Deze samenvatting bij Geleerd recht - een geschiedenis van de Europese rechtswetenschap in vogelvlucht - van van den Berg is geschreven in 2014

Hoofdstuk 1

Waarom is het van belang om, bij de rechten studie, te leren over de Europese rechtsgeschiedenis? Deze geschiedenis dateert van voor Christus en geeft ons inzicht over de ontstaanswijze van het (Romeinse) recht. Hierdoor krijgen we een beeld van de evolutie van het recht en kunnen we mogelijk het recht in de toekomst voorspellen. Vandaar dat we bij dit vak het Romeinse recht gaan bestuderen, van toen, naar nu.

Romeins koninkrijk > Romeinse Republiek > Principaat > Dominaat

Koningstijd 753 tot en met 510 v. Chr.

527-565 - Keizer Justianus: Na de middeleeuwen is rechtwetenschap ontstaan. Schriftelijke overlevingen/ verzameling juridische geschriften van de oudheid werden bestudeerd. Dit alles werd verzameld door deze keizer. Hij regeerde in Italië en de oostelijke helft van Rome.

Het Corpus Juris Civilis: is een verzameling van het in de staat geldende recht en is uitgegeven op bevel van Keizer Justinianus. Het vormde het Burgerlijk Wetboek van die tijd. Qua inhoud grijpt het huidige Nederlandse privaatrecht nog steeds terug op het Romeins recht. Het Corpus Iuris Civilis speelt een grote rol in de rechtsgeschiedenis. Het Corpus Iuris Civilis is een verzameling van Burgerlijk recht en is uitgegeven tussen 529 en 534 op bevel van Keizer Justinianus. Het vormde het Burgerlijk Wetboek van die tijd. Qua inhoud grijpt het huidige Nederlandse privaatrecht nog steeds terug op het Romeins recht. Het Corpus Iuris Civilis speelt een grote rol in de rechtsgeschiedenis. De betiteling Corpus Iuris Civilis stamt pas uit de zestiende eeuw. Het Corpus vormt een verzamelingen tijdsdocumenten over het leven van het Romeinse rijk en vormt de grondslag voor de Latijnse jurisprudentie. De casuïstische aanpak ervan keert terug in de Common law, het huidige Angelsaksische jurisprudentie-systeem (zie Recht voor het verschil tussen Angelsaksisch en continentaal recht). Het Corpus Iuris Civilis is een verzameling die veel bronnen samenbrengt die tot dan toe de wetten (leges) vormden: eigendomsrecht, besluiten van de senaat (senatus consulta), keizerlijke decreten, rechtszaken en de meningen en interpretaties van juristen (responsa prudentum). Het Corpus was niet het eerste verzamelde geschreven werk over Romeins recht. De Twaalftafelenwet uit de vijfde eeuw was een vroeg voorbeeld van het vastleggen en publiceren van het Romeinse recht. Een later voorbeeld van een poging al het recht in een corpus te verzamelen is de Codex Theodosianus, gemaakt in opdracht van keizer Theodosius II. De publicatie van het Corpus Iuris Civilis vormde de laatste poging tijdens het Romeinse keizerrijk om het recht en de rechtsorde overzichtelijker te maken. De verzameling is door keizer Justianus als weg afgekondigd

1600 n. Chr.> Betiteling Corpus Juris Civilis. Corpus Juris Civilis bestaat uit: • Digesten: Bloemlezing (selectie van werken of fragmenten) uit de geschriften van de klassieke Romeinse juristen, “juristenrecht” 100 v. Chr. – 230 n. Chr. In de naklassieke tijd aangeduid als:
Ius: De juristen waren gezaghebbende private personen die adviezen gaven aan rechtszoekenden.
Codes: verzameling van keizerlijke wetten, verordeningen van keizers 200-600 na Chr. In de naklassieke tijd aangeduid als: Leges De keizers stonden aan het hoofd van een wereldrijk. Zij gaven weten, en als rechtzoekenden hun oordeel vroegen, dan had dat oordeel meer gewicht dan een advies.
Instituten: Beginnersboek voor het rechtsonderwijs Je ziet dat eerst de juristen de hoofdrol speelden in rechtsvorming en later de keizers

Eind 1100 – begin 1200 n. Chr.> wetenschappelijke bestudering van Corpus Juris Civilis (geen zuivere wetenschap). In de middeleeuwen over heel Europa verspreid.
1159 – 1303 N. Chr.> Pausdom op toppunt van macht, alle pausen waren jurist.
1893:300> Diensten die vrouw en kinderen een man bewezen vormen voor hem wel vermogenswaarde, maar zijn geen voorwerp van de verbintenis, dat is te onredelijk.

Rechtswetenschap en onderwijs ingrijpend veranderd:

• Renaissance – 1600

• Rationalisme – 1700

• Verlichting – 1800

Circa 1850: Rechtswetenschap een groeiend aantal specialismen gekregen, die deels eigen methodes ontwikkeld hebben

1.4 Het uitgangspunt: Romeinse wetenschap

Republiek 510 tot en met 27 v. Chr.

200 – 100 v. Chr. (latere republiek)> Romeinse rechtswetenschap ontstaan. De staatsinrichting van de republiek had hier ook invloed op.

Staatsinrichting republiek: 1. Magistraten: ambtsdragers die met macht bekleed waren en het staatsgezag uitoefenen. Wat deden magistraten?

• De bevoegdheden van hun zullen vroeger van de koning zijn geweest.

• Magistraten mochten zelf geen koning worden.

• Werden gekozen voor 1 jaar en in dubbelfunctie, zodat ze geen langdurige heerschappij konden vestigen en elkaar in de gaten konden houden.

• Bevoegdheid edicten (regeringsverklaringen) uit te vaardigen Magistraten bestaan in 3 soorten:

  • a. Consuls: waren de hoogste, daarom volgden de:

  • b. Praetoren: • Die met rechtspleging waren belast en daarom voor ons verhaal het belangrijkste zijn. Doordat bv. een praetor een edict schreef, wist de burger in beginsel wat hij in een proces kon verwachten en dat gaf aan het edict in de praktijk de kracht van een wet. Dit gold temeer toen er een bestand van edictsbepalingen bestond (preators volgde elkaars edicten) • 117-138> Het bestand van edictsbepalingen werden onder keizer Hadrianus in zijn definitieve vorm gegoten • Geen jurist, maar een politicus • Makt politieke cariere door via verkiezingen op te klimmen in de reeks van magistaatfuncties tot aan de top, het consultaat. Had hij echt carriere gemaakt dan kon hij terecht komen in het senaat.

  • c. Daarna kwamen er nog andere, voor allerlei bijzondere taken bv. toezicht op de markten, de bevoorrading en de waterverzorging van Rome 2.

Senaat:

• Was een college van senatoren, die het staatshoofd assisteerden en welke uit senioren, vaak magistraten, werden gekozen door de consuls

• Had groot gezag

• Vormde de ruggegraat van de republiek

• Beheerste ook buitenlandse politiek 3. Volksvergaderingen

• Hadden formeel de bevoegdheid om wetten te maken, maar deden dit weinig. Hadden daarvoor dan ook niet de geschikte structuur.

• Het waren wel dankbare functies voor carrièremakers.

Geen van de 3 was toegerust voor het maken van regelmatige wetgeving in de moderne zin of om stelselmatig leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.

Imperum: politieke macht die werd toegekend aan Romeinse magistraten.

450 v. Chr.> Ontstaan van de wetten van de 12 tafelen. De 21 tafelenwet is door de Romeinen altijd als een soort fundamentele wet beschouwd.

De Romeinse samenleving bestond uit 2 lagen: 1. Bovenlaag> Nobiles. Oud-Romeinse politieke klasse. De eretitel voor families wier voorvaderen hoge functies in de magistratuur hadden bekleed. Bestaande uit voorname families, die elkaar gaarne de loef afstaken en tegelijk jaloers in de gaten hielden dat niemand zich met al te veel aanspraak boven zijn gelijken zou verheffen.

(Pantronage: wordt tegenwoordig gezien als een vorm van vriendschap tussen een meerdere (patroon) en een mindere (cliënt), waarbij de mindere bescherming geniet van de meerdere, door hand- en spandiensten voor de meerdere te verrichten)

De samenleving werd belangrijk gekenmerkt door verticale relaties tussen de boven- en onderlaag. De pantronage verschafte de cliënt: werk, toekomst voor zijn kinderen geven van advies in juridische kwesties. De cliënt gaf de patroon: stemde voor zijn patroon bij verkiezingen, leverde arbeidskracht. De patronage beruste op wederkerigheid, maar daar kwam in de praktijk weining van terecht.

2. Onderlaag

Hoe is de Romeinse jurist ontstaan? Doordat de bovenlaag advies gaf in juridische kwesties. Hieruit ontstond er een proces van arbeidsverdeling waaruit de Romeinse rechtsgeleerdheid is ontstaan.

Deskundigheid van de Romeise jurist werd samengevat in 3 termen:

1. Agero: het ontwerpen van rechtsmiddelen

2. Cavere: het opstellen van akten voor bepaalde rechtshandelingen of advieseren over de vereiste voorm daarvan.

3. Respondere: Geven van zijn juridische mening

Hoe ging de procedure van de rechtzoekende van praetor naar Romeins jurist in zijn werking?

1. Praetor:

   1.  Actio: Rechtzoekende vroeg om een actie.

   2. De modellen (formula) voor acties over verschillende onderwerpen waren te vinden in het edict van de preator.

   3. Onder leiding van de preator onderhandelde de eiser met zijn tegenpartij: Wat zijn de feiten? Wat moest worden bewezen? Welke verweren moesten worden bekeken? Deze fase werd afgerond met de verklaring van actio en de aanwijzing van een rechter door de praetor.

   4. In jure: resultaat van de onderhandelingen bij de praetor.

   5. In jure werd schriftelijk vastgesteld.

2. Romeinse jurist:

   1. Concentreerde zich op uitleg en toepassing van de bepalingen van het edict. Een burger kwam bij hen en legde een geval voor. Bv. is hier nu sprake van een onder dwang verrichte handeling in de zin van het delict? De jurist gaf dan zijn mening en op grond daarvan kon de burger al dan niet gaan procederen.

   2. De jurist onderzocht de feiten van het geval niet zelf. Vandaar dat het advies in de regel voorwaardelijk geformuleerd was: als dat en dat gebeurd is, dan kan je die actie instellen.

   3. Pleiten deed de jurist in de regel ook niet; daarvoor had hij betaalde redenaars.

   4. Had gezag en hoefde niet direct een tegenprestatie te hebben.

   5. Een opleiding hadden ze niet genoten, maar leerde het dmv andere ervaren juristen.

Wat noemen wij klassiek Romeins recht? De schriftelijke neerslag van de Romeinse jurist. De opinies (meningen) werden bediscussieerd, uitgewisseld, verzameld en opgeschreven.

Romeins recht bloeit in de oudheid, vervolgens krijgen we een top in tweede eeuw, afgesloten met een codificatie van Justinianus in zesde eeuw. De wedergeboorte van de codificatie van Justinianus begint in de twaalfde eeuw in Bologna.

De Romeinse rechtswetenschap is ontstaan in de latere republikeinse tijd (200-100)v. Chr.

Staatsinrichting van de republiek:

1. Magistraten

2. Senaat

3. Volksvergaderingen

ad 1.

Magistraten zijn ambtsdragers met macht (imperium). Voornaamste magistraten: consuls en praetors. De praetor stelt een (grotendeels bestaand) edict op dat in de praktijk kracht van wet heeft. Ze worden per twee aangesteld (controle op en door elkaar) voor 1 jaar.

De Romeinse rechtsgeleerdheid heeft zich ontwikkeld uit de taken die de bovenlaag van de bevolking had, via het arbeidsproces. De deskundigheid van de jurist bestond uit:

1. Agere = het ontwerpen van rechtsmiddelen.

2. Cavere = opstellen van akten voor bepaalde rechtshandelingen of adviseren over de vereiste vorm daarvan.

3. Respondere = geven van juridische opinies.

Romeinse Juristen vroegen hier geen geld voor, maar ontvingen gezag.

Procederen:

1. Advies aan jurist vragen.

2. Praetor, nodig om bepaald rechtsmiddel (actio) uit edict te vragen.

3. Onderhandelen met tegenpartij onder leiding van praetor.

4. Praetor verleent actie en kent rechter (=burger: een soort jury) toe.

Rechtswetenschappelijke literatuur is sterk casuïstisch, nauwelijks analytisch of systematisch. Haar wetenschappelijke inslag ontleent ze aan het gebruik van inzichten en methoden uit de Griekse wetenschapsleer.

Principaat (27 v Chr):

• Praetuur verliest ruimte autonome rechtsvorming, vooral na vastlegging tekst edict onder keizer Hadrianus (130 v. C.) door de jurist Julianus.

• Nieuwe vorm rechtspraak door ambtelijke rechters: cognitio extra ordinaria.

• Traditionele rechtsbronnen overvleugeld door keizerlijke wetgeving (constitutiones), princeps (keizer) middelpunt rechtsvorming.

• Nieuwe vormen van juridische literatuur.

Om de ius en leges in stand te houden en te gebruiken, ontstond in 100 v.C. een vorm van rechtenonderwijs in de vorm van rechtsscholen. Door de productie van leerboeken was er extra aandacht voor de handschriften van ius en leges. Tenslotte laat keizer Justinianus uit de overgeleverde verzamelingen in de zesde eeuw na C. een bloemlezing vervaardigen;

Het Corpus Juris Civilis, dit bestaat uit drie gedeeltes :

1. Codex = verzameling keizerlijke wetten.

2. Digesten/Pandecten = bloemlezing uit juristengeschriften.

3. Instituten = beginnersleerboek voor het rechtenonderwijs.

Novellen: latere keizerlijke wetten (uitgebracht na de Codex) van Justinianus

Dit waren wetten van Justinianus die nadat de Codex(na 534) werd gevaardigd. Dit geschrift is bijeengezet door particulieren na de dood van Justinianus. Justinianus is in het uitvoeren van dit idee ondersteund door Tribonianus (minister van justitie) hij is mogelijk de inspirator van het project.

Overzicht tijdlijn:

0 – 250 na Chr. Klassieke Romeinse recht (vooral in Rome).

395 Splitsing Oost en West Romeinse Rijk.

476 West Romeinse Rijk ten val door barbaren.

527 Justinianus aan de macht.

529-534 Corpus Iuris Civilis (hierna CIC) wordt opgesteld.

Betekent letterlijk ‘lichaam v/h burgerlijk recht’.

500-1100 Begin van de vroege Middeleeuwen, Romeinse recht wordt zeer fragmentarisch gebruikt, Digesten worden niet meer gelezen in het westen, het oosten leest nog wel Griekse vertalingen.

1100 Receptie: herontdekking Romeinse Recht in West Europa, in het voormalige West Romeinse Rijk.

Hoofdstuk 2

In de 4^e eeuw na Christus verliest het Romeinse rijk haar eenheid; Oost en West gaan uiteen. Hiermee vallen ook de voorwaarden voor de geschreven overlevering van het klassieke Romeinse recht weg:

1. er ontstaat een goed georganiseerd schriftbedrijf met schrijvers en correctoren die zowel Grieks als Latijn beheersen.

2. Begin van het opbouwen van een goed netwerk van handelsverbindingen voor de verspreiding.

3. Er werden onderwijsinstellingen gemaakt voor het intellectuele volk.

Continuïteit tussen Oudheid en Middeleeuwen, hierna ME :

• Kerk: Christendom was staatsgodsdienst geworden in de oudheid, en het Christendom zag zichzelf nog jaren als voortzetting van het Romeinse rijk als geloof.

• Oost-Romeinse rijk: een door absolutistische, hiërarchisch gevormde staat met een omvangrijk ambtenarenapparaat, dat drager was van de juridische constitutie.

• Germanen: Ten behoeve van dit volk bestond er een minimum aan bestuursorganisatie, het stamrecht werd door de groep zelf gehandhaafd. Wetenschappelijk geschoolde juristen bevonden zich onder de klerus (priesters en monniken).

• Karolingische Renaissance: eerste impuls tot herleving van de antieke cultuur en vernieuwing van het onderwijs. Later bleek dat hier niet aan kon worden voldaan.

• Langobardische Rijk: in de 9e eeuw in Noord-Italië werd het onderwijs hersteld en kwamen de rechtsscholen in opkomst. Pavia was hoofdstad van dit rijk.

• Italië: een complexe bestuursorganisatie. In de strijd keizer-paus ontstaan vele steden en staatjes. Samen met de bloei van het handelsverkeer wordt de basis gelegd voor de 'renaissance van de twaalfde eeuw'. Aan de bovenstaande voorwaarden werd voldaan; ook waren de Digesten aanwezig.

In de ME-wetenschap staat de tekst centraal. Men kon de waarheid vinden door over een gezaghebbende tekst met behulp van rationele methoden te discussiëren.

Auctoritas betekent:

• in oudheid: uitspraken en publieke daden van gezaghebbend persoon.

• in ME: uit oudheid overgeleverde gezaghebbende tekst.

Bloei onderwijs:

Universitas = corporatie, vakgenootschap.

Kenmerken:

1. doel is onderwijs en onderzoek.

2. corporatie met zelfbestuur.

3. collectieve pressiemiddelen (staking en secessie).

4. eenheid leren en studeren (onderwijs en onderzoek).

De herleving van de studie en het onderwijs in het Romeinse recht is vooral verbonden met de naam Irnerius.

Succes universiteit van Bologna:

1. Door in de investituurstrijd (keizer-paus) voor de keizer te kiezen werd Bologna beloond met belangrijke privileges. Het ging ook om de ideologische functie van het recht.

2. Romeins recht leverde methode om conflicten te behandelen met een zeer wetenschappelijk prestige.

3. In partijstrijd gaven partijen bij voorkeur het stadsbestuur aan een 'jurist van buiten'.

4. Universiteiten leverden een bestuurskader voor de opkomende steden en staten. Romeins recht bood vele mogelijkheden voor het scheppen van regelingen, welke met name voor het opkomende vroegkapitalisme vruchtbaar werden.

Rond 1400 vestigde zich dan ook een nieuwe machtselite: de 'juristenstand'.

De Bolognese methode wordt gekenmerkt door een zeer nauwe relatie van onderwijs en onderzoek. Alle literatuurvormen m.u.v. de consilia (=praktijkadviezen) zijn ontstaan uit onderwijsvormen. De gehanteerde wetenschappelijke methode is die van de scholastiek (methode uit ME gebaseerd op werken van Aristoteles).

Receptie: herontdekking van het Romeinse recht in West Europa, het voormalig West-Romeinse rijk. Receptie zelf betekent het overnemen van een vreemd recht in je eigen nationale recht. Hierna ontstonden er twee belangrijke rechtswetenschappen.

De oorzaken van het bestuderen van Romeins recht zijn:

• Renaissance van de 12^e eeuw  heroriëntatie van de oude Romeinse cultuur

• Economische opbloei  De economische relaties, zowel nationale als internationale handel werd steeds complexer waardoor er behoefte was aan een goed werkend recht, het Romeinse recht

• Investituurstrijd  De strijd tussen de keizer en de paus; over wie er bevoegd was bisschoppen aan te stellen (die hadden macht) Het eindigde in een compromis (Paus benoemde bisschoppen met goedkeuring van de keizer). Ten tijde van de strijd namen zowel de keizer als de paus juristen in dienst die als taak kregen om hun macht te rechtvaardigen.

• De keizerlijke juristen beroepen zich hierbij op het Romeinse recht, vooral op de Codex. Ook de juristen van de paus beriepen zich op het Romeinse recht, zij stelden dat zij altijd naar dit recht geleefd hadden. De kerk werd in die tijd gezien als ‘hoeder van het Romeinse erfgoed’, hiermee maakte de paus aanspraak op de hoogste macht. De translatio imperii houdt in dat de middeleeuwse keizers zich profileerden als de rechtsopvolgers van de Romeinse keizers.

Glossatoren:

1100 tot 1250 : Glossatoren

Meest typerende vorm van ME-onderwijs is de verklarende kanttekening of glosse. In een reeks glossen vindt het onderwijs en de mening van iedere docent haar neerslag. De gezamenlijke glossen op een bepaalde tekst vormen een glossenapparaat. Accursius heeft uit die van Bologna en elders een standaardapparaat samengesteld: Glossa Ordinaria, tot in de 17^e eeuw een basistekst voor onderwijs en praktijk.

Rechtsgeleerdheid:

1. Cogitio = kennis van teksten.

2. Applicatio = vaardigheid om ze effectief te gebruiken voor de oplossing van theoretische en praktische problemen.

Onderwijs:

1. Samenvatting van de casus.

2. Lectio; zorgvuldige lezing van de tekst.

3. Contraria en similia; bespreking van tegengestelde en parallelle teksten en de oplossing voor tegenspraken (gezaghebbende teksten mogen elkaar in de ME niet tegenspreken).

4. Notabilia, generalia, brocardica; bespreking van algemeen bruikbare argumenten die uit de tekst kunnen worden afgeleid.

5. Quaestiones; discussie over juridische gevallen n.a.v. de tekst (disputatio).

Het voornaamste logische instrument in het onderwijs zijn distinctiones = geheel van logische onderscheidingen, ontleend aan Aristoteles.

Karakteristiek ME-wetenschap:

1. Textualiteit;

De gegeven tekst staat in de ME bij bestudering van het Romeinse recht centraal (in oudheid staat maatschappelijke probleem centraal). Studie van vast aantal gecanoniseerde boeken (v.n.l. codex Justinianus) in een vaste gecanoniseerde tekstvorm. De structuur van de tekst bepaald de aard van het probleem; er bestaat geen systematisch geheel van theorieën, maar ieder hoofdstuk is gekoppeld aan een of meer teksten :sedes materiae.

2. logica;

Logische distinctiones zijn in tegenstelling tot in het antieke Romeinse recht, erg belangrijk. Een uit de oudheid overgeleverde met gezag beklede tekst, die m.b.v. logische argumenten moet worden ontcijferd, verstaan en toegepast staat centraal. De rechtswetenschap was in de ME een rationele methode om teksten te analyseren en m.b.v. teksten te argumenteren.

3. autoriteit;

In de ME moet elke bewering worden ondersteund door argumenten, ontleend aan de tekst, glosse of aanhalingen (allegaten). Iedere bewering wordt gewaardeerd op de autoriteit waarop ze steunt en de argumenten die ze daaruit put. De rechtswetenschap is een techniek van argumenteren op basis van gezaghebbende teksten.

Kerkelijk (Canoniek) recht.

In de 12^e eeuw wordt het canonieke recht voorwerp van wetenschappelijke bestudering.

Aan het einde van de 4e eeuw wordt de kerk staatskerk en onderdeel van een uitgebreid bureaucratisch systeem. Het Christendom wordt staatsgodsdienst. Met het wegvallen van de bemoeizucht van de keizer in het westen in de 5e eeuw krijgt de kerk de mogelijkheid om regels uit te vaardigen. De toegenomen macht botst uiteindelijk met die van de keizer. Deze strijd vindt uitwerking in de investituurstrijd, welke leidt tot een compromis:

• Kerk houdt gezag in allerlei wereldlijke zaken.

• Vorsten houden invloed op kerkelijke kwesties.

De drang om het bestaande kerkelijke recht (canoniek recht) in een systematisch en alomvattend geheel samen te brengen wordt door Gratianus ingeleid: 1140 Concordia discordantium canonum (=decretum Gratiani, = corpus juris canonici).

Hierbij maakte Gratianus gebruik van dezelfde methoden als de glossatoren, alleen moest Gratianus zelf alle teksten bij elkaar zoeken, terwijl de glossatoren beschikking hadden over de Justiniaanse codificatie. De betekenis van Gratianus ligt dan ook vooral in de systematisering van het recht.

Na afsluiting van het decretum Gratiani bleven de pausen wetten geven, deze werden achter het Decretum gevoegd.

Voorbeelden van wetten achter het Decretum:

• Liber extra (1234), 5 boeken onder Gregorius IX) exclusief

• Liber sextus (1298) exclusief

• Clementinae (1317) niet exclusief

• Extravaganten (prive verzamelingen, 15e eew)

• Extravagantes Communes, allebei sinds 1500 in de edities van het Corpus Juris Canonici opgenomen.

Canoniek recht en Romeins recht = (geleerd) rechten studeren.

Canoniek recht: fides (geloof), conscientia (geweten), billijkheid staat centraal.

Romeins recht: rigor (strengheid), subtilitas (spitsvondigheid) staat centraal.

Conclusie: drie rechtsgebieden zijn naar het model van Romeins recht wetenschappelijk bewerkt:

1. Romeins recht

2. Canoniek recht

3. Langobardisch recht, met name Langobardisch leenrecht.

Ondergang Bologna, opkomst Orleans.

Het succes van Bologna leidde daar tot schoolvorming en verstarring. De Bolognese dissidenten helpen in de 13^e eeuw het rechtenonderwijs in Orleans tot grote bloei komen. Deze plaats is dan ook gedurende een halve eeuw zeer toonaangevend.

In Frankrijk tekent zich duidelijk een nieuwe methodische aanzet af:

• vrijere tekstinterpretatie naar maatschappelijke behoefte

• een streven naar systematisering en de vorming van leerstukken.

• een zoeken naar definities, regels en beginselen

Post-glossatoren:

In de 14^e eeuw ontwikkeld zich in Italië een nieuwe richting in de rechtswetenschap, die toonaangevend wordt voor Europa: Post-glossatoren (commentatoren, consiliatoren). Zij hebben vooral de grondslagen die de glossatoren hebben gelegd voor een algemeen Europese juridische grammatica, voltooid en uitgebouwd tot een alomvattend systeem van begrippen en methoden, die zowel voor de interpretatie van Romeinsrechtelijke teksten, als voor de inheemse rechtspraktijk bruikbaar was. Exponenten: Cynus, Bartolus, Baldus (volgorde leraar leerling).

De heerschappij van de rechtswetenschap en de maatschappelijke positie van juristen waren nu definitief gevestigd. Er was een theoretisch kader geschapen waarin zowel Romeins als inheems recht kon worden gesystematiseerd en verder uitgebouwd.

Rechtswetenschap wordt nu een zuiver formele, logische techniek waarmee juristen vooral de machtigen van dienst kunnen zijn.

Scholastieke/harmonisatieleer:

• Autoriteit: Het Romeinse recht werd bestudeerd omdat het keizerlijk recht was en dus was het het geldende recht.

• Tekstualiteit: de uitleg van de tekst staat centraal en niet de maatschappelijke werkelijkheid.

• Logica: logische onderscheidingen, om de tekst te begrijpen en daarvan een harmonieus geheel te maken door middel van distinctiones (onderscheidingen) aan te brengen.

Het doel van de glossatoren is om tegenspraken weg te werken door het aanbrengen van onderscheidingen. Het moet een harmonieus geheel zijn.

De glossatoren worden beschouwd als de grootste kenners van de Justiniaanse wetgeving.

Men gebruikte het Romeinse recht:

• Culturele Rome idee: er was geen breuk tussen het Romeinse recht uit de middeleeuwen en nu.

• Theoretische receptie. Romeins recht is het recht van de keizer

• Op juridisch niveau was de Justiniaanse wetgeving ongeëvenaard.

Samenvattend de ingrijpende ontwikkelingen in Europa:

A. De verbreiding universiteiten over heel Europa;

• overheidsbemoeienis bij de onderwijsorganisatie.

• levering bestuurskader.

B. Opkomst nieuw machtselite;

• emancipatie van de middengroepen middels universitaire studie. Juristenstanden.

C. Receptie van het Romeinse recht;

• het Romeinse recht dringt steeds sneller door in de praktijk van het geldende lokale en regionale recht. Vroege receptie 1300-1500, eigenlijke receptie 1500-1800.

• tegenstand tegen receptie is vooralsnog sociaal geïnspireerd (vorming beroepsstand van academisch gevormde juristen, begunstigd door vele politieke en economische factoren).

ad B.

Invloed juristen:

• Redactionele arbeid, contracten, testamenten, oorkonden (bemiddelende rol tussen bureaucratie en ongeletterd volk).

• Bestuur en wetgeving.

• Rechtspraak.

De rechtspraak is vaak nog in handen van oude standen, die zich met hand en tand verzetten tegen het verminderen van hun (politieke) macht. De juristen dringen als eerste door in de vorstelijke appel-hoven, veel later in de lagere rechtspraak.

ad C.

Receptie van het Romeinse recht in Europa:

• Engeland: geen, door bestaan professionele, in gilden georganiseerde juristenstand die Engels recht zelfstandig wetenschappelijk bewerkte.

• Frankrijk: duidelijke grenzen aan Romeinsrechtelijke invloed. Gewoonterechten, waarvan de bewerking door de vorst was geïnitieerd, hadden een hanteerbare vorm en waren goed te handhaven.

• Duitsland: gevarieerd, afhankelijk van politieke verhoudingen en professionalisering van de rechtspleging.

• Nederlanden: gevarieerd, idem.

Hoofdstuk 3

Ontwikkelingen verbonden met het einde van de ME:

• Hervorming; breuk in de ene Christenheid in de 16^e eeuw.

• Toename ondernemingszucht, expansiedrang en machtshonger van de Europeanen.

• Economische expansie en koloniale exploitatie na ontdekking en verovering Amerika en Zuidoost Azië.

• Begin van de natuurwetenschap; Copernicus, Kepler, Gallilei.

• Humanisme.

• Uitvinding boekdrukkunst.

Bovenstaande ontwikkelingen in Europa in de late 15e en 16e eeuw moeten gezien worden tegen de achtergrond van belangrijke politieke verschuivingen in de wereld:

• Oosten: de islam vestigt haar rijk.

• Westen: de Moren worden uit Spanje verdreven.

Frankrijk en Engeland vestigen een stabiel staatsgezag, en de macht van de Habsburgers neemt toe. Het economisch zwaartepunt in Europa zal zich verplaatsen naar het gebied ten noorden van de Alpen.

Kanttekening bij 'renaissance':

1. Het Humanisme begint eigenlijk al in de 13^e eeuw in Italië.

2. Hervorming begint pas de eerste helft van de 16^e eeuw.

3. Opkomst van vroeg-kapitalisme, toenemende economische expansie en begin natuurwetenschap ligt in de tweede helft 15^e eeuw.

De positie van juristen wordt beter. In toenemende mate bemannen zij de bureaucratische apparaten van de vorsten, die naar uitbreiding en afronding van hun gebied streefden; Franse koningen, Bourgondiërs, Habsburgers.

Recht vormt bij deze vorsten een belangrijk instrument in het versterken van het centrale gezag en de eenmaking van de staat. Het model voor deze centralistische politiek berust op drie pijlers:

a. Groeiende wetgevende activiteit, vooral wat het publiekrecht betreft.

b. Op het terrein van het private gewoonterecht streefde men ernaar costumen opgetekend te krijgen.

c. Bij het koninklijk hof werd een centraal appelhof opgericht waar iedereen in het rijk in beroep kon komen tegen uitspraken van lagere rechters.

Juristen krijgen enerzijds bij b) en c) een kans, anderzijds dringen zij door in het bestuur en de rechtspraak der steden. Het doordringen van het geleerde recht in de provinciale en centrale hoven had als consequentie dat er vaak aan de lokale en regionale rechten voorbij gegaan werd. En met het doordringen van juristen in bestuur en rechtspraak van de steden groeit ook daar de invloed van het Romeinse recht. In de loop van de 16^e en 17^e eeuw stichten landheren regionale universiteitjes die een verlengstuk waren van het staatsapparaat.

Het Humanisme

Het humanisme is pas vrij laat in de rechtswetenschap doorgedrongen, namelijk pas in ±1500-1525. In noordwest Europa ligt de bloeitijd lager dan in Italië.

Het centrum van het juridisch humanisme ligt echter niet in Italië, maar in Frankrijk, en wel in Bourges. Belangrijke exponenten: Erasmus, More, Donellus.

Dat het centrum in Frankrijk lag heeft twee redenen:

a. In Italië vormden rechten en theologie machtige bolwerken van verzet tegen het humanisme.

b. Frans I en zijn secretaris Bude voerden een bewuste cultuurpolitiek. Frankrijk wilde zijn politieke onafhankelijkheid nu ook met een culturele superioriteit compleet maken, waarbij het onderwijs een centraal punt vormde in deze cultuurpolitiek.

De kritiek van de humanisten op de middeleeuwse rechtswetenschap kent vijf hoofdpunten:

Humanistische methode:

1. historische benadering: Het klassieke romeinse recht restructureren en begrijpen. Het Corpus Iuris Civilis is een historische kernbron.

   1. Parlingenesie: Het reconstrueren van het werk van de Romeinse jurist op basis van de digesten.

   2. interpollatiekritiek: Aanpassingen van compillatoren proberen ongedaan te maken, om een “schone” Corpus Iuris Civilis te herconstructureren. Hiervoor is natuurlijk historisch inzicht vereist.

2. Ad Fontes: Terugkeren naar de oudste bron en de toevoegingen hierop weglaten. Terug naar de oudste Corpus Iurus; dit gebeurde door middel van de interpollatiekritiek. Ze hielden ook een speurtocht naar nieuwe tot dan toe onbekende bronnen.

3. Hervorming van het onderwijs: Ze wilden het onderwijs structureren door middel van een systematische benadering. Ze streefde naar een logische-systematische ordening van de rechtsstof. De systematisering die hier is begonnen is uitgemond in de hedendaagse codificaties. Het uitgangspunt hiervoor was het instituten systeem:

   1. Personen en familierecht boek 1

   2. Vermogensrecht boek 2 en 3

   3. Procesrecht boek 4.

4. Greaca Leguntur: Humanisten lazen Grieks, omdat ze vinden dat je de Justiniaanse wetgeving in zijn originele taal moest lezen om het goed te kunnen begrijpen.

5. Aanval op traditionele autoriteiten: Ze ondermijnde de universele waarde en gezag van het Romeinse recht.

ad 1.

De humanisten breken bewust met de gecanoniseerde teksttradities van de middeleeuwen. Er wordt gezocht naar nieuwe bronnen en nieuwe, of inmiddels vergeten tekstversies bv. Leges Barbaorum uit de 5e-9e eeuw na C. Met hun aanval op het gezag van de middeleeuwse, Bolognese teksttraditie der Digesten (Litera Bononis) werd de grondslag voor wetenschap, onderwijs en rechtspraak in heel Europa ondergraven. Erasmus kwam met een nieuwe uitgave van de Griekse grondtekst van het Nieuwe Testament. Poliziano ving aan met een studie van de Littera Florentina, en ondergroef met zijn uitkomsten de grondslag van de tekstversie in de Bolognese traditie.

ad 2.

Een humanist onderscheidt zich van de middeleeuwers door het lezen van Griekse teksten. De studie van het Grieks waarin veel nog niet ontdekte dingen stonden over de oudheid, staat centraal in hun denken.

Vooral na 1453 krijgt het Grieks een belangrijke impuls door de geschriften die vluchtende geleerden meenamen uit Byzantium. In de rechtswetenschap leidde onder andere de herontdekking van het Grieks tot studie van de in de Griekse taal geschreven bronnen en literatuur van het Romeinse recht in het Oost-Romeinse keizerrijk (300-1453 Byzantijnse recht).

ad 3.

De middeleeuwse juridische interpretatiemethode was teveel gericht op harmonisering van teksten, en teveel gericht op het actuele gebruik van de tekst, los van de eventuele oorspronkelijke betekenis. De humanist probeert de tekst zelf naar voren te brengen. Door de boekdrukkunst kon iedereen zelf een tekst krijgen, onafhankelijk van reeds gebruikte fragmenten, van weergave uit tweede hand.

ad 4.

De humanisten richtten hun kritiek en spot op het middeleeuwse onderwijssysteem. Het onderwijs volgde de tekst op de voet en bestond uit het lezen, uitleggen en bediscussiëren van de tekst. Verwante onderwerpen uit de Digesten en Codex werden dan ook in de colleges gescheiden behandeld. Daar het onderwijs niet systematisch geordend was, moest ieder leerstuk opgehangen worden aan een tekst die veelal niet systematisch gekozen werd. Deze onoverzichtelijkheid zorgde ervoor dat studenten het zicht verloren op het geheel van de Corpus Juris. Het onderwijs van de humanisten werd op de Instituten van Justinianus gebaseerd en men kende vooral samenvattingen die logisch en systematisch waren.

ad 5.

De ordo legum (dit is de volgorde van de teksten zoals ze zijn opgenomen in de Digesten en de Codex van Justinianus) was onlogisch en onsystematisch. De humanisten knoopten aan bij het Instituten-systeem van Gaius, een beginnersleerboek uit de 2^e eeuw. In deze instituten vindt men voor het eerst een logisch-systematische ordening van de rechtsstof, naar het model van het Griekse leerboek.

De humanisten hebben hiermee de eerste impuls gegeven tot de ontwikkeling van systemen van de moderne codificatie en de hierop voortbouwende rechtswetenschap. Belangrijke exponenten: Doneau (=Donellus).

De opkomst van de humanistische wetenschap lokte een sterke reactie uit van de traditionele academische juristen. De tekstkritische discussies konden het gezag van de juristen-'stand' aantasten. Er woedde dan ook bij verschil van mening over een tekstuitleg al snel een strijd over de vraag wat de juiste tekst was. De humanistische droom om de samenleving te modelleren naar die van de oudheid mislukte dan ook.

Bij de humanisten begint de historisering van het Romeinse recht, een ontwikkeling die er mede toe heeft bijgedragen dat in de daarop 4 volgende eeuwen het Romeinse recht in Europa van geldend recht tot historisch verschijnsel werd.

Humanisten bestudeerden ook :

• Palingenesie = reconstructie van de oorspronkelijke samenhang van de digesten.

• Interpolaties = door compilatoren aangebrachte tekstwijzigingen in de klassieke juridische geschriften.

De reactie tegen het juridisch humanisme is het sterkst in Italië. Vanaf ± 1550 komen Italiaanse juristenscholen (mos italicus) tegenover de Franse juristenscholen (mos gallicus) te staan. In deze strijd om de methode speelt ook het politieke element een grote rol. De humanisten droegen door de historisering van het Romeinse recht bij aan de afbraak van de ideologie van het keizerschap. In termen van links en rechts waren de (protestantse) Franse humanisten links en de (katholieke) Italiaanse Bartolisten rechtse intellectuelen. De humanisten hadden de utopische droom van herstel van een betere samenleving, de Italianen maakten het Corpus Juris ondergeschikt aan het eigentijdse belang.

Tegen het einde van de 16^e eeuw verplaatste de humanistische school zich naar de Republiek der Verenigde Nederlanden. De vervolgde protestantse humanisten vluchtten naar Nederland vanwege de gunstige omstandigheden:

• Materiële welvarendheid in de Gouden Eeuw.

• Aanwezigheid van een hoog gekwalificeerd drukkersbedrijf

• Sinds ± 1570 werd het Protestantisme hier de heersende religie.

Hoofdstuk 4 en 5

De 17e eeuw was enerzijds een eeuw van bloei en welvaart, anderzijds het strijdtoneel voor reformatie en contra-reformatie. In Duitsland streden de Habsburgers, Zweden en Fransen. In 1648 werd in Münster na de 30-jarige oorlog vrede gesloten. Het keizerschap verliest haar grote macht, de eenheid van het Romeinse Rijk valt uiteen. Frankrijk is onder Lodewijk XIV (1643-1715) goed georganiseerd en wordt bestuurd met een gecentraliseerd bureaucratisch apparaat met loyale dienaren. Het Franse leger is oppermachtig.

De 17e eeuw is de eeuw waarin het absolutisme opkomt. Economisch verschuift het overwicht in Europa steeds sterker in noordelijke richting.

Terwijl rond het midden van de eeuw vorsten met hun ambtenaren, diplomaten en soldaten de dienst uitmaakten, is tegen het einde van de eeuw al meer een kapitalistische oligarchie van grote kooplieden en grootgrondbezitters die aan de touwtjes trekt. Vooral boeren lijden door het oorlogsgeweld en door het verlies van gronden.

De juristen profiteren van deze hectische tijden, en klimmen omhoog in de steeds machtiger en omvangrijker staatsapparaten, ze bedrijven diplomatie en maken wetten. In naam van de vrede wordt de geschiedenis vervormd en verliezen duizenden hun bezittingen.

Het verlangen naar rust, orde en vooral zekerheid zoeken filosofen in de rede, met mathematiek als model. Descartes formuleerde het program om alle wetenschappen more geometrico op te bouwen. John Locke meende dat wiskundige bewijsvoering mogelijk was in het recht.

De ratio gaat meer en meer de kijk van de mensen op de wereld, op zichzelf, zijn denken en handelen, zijn verhouding tot de natuur en de samenleving beheersen. De oudheid verliest langzamerhand haar absolute heerschappij als model van alle kennis en inzicht. De onderzoeker wordt de held van deze eeuw.

Het wereldbeeld wordt geleidelijk steeds sterker gemechaniseerd; de mens wordt gespleten in lichaam en geest, waarbij de geest het lichaam moet beheersen. De samenleving wordt vergeleken met het model van een sterrenstelsel.

De rechtswetenschap voldeed niet aan de eisen van mathematische precisie. Men zocht nu naar zekere kennis gebaseerd op een strikte bewijsvoering.

School van Bourges, ontstaan in 1572

Bartolemeusnacht => humanisten werden verjaagd en vervolgd omdat ze overwegend protestants waren (in een katholiek frankrijk), dit resulteerde ongeveer een eeuw later dat Nederland enorm opbloeide, aangezien de humanisten hierheen vluchtten. Nederland was toen overwegend protestants.

Hollandse School : Rechtswetenschap in de 17^e eeuw in Nederland

Bestaat uit 4 stromingen:

1. Hollandse Elegante School: humanistische methode

2. Natuurrecht (ook volkerenrecht)

3. Usus Modernus; welke bepalingen v/h Romeinse recht in de eigen, moderne tijd werden geïmplementeerd.

4. Rooms Hollands recht: het geldende recht in Holland.

Natuurrecht

17^e eeuw (voornamelijk Noord Nederland, kleine gebieden Duitsland en Frankrijk)

Hugo de Groot was een van de belangrijkste natuurrechterlijke denkers, hij schreef onder andere het boek van ‘de iure belli ac pacis’; uiteenzetting v/h natuurrechterlijk denken en methodes.

Voorbeelden van natuurrechtelijke axioma’s:

• Eerbiedigen anders mans leven.

• Eerbiedigen andermans goed en de verplichting teruggave van andermans goed en van de vruchten daarvan(goederenrecht).

• De verplichting om zich aan gedane beloften te houden(contractenrecht).

• De verplichting schade te vergoeden door schuld veroorzaakt(aansprakelijkheidsrecht).

• Het toepassen van een verdiende straf onder de mensen.

Maar het natuurrecht werkte niet in de praktijk. Met het natuurrecht viel niet het gehele positieve recht te beschrijven en men valt terug op het Romeinse recht.

Methode

1. Rede/ ratio, het voor iedereen begrijpbaar maken, de natuurrechterlijke beginselen kan je dan zelf bedenken met behulp van de rede en gewoon rationeel, logisch te denken hoe iets nou precies zit. Het enige nadeel hier aan is dat bepaalde beginselen zodanig afwijken van ieders vermogen, dat je nooit op precies hetzelfde uit komt.

2. Universele gelding; onafhankelijk van (int)nationale wetten, tijd, plaats.

3. Het natuurrecht had universele gelding omdat het uit de menselijke natuur, rede en logica zelf voortvloeit.

4. More geometricum; rechtswetenschap wilde een systeem wat net zo sluitend is als de wiskunde met begrippen die tot elkaar leiden en niks uitsluiten, complete logische bundel van logica, zodat iedereen hetzelfde zou denken en op hetzelfde zou komen, als men maar gebruik maakt van de rede.

Axioma’s: aanname’s, gevolgtrekken uit aannames => deductie, worden als onbetwistbaar aangenomen.

Axiomatische opbouw: gaat uit van beginselen die onbetwistbaar zijn => het recht; eigendomsrecht, afgeleid uit de aanname dat de mens een sociaal/rationeel wezen is en dat men streeft naar een samenleving die rationeel is.

Historische School 19^e eeuw Duitsland

Bekritiseert de natuurrechtdenkers; de universele gedachte.

Methode Historische School

1. Recht is altijd aan tijd/plaats gebonden (i.t.t. natuurrecht.) Belangrijk persoon uit de Historische School: Von Savigny - ‘Von Beruf..’ ; bekritiseerde codificatie zoals Thibaut dat voorstelde (meteen een Burgerlijk Wetboek in Duitsland.) Thibaut wilde al het geldende recht uitputtend neerleggen, omschreven in het wetboek, voor Duitsland, nationaal en exclusief.

2. Von Savigny wilde ook een codificatie vastleggen. Pas wanneer de tijd er rijp voor was, nl als er een nationale Duitse rechtswetenschap was ontstaan. De taak van de Historische School was volgens Von Savigny:

• M.b.t. het Romeinse recht te bepalen wat nog bruikbaar was en niet.

• Een privaatrechterlijke dogmatiek; een begrippensysteem te ontwikkelen op basis van het nog levende Romeinse recht (CIC)
  Von Savigny vond echter wel dat het Duitse recht het Romeinse recht was, hij vond dat dit niet in tegenspraak was met zijn stelling dat recht altijd tijd/plaats gebonden was. Het Duitse recht was nl. in zijn ogen een receptie van het Romeinse recht.

3. Recht was een organisch gegroeid geheel, men kon het niet van bovenaf aan de samenleving opleggen, maar er moest een systematiek van onderaf ontstaan en geen dictaat van de rede (i.t.t. de natuurrechtsleer en Thibaut.)

4. Volksgeist; het rechtsbewustzijn en rechtsopvattingen die leven in het volk. De volksgeest wordt tot uitdrukking gebracht door de juristenstand. Het is de taak van de rechtswetenschap om uitdrukking te geven aan de volksgeest en begrippen te stellen.

Pandektenwetenschap: opvolger Historische School.

De volksgeest kwam niet meer tot uitdrukking, maar er moesten algemenen juridische begrippen op basis van het CIC worden vastgesteld.

Legisme Begin 19^e eeuw Nederland

1. Codificatie werd belangrijker. Romeins recht is al 3 keer afgeschaft door de Nederlandse rechter, het verloor dus zeer veel kracht. Gevolg voor de rechtswetenschap; het Romeinse recht gold alleen voor dat wat in het BW gecodificeerd was.

2. Vrijheid van de rechters moest beperkt worden door machtenscheiding, aangezien de rechter geen democratische legitimatie genoot, moest hij onthouden worden van rechtsvorming.

3. Rechtsbronnenleer: de wet was de enige bron van recht. Gewoonte dus niet, tenzij gecodificeerd.

4. Wet bevat leemtes, deze moesten door de legisten worden opgelost door:

   • logica

   • grammatica

   • analogie (zolang het niet te ver doorgevoerd werd, men keek dan naar het doel van de wet(gever))

   • teleologisch

   • wethistorisch

   • systematiek.

Receptie Romeins recht

Reactie Savigny(kern historische school): Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.(het programma van de historische school)

Hoofdpunten van de Historische school+ Vom Beruf:

• Recht is geen product van de rede: Het is niet rationeel maakbaar, maar je kan wel je ratio gebruiken om het te beïnvloeden.

• Organisme: recht is een groeiend levend organisme, wat nog verder ontwikkeld moet worden.

• Recht is de uiting van Volksgeist: Het zou een product moeten zijn van de traditie en de ethiek van de samenleving. Recht zou een vertaling moeten zijn van opvattingen die leven in het Duitse volk.

• Verandering samenleving: Als de samenleving veranderd, veranderd het recht met de samenleving mee.

• In principe is Savigny niet tegen codificatie maar eerst moet het Duitse recht worden ontwikkeld.

• Codificatie is pas wenselijk wanneer er een Duitse rechtwetenschap tot stand was gekomen. Deze wetenschap zal op het Corpus Iuris Civilis moeten worden gebaseerd.

• In deze tijd was het recht niet rijp voor codifivatie. Dit zou pas het geval zijn wanneer er algemene rechtsbeginselen zouden zijn ontwikkeld.

• De rechtswetenschap is de bron van het recht.

In feite was de historische school een kritiek op het natuurrecht(fundamentele rechtsbeginselen onafhankelijk tijd en plaats). Volgens Savigny is het recht tijd en plaatsgebonden.

Het recht is een groeiend organisme waar geen regels van bovenaf mogen worden opgelegd. De rechtswetenschap moest eerst ontwikkeld worden tot een niveau waarop codificatie verantwoord is. Sinds de receptie van het Romeinse recht in de 16^e eeuw maakt het Romeinse recht deel uit van het recht van het Duitse volk en het was dus onderdeel van de Volksgeist.

Niet de wetgever maar de rechtswetenschap geeft in Savigny’s tijd uitdrukking aan de Volksgeist en dit is dan ook de reden waarom de rechtswetenschap ontwikkeld moet worden.

Kenmerkend Historische school:

• Vernieuwing en uitbouw van de privaatrechtdogmatiek op historische grondslag.

• Doelstelling: ontwikkeling geldende recht. Het Romeinse recht wordt gebruikt als bouwstof voor het huidige recht, dit is in wezen a-historisch.

• Zuivering Romeinse recht van niet-Romeinse elementen of niet langer bruikbare Romeinse elementen.

• Zoektocht naar centrale en universele beginselen in en de structuur van het Romeinse recht.

Legisme

De belangrijkste rechtswetenschappelijke stroming in Nederland. Het was een reactie van de rechtswetenschap op de codificatie. Het wordt ook wel de Exegetische school genoemd. Dat was in Frankrijk en België. Frankrijk was de voorloper van het Legisme

Achtergronden van het Legisme waren:

• Liberale staatsdenken: Machtenscheiding de rechter mag niet op de stoel van de wetgever zitten. De rechter mag dus geen algemene regels stellen dit recht is voorbehouden aan de rechter.

• Het idee va de rechtsstaat: Een onderwerping van de staat aan het recht is alleen zinvol indien de rechter zich buiten de politiek houdt.

• Nieuwe codificatie: Nederland krijgt zijn eerste Burgerlijk Wetboek, 1838 gebaseerd op de Code civil. De inhoud van dat wet boek moet meester worden er mag daarnaast niet teveel jurisprudentie bestaan.

Er was sprake van een geloof in wetgeving/codificatie beperking van de vrijheid van de rechter door:

• ondubbelzinnige wetten, 1 uitleg

• Rechtsvragen voorleggen aan centrale instantie

Daarnaast heb je nog niet legistische kenmerken van beperking van de rechter:

• Juryrechtspraak  democratisering rechtspraak

• Interpretatie en commentaarverbod

Kenmerken Legisme

• Inperking vrijheid van de rechter, hierboven

• Bij rechtsvinding mag alleen de wet toegepast wordt.

• Een fixatie van de rechtswetenschap op de tekst van de wet.

• De enige rechtsbron is de wet. (Tegenstrijdig met alle andere rechtsstromingen die we hebben gehad, daar was gewoonte immers ook altijd een rechtsbron.)

• Het belang was om te zorgen voor rechtszekerheid, rechtseenheid en machtenscheiding.

In principe waren ze niet tegen interpretatie van de wet. Indien de wet niet duidelijk spreekt:

• Grammaticale en logische uitleg  toegestaan

• Er bestond discussie over de uitbreiding van de wet door analogie en toetsing van de wet aan normen van redelijkheid en billijkheid, wat weer open normen zijn en wat zou zorgen voor rechtsonzekerheid.

• Rechter en rechtswetenschap werden bij uitleg van de wet nooit uitgesloten

Opzoomer, Diephuis, Land en Asser waren de belangrijkste vertegenwoordigers van het Legisme. Zij schreven omvangrijke commentaren op het BW van 1838. Maar vonden wel dat het enige recht gecodificeerd recht was.

Het Legisme werkt niet omdat(ondergang laatste kwart 19^e eeuw):

• Wetgever loopt achter de feiten aan: de wetgever heeft het onvermogen nieuwe ontwikkelingen bij te houden

• De alledaagse werkelijkheid vroeg aan het recht meer dan alleen een fraaie privaatrechtelijke dogmatiek.

• Opkomst van de rechtsvindingtheorieën: de rechter gaat een steeds grotere rol bij de oplossingen van vraagstukken in het recht spelen.

• Jurisprudentie ontwikkelt zich tot rechtsbron.

Rond 1910 was het Legisme passé in de rechtswetenschap. Maar in de rechtspraak heeft het tot 1919 geduurd. Het draaide voornamelijk om het artikel van onrechtmatige daad, hierbinnen heeft de rechtspraak destijds twee belangrijke arresten gewezen

Zutphens juffrouw  gaf blijk van een legistische opvatting en in de rechtspraak.

Lindenbaum-Cohen  het Legisme werd ook losgelaten in de jurisprudentie.

Receptie Romeins recht.

Je kunt een onderscheid maken tussen het Romeins recht wat gerecipieerd is op de universiteiten en wanneer het in de rechtspraktijk gerecipieerd is.

Onderwerp van receptie: Het Europese Ius Commune, de interpretatie van de Justiniaanse wetgeving van de glossatoren en vooral de commentatoren met leerstukken uit het canonieke recht. Het commentaar gaat dus boven de oorspronkelijke tekst (communis opinio doctorum.)

13^e en 14^e eeuw, de vroege receptie is de receptie van het canoniek recht wat tot stand is gebracht door de kerkelijke rechtspleging.

15^e en 16^e eeuw is het gevolg van de vroege receptie. Een verdringing van het inheemse recht door het gezag van het Justiniaanse recht in de rechtsleer, wetgeving en rechtspraak.

Geleerde juristen in kerkelijke bureaucratieën en wereldlijke vorsten putten argumentatie uit het Ius commune voor een modernisering en centralisatie van het bestuur, voorbeelden hiervan zijn:

• Gregoriaanse hervorming en investituurstrijd, 11^e en 12^e eeuw.

• Rijksdag van Roncaglia, glossatoren worden de adviseurs van de keizer over diens machtspositie (dominus munde)

Vanaf de opkomst in Bologna wordt het ius Commune door geleerde juristen erkend als de onbetwiste algemene grondslag van het recht!

Het ius commune heeft een subsidiaire gelding naast het inheemse recht. Maar een beroep op een inheemse rechtsregel behoeft bewijs, en een beroep op het ius commune niet. Dit zorgt ervoor dat het ius commune op de eerste plaats komt te staan.

Franse receptie

Het Corpus Iuris is nooit officieel bij wet geïntroduceerd. Zijn gezag berust uitsluitend op de gewoonte van juristen om zich op het wetboek te beroepen.

De kenmerken van de Franse receptie:

• Het Romeinse recht werd als gewoonterecht gezien, het was normaal dat juristen zich daarop beroepen.

• Het CIC werd gezien als een in intellectueel opzicht superieure rechtsbron.

In Frankrijk bestond er een scheidslijn tussen noord en zuid. De pays de droit écrit en pays droit coutumier. . De scheidslijn hier tussen was de rivier de Garonne.

Pays de droit écrit: Zuiden De gebieden van het geschreven recht, het Romeinse recht geldt krachtens de gewoonte wat gebaseerd was op Breviarium van Alaric.

Pays droit coutumier: Noorden Dit waren de gebieden van het gewoonterecht, wat van Germaanse oorsprong was. Dit was in feite gegermaniseerd en het Romeinse recht had hier geen enkele rechtskracht.

Het gezag van het Romeinse recht in Frankrijk werd gegrondvest op algemene theoretische beschouwing van de Romeinse jurist Gaius in de Digesten, hier in stond immers dat elk rechtssysteem als vanzelfsprekend bestaat uit een geheel van rechtsregels dat van inheemse origine is (ius proprium) en een aantal rechtsregels dat door de natuurlijke rede (naturalis ratio) wordt ingegeven.

In de middeleeuwen kon men zich ook geen redelijker recht dan het Romeinse recht voorstellen. Het Franse gewoonterecht leek in vergelijk met het Romeinse recht echt achtelijk.

De Franse koning van de steeds toenemende invloed van het Romeinse recht een bedreiging. Hij gaf in 1219 een verbod op het geven van Romeinse recht op de Parijse universiteit.

In 1454 beval hij de grote hoeveelheid lokale gewoonterechten die in Frankrijk van kracht waren op schrift te laten stellen. Dit gebeurde onder leiding van de rechters van de regionale gerechtshoven.

De opschrift gestelde gewoonterechten worden voorwerp van wetenschappelijk commentaar en de interpretatie. Er vindt een verwetenschappelijking van het gewoonterecht plaats dit gaat door middel van interpretatie met behulp van de bartolistische methode.

Er is sprake van een opkomst van het droit francais commun een gemeen Frans civiel recht. Wat het inheemse Franse recht is geordend met een systeem en begrippenapparaat van het Romeinse recht(bartolistische methode)

Het Romeinse recht kwam echter wel op de laatste plaats, pas indien het lokale en omliggende rechten geen soelaas boden mocht men het Romeinse recht erbij betrekken, maar wel alleen wanneer dit een redelijke oplossing bood, dit heette de anti bartolitische methode.

Charles Dumoulin was hier een belangrijk voorstander van(hij had een hang naar traditioneel Frans recht). De publicatie van de Coutume de Paris in 1510 was van buitengewoon groot belang voor het succes van de nieuwe theorie. De rechters gebruikte deze tekst om recht te spreken. Hierdoor werd niet het Romeinse recht maar het Coutume als subsidiair recht beschouwd.

Zo had het de Code Civil van Frankrijk dus een curieuze drievoudige gelaagde structuur:

1. de lokale gewoonterecht, statuten en de koninklijke ordonnanties.

2. Coutume de Paris

3. Corpus Iuris.

Maar men moet zich hier goed bedenken dat de bovenste twee vrijwel nooit een oplossing hadden voor, voor de hand liggende privaatrechtelijke vraagstukken dus het Romeins recht was van groot belang. Een bijzondere behandeling van begrippen waren niet geregeld dit leek ook overbodig omdat het Romeinse recht daarin al voorzag.

Receptie in Duitsland

De receptie is pas laat opgang gekomen 16^e eeuw maar toen ook snel en massaal. Duitsland bestond 39 bondstaatjes.

Reden voor receptie in Duitsland:

• Geen centraal bestuur

• Geen goed georganiseerde juristenstand

De rechtspraak was in handen van leken, schepenrechtbanken. De procedure die door hun werd gevoerd ging als volgt(Germaansrechtelijke procedure): mondelinge procedure, waarin het proces werd beslist door onder andere de eden en eedhelpers. Het gewoonterecht van Germaanse oorsprong werd toegepast op de zaak.

In de 15^e eeuw was de voorkeur van justitiabelen voor schriftelijke, romano-canonieke procedures.

De schepengerechten konden deze procedure alleen toepassen met behulp van juridische geschoolde ambtenaren uit hun bestuursdistrict of van universitaire hoogleraren.

Deze verwierpen een beroep op een inheemse rechtsregel wanneer het bestaan van deze rechtsregel niet bewezen kon worden. Het inheemse recht was vaak ongeschreven en mondeling dus het bewijzen was heel moeilijk.

Hier ontstond ook de Aktenversendung. Dit houdt in dat het gerecht het dossier van de strafzaak naar de universiteit stuurt om hun mening te vragen. De rechtbank volgde deze mening vrijwel altijd. De mening van de universiteiten was dikwijls gebaseerd op Romeins recht, omdat dit het geleerde recht was en er hier geen bewijsproblemen waren.

Er werd besloten dat er 1 rechtbank moest komen waar alles werd besloten  Reichskammergericht. Dit was het hoogste gerechtshof in het Heilige Roomse rijk De instelling van dit gerecht in 1495 markeert het begin van de massieve receptie van het Romeinse recht in de Duitse gebieden. Hier namen steeds meer juristen in plaats, die het Romeinse rechts bestudeerde. Hier vond ook een romano-canonieke procedure in plaats.

De rechtspraak vond plaats op grond van het gemene recht van het Duitse Rijk en geaccepteerd gewoonterecht. Dit leverde echter vaak bewijsproblemen op. Waardoor het Romeinse recht de overhand krijgt en steeds meer wordt gezien als het gemene recht van het Duitse Rijk.

De receptie vond het sterkste plaats in het contractenrecht omdat het inheemse recht op dit punt het slechts ontwikkeld was.

Receptie in de Noordelijke Nederlanden.

Vroegere receptie: 1300- einde middeleeuwen. Gaat via het werk van de canonisten en de kerkelijke rechtspraak.

Eigenlijke receptie 1500 -1800. Wordt teweeggebracht door romanistisch geschoolde juristen.

De receptie verschilde van plaats tot plaats. Er was een sterke receptie in Friesland, door de rol van de geestelijkheid. Weinig receptie in Drenthe, het Romeinse recht was hier subsidiair. In holland was er een gemengd stelsel.

De receptie was sterkst op het terrein van verbintenissenrecht en minst sterk op familierecht

Frankrijk -> via de wetgeving

Duitsland -> via de rechtspraak.

Ius Commune bestaat uit:

• Romeins recht

• Canoniek recht

• Eventueel sterk gewoonterecht van een plaats

Uitwerking van het natuurrecht: de Verlichting.

Vooral in de tweede helft van de 18e eeuw geloofde men onvoorwaardelijk in de natuur en rede. De rede werd in staat geacht gedragsregels te vinden die de mens volmaakter konden maken. De absolutistische, verlichte vorsten wilden opvoeden en vormen. Ambitieuze wetgevingsplannen en onderwijsprojecten waren hiervoor de instrumenten. Men geloofde in wetgeving als middel tot vooruitgang; de Verlichting. De grote natuurrechtsystemen hebben het pad voor codificatie van het hele recht geëffend. De codificaties maakten formeel een einde aan de gelding van het Romeinse recht.

Voor de rechtswetenschap vormen de laatste decennia van de 18e eeuw in vele opzichten een periode van crisis:

• Het geleerde recht staat bloot aan kritiek.

• De universiteiten, die hun autonomie al lang verloren hadden, verkeerden in verval.

• De uitbreiding van de staatswetenschappen bedreigt de autonomie van de rechtswetenschap.

• De groeiende bureaucratische apparaten van de absolute vorsten vragen om meer gespecialiseerd personeel. In Duitsland krijgen toekomstige ambtenaren een eigen wetenschappelijke opleiding: Kameralwissenschaften.

Een nieuwe rechtswetenschap zal zich moeten ontwikkelen rond de wetboeken en de daarbij aansluitende wetgeving en rechtspraak. In deze nieuwe rechtswetenschap komt de tekst centraal te staan die:

• modern is

• op rationele wijze vervaardigd is

• in uniforme druk verspreid is

• in de landstaal geschreven is

• door het gezag van de staat geautoriseerd is

Hiermee verviel een groot deel van de oude juridische methodologie.

In deze tijd ging men ook 'historisch-sociologisch' denken over het recht; Recht als resultaat van de maatschappelijke evolutie.

Factoren:

• sterke positie van het vaderlandse recht.

• kennismaking met Amerika en China.

• groeiend inzicht in geschiedenis Romeins recht.

• natuurrechtelijke speculaties over ontstaan van verschillende samenlevingen.

Aan het einde van de 18e eeuw vonden er naast de ontwikkelingen in de rechtswetenschap, ook andere ingrijpende ontwikkelingen in de maatschappij plaats:

1. Rationalisatie van agrarische produktiemethoden leidt tot grotere opbrengsten en brengt de bestaande bezitsverhoudingen aan het wankelen.

2. In Engeland begint de versnelde ontwikkeling op technisch en economisch gebied, welke leidt tot een snelle concentratie en mechanisatie van de productie in de fabrieken. Dit veranderde de sociale en economische verhoudingen.

3. Het moderne grootbedrijf komt op, arbeidersklasse breidt zich uit, sociale tegenstellingen verscherpen zich.

4. De laisser-faire gedachte (grote vrijheid voor ondernemers is het beste voor de economie) brengt reeds lang bestaande instellingen in discussie.

5. De Franse revolutie maakt een einde aan het sinds de ME gegroeide systeem (1789).

De rechtsontwikkeling in Nederland

Zeven verenigde gewesten

De Republiek der Verenigde Nederlanden was het product van een opstand die ten tijde van Phillips II in enige van zijn Nederlandse gebieden was uitgebroken. Tijdens het rijk van zijn vader Karel V werd getracht enige uniformiteit in het recht te bewerkstelligen. In 1531 liet hij een bevel uitgaan tot opschriftstellen van het gewoonterecht waarna het naar Brussel gestuurd diende te worden ter goedkeuring (homologatie). Het verzet tegen deze bedreiging van eigen voorrechten en privileges is een van de oorzaken van de opstand.

In 1579 werd een verdrag gesloten tot het vormen van een militaire alliantie (zou als eerste grondwet kunnen gelden), dit verdrag staat bekend als de Unie van Utrecht.

In 1581 zwoeren de in de Unie van Utrecht verenigde staatjes hun gezamelijke landheer (Phillips II) af bij het zogenaamde Plakkaat van Verlatinge.

Na enig geleur met de soevereiniteit werd gesteld dat de soevereiniteit (= opperste gezag) niet bij het volk maar bij de Staten berust. Deze leer die voortkwam uit een geschrift van Francois Vranck werd door de Staten van Holland in 1587 tot de enige juiste leer verklaard, deze leer werd deductie genoemd en had de instemming van Hugo de Groot. Staatsvorm was oligarchie (= aristocratie).

Stadhouders (in 1674 erfelijk verklaard) waren oorspronkelijk plaatsvervangers van van Phillips II (2 in Nederland), ten tijde van de Republiek hadden zij vooral bevoegdheden op het terrein van defensie, deze waren aan hen toegekend door de Staten. Zij waren geen staatshoofd, dat bleven de Staten. Twee stadhou­derloze tijdperken 1650-1672 en 1702-1747.

Staten Generaal, de gemeenschappelijke vergadering (behartiging buitenlandse belangen en defensie). Volmacht voor gewesten, soevereiniteit over generaliteitslanden.

Republiek en het recht

Gewesten hadden volledige autonomie. Door de instelling van de unitaristische staatsinrichting van de Bataafse Republiek kon er gewerkt gaan worden aan een uniform Nederlands recht. Art. 28 van de Algemene Beginselen der Staatsregeling geeft een codificatieverplichting. Hiervoor werd een commissie van 12 ingesteld.

Belang optekening gewoonterecht was vooral een bewijsrechtelijk. Romeins Recht gold als het algemene subsidiaire recht. Hugo de Groot verklaard deze positie van het Romeinse Recht uit het feit dat dit laatste recht vol van wijsheid en billijkheid zou zijn.

Simon Groenenwegen van der Made schreef een gezaghebbende uiteenzetting over de rechtskracht van het Romeinse recht in Holland Tractabus de Legibus abrogatis et inusitatis. Uit het rechtsverkeer tussen burgers uit verschillende gewesten was het IPR van toepassing.

Aan de universiteiten alleen onderwijs aan het CIC (redenen blz. 260). Door de 19e eeuwse codificaties is het provinciale rechtskarakter van de moderne rechtenstudie te wijten. Gerard Noodt en Anton Schultingh grote vertegenwoordigers van de Hollandse elegante school (basis mos Gallicus). Van der Marck eerste docent in het provinciale recht aan de universiteit.

Veel kritiek van Schorer (1777) op CIC en het onderwijs daarin, maar tevens op het geldige recht in Holland. Schorer wilde een algemene codificatie op Natuurrech­telijke grondslag (exclusief of subsidiair). Kleine pamflettenoorlog Vitringa verdedigt CIC, geeft noodzaak van interpretatie aan en geeft kritiek op het natuurrecht.

Geschiedenis van de burgerlijkrechtelijke codificatie in Nederland van 1798 tot heden

Commissie van 12, drie commissies, burgerlijk recht onder leiding van Cras (natuurrechtaanhanger). Wilde materiële volledigheid uit angst voor rechterlijke willekeur. Basis wetboek Natuurrecht, Romeins recht en ongeschreven Vaderlands recht. Men zou zich baseren op Inleidinge tot de Hollandse rechtsgeleerdheid van Hugo de Groot.

Door het Nationaal gerechtshof werd zeer ernstige kritiek geleverd op het eerste gedeelte van het ontwerp dat in 1804 werd gepresenteerd. Toen onder het bewind van Raadspensionaris Schimmelpenninck ook het ontwerp van het wetboek van strafrecht werd afgewezen was dit het einde voor de commissie van twaalf.

24 mei 1806 invoering Koninkrijk Holland met Lodewijk Napoleon als koning. Onder hem Wetboek Napoleon ingericht voor het Koningrijk Holland. Een ontwerp samengesteld door Joannes van der Linden werd door verzet van Napoleon zelf niet ingevoerd, maar een bewerking van de Code Napoleon. Samenge­steld door Van Gennep, Van Wesele Scholten en Loke. Het wetboek trad op 1 mei 1809 in werking.

De rechtspraak in Holland liet het wetboek grotendeels voor wat het was. In 1810 werd het koningrijk bij Frankrijk gevoegd en in 1811 werd de code civil in Nederland ingevoerd.

Codificatiepogingen van Kemper en het wetboek Nicolai

Een commissie waarin Van Gennep, Van Wesele Scholten en Loke werden in hun pogingen een wetboek op grond van het WNH op te stellen gedwarsboomd door de aan de commissie toegevoegde Leidse hoogleraar Joan Melchior Kemper (leerling Cras). Die vond het WNH niet Hollands genoeg en overtuigde de Koning van zijn standpunt. Op 6 maart 1816 ontwerp Kemper.

Door de vereniging met België was het "Noord-Nederlandse wetboek achterhaald. Een commissie bestaande uit drie Rechtsgeleerden uit de Zuidelijke Nederlanden, waaronder de vader van het OBW P.T. Nicolaï. Oordeel over het werk van Kemper vernietigend. Een nieuwe commissie zou de code civil als uitganspunt dienen te nemen. Het bijgewerkte ontwerp 1820 van Kemper werd afgekeurd door de kamer. Nicolaï zou de verdere codificatie ter hand nemen.

In 1829 nieuw wetboek gereed, invoering werd achterhaald door de afscheiding van België. In 1838 bewerkte versie van het nieuwe wetboek ingevoerd. Bij de herdenking van 100 jaar BW in 1938 ontspon zich een discussie tussen Scholten en Meijers die neerkwam op aanpassing dan wel codificatie.

1940-1945

1947 opdracht aan Meijers tot het opstellen van een nieuw burgerlijk wetboek, gebaseerd op de gedachte dat het onwenselijk was de jurisprudentie als rechtsbron te hebben. Na de dood van Meijers werd het werk overgenomen door Drion, De Jong en Eggens en liep het werk grote vertraging op. Uiteindelik is het NBW op 1 januari 1992 ingevoerd.

In de 19e eeuw bereikte Europa vooral door de industrialisatie het toppunt van zijn macht. Tegelijkertijd worden echter de sociale tegenstellingen verscherpt, er zijn ongekende vormen van armoede en uitbuiting. De scheiding tussen staat en burgers werd duidelijker. Ook stonden de grote machten in Europa elkaar naar het leven.

Europa raakte al voor de Franse revolutie in een groot veranderingsproces.

Spanningen werden veroorzaakt door:

• De agrarische- en industriële revolutie

• de overschakeling van vroeg-kapitalisme naar hoog-kapitalisme, waarbij de industrie de leiding van de handel overneemt.

De 'sociale kwestie' (probleem van rechteloze en arme arbeiders bevolking) was een feit. Klassejustitie was geen uitzondering.

De bourgeoisie kwam na de Franse revolutie in opstand en triomfeerden in 1848. Het opkomende socialisme kende 2 stromingen:

• conservatieven; waren voor eenheid en gelijkheid van het recht voor iedereen, en dus tegen sociale wetgeving die alleen voor de arbeiders was.

• progressieven; voor sociale wetgeving. Kinderwetje van Van Houten (1847) is een gevolg hiervan.

Er ontstond een nieuwe fase in de rechtsgeleerdheid. Juristen waren niet langer een verlengstuk van de staat, en zo werd de Nederlandse juristen vereniging opgericht.

Verzuiling

Het begin van de 20e eeuw wordt gekenmerkt door een sterke verdeling van groepen in de maatschappij. Deze zuilen bezitten alle aspecten van het maatschappelijk leven. Door de ontkerkelijking vanaf 1950 brokkelde de verzuiling weer af.

Algemene aspecten van recht in de 19e en 20e eeuw

• nationalisering van het recht. Nationale codificatie en rechtseenheid belangrijk. Collectieve instellingen waren afgeleid van de staat (provincie) of van de wil van individuen (vakbond.

• Staat als Rechtsstaat = overheidshandelen moet gebaseerd zijn op wettelijke bevoegdheid en onder rechterlijke controle staan.

• Staat als welvaartsstaat; De staat gaat steeds minder commanderen en in plaats daarvan onderhandelen met burgers. De groei van de welvaartsstaat zorgde voor nieuwe rechtsgebieden zoals het administratieve en sociale recht. Vanaf de jaren 60 gaat het weer bergafwaarts met de welvaartsstaat.

• Opkomst feministen; Spelen grote rol bij wetswijzigingen in BW.

• De rechtsgeleerdheid ging over van deductie (afleiding van de regel uit de wet) naar inductie (afleiding van de regel uit maatschappelijke feiten).

• De industrialisatie vroeg om goede arbeidswetgeving. Risicoaansprakelijkheid ontstond.

• Toename van personen-, post-, en goederenverkeer zorgde voor groei internationale recht.

• Men kan niet meer van een juristenstand spreken.

• Na de mislukte stichtingen van het Heilige Duitse Roomse Rijk (1805) en de Duitse Bond (1815) vond de Duitse natie haar bewustzijn terug:

• op cultureel gebied.

Met de oprichting van de universiteit van Berlijn (1810) trekt Duitsland begaafde studenten aan. Professoren en studenten ontmoeten elkaar vrijblijvend en zijn elkaar geen verantwoording verschuldigd. De idealen van deze universiteit waren namelijk vrijheid en eenzaamheid. Duitsland wordt de leidende natie op wetenschappelijk gebied.

• op rechtshistorisch gebied.

Er wordt veel onderzocht, bestudeerd en gepubliceerd (Savigny, Eichhorn, Grimm). Niebuhr ontdekt een handschrift van de instituten van Gaius in Verona (1816). Dit is naast de Justiniaanse codificatie het eerste bijna volledige juridische boek uit het antieke Romeinse recht. Door deze ontdekkingen en ontwikkelingen komt het geleerde recht steeds meer aan kritiek bloot te staan. Voor de rechtswetenschap zijn deze ontwikkelingen van groot belang.

Het codificatieprogramma van de late 18e eeuw veroorzaakte o.a. hervorming van het onderwijs; Het natuurrecht verdween grotendeels. Oude juridische faculteiten werden vervangen door op de praktijk gerichte en door de staat gecontroleerde rechtsscholen. Zowel in Frankrijk als in Oostenrijk knoopt het rechtenonderwijs zich meer en meer aan bij het positieve nationale recht (code civil 1804, en allgemeines burgerliches gesetzbuch). Dit recht was neergelegd in gedrukte, in het staatsblad afgekondigde wetten en wetboeken, zodat zich geen tekstkritische problemen voordeden. Hierdoor werd de methodologische basis (filologische rechtsgeleerdheid) van de rechtswetenschap erg smal.

Belangrijke stromingen in het Europese recht in de 19e eeuw:

1. Historische School

2. Pandectenwetenschap

3. Legisme

4. Positivisme

ad 1. en ad 2. Aan de Berlijnse universiteit was Von Savigny tegen de ontwikkelingen in Oostenrijk en Frankrijk. Hij prefereerde daarom onderwijs in het Romeinse recht boven Pruisisch recht. Dit in tegenstelling tot Thibaut die pleitte voor het vervaardigen van een algemeen wetboek voor alle Duitse landen:

• omdat dat in het belang was van de eenmaking voor heel Duitsland.

• omdat het beëindigen van verschillende soorten recht rationeel is.

Het verweerschrift van Von Savigny "vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" wordt het programschrift van de Historische school.

Recht =

• in het natuurrecht: een stelsel van lege formules.

• bij Historische School (Von Savigny): een levend organisme, ontstaan als uiting van de volksgeest. Zij ontstaat door innerlijke in stilte werkzame krachten.

Historische school voor hetzelfde dilemma als Humanisten:

• wilden rekening houden met geschiedenis (ad fontes-terug naar de bronnen)

• wilden (tijdloos) systeem.

Hierdoor wordt Historische School ook wel gezien als 2e Humanisme.

Voor Von Savigny is het Romeinse recht het enige, algemene positieve recht in de Duitse landen. Men zou het recht nog verder moeten verwetenschappelijken voordat aan codificatie gedacht kan worden. Hij levert dan ook kritiek op bestaande Franse, Oostenrijkse en Pruisische codificaties.

Ondanks de geluiden van Feuerbach, Thibaut, Hegel, gaat het goed met het betoog van Von Savigny. Zijn betoog vindt dan ook gehoor bij reactionele krachten die na de Napoleontische tijd ontstonden. Alleen voor het handelsrecht kwam er een "allgemeines Deutsches gesetzbuch"(1861). De Politieke voorwaarden voor een Burgerlijk wetboek waren nog niet aanwezig. Die waren er pas in 1871 toen Frankrijk verslagen was.

Von Savigny onderscheidde twee aspecten aan het recht:

1. Politieke element; samenhang recht en algemeen volksleven.

2. technische element; het autonome wetenschappelijke leven van het recht.

De status die men aan het Romeinse recht toekende leidde al snel tot verheffen van het technische element boven het politieke element. In de late 18e eeuw zocht men de verscheidenheid van het recht ook al in de volgende factoren:

• historische

• politieke

• economische

• sociale

• ecologische

Uit de Historische school ontstond een zuiver formele wetenschap die van de maatschappelijke werkelijkheid was afgewend: Pandectenwetenschap (begriffsjurisprudenz); Men probeerde op wiskundige manier om te gaan met het recht. De rechtswetenschap werd nu zelf tot rechtsbron verheven, aangezien alleen geschoolde juristen het recht verder konden ontwikkelen. Net als bij de usus modernus pandectarium (16e-18e eeuw) en de postglossatoren (14e-15e eeuw) de applicatio van de (klassieke) tekst voorop. Als historicus breekt Von Savigny met het natuurrecht, maar als systematicus bouwt hij op het natuurrecht voort door vele abstracte begrippen te ontwikkelen (rechtshandeling, handelingsbekwaam, wilsovereenstemming enz.)

Marx en Von Savigny:

• verschil: Von Savigny dacht niet materialistisch over recht en maatschappij.

• overeenkomst: mening dat het recht op zichzelf niet bestaat.

De methode van de historische school (systematisering, verwetenschappelijking, formalisering) paste in het mathematisch natuurwetenschappelijk ideaal van die tijd. De juridische faculteiten gaan dan ook een nieuwe bloeiperiode tegemoet, en rond 1850 strekt de invloed van de historische school tot ver buiten Europa. Exponenten: Putcha.

De Pandectenwetenschap beïnvloedde zowel het burgerlijk-, als staats-, als strafrecht. De wetenschappelijke beoefening van het recht kwam tegemoet aan het liberale kapitalisme dat naar economische vrijheid streefde. Het Burgerliches Gesetzbuch (1900) werd dan al snel gezien als een codificatie van het recht van de heersende klasse, zodat de zwakkere nog meer onderdrukt werden. De machtspositie van de wetenschappelijke jurist bleef onaangetast, ook in de ministeries en wetgevende lichamen.

Het burgerliches Gesetzbuch is zeer systematisch opgebouwd en de begrippen zijn abstracter dan ons eigen BW (1838), maar was blind voor de ongelijkheid van kansen.

Omstreeks 1840 splitst de historische school zich in tweeën:

• de Romanisten, die de systematisering op positivistische grondslag verder voeren. De geschiedenis van het recht houdt voor hun op bij Justinianus. (Savigny, conservatief)

• de Germanisten, die rechtshistorische denkbeelden over de oude vrijheid van de Germanen hadden. Centraal staat de juryrechtspraak als model van gedemocratiseerde rechtspleging. Voor hun staat, voor de receptie (1500), het Germaanse recht gelijk aan het Romeinse recht. (liberaal-democratisch)

Paradox van de Historische school:

Historische school heeft remmend gewerkt op de historische wetenschappelijke benadering van het antieke Romeinse recht.

Toen het tweede Duitse keizerrijk gevestigd werd (1871) kreeg de ontwikkeling van een burgerlijk wetboek voor het gehele rijk grote vaart. In Duitsland begon de oorspronkelijke eenheid der rechtswetenschap uiteen te vallen; rechtswetenschap werd nationaal en de studie van het Romeinse recht werd historisch-filologisch. Er was nu weer ruimte voor grote humanistische onderzoeksprojecten. Exponenten: Gradenwitz (interpolatie-onderzoek) en Lenel (palengesie-werk)

ad 3.

Het oude bestel kende problemen als rechtsonzekerheid en rechtsverscheidenheid (wel waren er in de 17e eeuw al landrechten gecodificeerd!). Het recht was voor de niet-geleerde ondoorzichtig en oncontroleerbaar. Ook het natuurrecht had hierop geen verbetering gebracht. De verlichte despoten wilden hier door middel van codificatie een einde aan maken; legisme.

In de verlichting staat de wet centraal. Het recht is in de eerste plaats het bevel dat de soeverein geeft. De soeverein is de enige die wetten mag maken. Dit zijn enkele beginselen van het legisme.

legisme = de stroming die recht en wet vrijwel identificeert en aan de wet nagenoeg absoluut gezag toekent. Er zou een strikte gelijke wet voor allen moeten zijn, waarbij degene die de wet stelt ook bevoegd is om haar uit te leggen.

De vrijheid van de rechter werd ingeperkt, omdat:

• het taak van de wetgever was om de wet aan billijkheid te toetsen.

• rechtspraak onafhankelijk moest zijn.

• rechtspraak zich buiten de politiek moest houden.

In de 19e eeuw zag men de illusoire kant van dit alles. Een wetboek zal nooit volledig kunnen zijn, ook al achten sommigen dit mogelijk;

Savigny: achtte een hogere volledigheid mogelijk.

Portalis: in een wetboek kunnen slechts algemene lijnen worden vastgelegd, en de rechter en de rechtsgeleerde moeten de toepassing leiden. Zowel de historische school als de juristenstand wezen het legisme af. Deze laatste groep ziet door devaluatie van het geleerde recht hun broodwinning in gevaar komen. Slechts bij J.D. Meijer (1780-1834) worden aanzetten tot het legisme gegeven.

Het legisme wordt pas tot heersende opvatting na het midden van de 19e eeuw in landen als Frankrijk, België en Nederland, omdat burgers daar via het parlement wetgeving konden bepalen. In wezen was het legisme een burgerlijk ideaal; burgers moeten zo vrij mogelijk zijn en alleen onderworpen kunnen worden aan wetten die door het bevoegde gezag,behoorlijk afgekondigd werden. Met deze ideologie is de volgorde van belangrijkheid van de drie hoofdvakken aan de universiteit verbonden:

1. privaatrecht (contractsvrijheid, eigendomsvrijheid)

2. staatsrecht (grenzen staat)

3. strafrecht (lagere klassen en degenen die vrijheid niet aankunnen in de gaten houden)

Exponenten van het legisme in ons land: Opzoomer, Diephuis, Asser.

Vanaf ± 1880 begint er in toenemende mate kritiek op het legisme los te komen. De rechter moet de gaten in de wet opvullen, maar ook het recht aan de maatschappelijke ontwikkelingen aanpassen. Juristen worden steeds vrijer met betrekking tot de wet. Het afnemend vertrouwen in de wetgeving valt samen met het moment dat de burgerlijk-liberale heersende groepen hun vrijwel absolute greep op het wetgevende apparaat beginnen te verliezen. Tot ver in de 19e eeuw had de Hoge Raad een ruime opvatting van de onrechtmatige daad gehanteerd, maar de gedachte dat voor de snelle industrialisatie, een beperking van het beroep op oneerlijke concurrentie, gunstig was, leidde tot een engere opvatting (1905).

In het arrest Lindebaum-Cohen geeft de Hoge Raad een nieuwe ruimer definitie van de onrechtmatige daad, en dit is het begin van de breuk met het legisme. De tijd was er rijp voor, hoewel 9 jaar eerder het Zutphense waterleidingsarrest ook al baanbrekend was; De Hoge Raad liet zich hier niet leiden door de letter van de wet, maar door politiek!

ad 4.

Positivisme heeft per periode een andere betekenis:

a. 12e eeuw (canonisten):

• ius positivum (stellig recht) = recht door de wetgever gesteld. Hiertegenover staat ius naturale (natuurlijk recht) = recht door de menselijke natuur gegeven.

b. 17e en 18e eeuw:

• ius positivum = recht door een wetgever afgekondigd. Hiertegenover staat ius naturale = recht dat uit de natuur van de mensen voortvloeit en dat ieder mens dat zijn verstand gebruikt kan weten.

c. 19e eeuw:

• ius positivum = concreet en voor iedereen toegankelijk, in de op schrift gestelde, en afgekondigde wet. Ius naturale = onbewijsbare metafysische speculaties.

d. 20e eeuw:

• ius positivum = recht dat door de mens, wet of gewoonte gemaakt is. Ius naturale = beginselen van volkenrecht en mensenrechten.

Ad B.

In ±1800 betekent positief: dat wat voor uiterlijke waarneming vatbaar is.

Ad C.

In de 19e eeuw ontwikkelde Comte de term positivisme als naam voor een filosofie zonder enige metafysische aspecten; dat wat men door ervaring kent (empirisch positivisme). Het rationele van de Verlichting, komt in het positivisme sterk terug. De rechtswetenschap gaat van het mathematische model van de historische school naar een empirisch model, gebaseerd op de evolutieleer. De evolutieleer neemt een centrale plaats in het denken van wetenschappelijke positivisten in. Zowel het wetenschappelijk formalisme als het legisme wordt aangevallen.

De Pandectenwetenschap wordt verweten dat ze abstracte begrippen en formele redeneringen boven de belangen van betrokkenen stelt. Men gaat recht zien als niets anders dan het product van de maatschappelijke krachten macht en strijd. (Jhering, 1818-1892, voortgekomen uit de historische school met een empirisch-sociologische rechtsopvatting).

Het denken van Comte heeft de laatste decennia van de 19e eeuw ook de Nederlandse rechtswetenschap beïnvloed. Dit is de stroming van het empirisch positivisme:

• recht is geen normatief begrip, maar een empirisch verschijnsel dat de rechter in het gedrag van de mensen kan vinden.

• de voornaamste rechtsbron is de werkelijkheid zelf.

• wetenschap van het recht kan niet bestaan omdat gerechtigheid geen empirisch verschijnsel is.

Exponenten: Hamaker, Molengraaff.

ad D

Positivisme in de 20e eeuw:

1. wetspositivisme: is min of meer gelijk aan legisme. De wet als enige of hoogste rechtsbron. Dit is geen wetenschappelijke theorie maar vaak een constitutioneel politiek beginsel. Exponenten: Scholten.

2. Rechtspositivisme: erkent ook de gewoonte als recht voor zover het staatsgezag er door wetsbepaling of verwijzing rechtskracht aan toekent.

Kelsen:"rechtsregels mag men alleen uit andere rechtsregels afleiden". De hoogste regel is de Grundnorm, die niet empirisch is. Deze wetenschappelijke theorie is eerder formalistisch, dan empirisch.

Oorzaken van verschillende betekenissen "positivisme"

1. Bij het dualisme positivisme-natuurrechtsdenken heeft men verschillende soorten van kritiek op het oog; (m.b.t. staatsgezag, metafysische speculaties enz)

2. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen juridische, politiek-constitutionele, de rechtsvergelijkende, de filosofische en de wetenschappelijke vraag over rechtsstelsels

In de 20e eeuw veranderde de grondslagen van rechtsdogmatiek niet, waaronder:

• omvangrijk begrippenapparaat

• juridische grammatica

• interpretatiemethoden

• theoretisch-praktisch inslag van de rechtsgeleerdheid

Veranderingen rechtswetenschap in de 20e eeuw door:

1. schaalvergroting

2. internationalisering

3. specialisatie

ad A.

De individualistische beginselen van het burgerlijke-liberale rechtsstelsel stonden ter discussie. De scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht kwam in de 19e eeuw (oorspronkelijk Montesquieu 18e eeuw) tot stand. Men ging met name door de sociale kwestie, het verband tussen staat, recht en burgers anders zien.

ad B.

vooral internationalisering bij publiekrecht. Onder andere Europese wetgeving die nationale publiekrecht vervangt. Vervaging grens privaat- en publiekrecht door verzorgingsstaat en milieueisen.

ad C.

specialisatie zorgde op het gebied van het publiekrecht voor eenheid; specialisatie veroorzaakte:

• ontwikkeling algemene begrippen

• rechtsbeschermingsgedachte

• algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb)

Strafrecht:

• individu wordt meer beschermd tegen staat

• oorzaken van misdaad belangrijk

• nauwe samenwerking met criminologie om maatschappij te beschermen tegen misdadigers (mislukt)

Burgerlijk recht:

Franse invloed van rechtshistorische aard, model code civil.

Duitse invloed van inhoudelijke aard (ook bij strafrecht en staatsrecht)

1947 start BW door E.M. Meijers, grootste deel in 1992 in werking getreden.

Veranderde verhouding rechtswetenschap en rechtspraktijk:

• rechter leidt de rechtsontwikkeling (vrijere rechtsvinding)

• casuïstisch geworden rechtssysteem

• kritische kijk op recht

• studies naar effecten van wetgeving

• ideologie rechtseenheid verbroken door rechtspluralisme;

a. In geval van een kolonie; inheems recht wordt geaccepteerd door overheid.

b. andere gevallen: Er zijn groepen in de samenleving waarbinnen men zich ook aan de regels moet houden (vereniging). Er zijn dus meerdere rechtsstelsels in de maatschappij.