht en gewoonterecht overeenkomen. De sociale regels en rechtsregels zijn beide terug te voeren op Searle’s bouwstenen (‘telt-als’-regels).

Hans Kelsen (1881-1973)

Kelsen stelt dat recht naast richtlijnen ook regelt hoe om te gaan in geval van niet-naleving. Hij ziet recht als een dwangorde die niet-naleving bestraft. Sancties zijn ook door het recht geregeld. Het is een zelfregulerend recht. Dit is lijn met H.L.A. Hart. Het recht bevat twee regels:

1. Primaire regels: regelen gedrag normadressaat.

2. Secundaire regels: hebben betrekking op de reikwijdte en toepassing van de primaire regels.

Elementen van juridische procedures zoals we die nu kennen zijn ook al te vinden in eeuwenoude rechtszaken. Voorbeelden hiervan zijn:

• Beroep op rechters: Een onpersoonlijk figuur, spreekt recht, bindend, geldt als rechter.

• Overleggen van bewijsstukken: Zoals uiterlijke daden, en bewijsbare, geldende bewijsstukken.

• Aanwezigheid van getuigen bij rechtsproces.

• Bereiken van een definitieve overeenkomst: bindend, door middel van eed, voorwaarden.

• Verslag van de rechterlijke procedure zelf (bv. op een kleitablet): Met bezegeling en bevestiging, plaat, tijd & namen, en getuigen en gedaagde.

Gezien de geldigheid is het vastleggen alleen onvoldoende. Feiten en daden dienen te worden bevroren. Maar dit ‘telt’ alleen als zij zo zijn vastgelegd hoe door het recht zelf staat voorgeschreven. Dit is te vergelijken met Searle’s theorie van statusfuncties (X telt als Y in context C). Nu zijn er extra voorwaarden. Wanneer aan voorwaarden A en B is voldaan dan geldt dat X telt als Y in context C.

De opeenstapeling van regels (regels over regels) is volgens Kelsen kenmerkend voor rechtssystemen. Kelsen ziet recht vooral als manier om menselijk gedrag te sturen door middel van dwang (Austin ook). Kelson wil recht ook neutraal en wetenschappelijk bestuderen. Sancties zijn volgens hem erg belangrijk en hij heeft daarom ook zijn focus op het strafrecht. Verschillen met Austin zijn dat Kelsen niet beredeneert vanuit het bevel van de soeverein. Het is niet zozeer kenmerkend voor recht dat sancties worden uitgedeeld. Kelsen vindt dat ook morele en sociale regels worden begeleid door middel van sancties. Kenmerkend is dat sancties zo worden opgelegd die door het recht zelf zijn geregeld.

Het recht heeft volgens Kelsen twee taken: ten eerste schrijft het voor welk gedrag moet worden vertoond; en ten tweede schrijft het voor welke sanctie er staat op niet-naleving, hoe die moet worden opgelegd en de bevoegde daartoe. Bij morele normen/sociale regels is deze dubbele taak afwezig.

Kelsen gaat uit van een geweldsmonopolie. De rechtsorde bepaalt wie er geweld mag gebruiken en dwang toe te passen. De bevoegden hebben het alleenrecht op geweld.

H.L.A. Hart (1907-1973)

Hart onderkent ook de dubbele rol van het recht. Dit geeft de grens aan tussen rechtssystemen en andere regelsystemen. Hij wijst drie tekortkomingen aan wanneer er alleen (primaire) gedragsregels zouden bestaan:

1. Onzekerheid: Primaire regels als verzameling losse standaarden, zonder gemeenschappelijk kenmerk zorgt voor onzekerheid over de regels. Het zijn dan een soort van etiquetteregels.

2. Statische karakter van de regels: Verandering van regels gaat via een langzaam groeiproces.

3. Inefficiëntie van de diffuse sociale druk waardoor de regels worden gehandhaafd.

Remedie voor al deze drie tekortkomingen zijn toevoeging van secundaire regels.

Voor de eerste tekortkoming (onzekerheid) moet de herkenningsregel worden ingezet. Deze specificeert een of meerdere kenmerken die regels moeten hebben om als een regel van de groep te worden beschouwd. Cruciaal is hiervoor de erkenning dan de geschreven bron gezag heeft. Wanneer zo’n erkenning bestaat is er sprake van een simpele vorm van een secundaire regel. Er is sprake van rechtsgeldigheid als het mogelijk is een regel te identificeren als iets dat het vereiste kenmerk bezit dat het voorkomt op een gezaghebbende lijst.

Voor de tweede tekortkoming (het statische karakter van een regime van primaire regels) zijn veranderingsregels een remedie, bijvoorbeeld iemand de bevoegdheid verlenen om nieuwe primaire regels in te voeren. Er bestaat een connectie tussen de herkenningsregels en veranderingsregels. Waar een veranderingsregel bestaat moet de herkenningsregel een verwijzing bevatten naar wetgeving.

Voor de derde tekortkoming (inefficiëntie van de diffuse sociale druk) bestaan berechtingsregels. Deze omvatten secundaire regels die de bevoegdheid verleent aan een bepaald individu om in geval van overtreding van primaire regels op te treden.

Primaire regels en secundaire kennen een eenheid en samenhang binnen het rechtssysteem. De primaire regels hebben betrekking op handelingen van burgers (wat mag wel/niet). Secundaire regels regelen de reikwijdte en toepassing van de primaire regels (bevoegdheden/wijze). Secundaire regels hebben drie functies. 1. verminderen de rechtsonzekerheid door aan te geven onder welke voorwaarden en door wie geldige rechtsregels mogen worden uitgevoerd; 2. maken recht flexibeler (voorwaarden en wie), regels veranderen; 3. maken een eind aan de inefficiëntie door aan te geven onder welke voorwaarden en door wie het recht mag worden toegepast.

Conclusie

Hart en Kelsen zijn het erover eens dat het recht uit twee lagen bestaat. Het recht regelt het gedrag van mensen (recht, sociale regels en etiquetteregels) en het recht regelt de manier waarop het totstandkomt, toegepast wordt en hoe gesanctioneerd. Dit is typerend voor het rechtssysteem. Zij stellen dat wetgevers zelf het product zijn van het recht. Wetten regelen de bevoegdheid die wordt toegedeeld aan bepaalde personen. Het recht is niet het product van machtige personen. Austin spreekt van recht als product, hij begint bij de wetgever naar de rechtsregel toe. Hij zegt dat recht langer leeft.

Waarom wordt het recht gehoorzaamd? - Chapter 4

Austin, Hart en Kelsen behandelen niet de rechtvaardiging van recht; welk recht goed is of niet. Austin wilde deze vraag niet stellen omdat hij bang was voor eindeloze discussies over wat goed en kwaad is. Gesteld wordt dat secundaire regels recht rechtvaardigen. Toch proberen ze recht en macht te legitimeren. Er zijn twee argumentatiestrategieën om recht te legitimeren:

1. Het recht moet worden gehoorzaamd, omdat:

1. Het van de overheid afkomstig is.

2. Deze overheidsmacht legitiem is.

3. Die macht is gebaseerd op X.

2. Deze overheid moet worden gehoorzaamd, omdat:

• Haar recht rechtvaardig is.

• Het recht aan criteria X,Y en Z voldoet.

Hammurabi heeft de eerste wettenverzameling in klei gebeiteld. Hij worstelde echter met een dilemma. Deze wetten zijn bedoeld voor de toekomst/eeuwigheid en zijn daarom in duurzaam materiaal gebeiteld. Wie deze wist of verandert wordt vervloekt. Maar hij gebruikt als rechtvaardiging: ‘omdat ik ’t zeg!’. Na hem komen andere koningen en dus vervalt deze rechtvaardiging. Daarom heeft hij een ankerpunt gevonden: de goden (Enlil). Daardoor heeft het recht eeuwigheidswaarde gekregen.

Gods bevel

Volgens deze benadering mogen wetten door bepaalde mensen worden afgekondigd omdat zij zijn gemachtigd daartoe door een hogere wetgever, namelijk God (Droit Divin). Als wordt gesteld dat overheden door God zijn aangesteld, ongeacht of zij goed of kwaad doen moeten zij gehoorzaamd worden. De macht van de koning/overheid wordt door de macht van God gerechtvaardigd. Het is Gods wil. Dit is een manier om gehoorzaamsplicht te rechtvaardigen. Een verschil met deze visie en die van Austin is dat Austin het recht alleen maar probeerde te beschrijven en te begrijpen door het op te vatten als bevel van de soeverein.

Ongehoorzaam

Hier volgt een tragedie van de Griekse toneelschrijver Sophocles (497-407 v.Chr). Antigone heeft twee broers. De een volgt de bevelen van de machthebber op en de ander verzet zich hiertegen. Door elkaars toedoen komen de twee om het leven. De bevelenopvolger krijgt een eervolle begrafenis en graf, waar tegenover staat dat de verzettende broer op het slagveld wordt achtergelaten. In die tijd geloofde men dat de ziel van een onbegraven persoon niet door de goden van de onderwereld geaccepteerd zou worden. Daarom besluit Antigone haar broer een graf te geven. Hierbij wordt ze natuurlijk betrapt en wordt hiervoor door de heerser gestraft en moet het bekopen met de dood. Als rechtvaardiging van haar ongehoorzaamheid geeft zij aan dat er naast bepalingen van de koning ‘hogere wetten’ bestaan die eeuwig gelden en van de goden afkomstig zijn. Dit is een voorbeeld van de hierboven genoemde strategie I, want de kwestie is niet of de goden de heerschappij aan de heerser hebben gegeven, maar of de heerser zijn bevelen wel overeenkomstig het goddelijk recht zijn.

Natuurrecht

Veronderstellingen van het ‘Natuurlijk Licht’ zijn de beginselen van natuurrecht. Rechten zijn onveranderlijk, eeuwig en universeel. Verschil met het hiervoor besproken recht is dat de beginselen te vinden zijn in de menselijk natuur in plaats van Gods wil en dat zij door de menselijke rede te ontdekken zijn en niet uit de Bijbel. Thomas van Aquino heeft het in tekst IV.4 over rechtvaardig bestuur. Hierin probeert hij een antwoord te vinden op de vraag onder welke voorwaarden overheidsgezag rechtvaardig is (strategie II). Hij redeneert hierbij van wetgever naar hoger recht. Zijn betoog behept de volgende stappen:

1. Hij legt de nadruk op de rede, maar wanneer de menselijke rede genoeg zou zijn om de mens naar zijn doel te leiden had hij alleen kunnen leven.

2. Echter, de mens is van nature een sociaal wezen. Mens is afhankelijk van de samenwerking met anderen en heeft een leider nodig.

3. Want samenleven kan niet zonder een sturende.

4. Hiervoor is een leider nodig, die het oog heeft op het algemeen welzijn. Een samenleving heeft een gemeenschappelijk doel.

5. Maar alleen wanneer dit leiderschap gericht is op dat algemeen welzijn is het rechtvaardig.

Overeenkomst tussen hoger recht en natuurrecht is dat er sprake is van een leider. De richtlijn omtrent leiderschap is dat leiderschap allen gerechtvaardigd is wanneer hij rechtvaardigheid uitvaardigt. Maar welke voorwaarden stelt deze voor rechtvaardig recht? Thomas van Aquino behandelt deze in de tekst IV.5 Gerechtvaardigde Opstand. Simpel gezegd dient de overheid gericht te zijn op het algemeen welzijn.

Bestemming

Plato gebruikt metaforen om de gebruikte vooronderstellingen te illustreren. De vergelijking van de mens met een schip gaat ervan uit dat de mens zijn bestemming niet zelf bepaalt. De bestemming wordt bepaald door God. De mens kan alleen de manier waarop bepalen. Het gevaar is echter dat de mens door driften en begeerten wordt geleid. Te vergelijken als een schip zonder bemanning die gaat waar de wind het voert. Daarom is een stuurman nodig (‘schip van staat’).

Een andere metafoor is het lichaam (zo klein) met het universum (zo groot). Ze hebben beide een regulerend element nodig om niet uiteen te vallen. De staat werd gezien als een organische eenheid gelijk aan het menselijk lichaam (‘het staatslichaam’). Beide metaforen benadrukken de aanwezigheid van een leider die de samenleving moet sturen naar een zeker doel. Nu volgt de vraag: wat is een passend doel en wat niet? Het natuurrecht antwoord dat het ENIGE juiste doel in de verwezenlijking van de natuurlijke neigingen van de mens ligt. Zo’n neiging (belangrijkste) is die tot sociaal leven. Daarom dient het menselijk recht zo te worden ingericht dat die neigingen worden verwezenlijkt. Het natuurrecht gaat er dus van uit dat een mens natuurlijke neigingen hebben tot X, die vervuld moeten worden. Hierop behoort de staat gericht te zijn en wanneer zij gericht zijn op het vervullen van X zijn staten rechtvaardig.

Dit is een wel erg optimistisch mensbeeld. Het natuurrecht gaat er vanuit dat de mens ‘goede’ neigingen heeft. Thomas van Aquino heeft de opvatting dat schepselen hiërarchisch geordend zijn (planten-zelfbehoud; dieren-zelfbehoud en voortplanting; mensen-zelfbehoud, voortplanting, sociaal leven en kennis van God; en engelen). Hogere wezens streven naar grotere perfectie.

Mensen hebben dus een bepaalde aard en neigingen, maar waarom moeten deze vervuld worden? Zoals vrouwen van boven de 55 jaar kunnen van nature geen kinderen krijgen. Ondanks de wens die zij hebben is het volgens de natuur niet mogelijk.

Ons recht moet overeenkomstig de natuur worden ingericht en daarom moeten sommige medische technieken verboden worden. Bij de redenering dat recht overeenkomstig de natuur moet worden ingericht wordt ervan uitgegaan dat God de schepper van de natuur is en het dus Gods wil is. Hij heeft het zo bedoeld dat vrouwen op leeftijd geen kinderen kunnen krijgen. Thomas van Aquino vergeleek God dan ook met een architect die de mens heeft geschapen volgens een bouwplan. Op grond van dit bouwplan kan er beoordeeld worden wat ‘juist’ is en wat niet. Het doel van de mens staat hierbij centraal (teleologie). Dit wereldbeeld vat de natuur op als iets wat voortdurend streeft naar de verwezenlijking van natuurlijke neigingen die door God zijn geconstrueerd. Het gaat er vanuit dat dieren en planten dit vanzelf doen, maar de mens kan weten wat God met hem voorheeft. Austin is het ermee eens dat rechtsregels alleen aan intelligente wezens kunnen worden opgelegd, en niet aan dieren en planten.

Thomas van Aquino ging dus net als het natuurrecht uit van de grondslag: ‘men moet de natuurlijke neigingen vervullen’ en daarmee God. Het voordeel van natuurrecht is de aanname van onveranderlijke beginselen waar iedereen zich op moet richten. Deze zijn te herkennen door de natuurlijke neigingen. Sommigen gaan er echter van uit dat God zijn bouwplan kan wijzigen (blasfemie). Dat wil zeggen dat God zich moet conformeren aan wat wij rationeel vinden. De intellectualisten menen dat God niet tegen de rede (intellectus) kan handelen. Waartegen voluntaristen menen dat het bouwplan Gods wil is (voluntas). Tussen deze twee bestaat een hevige discussie. Tussen dit middeleeuws debat en het moderne debat tussen Austin en Hart bestaat er enige overeenkomst. Alleen Austin behandelt niet God als wetgever, maar de wil van de menselijke soeverein. Daarentegen meende Hart dat niet de wil, maar de bevoegdheidsverlenende regel daar ten grondslag aan ligt. Overeenkomst is Austin met de oude voluntaristen die beide menen dat alle recht ontspringt aan de wil van de soeverein. Hart en de intellectualisten menen dat de soeverein gebonden is aan een vooraf bestaande norm. Het middeleeuwse debat ligt ten grondslag aan onze moderne opvattingen van het natuurrecht. Een middenweg in dit debat is de moderne opvatting dat de mens onvervreemdbare rechten heeft.

Wat houdt het natuurrecht en de contracttheorie in? - Chapter 5

Antigone gaat uit van een hoger recht, dat is ontsprongen aan de goden (droit divin). Thomas van Aquino probeert vanuit het hoger natuurrecht het uitgevaardigde recht te rechtvaardigen. Het natuurrecht stelt dat de natuurlijke neigingen door God zijn ingepland waaraan het de verplichtende kracht ontleent. Nu is het dilemma ontstaan over de vraag wat er eerst was: de wil van God of het hogere recht (kip-of-eiprobleem). De 17^e eeuwse contracttheorie poogt hier een antwoord op te hebben. Hugo de Groot en John Locke proberen de gelding van het natuurrecht onafhankelijk te maken van veronderstellingen betreffende Gods rol en betreffende de relatie tussen natuurrecht en Gods wil. Hierdoor ontstond er een nieuwe denktraditie die het natuurrecht omvormde tot de notie van natuurlijke rechten.

Hugo de Groot (1583-1645)

Het werk van Hugo de Groot laat de ontwikkelingen in het natuurrecht goed zien. Hij wilde het natuurrecht niet als rechtvaardiging van overheidsgezag gebruiken, maar als grondslag voor een nieuw volkenrecht. Ten tijde van oorlog mochten de gewone menselijke wetten genegeerd worden, maar het natuurrecht niet. Deze is onveranderlijk dus ook geldig ten tijde van oorlog en tussen staten. De wetten in de internationale betrekkingen moeten zeker zijn, eeuwig en onveranderlijk. In deze redenering is geen plaats voor goddelijk recht. Dit vanwege de Reformatie, waarin gebroken werd in de eenheid van de katholieke leer. Een groot aantal nieuwe godsdiensten resulteerden in bloedige godsdienstoorlogen. Internationale conflicten van die tijd betroffen niet alleen economische en politieke redenen maar ook religieuze. Het was omstreden om te zeggen wiens God de ultieme wetgever was, die van de lutheranen of die van de Rooms-katholieken? Deze vragen leidden tot godsdienstoorlogen. Het natuurrecht is daar neutraler in, die berust op de universele menselijke aard. In zijn tekst V.1 over God stelt Hugo de Groot dat God zelfs niet het natuurrecht kan veranderen, omdat het zo onveranderlijk is. Dit intellectualistische kader kent echter een probleem. Om deze te achterhalen is het handig om naar het argumentatieschema in het vorige hoofdstuk te kijken. Het natuurrecht gaat er dus van uit:

1. Dat een mens natuurlijke neigingen heeft tot X,

2. Die vervuld moeten worden.

3. Hierop behoort de staat gericht te zijn, en

4. Wanneer zij gericht zijn op het vervullen van X zijn staten rechtvaardig.

Het tweede element is daarbij de zwakke schakel (verplichtende karakte). Thomas van Aquino verwees daarbij naar God. In de intellectualistische variant van Hugo de Groot wordt de rol van God verkleind tot onderaan die ook onderworpen is aan het bouwplan, waarvan de menselijke neigingen een deel van zijn. Er bestaat een natuurlijke neiging tot X, maar hieruit vloeit nog niet de verplichting voort. In tekst V.2 probeert hij een oplossing hiervoor de zoeken.

Hugo de Groot stelt de vraag of er een rechtvaardige oorlog bestaat en of het als legitiem gezien kan worden om een oorlog te beginnen. Vanuit de natuur gezien lijkt alles ervoor te pleiten. Het doel (overleven) is rechtvaardig en het gebruik van geweld is niet strijdig in geval van noodweer. De natuur heeft aan ieder dier de kracht gegeven om te overleven, verdedigen en zichzelf te helpen. Van nature weet ieder dier hoe te vechten. Ze zijn zich van hun eigen krachten en kunnen bewust. Echter de Rede en het karakter van de samenleving verbieden ons dat geweld dat schadelijk is voor de samenleving (dat wat inbreuk maakt op de rechten van de ander). Iedereen mag dus voor zichzelf zorgen, maar het moet niet de rechten van een ander schaden. Dat recht is rechtvaardig.

In tegenstelling tot Gods bouwplan zoals Thomas van Aquino de natuur voorstelt, is het volgens Hugo de Groot meer een strijdtoneel. De mens heeft volgens de Groot de neiging tot zelfbehoud welke wordt gezien als behoud van eigendom. Lijf en leden is iets dat ‘van ons’ is. De groot stelt in tegenstelling tot de traditionele opvatting dat de mens vrijelijk over zichzelf mag beschikken alsof het zijn eigendom is. Tegenwoordig ook wel individuele autonomie, zelfbeschikkingsrecht en onaantastbaarheid van het lichaam genoemd. Mensen verplichten elkaar. A heeft de plicht de ander niet te schaden waardoor B dit recht kan afdwingen. Omdat deze rechten en plichten niet vanuit een soeverein ontstaan, worden het ook wel subjectieve rechten genoemd. In feite zijn het afweerrechten: Om elkaar met rust te laten. Sociale grondrechten zoals we die nu kennen (bijv. recht op onderdak en onderwijs) werden door De Groot niet als recht gezien. Het is volgens hem slechts een moreel begrip. Op de vraag hoe het natuurrecht verplichtende kracht krijgt antwoordt de Groot dat de natuur zelf leert dat ieder wezen naast de plicht ook het recht heeft om zijn lijf, leden en bezittingen te behouden. De Groot richtte zich vooral op de ontwikkelingen van het internationaal recht. Hij kijkt dus naar het handelen van staten.

John Locke (1632-1704) en het individu

John Locke gaat uit van individuele natuurlijke rechten om de grenzen van overheidsmacht aan te geven. De contracttheorie is zijn werk.

De natuurtoestand

Locke stelt dat de natuurtoestand beheerst wordt door een natuurwet die voor iedereen bindend is. Deze natuurwet is de rede die iedereen leert dat we allen gelijk en onafhankelijk zijn en dat niemand een ander mag schaden. Niemand is ondergeschikt. Wel heeft iedereen de plicht zichzelf en daarmee de rest van de mensheid zoveel hij kan in stand te houden, behalve wanneer een overtreder gestraft dient te worden. De Groot en Locke zijn het erover eens dat niemand een ander schade in leven, gezondheid, vrijheid, en bezit mag berokkenen. Daarnaast leggen ze beide de nadruk op zelfbehoud en dat iedereen het recht heeft overtreders te straffen die hem schaadt. Locke is daarentegen wel minder intellectualistisch dan De Groot. Locke stelt dat we recht hebben op zelfbehoud omdat we onszelf in stand moeten houden. Die plicht is ontstaan omdat God ons geschapen heeft en wij dus Zijn eigendom zijn. Locke haalt God erbij: We moeten natuurlijke neigingen tot zelfbehoud vervullen omdat God ons geschapen heeft. Locke heeft de notie van natuurtoestand toegevoegd, ontleend aan Hobbes. Locke vult deze echter anders in: een toestand waarin mensen zich ‘van nature’ bevinden. Hij doelt niet op een historische toestand, het is meer een gedachte-experiment. Hij vraagt zich af hoe de wereld eruit zou zien wanneer er geen overheidsgezag is. Het Kernidee hierbij is dat de mensen vrij en gelijk zijn. Er bestaat van nature geen hiërarchie tussen mensen. Mensen zijn onafhankelijk van elkaar. Het tweede kernidee is dat er alleen natuurrecht in de natuurtoestand bestaat (geen positief recht), want er is geen wetgever waarvan positief recht uitgaat. Het natuurrecht verplicht ons tot zelfbehoud.

De functie van zo’n gedachte-experiment is dat het een middel is om goed te begrijpen wat politieke macht is. Om de rechtvaardigingsgrond aan te geven stelt hij zich voor dat het er niet zou zijn.

Het maatschappelijk verdrag

In tekst V.4 stelt Locke zichzelf de vraag waarom mensen een einde aan de natuurtoestand maken en overheidsgezag instellen. In de natuurtoestand is iedereen vrij en onafhankelijk, maar het genot ervan is zeer onzeker en kan voortdurend geschonden worden door anderen. Die onzekerheid maken mensen bereid om deze toestand op te geven. Om hun leven, vrijheid en bezit (Locke duidt dit aan met eigendom) sluiten ze zich aan bij een samenleving voor de wederzijdse instandhouding. Dus de belangrijkste reden voor een staatsbestuur is de instandhouding van hun eigendom. In de natuurtoestand ontbreekt een algemene wet. Daarnaast is er geen onpartijdige rechter om de algemene wet toe te passen.

Ten derde is er in de natuurtoestand geen macht om het vonnis op gepaste wijze te voltrekken. De samenleving is gericht op de vrede, veiligheid en het algemeen belang van het volk. Dus redenen om onderdaan van een overheid te worden liggen volgens Locke aan de nadelen van de natuurtoestand, namelijk:

1. Onzekerheid.

2. Geen positief recht (wel natuurrecht, maar mensen zijn te dom en partijdig om deze goed te interpreteren).

3. Geen onpartijdige rechter (ieder is eigen rechter in eigen zaak).

4. Geen uitvoerende macht.

De macht van de overheid is de optelsom van alle natuurlijke individuele rechten: het recht op zelfbehoud en om overtreders te straffen. Dit is in feite een contract waarbij de burgers rechten overdragen in de verwachting dat de overheid hun belangen/eigendommen beter kan behartigen. Wanneer de overheid haar macht onjuist gebruikt en tegen de burgers in gaat is er sprake van contractbreuk. Als dit gebeurt is de andere partij niet meer verplicht om zich aan het contract te houden. Daarom is het contract voorwaardelijk.

Rechtvaardiging

In tekst V.5 gaat Locke in op gerechtvaardigde opstand. In het vorige hoofdstuk werden er twee rechtvaardigingsstrategieën behandeld. De eerst rechtvaardigt/bekritiseert het recht door naar de bron van het recht (de overheid) te verwijzen. De tweede verwijst hierbij naar het morele gehalte van het recht. Locke’s theorie valt onder beide strategieën.

1. Het recht moet (niet) worden gehoorzaamd, omdat:

   • Het van de overheid afkomstig is.

   • Deze overheidsmacht (niet) legitiem is.

   • Die macht is niet gebaseerd op de instemming van de burgers.

2. Deze overheid moet (niet) worden gehoorzaamd, omdat:

   • Haar recht (on)rechtvaardig is.

   • Het recht (niet) aan criteria X,Y en Z voldoet: Namelijk de bescherming van burgers hun eigendom en optreden tegen overtreders.

Redenen

Instemming met overheidsgezag betekent echter nog niet dat deze rechtvaardig is. Het kan zijn dat de instemmer z’n verstand niet heeft. Instemming is dus geen goede graadmeter. Zwiebach stelt dat het niet gaat om feitelijke instemming, maar om de normatieve vraag of instemming behoort. Hiermee stellen we de vraag wat goede redenen zijn om in te stemmen. Hierop geeft Locke antwoord. Hij betoogt dat een goede reden voor instemming is als de overheid leven, vrijheid en eigendom beschermt en overtreders kan straffen. Kortom de reden (het recht op zelfbehoud) is een goede grond voor legitimatie voor overheidsgezag. Echter dit antwoord van Locke is onproblematisch. Het recht op zelfbehoud is namelijk afgeleid van de plicht tot zelfbehoud. Locke stelde hiervoor dat wij allen deze plicht hebben omdat we Gods schepselen zijn. Daardoor is de contracttheorie toch afhankelijk van godsgeloof.

Het argumentatieschema van Thomas van Aquino werd als volgt weergegeven:

1. Een mens heeft natuurlijke neigingen tot X,

2. Die vervuld moeten worden.

3. Hierop behoort de staat gericht te zijn en

4. Wanneer zij gericht zijn op het vervullen van X zijn staten rechtvaardig.

We zagen hierbij dat de tweede niet per se uit de eerste volgt. De tweede moet op een norm gebaseerd zijn die zegt dat natuurlijke neigingen vervuld moeten worden. Wanneer deze norm ontbreekt is er sprake van een naturalistische drogreden. Om de norm welke zegt dat mensen naar zelfbehoud behoren te streven juist af te leiden uit de menselijke natuur, is Locke’s theorie gebaseerd op een Godsgeloof, waarin God als schepper van de natuur wordt gezien. Hierbij ontstaat er een nieuwe vraag of die grond als Gods wil of als Gods rationele bouwplan moet worden gezien. Het zoeken naar rechtvaardigende redenen lijkt nooit op te houden en ook Locke werd er moe van.

Deze onoplosbare vraag leidt tot theologische discussies in plaats van een rechtvaardiging van overheidsrecht. Locke doet op de laatste vraag geen uitspraak en concludeert dat de menselijke aard een gegeven uitgangspunt is. Zo is het nou eenmaal. Voorbeeld wordt gegeven in de Onafhankelijkheidsverklaring van de VS (1776):

“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness."

De ontwikkelling van goddelijk recht naar natuurrecht laat zien dat er steeds meer vertrouwen in de mens komt, diens eigen kracht en rationele vermogens. Er wordt vanuit gegaan dat mensen de bestemming van de mens en maatschappij kennen. De Groot en Locke laten de ontwikkeling zien van natuurrecht naar natuurlijke rechten. Dit laat zien dat de mens in staat is om de rechten af te dwingen. Deze theorieën beoordelen de macht en het recht op hun morele gehalte. Austin is het hier natuurlijk niet mee eens. Natuurlijke rechten zijn voor hem morele noties. Hij benadrukt de wettelijke plicht tot gehoorzamen. In het volgende hoofdstuk wordt gekeken naar de mogelijkheid om recht zo neutraal mogelijk en zonder functie en de waarde van het recht te behandelen.

Wat zijn algemene regels en welke functie vervullen deze regels? - Chapter 6

Austin verklaarde slechts algemene regels die betrekking hebben tot een algemene klasse tot recht. In dit hoofdstuk wordt het begrip algemeenheid omvat en welke functies zij vervult. Het gedachte-experiment analyseert die functies van de falende wetgever (Fuller).

Generaliseren

Men doet geen uitspraak over een bijzonder geval maar over een categorie. Normadressaten kunnen worden aangesproken als een algemene categorie. In een wet die bijvoorbeeld betrekking heeft op iemand die een contract maakt, worden alle contractmakers als een categorie gezien waarvoor de wet geldt. Ten tweede wordt de handeling gegeneraliseerd. Het maken van zo’n contract wordt als een handeling gezien, waarvoor de wet geldt. Ten derde wordt het tijdstip gegeneraliseerd. Het ondertekenen moet altijd zo worden gemaakt. Ditzelfde geldt voor de plaats, het geldt niet alleen op een bepaalde plaats, maar overal waar de wet van kracht is. Hoe specifiek een omschrijving dan ook is, als het voor al deze specifiek genoemden geldt is de regel algemeen. Een mens valt onder veel categorieën, zoals de schrijfster van het boek die zowel moeder, Nederlander, en ouder dan 18 jaar is.

Problemen omtrent veralgemeniserende regels

Het voorbeeld van een schoolleiding wordt genoemd. Tijdens een schoolfeest veroorzaken dronken jongeren voor veel overlast. De schoolleiding claimt dat dit te wijten is aan Breezers, deze drank wordt veel gedronken op schoolfeesten. Daarom besluit de leiding dat deze bij het volgende feest niet meer verkocht wordt. Rechtsfilosoof Schauer wijst daarbij op de volgende problemen waardoor de regelopsteller kwetsbaar wordt.

• Het causale verband hoeft niet per se te bestaan. In casu kan de drugs en onderlinge rivaliteit oorzaak zijn van de overlast. Het beoogde doel zal daarom niet bereikt worden met het breezerverbod. Empirische kennis is vaak niet compleet. Maar in geval van wel causaal verband dat de breezers de aanleiding waren, hoeft het breezerverbod niet te leiden tot afname van de overlast.

• Doordat de categorie ‘breezers’ niet goed is gekozen kunnen storingen ontstaan. De categorie kan te veel of te weinig beslaan (overinclusive/underinclusive). Doordat breezers verboden zijn, nemen scholieren andere alcoholhoudende dranken mee waardoor ze alsnog dronken worden en overlast veroorzaken. In dit geval dekt de regel te weinig om effectief te zijn (underinclusive). Wanneer niet alle breezers agressie opwekken, zou de categorie beperkter moeten zijn (overinclusive).

• Het drinken van breezers is een handeling. Zoals zojuist uitgelegd zijn regels ook generaliserend wat betreft tijd, plaats en normadressaten. Ook daarbinnen kunnen problemen ontstaan in de keuze van de reikwijdte van de categorie.

• Er wordt verondersteld dat het causale gevolg niet optreedt wanneer de regel in het algemeen wordt nageleefd. Maar dit hoeft niet per se wanneer de schoolleiding het verbod niet kan handhaven. Ook als alle scholieren agressief zouden worden van het drinken van breezers wil nog niet zeggen dat het beoogde doel –een agressieloos schoolfeest – wordt bereikt.

Ook al zijn de voornoemde punten (goed gekozen categorie, naleving) bewerkstelligd, nog kunnen onbedoelde gevolgen optreden. Zoals: ‘indrinken’ voor vertrek naar het feest.

Deze problemen zijn het gevolg van generaliseren/categoriseren. Dit is niet te voorkomen wanneer iemand gedrag probeert te sturen met algemene regels. Er ontstaan hier vragen die wetgevers/regelgevers zich moeten stellen:

• Is er een causaal verband waarop de regel is gebaseerd?

• Is de regel omvattend genoeg maar niet te ver reikend om het doel correct te bereiken?

• Welke sociale regels gelden in de samenleving en hoe werken ze door?

• Hoe kan naleving bewerkstelligd worden?

• Wanneer naleving lukt, hoe kunnen onbedoelde effecten voorkomen worden maar ook het doel bereikt worden?

Het doel van de regel bepaalt of een regel te veel of te weinig regelt. Hoe belangrijker een bepaald doel is: hoe overinclusiever een regel mag zijn.

Functies van algemene regels

Gelet op de moeilijkheden die algemene regels met zich meebrengen, moet er onderzocht worden waarom ze toch gemaakt worden. De functies zijn beter op te sporen wanneer we ons verplaatsen in iemand die veel gevallen moet beoordelen. Bijvoord de nakijker van een tentamen met 1000 studenten heeft bepaalde criteria gesteld die beoordeling gemakkelijker maken. Dezelfde criteria moeten voor alle tentamens opgaan. Dit wordt wel een heuristische functie genoemd (vergemakkelijken beoordelingsproces). Wanneer de gezichtspunten expliciet worden weergegeven hebben regels een rechtvaardigende/legitimerende functie. De beoordelaar geeft redenen voor zijn oordeel waarop een student beroep op kan doen. Uitzonderingen kunnen wel voorkomen, maar alsnog heeft de beoordelaar het gevoel rechtvaardige redenen ervoor aan te voeren. Hij wil zich verzekering van aanvaarding van zijn oordeel en voor zichzelf rechtvaardigen. Maar ook al zijn de criteria nog zo precies nageleefd, bezwaar is mogelijk indien andere criteria belangrijker worden gevonden. Ten derde is er de coördinerende functie. Wanneer een regel op een bepaalde manier is toegepast schept dat de verwachting dat die in een volgend geval op soortgelijke wijze wordt toegepast (oriëntatiepunt). Als laatste beperken regels de macht van de beoordelaar (beperkende functie). Deze verplicht de beoordelaar om willekeur te vermijden en geldt ook als de regel slecht of onzinnig is.

J. Raz (1939)

J. Raz hield zich bezig met de vraag wat voor soort redenen regels bieden. Hij stelt dat regels niet een gewone reden omvat om iets te doen, maar een exclusionary reason (uitsluitende reden).

Een gewone reden om naar de speeltuin kan luiden:

• Het is mooi weer.

• We hadden zin om te spelen.

• We vinden het leuk dat Jan kan spelen.

Een uitsluitende reden zou kunnen zijn:

• Ik heb het Jan beloofd.

• We hebben een afspraak met Jan's vriendjes.

Het verschil tussen deze twee is dat de gewone redenen in de wind kunnen worden geslagen door een conflicterende reden, bijvoorbeeld:

• Het gaat onweren.

• We zijn bekaf.

• We vinden het belangrijker dat Jan Engels leert spreken.

Uitsluitende redenen kunnen niet zo makkelijk terzijde worden geschoven. Beloofd is beloofd en afspraak is afspraak. Raz betoogt dat er naast een afspraak met anderen, waarop zij hun gedrag afstemmen, ook een afspraak met de afspraakmaker zelf is gemaakt waar niet vanaf geweken kan worden. Dit is namelijk slap. Afspraak is afspraak. Regels, afspraken en beloften zijn zogeheten tweede-orderedenen. Uitsluitende redenen sluiten dus gewone (eerste-orderedenen) uit.

Fuller en functies van algemene regels

Fuller stelt dat wetgeven aan acht eisen moet voldoen.

• De wet moet een algemene strekking hebben (regels zijn eigenlijk altijd algemeen).

• Burgers moeten kennis van de wet hebben om gedrag er op af te stemmen en de risico’s weten.

• Wet mag geen terugwerkende kracht hebben (coördinerende functie: geeft anders geen leidraad).

• Wet moet begrijpelijk zijn, anders heb je er niks aan.

• Recht moet consistent zijn.

• Het moet mogelijk zijn om de wet na te leven, anders geen wet/zinloos.

• Wet mag niet voortdurend veranderd worden, anders is er geen oriëntatiepunt voor handelen.

• Rechtspraak moet congruent zijn op basis van het geldende recht zijn.

De acht eisen worden als ideaalpunten gezien (maximum eisen). Hoewel hij toegeeft dat maximale rechtszekerheid (voldoen aan alle acht eisen) onmogelijk is, is de algemeenheid en het niet veranderen van de wet wel essentieel om een goed wet te hebben. Regels hebben zoals boven genoemd een functie om wederzijdse verwachtingen op elkaar af te stemmen. Fullers acht eisen hebben allemaal te doen met zijn opvattingen over wat de functies zijn van recht. Hij noemt twee belangrijke functies. De eerste is zoals Fuller het noemt: ‘program for living together’. Recht moet oriëntatiepunten bieden voor mensen om gedrag erop af te kunnen stemmen (faciliteren). De tweede functie van recht is het scheppen van wederkerige verhoudingen. Dit door middel van algemene regels. De acht eisen van Fuller vormen samen de gedachte dat ook de overheid gebonden is aan het recht. Dit evenaart de machtsverhoudingen tussen burger en overheid enigszins. Een rechtsstaat als de overheid die wordt gebonden en beperkt door recht lijkt niet te kunnen bestaan zonder algemene regels. Wanneer een rechtssysteem niet deze twee functies vervult verdient het niet de naam recht. Een voorbeeld van een sinaasappelperser wordt genoemd. Fuller beschouwt een sinaasappelpers die geen sinaasappel kan persen geen sinaasappelpers. Hart beschouwt deze wel als een sinaasappelpers wanneer het de uiterlijke kenmerken bevat maar gewoon even defect is of niet goed werkt. In geval van een rechtssysteem stelt Hart dat het primaire en secundaire regels hoort te hebben. Over het algemeen werken secundaire regels pas als ze Fullers acht eisen vervullen.

Michel Foucault (1926-1984) over gehoorzamen

Fuller stelt dat algemene regels onmisbaar zijn voor een samenleving. In een samenleving kunnen burgers hun eigen doelen nastreven, maar algemene regels kunnen ook als dressuur functioneren, welke burgers hebben te gehoorzamen. Foucault noemt deze ‘contra-recht’. Foucault stelt dat het afdwingen van gehoorzaamheid het beste te begrijpen is door te kijken naar niet-centrale instellingen, maar bijvoorbeeld weeshuizen, kazernes en scholen. Vooral in de 18e eeuw worden reguleringspraktijken als ‘dressuur’ en ‘discipline’ bestempeld. Foucault stelt in tekst VI.2 dat commando’s bondig en duidelijk dienen te zijn zonder overbodige woorden. Het gaat om de waarneming van een signaal en een onmiddelijke reactie. Op deze regels is geen verantwoording en kritiek mogelijk. Ook is er geen sprake van wederkerigheid. Er hoeven geen redenen te worden gegeven voor de bevelen. Er is eerder sprake van ‘orders’/’bevelen’ dan van ‘regels’. Toch voldoen deze toch aan een aantal door Fuller gestelde eisen. De orders zijn gericht aan een algemene klasse van normadressaten. Ze schrijven een algemene klasse van handelingen voor, ze worden bekengemaakt en de normadressaat is in staat de order op te volgen. Toch is het in Fullers ogen geen recht te noemen. Het reglement van Foucault voldoet niet aan de vier functies hiervoor beschreven:

1. Heuristische functie wordt vervuld. De beoordelaar kan uit reglementen afleiden hoe hij het gedrag van de normadressaat moet beoordelen.

2. Rechtvaardigende functie wordt ook vervuld. Een dergelijk reglement kan als rechtvaardiging dienen. Echter, de beoordelaar bekritiseren is onzeker bij een dergelijk reglement. De regels lijken vooral eenrichtingsverkeer. De machtige superieur is niet verplicht om zijn handelen te legitimeren.

3. Coördinerende functie wordt niet vervuld. De functie is om het gewenste gedrag te bewerkstelligen. Het doel is vooral niet om het voor individuen mogelijk te maken eigen doelen kiezen en nastreven.

4. Beperkende functie wordt ook niet vervuld. Als verantwoording hoeft de superieur alleen naar het doel te verwijzen. Van rechtszekerheid wordt weinig aangetrokken.

De regels die Foucault stelt heeft een ‘managerial direction’. Hierbij worden mensen gestuurd zonder redenen ervoor te hoeven geven. Maar het wordt wel succesvol gereguleerd, wellicht succesvoller dan door de algemene regel. Austin’s theorie en die van Foucault (dressuur) zijn niet te onderscheiden.

Wat is de sturende functie van het recht? - Chapter 7

Er kleven moeilijkheden aan algemene regels, welke vooral voorkomen bij een sturende overheid. Een overheid net als de schoolleiding in het breezervoorbeeld die door algemene regels de gewenste doelen probeert te bereiken. Deze actieve sturende rol heeft de overheid niet altijd gehad. Voorheen hield het zich vooral bezig met het voorkomen van schade die burgers elkaar aandoen (nachtwakersstaat). Zoals genoemd door Hugo de Groot in hoofdstuk V. Vanaf de Tweede Wereldoorlog maakte de nachtwakersstaat plaats voor de verzorgingsstaat. In dit hoofdstuk wordt stil gestaan bij de sturende functie van wetgeving (Fuller: ‘managerial direction’). Het subsidiariteitsbeginsel roept op tot decentralisering van regelgeving.

Thijmen Koopmans was de eerste in Nederland die signaleerde dat sturing en doelbereiking belangrijke functies zijn bij wetgeving. Emerson betoogt dat de wetgever de veiligheid van burgers dient te waarborgen en niet de richting van het recht bepaalt. Ook Marx stelt dit. De wetgever ontdekt macht en legt deze vast. In verloop van tijd is de rol van de wetgever omgebogen naar een meer sturende. De wetgever is sinds de laatste 75 jaar de voorloper. Hiervan is de moderne verzorgingsstaat het resultaat. Eerder was de taak van de wetgever codificatie, maar dit is veranderd in modificatie. Van een kristalliserende functie naar een richtingbepalende. Modificatie omvat een bewust ingrijpen door de wetgever om de richting van de samenleving te veranderen overeenstemmend de politieke wensen van een parlementaire meerderheid. Staten hebben een positieve verplichting om te sturen en bepaalde doelen te bereiken. Lidstaten van de Europese Unie worden vooral geconfronteerd met veel wetten die hen verplichten bepaalde belangen te beschermen of iets te bevorderen. Zij moeten deze doelen bereiken op een effectieve manier. Een goed voorbeeld van positieve verplichtingen die door de EU worden opgelegd is het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hierin worden staten opgeroepen iets te doen (positieve verplichting). Er wordt niet alleen gevraagd iets niet te doen (negatieve verplichting). De horizontale werking staat hierbij ook centraal. De overheid moet de burgers tegen elkaar beschermen.

Teveel regels

Om een goede regel te creëren moet de regelgever goede en veel informatie hebben wil hij het doel effectief bereiken. Hierbij moet hij zichzelf afvragen of navolgen van een bepaalde regel leidt tot het beoogde doel. Hij moet de sociale regels en gewoonten binnen de te reguleren groep kennen. Er moet draagvlak gecreëerd worden om naleving te verzekeren. Ook moet hij de bedoelde en onbedoelde effecten van te voren incalculeren. Regelgeving is daarom behoorlijk lastig. De laatste decennia werd er geklaagd over de vele nieuwe wetten. Kabinetten zijn daarom voor deregulering. Dit doel is echter nog niet bereikt. Om de hiervoor besproken over- en underinclusiveness te vermijden werden regels erg in detail beschreven om de beoogde categorie juist te omschrijven.

Het rapport ‘Zicht op wetgeving’ in tekst VII.2 betoogt dat wetgevers zich vooraf de mogelijke effecten van wetgeving dienen te overzien (‘regulatory Impact Assessments’) maar OOK de bestaande wetgeving achteraf evalueren. Doch, dit is moeilijk te meten in hoeverre het doel van de wet is bereikt. Wetten dienen gewoonlijk meerdere doelen. Belastingen worden geheven om overheidsinkomsten op peil te houden, maar ook in geval van belastingvoordelen voor ‘schone’ auto’s die de natuur schoon te houden. Ook is het beoordelen van effecten lastig. Andere oorzaken kunnen ook een rol spelen bij een bepaald effect. Het is moeilijk de werking van een wet los van anderen te onderzoeken. Verschillende gebieden vallen binnen een wet.

Subsidiariteit

Om regelgeving effectiever te maken wordt ook subsidiariteit aanbevolen. Hierbij wordt regelgeving zo veel mogelijk decentraal geregeld. Het beginsel van subsidiariteit. Het beginsel wil voordat een wetgeving wordt gemaakt, eerst onderzoeken of de zaak niet beter op een lager niveau ter hand worden genomen. De volgende uitspraak is hiervoor typerend: ‘centraal wat moet, decentraal wat kan’. Op het gebied van Europese wetgeving wordt dit beginsel ook vaak aangehangen. De afstand tussen de wetgever en de normadressaat is veel groter dan op nationaal niveau. Bovendien sluit Europese wetgeving niet altijd aan op de nationale rechtssystemen. Daarom is er een grotere kans op onbedoelde en negatieve gevolgen. Ook voelt de normadressaat zich vaak minder betrokken bij de Europese regelgeving, waardoor minder naleving volgt. Het subsidiariteitsbeginsel vormt hierbij een goede oplossing. Het is daarom ook het uitgangspunt van EU-recht.

Ondanks de positieve noot hierboven, is er ook onduidelijkheid omtrent het subsidiariteitsbeginsel. Ten eerste is het onduidelijk wie bepaalt dat het lagere niveau effectiever is in een bepaald geval. Ten tweede is onduidelijk wat het criterium is voor besluiten tot overgaan op het lagere niveau. Speelt effectiviteit of rechtvaardiging hierbij een rol? In beginsel worden effectiviteit en efficiëntie als belangrijkste criteria gezien, maar deze is nergens expliciet terug te vinden. Ten derde is onduidelijk wat het exacte doel is van de regelgeving, gelet op het feit dat we hiervoor hebben vastgesteld dat een wet/regel meerdere doelen dient. Daarnaast is er soms gebrek aan eenstemmigheid betreffende de nagestreefde doelen. Ten slotte is het mogelijk dat het beginsel twee functies heeft. 1. dient om lagere niveaus zeggenschap te geven over regelgeving waar zij nauw betrokken bij zijn (bekritisering van centrale regelgeving), 2. dient als rechtvaardiging van centraal ingrijpen. Bijvoorbeeld de EU kan zeggen dat ‘Na toepassing van het subsidiariteitsbeginsel blijkt het Europese niveau het meest geëigend te zijn’.

‘Geconditioneerde zelfregulering’ houdt regelgeving op lagere niveaus in. Dit kunnen provincies en gemeenten bijvoorbeeld zijn, maar ook zorgaanbieder, zorgverzekeraars die met bepaalde wetgeving nauw betrokken zijn. Met ‘geconditioneerd’ wordt bedoeld dat de aangestelden regels mogen maken, maar alleen binnen de kaders die de overheid heeft toegewezen (kaderwetgeving). Zelfregulering is geen recht, maar met name een plicht. Normadressaten moeten voor hun handelen verantwoording afleggen. Zo oefent de overheid controle uit.

Als de schoolleiding die een breezerverbod uitvaardigde het subsidiariteitsbeginsel in acht nam en de regelgeving aan een lager niveau had uitbesteed, zou zij geen regels hebben opgesteld betreffende breezers. Waarschijnlijk zou de zorgplicht zijn opgenomen in het reglement: draag zorg voor een prettige sfeer tijdens schoolfeesten. Echter wat wordt verstaan onder ‘prettige sfeer’ is omstreden. Hierover bestaan meningsverschillen. Hiervoor moeten weer nieuwe regels worden opgesteld. Regels die door de schoolleiding zijn samengesteld ontberen een juridische status (niet juridisch geldend en bindend recht). Deze regels zijn primaire regels, maar worden niet vergezeld door secundaire regels.

Rechtsstaat

Een rechtsstaat is een staat die geregeerd wordt door het recht. Exclusionary reasons zijn daarbinnen erg belangrijk. Het recht moet behandeld worden als een dicht geweven gordijn waarachter in uiterste noodzaak gekeken mag worden. Dan worden mensen behandeld en beoordeeld volgens de regels. Het is echter nog steeds mogelijk dat een regel in het algemeen wel leidt tot het bereiken van het doel, maar niet in een bijzonder geval. Daarnaast kan het zijn dat de regel zelf onrechtvaardig is. In deze gevallen leiden regels als exclusionary reasons niet tot het gewenste resultaat. Omstandigheden worden bij exclusionary reasons niet meegerekend. Maar iedereen weet wel waar hij/zij aan toe is. Willekeur en persoonlijke voorkeuren worden vermeden.

Het subsidiariteitsbeginsel in combinatie met Fullers eisen zorgt voor de volgende uitkomsten:

1. ‘Algemene strekking’

• De wetten moeten algemeen zijn. Dit is in geval van subsidiariteit wel het geval, alleen worden de categorieën kleiner. Van dichtbij ziet men meer verschillen.

2. ‘Kennis kunnen nemen van de wet’

• Dit is op lager niveau beter te bereiken. Mensen zijn meer betrokken bij decentrale regelgeving. Regels worden echter wel steeds gedetailleerder en er komen er steeds meer. Daarnaast wordt regelgeving niet alleen door de mensen zelf, maar juist vaak door hun vertegenwoordigers en managers gebruikt.

3. ‘Geen terugwerkende kracht’

• Over het algemeen is dit niet in het gedrang wanneer het subsidiariteitsbeginsel wordt toegepast. Maar wanneer het beginsel gericht is op het bereiken van een bepaald doel, kan terugwerkende kracht worden verleend als de omstandigheden zodanig zijn dat het doel alleen op die manier bereikt kan worden. (bijvoorbeeld belastingwetgeving)

4. ‘Begrijpelijke wet’

• Zie de redenering van punt 2.

5. ‘Intern consistent recht’

• Deze eis is in het gedrang opdat regelgeving op vele verschillend plaatsen tot stand komt.

6. ‘Mogelijkheid naleving’

• Wegens de eventuele inconsistentie zou deze eis in het gedrang kunnen komen. Een goed voorbeeld is hier de horeca-eigenaar die gladde keukenvloeren moet aanleggen (hygiënevoorschriften), maar ook voor stroeve keukenvloeren moet zorgen (veiligheidsvoorschriften).

7. ‘Wet niet voortdurend veranderen’

• Ongeveer dezelfde redenering als bij punt 4. Deze eis komt in gevaar wanneer de wet voortdurend moet veranderd worden om het beoogde doel te maximaliseren. Regelgeving door lagere niveaus is handig omdat zij verandering en flexibiliteit vergemakkelijken.

8. ‘Rechtspraak op basis van geldend recht’

• De eis wordt vervuld als de rechter de stand van zaken kent op het lagere niveau. Hij moet zich hiervoor laten informeren door deskundigen. Het wordt alleen lastig wanneer de rechter en deskundige elkaar niet goed begrijpen omdat ze een andere taal spreken.

Besluitvorming op langere niveaus lijkt democratie juist te bevorderen, omdat mensen meer betrokken zijn en hun inbreng kwijt kunnen. Democratie houdt in de diversiteit te bevorderen. In de Tweede Kamer worden centraal besluiten genomen, waarbij de diversiteit van belangen en meningen niet gade geslagen worden.

Om als een exclusionary reason beschouwd te worden bestaat de eis dat er vertrouwen moet zijn in de kwaliteit van het afwegingsproces tussen eerste-orderedenen. Daarvoor moet de collectieve besluitvorming zo plaatsvinden dat genoeg verschillende perspectieven en afwegingen in behandeling worden genomen.

Juridische beslissingen - Chapter 8

Volgens Austin zijn rechters dienaren van de soeverein, die gedelegeerde macht hebben. Om rechters niet teveel macht te geven was Austin voor codificatie van het recht. Hij wilde de interpretatievrijheid beperken.

Er heerst een debat tussen descriptieve opvattingen en normatieve. Wat rechters doen en wat zij behoren te doen.

Hermeneutische cirkel

Met rechters bedoelt de schrijfster rechters alsook subsidieverstrekkers en vergunningverleners. Rechters moeten:

1. Feitelijke gebeurtenissen (aankoop van een koe)vertalen in een juridische categorie.

2. Het bijzondere geval onder het bereik van een algemene regel scharen.

Feitelijk juridisch

Om individuele gevallen met juridische regels te kunnen beoordelen moet naar de elementen worden gekeken om ze in een juridische categorie te plaatsen. Niet alle gebeurtenissen en handelingen zijn daarvoor juridisch relevant. Er bestaat een cirkelgang hierbij. De voorwaarden van de regel dienen als zoeklicht die uitlicht welke feiten onderzocht dienen te worden. Omgekeerd hangt het van de feiten af welke toepasselijke regels door de rechter gekozen dient te worden.

Verhouding bijzonder en algemeen

Algemene categorieën zijn vaak te ruim/nauw gekozen, zodat de regel vaak meer of minder gevallen dekt dan de wetgever zou willen. Regels die betrekking hebben op de algemene categorieën zijn vaak niet toepasbaar in het bijzondere geval. Een zaak kan onder meerdere categorieën vallen. Ook bestaan er zaken waarop geen regel van toepassing is (bijv. draagmoederschap). Tot slot is er het bekende probleem dat algemene regels in het algemeen wel rechtvaardig zijn, maar in het bijzondere geval dit niet lijken te zijn. Ook hierbij bestaat een cirkelredenering. Om het bijzondere geval te beoordelen moet er naar een algemene regel worden gezocht, maar om deze te vinden moet er naar de bijzondere elementen gekeken worden om de algemene regel te kiezen. De wederzijdse afhankelijkheid bij de vertaling algemeen-bijzonder en juridisch-feitelijk wordt aangeduid met de term ‘hermeneutische cirkel’.

Legal realism

De rechter heeft keuzevrijheid, waardoor de rechter de doorslag geeft. In de jaren ’30 van de 20^e eeuw kwam de Amerikaanse stroming ‘legal realism’ op. Aanhangers noemen het een fictie dat rechters alleen het bestaand recht toepassen. Karl Llewellyn (1893-1962) is een bekende vertegenwoordiger van de stroming. Hij spreekt vanuit de common-law traditie in welke precedentvorming door de rechter de belangrijkste rechtsbron is. Dit is een lastige taak voor de rechter aangezien geen enkel geval exact overeenkomt met een eerdere zaak. Hiervoor moeten kenmerken worden aangewezen om in een nieuw geval analoog te beslissen. Die selectie van eigenschappen is generalisatie. Het is aan de rechter welke precedenten in aanmerking komen. Hij dient hiervoor ‘logische ladders’ te construeren. Bovenaan staat de algemene regel. Daaronder het precedent en het nieuwe geval welke worden vergeleken. En onderaan staat de conclusie.

Llewellyn stelt dat er een grens aan de vrijheid van de rechter zit. Rechters zijn gebonden aan het rechtsmateriaal, welke soms zo precies en dwingend is dat de rechter geen andere oplossingen mogelijk acht. Zwakke rechters zien geen alternatieven. Zij moeten vindingrijk zijn om meerdere oplossingen te bedenken.

Hij stelt dat logische ladders gebouwd moeten worden om precedenten aan lopende zaken te koppelen. Dit is nodig om de rechter's beslissing publiekelijk te kunnen legitimeren. Deze beslissing moet controleerbaar zijn. Hij moet deze verbinden aan het rechtsmateriaal.

Van heuristiek is volgens Llewellyn geen sprake, omdat men van geval tot geval redeneert. Wel vervullen regels de functie van rechtvaardiging (legitimatie) achteraf. Op de vraag in hoeverre een nieuw geval op een eerder geval lijkt, wordt beredeneert vanuit de uitkomst waarop men hoopt. Dit redeneerproces is inductief (van bijzonder naar algemeen). Bij het legitimeren van de beslissing wordt de gang van zaken zo voorgedaan alsof het redeneerproces op deductieve wijze is gegaan (van algemene naar bijzondere regel). Desalniettemin is deze rechtvaardiging wel van belang voor het publiek. Llewelyn vindt dat in dit common-law systeem rechters nonchalant met algemene regels omgaat. Daarentegen vindt hij het niet verkeerd dat rechters creatief zijn met regels om de beste uitkomsten te bereiken. Llewellyn hecht alleen waarde aan regels als middelen om beslissingen (achteraf) te legitimeren.

Hart: Rafelige randen

Hart is het niet met Llewellyn eens. Ook al dekt het recht niet alle gevallen, Hart meent dat de meeste gevallen onder de regel vallen. Bij onzekere gevallen heeft de rechter rechterlijke discretie: vrije oordeelsruimte. Hart is het niet eens met Austin dat het recht duidelijk genoeg is opgeschreven. In tekst VIII.2 ‘Hart over open textuur’ noemt hij drie redenen waarom rechters niet op mechanische wijze kunnen spreken.

1. Het recht heeft een open textuur. Standaarden hebben een onbepaald karakter, hoe makkelijk ze ook worden toegepast op de meeste gewone gevallen. De algemene categorie past nooit goed op de werkelijkheid. Hart geeft twee redenen waarom het recht lastig is af te bakenen.

   • Er doen zich voortdurend nieuwe en onvoorziene gevallen voor in een samenleving die aan verandering onderhevig is.

   • Door die constante verandering hebben we een bepaald tijdelijk doel. Deze moeilijkheden doen zich ook voor bij de eerder besproken generalisatie in hoofdstuk VI.

2. Onze onwetendheid van alle relevante feiten. Hierdoor kan een regel over- of underinclusive zijn.

3. Relatieve onbepaaldheid van doeleinden. De rechter moet kiezen tussen verschillende doeleinden.

Gebondenheid aan regels

Hart is het wel met Llewellyn eens dat de rechter creatief moet zijn om de lacunes op te vullen. Dit kan door middel van doeleinden achter de regels te vormen. Maar Hart wil niet algemene regels beperken tot de legitimatiefase zoals Llewellyn doet. Hart meent dat de rechter ook vooraf gebonden is aan het recht en de wijze waarop hij zijn beslissing neemt. Hart stelt dat regels wel een heuristische functie hebben. Hart bekritiseert Llewellyn’s adagium: ‘law is what the courts say it is’ in tekst VIII.3 ‘Hart over spelregels’. In zijn tekst gebruikt hij het voorbeeld van een (scheids)rechter. Deze heeft een grote vrijheid in de interpretatie en toepassing van regels, maar hij blijft gebonden aan bepaalde standaarden die algemeen toegankelijk en geaccepteerd zijn. De regel houdt in dat wat voorafgaat aan de beslissing. Hart stelt dat er al regels zijn voordat de scheidsrechter wordt aangesteld. Rechters en wetgevers hebben volgens hem rechtsprekende en wetgevende bevoegdheden gekregen op basis van bevoegdheidsverlenende secundaire regels. De wetgever krijgt de bevoegdheid recht te maken (herkenningsregel). De rechter krijgt de bevoegdheid recht te spreken (berechtingsregel). Zonder die regels bestaan er geen wetgevers en rechters. Hart gaat in tegenstelling tot Llewellyn er van uit dat er eerst regels zijn en daarna worden deze door rechters gebruikt in hun uitspraak.

Hart stelt de discretiemogelijkheid open in moeilijke gevallen, maar dit is subjectief. Een rechter heeft dan alsnog discretie door een geval ‘moeilijk’ te bestempelen. Degene die het recht toepast bepaalt of het gaat om een moeilijk geval of niet. De rechter heeft het dus zelf in de hand wanneer hij gebruik wil maken van zijn beoordelingsvrijheid.

Wat is de wenselijke verhouding tussen de wetgever en de rechter? - Chapter 9

In dit hoofdstuk staat Dworkin’s theorie over beginselen centraal en worden de opvattingen met betrekking tot de wenselijke verhouding tussen rechter en wetgever weergegeven.

Beginselen

Dworkin meent dat Hart zich niet genoeg afzet van Llewellyn’s visie. Hart geeft hem deels gelijk, dat op zekere hoogte recht onbepaald is. De rechter heeft in moeilijke gevallen discretie. Hart meent dat ook in moeilijke gevallen de rechter gebonden is aan het recht waarop zijn oordeelsvorming is gebaseerd. Het verschil is alleen dat in moeilijke gevallen niet wordt teruggegrepen op een regel, maar dat er op beginselen wordt gebaseerd. Dworkin stelt dat Hart het belang van vage normen, standaarden, en beginselen niet inziet. Ook al zijn het geen harde regels, ze hebben wel zeker invloed. Hij stelt dat de rechter gehouden is deze mee te laten wegen in het recht en zijn oordeel. Als illustratie wordt de zaak Riggs v. Palmer (NY, 1889) gegeven. Hierin heeft erfgename Palmer zijn opa vermoord om de erfenis eerder in handen te krijgen. Volgens de wet heeft hij hier na de moord nog recht op, maar de rechters beriepen zich niet op die regel, maar op een beginsel: niemand mag voordeel hebben van een door hem begane onrechtmatige daad. Hart zou hier geen oplossing voor hebben en stellen dat Palmer alsnog recht heeft op de erfenis. Dworkin ziet ook beginselen als bestanddelen van het recht. Daardoor is de rechter ook in moeilijke gevallen minder vrij dan Hart stelt. Llewellyn betoogde dat rechters in alle gevallen discretie hebben. Hart betoogde dat ze alleen in moeilijke gevallen discretie hebben. Dworkin bekritiseert dit omdat burgers zich dan niet aan de wet hoeven te houden omdat zij niet weten welke regel van toepassing geacht wordt. Deze wordt pas op het moment daar gekozen.

In tekst IX.2 legt Dworkin de verschillen uit tussen regels en beginselen. Er zijn volgens hem twee verschillen:

1. Regels zijn geldig en worden toegepast of zij zijn ongeldig en hebben geen invloed op de besluitvorming (alles-of-nietskarakter). Beginselen bepalen niet de juridische oplossing die wordt gevonden. Ze geven alleen een richting aan waarin de oplossing moet worden gezocht. Ze geven geen relevante en voldoende redenen om tot een oplossing te komen.

2. Wanneer regels tegen elkaar indruisen wordt er één regel toegepast, niet beide. Verschillende beginselen kunnen wel beide gelden en redenen geven. Er dient een afweging te worden gemaakt welke belangrijker is, maar het andere beginsel is alsnog geldig. Dworkin stelt dat de rechter verplicht is bepaalde beginselen mee te nemen in zijn overweging. Tekst IX.2 laat zien dat het rechtsbeginselen zijn.

Dworkin betoogt dat wanneer er geen bindende beginselen zouden bestaan, de rechter vrij is om alles tot een ‘moeilijk’ geval te berekenen. Daarop stelt hij dat ‘geen regel meer veilig zou zijn’. Wanneer rechtsbeginselen niet wettelijk verplichtend zouden zijn, zou een beginsel lukraak gekozen kunnen worden. De voorkeur van een persoon is dan doorslaggevend. Alle regels zouden op onvoorspellende wijze veranderd en herroepen kunnen worden. Dit is volgens Dworkin onmogelijk en onwenselijk. Hij stelt dat wat rechters feitelijk doen niet klopt met de gedachte van discretie. Rechters laten zich in de praktijk leiden door beginselen (feitelijke vraag naar rechtsvinding). Om de onvoorspelbaarheid tegen te gaan is dit van belang zo betoogt hij. Rechters behoren zo te doen (normatieve vraag hoe het proces van rechtsvinding behoort te verlopen).

Dworkin stelt dat rechters zich laten leiden door (verplichtende) rechtsbeginselen. Anders mag het niet zijn. Llewellyn meent dat rechters soms een beroep doen op beginselen en zij hiertoe niet verplicht zijn. Daarom kunnen zij zich laten leiden door die beginselen die hun voorkeur genieten, en is er nog sprake van discretie bij subjectieve beginselen achteraf te legitimeren door te doen alsof het wettelijk bindende beginselen zijn.

Rechtsvorming

Omdat het recht zo flexibel is dat de rechter veel discretie heeft brengt dit het gevaar met zich mee dat rechters partijdig kunnen zijn. Wanneer de rechterlijke activiteit meer rechtsvorming is dan rechtsvinding is het recht een eigen constructie. Bij het vellen van zijn oordeel wordt hij waarschijnlijk geleid door persoonlijke en politieke voorkeuren. Een tweede gevaar is dat de rechtsvormende rechter op ‘de stoel van de wetgever’ gaat zitten. Dit is extra problematisch omdat de rechter niet democratisch gekozen is. Er wordt hierbij gewezen op de onvolkomenheid dat niet genoeg belangen en gezichtspunten in behandeling worden genomen. Het parlement betrekt veel meningen in zijn besluitvorming en daarom is er meer vertrouwen in dit resultaat. Maar hiertegen is te zeggen dat parlementaire besluitvorming ook onvoldoende recht doet aan verschillende meningen, omdat de afgevaardigden bijvoorbeeld weinig rekening houden met hun achterban en te veel bestuurslogica toepassen. Daarnaast laat men zich in de parlementaire besluitvorming meer leiden door partijpolitieke overwegingen dan daadwerkelijk verstand van zaken. Ze zijn gericht op ‘scoren’ in het debat, ongeacht of dit is gebaseerd op onvolledige of onjuiste informatie. Daarom stelt Dworkin dat een juridische deskundige/rechter een betere afweging kan maken.

Hij meent dan ook dat de rechter nooit op de stoel van de wetgever gaat zitten, omdat de rechter andere dingen afweegt dan de wetgever. Dit legt hij uit door onderscheid te maken tussen beginselen en beleidsoverwegingen (principles and politics). Rechters richten zich op (rechts)beginselen waardoor ze democratie hoog houden. Ze waarborgen hiermee de individuele rechten. In tekst IX.3 legt hij het onderscheid uit tussen beleidsoverwegingen en beginselen.

Een argument dat op een beleidsoverweging is gestoeld heeft een bepaald doel van de samenleving. De beleidsoverwegingen spelen een rol in de totstandkoming van recht. Waaraan individuen/groepen rechten kunnen ontlenen. Een rechter zijn beslissing is dan gebaseerd op argumenten die betrekking hebben op die tot stand gekomen rechten en niet de beleidsoverwegingen. Dworkin benoemt dat die argumenten op beginselen berusten. Een argument dat op beginselen is gestoeld verwijst naar een bepaald individueel of collectief recht.

Dworkin maakt geen onderscheid tussen eerste en tweede orde redenen zoals Raz. Hij maakt onderscheid tussen verschillende soorten redenen. De wetgever maakt continue afweging tussen verschillende beleidsoverwegingen. Rechters lijken in moeilijke gevallen de vrije keus om beleidsargumenten of beginseloverwegingen in beschouwing te nemen. Dworkin meent echter dat de rechter het bij de beginselargumenten moet houden. Zo kan de rechter toch zijn creativiteit gebruiken zonder dat hij op de stoel van de wetgever gaat zitten. Hij maakt een afweging van een ander soort argumenten. Omdat hij een afweging maakt komt er een discussie los waar verschillende belangen gehoord en gewogen kunnen worden. Dus maakt het niet uit dat de rechters niet democratisch zijn gekozen.

Tegenstrijdigheid

De Critical Legal Studies beweging stelt dat er geen fundamenteel verschil is tussen recht en politiek. Tegenstellingen in de politiek bevinden zich ook in het recht. Aanhangers van deze stroming menen dat er geen ‘rechtseenheid’ is. Conflicterende belangen vormen conflicterende rechten en beginselen. In tekst IX.4 over Altman en conflicterende beginselen zet Dworkin twee groepen beginselen tegenover elkaar van het verbintenissenrecht:

Beginselen ter bescherming van de contractvrijheid (rechts, vrijemarktdenken) staan tegenover beginselen ter bescherming van de zwakkere partij (links, solidariteitsbeginselen).

Conclusie

De verhouding tussen rechter en wetgever verschilt per filosoof.

Austin schetst het beeld van de dienende rechter. De rechter mag zijn ambt uitoefenen op basis van daartoe gegeven bevoegdheid door de soeverein. Codificatie helpt te vermijden dat de juridische beslissingen te veel afwijken van de wens van de soeverein.

Llewellyn en Altman schetsen het beeld van de activistische rechter. Zij stellen dat rechters zich altijd laten leiden door persoonlijke en politieke voorkeuren. De rechter hoeft achteraf zijn beslissing pas te legitimeren in juridische termen. De creatieve en vindingrijke rechter slaagt erin rekening te houden met de sociale behoeften. Er is een verschil tussen rechter en wetgever. De wetgever stelt noodzakelijkerwijs algemene regels op en de rechter maakt recht op het individuele/bijzondere geval.

Hart schetst het beeld van de terughoudende rechter. De terughoudende rechter past het recht toe op het voorliggende geval. In geval van grensgevallen en schuivende doeleinden moet de rechter zijn persoonlijke oordeelsvermogen inschakelen. Dan bedrijft de rechter politiek. Een dergelijke discretie moet zoveel mogelijk worden beperkt omdat hij anders inbreuk maakt op het democratisch wetgevingsproces.

Dworkin schetst het vierde rechtersbeeld van de beschermende rechter van rechten en beginselen. Hij doet meer dan mechanisch regels toepassen, maar hij schept het recht niet. Hij beschermt de individuele rechten en beginselen.

Moet recht gerechtvaardigd worden? - Chapter 10

Volgens de natuurrechtdenkers hoeft niet ieder overheidsgezag gehoorzaamd te worden. Onder legitiem overheidsgezag valt alleen het gezag dat gerechtvaardig kan worden vanuit het natuurrecht en de voortvloeiende natuurlijk rechten. De contractfilosofen betogen dat instemming van de burgers nodig is voor rechtvaardig overheidsgezag.

John Stuart Mill (1806-1873)

John Stuart Mill meent dat recht alleen mag ingrijpen wanneer individuen elkaar schade aandoen (schadebeginsel). De strafbaarstelling van bepaalde bepalingen in het Wetboek van Strafrecht zijn onomstreden. De discussie gaat over de grensgevallen zoals rond het medisch handelen. Euthanasie, religiositeit en wetgeving inzake kwesties rondom seksualiteit zorgen voor eindeloze discussies. Dienen deze kwesties door de overheid behandeld worden? JSM en zijn vrouw Harriet Taylor stelt deze vraag in het boek On Liberty dat hij samen met zijn vrouw schreef. Hij stelt dat er grenzen aanzitten anders dreigt de democratie een tirannie van de meerderheid te worden. Zijn antwoord houd het schadebeginsel in welke luidt dat alleen die handelingen verboden mogen worden die schade aan anderen toebrengen. Handelingen die schade aan de persoon zelf toebrengen mogen niet verboden worden. De overheid mag niet optreden op basis van ‘voor eigen bestwil’ van die persoon. JSM keurt paternalisme af. Het individu is soeverein over zichzelf, zijn lichaam en geest. Soeverein houdt in zijn definitie in dat burgers aan niemands gezag onderworpen zijn. Hugo de Groot ging er ook vanuit dat de mens soeverein is (mens is zijn eigendom).

JSM behandelt geen positieve verplichtingen. Hij stelt dat recht terughoudend dient te zijn en zich dient te onthouden van het vellen van morele oordelen betreffende handelingen die geen schade/nadelige gevolgen voor anderen teweegbrengen. Het oordelen wat goed en kwaad is, is aan het individu (privézaak).

Er ontstaat niet alleen schade door iets te doen,maar dit kan ook door nalaten. JSM erkent positieve plichten, maar er dient geen zorg te worden gedragen voor de naleving ervan. Dit is geen primaire taak van de overheid. Hier dient voorzichtig mee omgegaan te worden, omdat hij waarde hecht aan de individuele vrijheid. Men kan anderen niet verplichten goed te doen, omdat dit inbreuk is op de vrijheid van burgers hun eigen doelen na te streven. Rekening houden met het milieu en dergelijke vallen dus eigenlijk buiten de taak van het recht. Het doel van recht is schade en onveiligheid te voorkomen. JSM zijn beginsel geldt alleen voor mensen die beschikken over ‘rijpheid van geestesvermogens’. Kinderen moeten tegen zichzelf worden beschermd.

Utilisme

JSM hangt deze stroming aan. Het neemt als kernvraag: ‘hoe behoor ik te handelen?’ Om deze vraag te beantwoorden kijkt het enkel alleen naar de gevolgen die een bepaalde handeling heeft en vooral naar het nut en het algemeen welzijn van de meerderheid die worden beïnvloed door de handeling. Dilemma’s worden beantwoord door naar het ‘Greatest Happiness Principle’ te kijken. Het nut en voordeel van handelingen of wetten worden vooral benadrukt. Het schadebeginsel en het utilisme lijkt redelijk overlappend, maar er zit wat frictie tussen. Mill benadrukt de vrijheid van het individu en het utilisme beoogt het grootste geluk voor de grootste hoeveelheid mensen. Dit bemerkte JSM ook en pleitte daarom dat zijn teksten vanuit het utilisme gelezen moesten worden. Individuele vrijheden vindt hij belangrijk (niet als doel op zich) voor zover het een middel is om de samenleving te laten realiseren waarin het geluk voor de meeste mensen wordt gemaximaliseerd. Hij benadrukt pluriformiteit waartegen het utilisme acht dat de maatschappij meer is gediend bij uniformiteit. Het utilisme beredeneert niet vanuit het individuele recht, maar op een groter goed voor de samenleving als geheel.

Moraal

In het Wolfenden Rapport staat dat homoseksuele handelingen tussen (instemmende) volwassenen niet langer bij wet verboden moet zijn. De argumentatie voor deze stelling is te begrijpen vanuit JSM’s visie. Er wordt betoogd dat de plicht van het recht niet de immoraliteit beoordelen is, maar de activiteiten die de publieke orde/publieke fatsoen schenden en die de burger blootstellen aan belediging of schade. De overheid dient zich niet te bemoeien met privéopvattingen over moraal. Zij hoort pas in actie te komen wanneer burgers erdoor worden geschaad. Homoseksualiteit met minderjarigen moet daarentegen wel verboden blijven. Kinderen zijn immers nog niet mondig. Dit rapport leidde tot een heftig debat en de bekendste tegenstander van het schadebeginsel is de jurist Lord Devlin.

In tekst X.2 uit Lord Devlin zijn bezwaar tegen Mill’s schadebeginsel. Devlin vindt dit beginsel te beperkt. Devlin vindt dat ook opgetreden dient te worden tegen gedachten en handelingen die de gemeenschappelijke normen en waarden van een samenleving schaden. Gemeenschappelijke normen en waarden vormen de kern van iedere sociale en politieke eenheid. Aantasting hiervan zet het voortbestaan van die eenheid op het spel. Het recht mag zich dus bemoeien met de morele opvattingen van mensen. Taak van het recht is de moraal bewaken. Dit is geen privézaak, maar juist van de gehele samenleving.

Ondanks de verschillen valt Devlin het schadebeginsel niet aan. Devlin is er alleen op tegen dat alleen individuen schade zouden kunnen oplopen. Een samenleving in z’n geheel kan dat ook volgens Devlin (> collectief schadebeginsel). Daarnaast rekt hij de reikwijdte op en stelt dat naast iemand's leven of eigendom ook morele beginselen kunnen worden geschaad.

Devlin’s pleidooi voor wetgeving in morele kwesties

Zijn pleidooi steunt op de volgende drie problematische aannames:

1. Er bestaat een eenduidige publieke moraal. Dit is zijn uitgangspunt in zijn analyse, maar deze is moeilijk aan te wijzen in samenleving. Mill stelt dat morele beginselen nogal uiteenlopen en er geen consensus over bestaat.

2. Zonder deze moraal kan een samenleving niet bestaan. Dit is een empirische bewering maar is nog erg onduidelijk. Het laat veel vragen onbeantwoord.

3. Er bestaat een ‘redelijk standpunt (‘common sense’) welke iedere burger kent en kan verwoorden.

Conclusie

Bij Austin staat de sanctie centraal voor het begrip recht. Hij behandelde niet de grenzen van strafbaarstelling, want de soeverein bepaalt die. Austin behandelt geen normatieve vragen omtrent rechtvaardiging e.d. In dit hoofdstuk is de normatieve vraag juist in behandeling genomen. Er waren twee tegenstrijdige visies: Mill met het individu en het schadebeginsel en de stelling dat moraal een privézaak betreft. Daartegenover staar Devlin met de samenleving en het (straf)recht dat de taak heeft om de gemeenschappelijke moraal te beschermen. Dit is noodzakelijk voor het voortbestaan van de samenleving. De scheidslijn tussen privé- en publieke belangen is echter niet meer goed te trekken. Als voorbeeld wordt een ongezonde levensstijl belicht. Met betrekking tot de gezondheidszorg gaat iemands ongezonde levensstijl niet alleen de persoon zelf aan, maar ook de belastingbetaler. Iedereen betaalt mee aan onderwijs, sociale voorzieningen, schoner milieu etc. waardoor privébelangen en publieke belangen elkaar overlappen en Mill’s criterium niet meer duidelijk is.

Welk doel dient de straf te dienen? - Chapter 11

Om te kijken of een straf rechtvaardig is wordt vaak gekeken naar de voorwaarden waaronder het overheidsgezag gerechtvaardigd is. Leed toebrengen door de overheid kan alleen als legitiem worden ervaren als de macht van de overheid legitiem is. In tekst V.4 wordt de theorie van Locke beschreven waarbij direct een koppeling wordt gemaakt naar het doel en de grenzen van overheidsgezag. Overheidsgezag vindt volgens Locke zijn rechtvaardiging in het doel waartoe het wordt ingesteld. Dit doel dient het bevorderen van zelfbehoud van de burgers door bescherming van leven, vrijheid en eigendom te zijn. Het recht van de overheid is een optelsom van de rechten van mensen die zij van nature hebben. Deze rechten worden overgedragen aan de centrale overheid. Die rechten houden tevens de rechten van individuen in om een overtreder te straffen. Sancties zijn hierbij noodzakelijk om het recht op zelfbehoud te waarborgen.

Beccaria (1738-1794) en straffen

Cesare Beccaria schreef het boek Dei Deliti e Delle Pene. Hierin behandelt hij de preventietheorie. Hij zegt dat straf dient als preventie en geen onnodig leed mag aanbrengen (utilistisch antwoord).

Zware straffen leidden niet tot preventie, maar eerder tot nieuwe misdaden door de delinquent. Buitensporige wreedheid schaadt het proportionaliteitsbeginsel. Er dient een juiste verhouding te zijn tussen het strafbare feit en de opgelegde straf.

Het gaat niet alleen om het individu. Het gaat om de gevolgen van het strafrecht. Onderzocht dient te worden of het bijdraagt aan het doel van strafrecht en datgene wat wenselijk wordt geacht. De straf dient ter voorkoming van nieuwe delicten. Beccaria benadrukt dat alleen preventieve straf gerechtvaardigd is. De straf is alleen een gerechtvaardigd middel als het in overeenstemming is met het Lockiaans contract. De strafmaat is gekoppeld aan preventie (lesje leren), de kijk naar de toekomst (effectiviteitsbeginsel). De mens wordt als gedetermineerd gezien, als speelbal van factoren die zich aan zijn controle onttrekken. Hij ziet geen verschil tussen oorzaken en redenen. En valt niet verantwoordelijk te stellen.

In tekst XI.1 begint Beccaria over de contracttheorie. Deze brengt hem ertoe grenzen te stellen aan de mate waarin de overheid haar burgers leed moet toebrengen. Overheidsmacht mag niet groter zijn dan het totaal van natuurlijke individuele rechten en de straf mag nooit zo ernstig zijn dat rationele mensen er niet mee ingestemd zouden hebben. De contracttheorie geeft het minimum van straftoemeting aan. De theorie geeft niet een rechtvaardigingsgrond voor straffen aan. Als rechtvaardiging voor straf geeft hij aan preventie. Straffen kent als enig doel het voorkomen van herhaling van het strafbaar feit door de delinquent (speciale preventie) en als afschrikking van anderen om het delict te plegen (generale preventie).

Beccaria noemt drie redenen waarom een wreed rechtssysteem ineffectief is. Ten eerste zorgen zware straffen eerder voor nieuwe misdaden en straf proberen te ontlopen dan preventie. Ten tweede stelt Beccaria dat mensen hun gevoeligheid verliezen waardoor er steeds ergere wreedheden ontstaan. Ten derde pleit hij dat een wreed systeem niet lang kan bestaan noch uitvoerbaar is.

Wanneer iemand verstrooid is en een slechte opvoeding heeft gehad is bijvoorbeeld ‘heropvoeding’ effectiever. Jeremy Bentham benadrukt als toevoeging op Beccaria vier gronden wanneer straf niet gerechtvaardigd is

• Als een straf niet gegrond is (bijv. wanneer het slachtoffer heeft ingestemd).

• Als straf ineffectief is als afschrikkend middel. Wanneer de delinquent het risico niet begrijpt bij wetsovertreding is een straf niet gerechtvaardigd. Dit komt bijvoorbeeld voor bij kinderen, verslaafden en bij mensen met een geestelijke stoornis. De maatregel is afgestemd op het welzijn van de delinquent en de samenleving. Bij deze benadering worden de omstandigheden in ogenschouw genomen.

• Als straf onvoordelig/duur is. Wanneer mensen bijvoorbeeld in opstand komen en er een grote rel ontstaat.

• Als straf onnodig is. Onderwijs kan bijvoorbeeld effectievere preventie opleveren.

Beccaria en Bentham gaan beide uit van het criterium van effectiviteit en nut.

Kant (1724-1804) en de ‘vergeldingstheorie’

Kant belicht de vergeldingstheorie. Het gaat om de goede gronden voor instemming. Hij hanteert een dualistisch mensbeeld. Hij maakt onderscheid tussen twee aspecten van de mens: homo phenomenon & homo noumenon.

Homo phenomenon ziet de mens als verschijning, fysiek, natuurlijk wezen. Mens wordt causaal geconstrueerd door omgeving, genen, cultuur en fysieke omstandigheden.

Homo noumenon acht de mens in staat tot rationeel denken. Een redelijk wezen, dat ongeacht opvoedingsfactoren e.d. behept is met geweten, en niet alleen overlevingsdrang. De mens is in staat tot het maken van morele onderscheidingen. Mensen zijn rechtssubjecten, ze zijn wilsbekwaam en kunnen contracten sluiten. Mensen zijn dragers van mensenrechten, niet natuurrechten die gericht zijn op zelfbehoud. Mensenrechten, omdat alleen de mens een redelijk wezen is, dat in staat is tot moreel verantwoord handelen. Mensen moeten niet als middel worden gebruikt, maar als een doel op zich met een intrinsieke waarde. Anders zouden ze worden verlaagd tot een homo phenomenon, wat niet meer dan een dier of een ding is.

Kant stelt dat omdat de mens ook homo noumenon is, hij een rechtssubject is.

Kant ziet een straf als rechtvaardig wanneer deze verdiend is. Het dient als een directe (publieke) gelijkwaardige reactie op het gepleegde delict. Hierbij wordt geen rekening gehouden met het toekomstig nut dat Beccaria beoogt, maar dient als vergelding voor het gepleegde delict.

Kant is erop tegen om de mens/delinquent als middel te zien. Het recht is volgens hem om te vergelden (retributivisme). De straf is een reactie op het leed. Straf heeft geen ander doel dan om het strafbare feit te vereffenen. Dit op basis van het gelijkheidsbeginsel; de straf moet in evenwicht zijn met het begane delict (ernst van het delict). Straf omdat je het hebt verdiend. Er wordt gekeken naar het verleden. De mens wordt geacht vrij te zijn en in staat zijn keuzes te maken. Er is een verschil tussen oorzaken en redenen. De redenen moeten serieus genomen worden, hoe bespottelijk dan ook. Je moet hem rede geven als persoon.

Kant wijst het criterium van nut af, of straf nut heeft is irrelevant zo stelt hij. Hij bekritiseert Beccaria omdat hij geen onderscheid maakt tussen beide aspecten (phenomenen noumenon) van de mens en ten onrechte uitgaat van één persoon (phenomenon en noumenon).

Dilemma

De verschillen tussen de twee hierboven besproken hebben betrekking op het doel van de straf. Beccaria houdt rekening met een toekomstig doel, terwijl Kant het begane delict wil vergelden. Kants benadering is retributivistisch, omdat de rechtvaardiging van straf ligt in het feit dat het een reactie is op een begaan delict. Beccaria is utilistisch van aard waarbij rechtvaardiging van straf afhangt van de gevolgen van straf. Hieronder worden de grootste verschillen tussen de twee theorieën weergegeven.

• verdienste vs. preventie

In het retributivisme wordt straf gelinkt aan de begrippen ‘schuld’ en ‘verdienste’. Te vergelijken met een docent die cijfers uitdeelt, puur om hun verdienste en geen andere waarderingen. Het cijfer wordt op een adequate wijze toegekend. Het proportionaliteitsbeginsel is hierop van toepassing: de strafmaat dient overeen te komen met de aard van het delict. Utilisten koppelen straf aan preventie. Zij gebruiken een geneesheer als metafoor voor strafrechter. Die dient zijn maatregelen op het welzijn van de delinquent en/of samenleving af te stemmen.

• verleden vs. toekomst

Retributivisten richten zich op het verleden, de begane daad vereffenen. Utiliten juist de toekomst om preventie te bewerkstelligen. De meest effectieve oplossing/straf/maatregel dient toegepast te worden.

• vrij vs. gedetermineerd

Retributivisten gaan ervan uit dat de mens vrij is en zelf kan bepalen hoe te handelen. Wanneer hij een overtreding maakt is hij schuldig, want hij had het ook anders kunnen doen. Utilisten veronderstellen dat de dader geen keuzevrijheid had. Hij dient tot inzicht te komen dat wat hij heeft gedaan fout is.

• onderscheid oorzaken en redenen

Retributivisten nemen oorzaken en redenen mee in hun beschouwing. Deels wordt gedrag gestuurd door oorzaken. De oorzaak kan bijvoorbeeld een slechte opvoeding zijn, maar de reden kan zijn dat hij dacht dat hij er recht op had hetgeen te doen. Utilisten kennen een grote rol aan oorzaken toe. Redenen worden gezien als ‘rationalisaties achteraf’.

John Rawls en de Verenigingstheorie

John Rawls stelt dat het retributivisme en utilisme beide te veel willen rechtvaardigen. Er zijn twee soorten rechtvaardiging: het strafsysteem in het algemeen en de individuele strafoplegging in een bijzonder geval. De eerste kan verdedigd worden vanuit het utilisme en het tweede vanuit het retributivisme. Dit onderscheid werd al door JSM gemaakt. Deze wordt ook wel aangeduid met: ‘rule-utilitarianism’ en ‘act-utilitarianism’.

• Act-utilitarians vinden dat iedere handeling of bijzonder geval getoetst moet worden aan het nutscriterium: afvragen of de handeling bijdraagt tot het grootst mogelijke geluk van de meeste mensen.

• Rule-utilitarians menen dat het nutscriterium alleen geldt bij regels. Zij vragen zich af welke regel het meeste voordeel en gelukt voor de meeste mensen met zich meebrengt.

Kantianen bekritiseerden het act-utilisme omdat het geen keuze kan maken tussen rechtvaardige handelingen en onrechtvaardige. Alleen het voordeel telt (de verwachte uitkomst/nut).

‘Rule utilitarians’ zijn op de regel gericht. Het grootste voordeel wordt genoten wanneer iedereen zich aan de regels houdt. Op een zeker moment lijkt een leugentje om bestwil wel goed, maar het is de regel niet te liegen. Hier heeft de samenleving meer aan.

Rawls is het met de retributivisten eens dat straf gekoppeld moet zijn aan schuld en verdienste. Maar het strafrechtssysteem dient bepaalde maatschappelijke doelen te hebben (utilistisch). Rawls denkt dat een wetgever die zich door utilistische criteria laat leiden kiest voor een systeem dat gebaseerd is op verdienste en schuld. Hij denkt dat deze het beste zal scoren en ook juist doordat utilistische criteria worden gehanteerd.

Wat houdt het rechtspositivisme in? - Chapter 12

Er worden in dit hoofdstuk drie personen rechtspositivisten genoemd.

Austin: recht is niks anders dan het bevel van de soeverein. Simpel en zo kaal mogelijke theorie. Hij wilde het niet inhoudelijk beoordelen over rechtvaardiging. Hij wil alle rechtssystemen empirisch kunnen beschrijven. Morele noties zijn omstreden.

Kelsen en Hart: deden dit iets lager om het op een niet-normatieve manier te beschrijven. Secundaire regels gaan over primaire. Het rechtssysteem bepaalt zelf hoe de sanctie dient te zijn. Ze delen de opvatting van Austin dat er een neutrale manier van uitleggen van recht mogelijk was. Dit is zelfs wenselijk en beter dan meteen roepen wanneer een bepaald recht rechtvaardig dan wel niet rechtvaardig is, omdat mensen er uitlopende meningen over op nahouden.

Verder gaat dit hoofdstuk vooral over Kelsen en Radbruch. Kelsen stelt dat rechtvaardigheid een irrationeel ideaal is, omdat men er niet rationeel over spreken. De meningen verschillen hier te veel over. Daarbij hebben mensen verschillende belangen.

Kelsen benadrukt rechtmatigheid (consequente regeltoepassing door rechtstoepasser) in plaats van rechtvaardigheid, omdat rechtmatigheid ‘objectief vaststelbare handelingen’ zijn. En omdat rechtmatigheid geen betrekking heeft op de inhoud, maar alleen op de toepassing van wetten. In tekst XII.1 stelt Kelsen onpartijdigheid en consequente regeltoepassing als gelijk, maar er kan sprake zijn van consequente regeltoepassing maar tegelijkertijd ook partijdigheid.

Gustav Radbruch (1878-1949)

Ooit was Radbruch een rechtspositivist net als Kelsen, maar na de Tweede Wereldoorlog is Radbruch teruggekomen op zijn standpunt dat over rechtvaardigheid niet rationeel valt te praten. Door de gebeurtenissen tijden het naziregime besefte hij dat recht en moraal niet ongestraft losgekoppeld kan worden. Tekst XII.2 schrijft hij over de periode van 1933-1945. In die tekst zegt hij dat in de naziperiode de regel consistent werd toegepast maar er zijn de meest afgrijselijke misdaden gepleegd. Het rechtspositivisme is er debet aan. Hij vindt rechtszekerheid nog steeds belangrijk omdat het anders chaos zou worden, maar het moet niet zo zijn dat je door rechtszekerheid een onrechtvaardig rechtssysteem krijgt. Alle rechtssystemen zijn onvolmaakt, maar wanneer een rechtssysteem niet naar rechtvaardiging streeft is het geen recht meer. Wat is voor hem gerechtigheid? Dit is gelegen in het gelijkheidsbeginsel. Een moord op een nazi werd zwaarder gestraft dan een de moord op een ander. Dit mag niet zwaarder wegen. Toen (1933) hadden we al kunnen weten dat het geen rechtssysteem is. Radbruch betoogt dat gepositiveerd recht alleen opzij gezet dient te worden wanneer de tegenstelling met wat men voor gerechtigheid houdt ‘onverdraaglijk groot’ is.

Kelsen zegt dat dit een waardeoordeel is, maar vindt dit ook belangrijk. Maar ze hanteren twee verschillende gelijkheidsbeginselen. Ze zijn het dus niet eens. In Kelsen’s definitie is het gelijkheidsbeginsel gericht aan de rechtstoepasser. Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld (consequent regel toepassen). Een gelijk geval wordt door de wetgever bepaald. Het hangt dus af van de categorieën die de wetgever opstelt.

Radbruch geeft het gelijkheidsbeginsel een zwaardere lading. Het beginsel wordt direct gelinkt aan de mensenrechten. Hij benadrukt gelijkwaardigheid van de mens voor de wet. Er mogen geen onrechtvaardige onderscheidingen gemaakt worden door de wetgever (antidiscriminatiebeginsel).

De rechtspositivistische repliek

Radbruch en Hart staan tegenover elkaar.

Radbruch stelt dat recht dat niet streeft naar rechtvaardigheid geen recht is. De vraag is hoe deze mensen te straffen (nazi’s). In het Neurenberg Tribunaal werd verondersteld dat bovenwettelijk recht de voorrang moest krijgen boven wettelijk onrecht, waardoor de verantwoordelijken voor het onheil gestraft konden worden.

Toen de overtreding plaatsvond gold ander recht. Het legaliteitsbeginsel houd in dat mensen alleen kunnen weten wat strafbaar is aan de hand van wat in de wet beschreven staat. De delictsomschrijving moet vooraf bekend zijn (nulla poena sine lege). Radbruchs argument: het nazirecht was geen echt recht. Overtreders hadden kunnen weten dat het niet mocht. Doordat het geen recht was ontbreekt het legaliteitsbeginsel voor dat recht. De aanname ontstaat dat op basis van Radbruchs visie alleen recht kan ontstaan dat rechtvaardig is. Maar er bestaat ook recht dat verwerpelijk is.

Hart zegt dat ook onrechtvaardig recht, recht kan zijn. Hart vindt dat het legaliteitsbeginsel niet ter zijde geschoven kan worden. Hij meent dat het onderscheid tussen recht en moraal moet blijven bestaan. Hart stelt dat daders wel strafbaar gesteld kunnen worden omdat het recht zo immoreel en onrechtvaardig is om te gehoorzamen.

Gehoorzaamheid

Al eeuwenlang bestaan er grote verschillen tussen het Engelse en het Duitse rechtspositivisme. De Engelse (waaronder Austin en Hart) is geïnspireerd op het utilisme. De Engelse traditie koppelt het recht los van de moraal welke impliceert ook een loskoppeling van een wettelijke en morele gehoorzaamheidsplicht. Aanhangers van deze traditie stellen dat iets ‘recht’ kan zijn, maar niks over onze morele verplichting zegt.

Duitse rechtspositivisten (waaronder Kelsen en Radbruch) koppelen deze ook los, maar op basis van andere redenen. Hierbij impliceert de wettelijke verplichting tevens morele verplichting tot gehoorzaamheid.

Hart heeft een smal en breed rechtsbegrip. Het smalle rechtsbegrip betreft alleen die wetten die rechtvaardig zijn. Het brede rechtsbegrip omvat alle rechtsregels waarvan de herkenningsregel zegt dat ze tot het recht behoren (rechtvaardige en onrechtvaardige). Hart beveelt het brede rechtsbegrip aan, omdat anders dingen te snel tot recht worden bestempeld. Hart vindt het nulla poena sine lege-beginsel een zeer waardevol moreel beginsel. Hij ziet het recht als vol met morele opvattingen van de wetgever, maar ook bij de interpretatie spelen morele overwegingen een rol (via de discretie van de rechter).

Besluit

Het boek begon met de zo eenvoudige theorie van Austin die diende als rode draad voor het verdere betoog van het boek. Verder in het boek werd duidelijk dat gewoonterecht en sociale regels niet weg zijn te denken van het officiële recht. Gewoonterecht en sociale regels kunnen als de basis van alle recht gezien worden. Fuller benadrukt dat deze eenzelfde functie vervullen, namelijk de coördinatie en afstemming van handelingen.

De 17^e-eeuwse natuurrechtdenkers stelden dat de basis van overheidsgezag en van het positieve recht is gebaseerd op de instemming van burgers die hun natuurlijke rechten overdragen zodat ze beter beschermd kunnen worden. Of dit een juiste grondslag is blijft nog onduidelijk. In het natuurrecht bestaan eindeloze discussies.

Om het simpel te houden is men geneigd Austin gelijk te geven als hij zegt dat men niet naar morele rechtvaardigingen voor het recht moet zoeken. Het positieve recht moet niet beoordeeld worden, maar alleen beschreven en begrepen. Austin’s stelling is dat algemeenheid daarbij van belang is. Hierover wordt afgevraagd of dit een juiste benadering is of dat de zaken beter van geval tot geval moeten worden bekeken. Om dit beter te begrijpen lijkt een normatief standpunt noodzakelijk.

Er bestaan meerdere opvattingen van de rechter's rol. Daarbij verschillen meningen over de discretie van rechters.

Mill pleitte dat slechts die handelingen strafbaar zijn die schade doen aan een ander. Hierin schuilt het gevaar van een dictatuur van de meerderheid. Op het privégebied dient de overheid zich zoveel mogelijk afzijdig te houden volgens Mill. De samenleving moet de moraal die haar samenhoud zo goed mogelijk beschermen en in stand houden. Die functies blokkeren een fundamentele grenslijn tussen het privéleven en de openbare orde.

Op ieder gebied verschillen de meningen over de rol en reikwijdte van deze activiteiten (wetgeven/rechtspreken/straffen). Een ultiem antwoord is er (nog) niet, maar de discussies moeten zo goed mogelijk gevoerd worden.